《憲法逐條釋義與人權保障》


柯雨瑞 侯夙芳 著
憲法與人權保障叢書(增訂2版)
中華民國104年04月出版

作者簡介
作者自序
作者(柯雨瑞教授)與其家眷親戚們紀念敬愛的與尊貴的柯清波老居士(已往生)的追思、懷念與感恩文(願以本書呈獻給作者之家父)
佛教正德慈善醫療機構創辦人開山和尚 常律法師 推薦序
釋從慈法師 推薦序
高副校長哲翰 推薦序
章院長光明 推薦序
陳主任明傳 推薦序
吳教授東明 推薦序
翁館長萃芳 推薦序
參考書目
中文參考文獻
英文參考文獻
日文參考文獻
其他參考文獻

目次(Inhaltsverzeichnis)
◎第一篇
憲法本文逐條釋義
憲法前言
第一章 總綱
第二章 人民之權利義務
第三章 國民大會
第四章 總統
第五章 行政
第六章 立法
第七章 司法
第八章 考試
第九章 監察
第十章 中央與地方之權限
第十一章 地方制度
第十二章 選舉、罷免、創制、複決
第十三章 基本國策
第十四章 憲法之施行及修改
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第二篇 憲法增修條文逐條釋義
憲法增修條文前言
》》第1條(人民行使直接民權)
》》第2條(總統、副總統)
》》第3條(行政院)
》》第4條(立法委員之選舉)
》》第5條(司法院)
》》第6條(考試院)
》》第7條(監察院)
》》第8條(立法委員報酬、待遇之調整及利益迴避原則)
》》第9條(省縣自治)
》》第10條(基本國策)
》》第11條(兩岸關係)
》》第12條(修改憲法之程序)
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第三篇
憲法與人權保障專題研究
第一章論人類胚胎生命權與生存權之保障
》》壹、人類幹細胞的分類
》》貳、人類胚胎幹細胞的應用涉及生命倫理的爭議
》》參、成體幹細胞可以用來取代涉及生命倫理爭議的人類胚胎幹細胞
》》肆、用法律保護人類胚胎(zygote)的困境與不足
》》伍、人類胚胎(zygote)生命權之保障之必要性〜代結論
第二章我國憲法應將國防力量明文定位為「防衛型」及「正義型」兵役用途〜以我國擬對中國長江三峽大壩進行攻擊之戰略為中心
》》壹、緣起
》》貳、我國以飛彈對長江三峽大壩進行軍事攻擊之嚴重後果
》》參、從「關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)」觀點探討我國以飛彈對長江三峽水壩進行軍事攻擊是否違反國際法之相關規定
》》肆、結論與建議
第三章論「保障毒品病患健康權」與「抗制毒品犯罪之刑事政策」之折衝與平衡
》》壹、前言
》》貳、毒品病患享有健康權
》》參、清朝時期之毒品刑事政策(1730至1895年):先嚴厲禁煙後合法化
》》肆、日據時代之毒品刑事政策(1895至1945年):鴉片專賣、吸食特許、漸禁施用鴉片
》》伍、(戡亂時期)肅清煙毒條例時期之毒品刑事政策(1945至1998年):嚴刑峻罰禁煙禁毒
》》陸、當前毒品危害防制條例時期之毒品刑事政策(1998至迄今):病犯並存、務實處理
》》柒、我國毒品施用行為之刑事政策之檢討與未來可行之發展
》》捌、結論與建議
第四章論外國人工作權及相關權利之保障〜以外籍勞工為中心
》》壹、前言
》》貳、加國安大略省「就業標準法」外籍家事勞工工作權之保障
》》參、我國「就業服務法」之考察
》》肆、我國與其他國家有關於外國人工作權保障之差異比較
》》伍、台灣勞動基準法之適用對象之再省思
》》陸、主管機關對於外籍家事勞工與僱主間勞資契約之管控機制
》》柒、認定家事外勞工作時間(段)是否逾時之計算公式
》》捌、家事外勞逾時工作之工資標準
》》玖、結論與建議
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第五章論遷徙自由權、政治庇護權、參政權、社會權與受強制驅逐出國影響相關權利之保障
》》壹、前言
》》貳、國民入出國自由與限制
》》參、外國人入出國自由與限制
》》肆、我國入出國管理法制之檢討
》》伍、結論與建議
第六章論外國人訴訟權、程序基本權與人身自由權之保障〜以2010年聯合國國際法院DIALLO驅逐出國案例為論述中心
》》壹、前言
》》貳、2010年聯合國國際法院Diallo驅逐出國案例之案情簡介
》》參、Diallo驅逐出國案例之重要特色
》》肆、台灣強制驅逐外國人出國之現況及面臨之困境
》》伍、結論與建議
第七章論外國人人身自由權、程序基本權與身體權之保障〜以2004年聯合國人權事務委員會AHANI驅逐出國案例為中心
》》壹、前言
》》貳、聯合國人權事務委員會之角色與功能
》》參、聯合國人權事務委員會Ahani驅逐出國案例之案情介紹
》》肆、聯合國HRC對於Ahani案件之見解與決定
》》伍、本案之重要特色
》》陸、Ahani驅逐出國案例對台灣之啟迪〜代結論
第八章人口販運被害人人性尊嚴之保障
》》壹、前言
》》貳、國際人口販運之現象、特色與防治作為
》》參、全球打擊人口販運犯罪之重大新興挑戰〜2C3D1I1R
》》肆、台灣面臨人口販運問題之檢討與回顧
》》伍、台灣因應人口販運問題可行之回應對策
》》陸、結論與建議
第九章我國憲法明文規範「廢止死刑」必要性之研究
》》壹、前言
》》貳、民主先進國家針對廢止死刑的立憲體例
》》參、「廢死」業已成為國際社會非常主流之人權運動
》》肆、執行死刑機制積極地促發各類型犯罪〜「死刑積極促發各類型犯罪理論」之剖析
》》伍、結論
第十章中華民國國家主權 V.S. 中國大陸「反分裂國家法第8條」〜以「禁止使用核武器」為中心
》》壹、緣起
》》貳、《反分裂國家法》第8條「非和平方式及其他必要措施」的意涵
》》參、假若中國對台灣使用核武器將嚴重違反國際法的相關規定
》》肆、假若中國對台灣使用核武器終將導致兩岸人民情感與政治上的對立與衝突
》》伍、結論與建議
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第四篇 中華民國憲法未來可行之發展方向
壹、重新制定適合於台灣地區之暫行(臨時)憲法
貳、憲法序言宜闡明我國負有國際上之責任與義務
參、憲法宜明文規範「中華民國」係為一個擁有主權自主且獨立之國家
肆、憲法宜增列對於「人性尊嚴」之尊重與保障之規定
伍、將國際人權法典之人權內涵與精神適切地融入(注入)我國憲法之中
陸、我國憲法宜比照民主先進國家之立憲例,明文規範「廢止死刑」
柒、保障人類胚胎之生命權及生存權
捌、我國憲法是否賦予同性戀者之婚姻權與家庭權,尚待進一步地評估與討論
玖、安樂死不應被合憲化與合法化
拾、賦予國民憲法上之「抵抗權」(RIGHT OF RESISTANCE)
拾壹、我國憲法宜明文地保障「發展權」(DEVELOPMENT RIGHTS)
拾貳、我國憲法宜明文地保障「資訊自由權」 (FREEDOM OF INFORMATION)
拾參、我國憲法在「平等權」之保障部分宜更加完整化
拾肆、我國憲法宜明文規範人民之權益,受到法律之明確性保障而享有「被審理權」、「聽證權」、「被裁決權」、「接收裁決書權」與「上訴權」
拾伍、人民集會與遊行,無須事前申請許可
拾陸、憲法宜明文保障「正當法律程序」
拾柒、賦予並保障外來人口出入國、居留、遷徙自由、選擇住所自由及不遭受違法驅逐出國之權利
拾捌、站在憲法之高度與位階,積極保障人類胎兒之生命權及生存權
拾玖、「外來人口」與本國人享有同等之人身自由保障
貳拾、我國憲法實宜賦予外來人口享有「政治上庇護權」(RIGHT OF ASYLUM)
貳拾壹、外國人所享有之權利與應盡之義務,宜於憲法之中,與本國公民作非常明確之切割,並明文規範之
貳拾貳、對婦女人權之具體保障內容、射程與範圍,宜入憲化
貳拾參、對兒童人權之具體保障內容、射程與範圍,均宜入憲化
貳拾肆、憲法宜明文規範保障外國人工作權、工作條件及勞動基本權
貳拾伍、憲法宜明文規範與保障已取得永久居留資格外國人享有政治上之選舉權與任公職權利
貳拾陸、憲法宜明文保障「後世代權」(RIGHT OF FUTURE GENERATIONS)及「動物權」
貳拾柒、憲法宜明定所有人民對於社會應承擔義務
貳拾捌、建構一套將國際條約或國際法一般法律原則,轉化為國內法之機制
貳拾玖、宜削弱總統之權力
參拾、總統締結條約議案、公布法律或發布各式命令,均須經副總統副署
參拾壹、行政院院長之任命同意權,應回歸立法院
參拾貳、憲法宜增加立委名額
參拾參、我國憲法宜明文規範國會對違法立法委員之處罰與除名機制
參拾肆、憲法宜降低彈劾(IMPEACHMENT)總統之門檻標準
參拾伍、大法官、考試委員及監察委員之人選,避免由總統提名
參拾陸、我國憲政體制仍宜保留五院制為佳(維續考試院及監察院)
參拾柒、憲法增修條文宜賦予監察委員具有言論免責權
參拾捌、我國憲法可比照德國基本法第10章財政專章之憲法規範,明文規範中央與地方政府關於財政收支之合理劃分機制
參拾玖、我國憲法宜將國防力量明文定位為「防衛型」及「正義型」之兵役用途
肆拾、婦女有從事民事、衛生、醫護,但非第一線戰鬥性及攻擊性勤務之兵役義務
肆拾壹、我國憲法宜承認蒙古國之國際法地位
肆拾貳、基本國策宜新增若干項目(諸如:兩岸應和平發展,互蒙其利,並建立互信之政治與軍事機制)
肆拾參、區分為承平時期及國家遭遇緊急狀況時期之不同修憲機制
肆拾肆、憲法條文分項內容之規範體例,宜加以數字化
肆拾伍、宜站在憲法之高度保障刑事訴訟程序中犯罪嫌疑人與被告之基本權利
肆拾陸、憲法有關「人身自由權」與「身體權」保障之條文用語宜再精進化與精準化
附註


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作者簡介 柯雨瑞教授


【現任】中央警察大學國境警察學系專任教授;中央警察大學國境警察學系教師評審會委員、課程會委員;中央警察大學警政管理學院課程會委員;中央警察大學電子公文節能減紙執行小組工作成員;中華國土安全研究協會理事;教育部人權教育諮詢暨資源中心網站電子報編輯諮詢顧問;桃園市「毒品危害防制中心推動委員會」委員
【學歷】中央警察大學行政警察學系法學學士(民國74-78年);中央警察大學行政警察研究所法學碩士(民國81-83年);中央警察大學犯罪防治研究所法學博士(民國88-96年)
【經歷】曾任內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊(基隆)第三中隊分隊長、第一大隊(台北)第一中隊警務員;中央警察大學國境警察學系助教、講師、副教授;中央警察大學外事警察學系教師評審會委員;中央警察大學訓育委員會委員;中央警察大學移民研究中心執行秘書;中央警察大學圖書諮詢委員會委員;中央警察大學電話禮貌抽測小組工作委(成)員;台灣警察專科學校兼任講師;民國97年行政院人事行政局人力評鑑服務團訪視兩岸週末包機各直航航空站評鑑委員;二等移民特考專業訓練班講座;四等移民特考專業訓練班講座;「警學叢刊」、「國土安全與國境管理學報」、「涉外執法與政策學報」、「航空安全及管理季刊」、「犯罪學期刊」之學術期刊論文之審查委員
【國家考試及格】民國78年行政警察特考乙等及丙等考試雙榜及格
【學術專長領域】憲法、入出國(境)管理、移民法制、移民政策、國境執法、犯罪學、警察與犯罪預防、非法移民、人口販運、毒品犯罪、跨國(境)犯罪、刑事政策
【授課課程】曾教授以下課程〜國際公法、刑法總則、國家安全法及安檢法規、安檢法規與實務、國境安全檢查專題研究、主要移入國移民政策與法規、兩岸關係與法制、移民犯罪偵查法制與實務、各國國境安全法規、人流管理與警察執法、國際安全組織運作、犯罪學、婦幼安全、犯罪預防、經濟犯罪、全球化與經濟犯罪、青少年犯罪、跨境犯罪、跨境犯罪專題研究、跨國境犯罪理論與實踐、犯罪心理學、恐佈活動與組織犯罪、研究方法與資料處理、研究方法、統計學、研究方法與統計、國境警察理論與實務(1)、國境警察理論與實務(2)、國境警察專題研究、國際政治經濟學、國際移民與面談機制研究、移民與人權保障、各國移民政策分析、非法移民與難民研究、國境與大眾運輸保安、國境安全管理政策與實務、國境管理理論與實務、人口移動理論與實務、外事警察學、警察學、外籍勞工之管理及聘雇、外籍勞工管理、各國警察制度
【學術專門著作】專業之學術期刊論文、學術專書、收錄於學術專書中之論文、學術研討會所發表之論文,及參與之研究案所撰寫之學術專案成果報告,合計約110餘篇之學術專門著作,總字數近約350萬字左右
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【figure】 1筆者就讀於南投市平和國小時之畢業照片(民國68年6月)
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【figure】 2筆者就讀於中央警察大學犯罪防治研究所博士班畢業時之上台領取博士畢業證書之照片(民國96年6月)

作者簡介

侯夙芳 講師


【現任】中央警察大學通識教育中心專任講師
【學歷】中央警察大學行政警察學系法學學士;中央警察大學犯罪防治研究所法學碩士
【經歷】台南縣警察局佳里分局巡官;中央警察大學助教;台南市警察局巡官;內政部警政署科員;內政部警政署刑事警察局科員;美國加州柏克萊大學東亞研究所訪問學者
【國家考試及格】民國78年行政警察特考乙等考試及格
【學術專長領域】憲法、犯罪學、通識教育(生涯規劃、情緒管理)
【授課課程】曾教授以下課程〜憲法、生涯規劃、情緒管理

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作者自序


  憲法係為我國之根本大法與母法,作者為了提升自身教學及研究之力度(道)與能量,有鑑於此,遂進行憲法相關議題之研究。本書共分為以下數個部分:第一篇、憲法逐條釋義,由侯夙芳講師負責主筆,撰寫約10萬字之內容,並經由柯雨瑞教授進行若干之新增與修正;第二篇、憲法增修條文逐條釋義,由柯雨瑞教授主筆;第三篇、憲法與人權保障專題研究,主要係由柯雨瑞教授主筆;並由侯夙芳講師負責主筆本篇之部分內容,侯老師撰寫的區塊,主要係集中於:1、論外國人訴訟權、程序基本權與人身自由權之保障〜以2010年聯合國國際法院DIALLO驅逐出國案例為論述中心;2、 論外國人人身自由權、程序基本權與身體權之保障〜以2004年聯合國人權事務委員會AHANI驅逐出國案例為中心等兩篇文章中之部分範圍(侯夙芳講師約撰寫4萬餘字);第四篇、憲法未來可行之發展方向,由柯雨瑞教授主筆。
  在我國憲法未來可行之發展方向方面,本書共計提出以下之建言,供各界參考之用:1、重新制定適合於台灣地區之暫行(臨時)憲法;2、憲法序言宜闡明我國負有國際上之責任與義務;3、憲法宜明文規範「中華民國」係為一個擁有主權自主且獨立之國家;4、憲法宜增列對於「人性尊嚴」之尊重與保障之規定;5、將國際人權法典之人權內涵與精神適切地融入(注入)我國憲法之中;6、我國憲法宜比照民主先進國家之立憲例,明文規範「廢止死刑」;7、保障人類胚胎之生命權及生存權;8、我國憲法是否賦予同性戀者之婚姻權與家庭權,尚待進一步地評估與討論;9、安樂死不應被合憲化與合法化;10、賦予國民憲法上之「抵抗權」(RIGHT OF RESISTANCE);11、我國憲法宜明文地保障「發展權」(DEVELOPMENT RIGHTS);12、我國憲法宜明文地保障「資訊自由權」 (FREEDOM OF INFORMATION);13、我國憲法在「平等權」之保障部分宜更加完整化;14、我國憲法宜明文規範人民之權益,受到法律之明確性保障而享有「被審理權」、「聽證權」、「被裁決權」、「接收裁決書權」與「上訴權」;15、人民集會與遊行,無須事前申請許可;16、憲法宜明文保障「正當法律程序」;17、賦予並保障外來人口出入國、居留、遷徙自由、選擇住所自由及不遭受違法驅逐出國之權利;18、站在憲法之高度與位階,積極保障人類胎兒之生命權及生存權;19、「外來人口」與本國人享有同等之人身自由保障;20、我國憲法實宜賦予外來人口享有「政治上庇護權」(RIGHT OF ASYLUM);21、外國人所享有之權利與應盡之義務,宜於憲法之中,與本國公民作非常明確之切割,並明文規範之;22、對婦女人權之具體保障內容、射程與範圍,宜入憲化;23、對兒童人權之具體保障內容、射程與範圍,均宜入憲化 ;24、憲法宜明文規範保障外國人工作權、工作條件及勞動基本權;25、憲法宜明文規範與保障已取得永久居留資格外國人享有政治上之選舉權與任公職權利;26、憲法宜明文保障「後世代權」(RIGHT OF FUTURE GENERATIONS)及「動物權」;27、憲法宜明定所有人民對於社會應承擔義務;28、建構一套將國際條約或國際法一般法律原則,轉化為國內法之機制;29、宜削弱總統之權力;30、總統締結條約議案、公布法律或發布各式命令,均須經副總統副署;31、行政院院長之任命同意權,應回歸立法院;32、憲法宜增加立委名額;33、我國憲法宜明文規範國會對違法立法委員之處罰與除名機制;34、憲法宜降低彈劾(IMPEACHMENT)總統之門檻標準;35、大法官、考試委員及監察委員之人選,避免由總統提名;36、我國憲政體制仍宜保留五院制為佳(維續考試院及監察院);37、憲法增修條文宜賦予監察委員具有言論免責權;38、我國憲法可比照德國基本法第10章財政專章之憲法規範,明文規範中央與地方政府關於財政收支之合理劃分機制;39、我國憲法宜將國防力量明文定位為「防衛型」及「正義型」之兵役用途 ;40、婦女有從事民事、衛生、醫護,但非第一線戰鬥性及攻擊性勤務之兵役義務;41、我國憲法宜承認蒙古國之國際法地位;42、基本國策宜新增若干項目(諸如:兩岸應和平發展,互蒙其利,並建立互信之政治與軍事機制);43、區分為承平時期及國家遭遇緊急狀況時期之不同修憲機制;44、憲法條文分項內容之規範體例,宜加以數字化;45、宜站在憲法之高度,保障刑事訴訟程序中,犯罪嫌疑人與被告之基本權利;46、憲法有關「人身自由權」與「身體權」保障之條文用語,宜再精進化與精準化。
  本書之完成,特別感謝以下尊貴的(honorable)與令人尊敬的(respectable)師長們之費心作序,本書兩位作者特別感謝以下之師長們:常律大和尚、從慈大法師、高哲翰副校長、章光明院長、陳明傳主任、吳東明教授與翁翠芳館長等人撥冗作序。由於您們之作序,於實質上,為本書提供更加廣泛、更全面、更深入、更詳盡與更周延之觀點,令作者能作更深層、多面向與多角度之再三思考與再修正。
  此外,作者亦要再次特別向曾經給予作者指導與協助之人,致上十二萬分之謝意,諸如:中央警察大學犯罪防治研究所郭教授佩棻 (郭教授學歷:美國德州農工大學土木工程研究所博士;郭教授專長:空間統計和GIS應用、資料探勘、警察派遣管理、安全和風險分析、貝氏統計、時間序列),給予本書統計上的解說與指導。本書在撰寫的過程之中,由於遇到若干統計上的困難與問題,作者先行向郭佩棻教授請益與學習所遭遇到之若干統計上的困難與問題,經作者正確瞭解之後,先撰寫若干的部分,再由郭佩棻教授修改與確認所撰寫的統計內容是否無誤?經由郭佩棻教授指導與修正之後,再由作者繼續撰寫未完成之內容,力求內容的正確性。本書之作者,再次對於郭佩棻教授表達十二萬分之誠摯謝意。
  另外,本書之作者,亦要特別感謝以下人士之學術上與行政上之指導與協助(按姓名之筆劃順序加以排列):中央警察大學國境警察學系之傑出與優質之老師們、王士帆教授(成大法研所)、王寬弘教授(警大國境系)、正蓮師姐(正德佛堂)、周慶東教授(警大法研所)、林佩萱小姐、林弘傑副隊長(移民署國境事務大隊)、洪文玲教授(警大警察政策研究所前所長)、柯智虔先生、梁添盛教授(警大法研所前所長、警大警察政策研究所)、移民署相關之長官與前輩等人、郭志裕博士、陳家福教官(警大交通系)、陳秀花女士、陳豔紅教授(警大通識教育中心前主任)、陳色美女士、陳素珍師母(警大國境系)、葉毓蘭教授(警大警察政策研究所前所長)、詹雪雍警官(宜蘭縣警察局)、演音法師(正德佛堂)、劉嘉發教授(警大公關室前主任、警大警察政策研究所)、由樊秋蘭女士所帶領之廣益打字行之卓越、認真、優質與優秀之工作夥伴們、德慧法師(龍泉寺)、蔡田木教授(警大通識教育中心前主任、現為警大犯防所所長)、蔡庭榕教授(警大法研所前所長、警大犯防所)、鄭善印教授(警大警察政策研究所前所長、開南大學法律系)、蕭智仁老闆(昌明影印行)、簡茂榮先生、簡建章教官、簡瑞昌秘書(警大學務處)等人。由於您們之指導與協助,對於本書提供高度建設性之貢獻,作者再次誠摯地感謝您們之指導與協助,並向您們致上最高的敬意與謝意。
  再者,本書亦要特別感謝中央警察大學外事警察研究所孟維德教授(警大外事所前所長)與李宗勳所長(警大行管所前所長)之心理層面之鼓勵,感謝您們之加油、打氣與支持。其中,李宗勳所長亦曾對本書提供若干之建言,諸如:考試院考試委員之提名機制與其弊端之議題,在此,作者亦特別感謝中央警察大學外事警察研究所李宗勳所長之寶貴意見,與經驗分享,令作者能作更詳盡之研究、反思與剖析。
  同時,本書之作者,以非常誠摯之心,感謝中央警察大學國境警察學系801移民組許晉豪先生,與831移民組朱柏翰先生,兩位先生均相當優秀與負責,非常熱心地、認真地及細心地,協助作者製作與編輯相關之憲法圖解表格,一併致謝。
  本書之能夠順利再版,亦相當感謝國家圖書館「電子書刊送存閱覽服務系統(EPS)」部門之相關主管、承辦與工作人員,諸如:魏家惠小姐等人,從旁給予協助與指導,令本書能完成上網取得ISBN碼、編碼及相關「電子書刊送存閱覽服務系統(EPS)」作業之工作,在此,特別致上十二萬分感謝之意。
  因本書原訂預計出版之時間(完成上網取得ISBN碼之時間),係為2015年04月,但因兩位作者持續一直增加新內容,導致延後4個月,始正式出版(2015年08月),故會出現本書中之若干時間,諸如:推薦序之簽名時間,及若干文獻之引用時間,係在2015年04月之後,恭請讀者諸君諒察與包容。
  柯雨瑞 2015年08月  於中央警察大學 研究大樓 318研究室
  侯夙芳 2015年08月  於中央警察大學 通識教育中心

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作者(柯雨瑞教授)與其家眷親戚們紀念敬愛的與尊貴的柯清波老居士(已往生)的追思、懷念與感恩文(願以本書呈獻給作者之家父)


  作者(柯雨瑞教授)願以本書紀念與呈獻給我非常敬愛的父親〜柯清波老居士(已往生),相關的追思、懷念與感恩文,彙整如下所述。

一、作者(柯雨瑞教授)本人對於家父的追思、懷念與感恩文〜

  我的家父,名為「柯清波」,生於民國29年9月28日,在民國96年6月23日下午,於台中榮民總醫院加護病房之中往生,世壽為68歲。父親之出生地,係為南投縣中寮鄉永和村龍南路351號。在求學歷程之方面,待父親年長至可就讀國小之年齡時,他須徒步走路約1個小時左右,始可到達南投巿平和國小,頗為辛苦。因吾家及果園,係座落於中寮鄉永和村之山丘之上,其中,須涉水橫渡一條小溪;當大雨過後,小溪河水會暴漲,對於一位就讀國民小學之小孩童而言,徒手橫渡暴漲的滾滾溪水,是一件相當恐怖與危險的行為。父親為了怕國民小學的課本被溪水沖走,通常,會將裝有課本的提袋,頂載在頭上,以如此之方式,橫渡溪水。國小畢業後,為了改善家中之經濟,父親即協助家務,未再就學。
  在父親一生的過程中,就工作層面而論,他曾從事以下之工作:果園的農夫、工廠之作業工人、貨運行之隨車搬運工人、建築工地的工人與零工。因母親曾數年之期間,在南投巿果菜巿場中(育樂路與信義街之交叉路口旁),擺設麵攤,需要人手幫忙;父親通常會凌晨4點多起床,將麵攤從南投市平和里信義街152巷9弄27號之巷子內之家中,手推至市場,協助賣麵;約上午7時左右,再至工地工作;假日時,亦須協助母親賣麵,工作頗為勞累與辛苦。
  綜觀父親一生之工作態度,可謂:「積極」、「勇敢」、「認真」、「耐勞」與「刻苦」。父親一生一直均在工作,持續至往生前一週,仍是處在工作之狀態。因為有工作,會取得工資與報酬,可改善家中之經濟與生活品質。在此思維之下,父親是相當熱愛工作與勞動的。
  在孝養父母方面,父親在國小畢業後,即未再升學,以實際之工作與勞動,為父母減輕種植果園勞作之壓力。我的奶奶(柯江良老居士,已往生),對於父親,非常疼愛有加,母子的感情,相當濃厚與溫馨。父親在孝養外婆(陳劉滿妹老居士,已往生)部分,亦是可圈可點。外婆曾有一度與吾家家人共住(家宅位於台中巿大里區大明里中興路2段671巷5號),因外婆生病,夜間須有人看顧她之大小號,父親遂與外婆住在同一個房間內,俾利深夜時,隨時可照顧外婆大小號之需求。這是相當不簡單之事,因父親隔天仍須至工地工作,體力之支出,是相當巨大的。
  父親在回饋社會方面,他於壯年開始,即投入此項工作。有可能因我的兩位妹妹(柯淑娟與柯淑容小姐)均因意外事故往生,令父親往「人生哲學」與「宗教」之方面,更加關注與投入。父親在中年時,即開始加入慈濟功德會之團體,他非常熱愛資源回收的工作,亦曾參與慈濟功德會之助念工作。筆者家住台中大里之那段時期,筆者亦曾與父親、慈濟功德會之師兄、師姐等人,共同參與過慈濟功德會之助念工作。父親對於助念亡者,助其往生西方極樂世界、早日成佛之工作,亦是相當重視。
  父親一生最尊敬之人,即為慈濟功德會之創辦人:「證嚴上人」。父親對於證嚴上人之敬佩、服從與感動,係發自於內心之最深處,澈澈底底地,願意向證嚴上人之慈悲、大愛、智慧與悲願,努力學習之。
  故,證嚴上人一直強調之「動中修」與「作中修」之修行哲學,一直相當深刻地影響父親的人生觀。亦即,勿枯坐學禪,須在勞動中修行,最好之「動之修」,即投入慈濟之各項慈善與助念工作,以實際之工作與活動,諸如:資源回收、助念亡者與種種慈善工作,回饋社會。
  於民國96年6月,父親這一期的生命,已快走到人生的盡頭。在台中榮總的加護病房中的一週期間,父親的心臟功能,退化相當快速,於一週之內,即往生。在此期間,作者本人非常感謝台中榮總加護病房之醫護人員的細心照顧。感謝醫生盡力地維持父親之生命,令家父能延長一週之壽命使家屬有緩衝之時間。亦感謝台中榮總加護病房之卓越護理人員之付出、專業、與辛勞,小心翼翼地照顧父親,並得隨時注意維生儀器上之各項數據之變化。
  在家父這一生的最後一日〜民國96年6月23日之上午,作者電洽台中市北屯區、水湳、淨願寺的主持:「果法法師」,恭請其至台中榮總加護病房為家父開示,承蒙慈悲的果法法師之允諾,令家父在人生的最後一日,仍可親聞佛法,並再次昄依三寶;在此,特別地感謝果法法師的大慈、大悲與大愛。果法法師的大慈、大悲與大愛,令作者感到人生有愛與溫暖。
  家父臨終的當日(民國96年6月23日)之晚上,特別感謝:「正德佛堂彰化分院」與「諾那華藏精舍」(台中區台中分舍)之師兄與師姐,合力為家父進行2個小時之助念與開示,令家父之亡靈,在臨終當下,不致於恐慌、緊張、徬徨與無助。數日之後,承蒙彰化員林蓮社鑑因法師,率助念團親自蒞臨台中榮總往生室,為家父助念與開示,作者表達十二萬分感恩之意。之後,在七七之四十九日之內,父親之臨時牌位,放置於正德佛堂台中分社,在此期間,特別感謝尊貴的與慈悲的演照法師之開示,與正德佛堂台中分社師兄師姐之協助,非常感謝您們,辛苦您們了。
  父親往生之後,作者與家弟,為了瞭解家父往生何道?曾兩次至正德佛堂彰化分院,透由師父,向南無觀世音菩薩請示,期間,承蒙大慈、大悲、大愛之演照法師,代為請示、鼓勵與開示。第一次向菩薩請示之時間,係為民國96年8月14日,請示之結果,父親往生人道;請示之結果,不是很理想,父親尚在六道輪迴之內,仍未往生至西方極樂世界。作者及弟妹,將上開請示結果,所須完成之功課及功德金,完成之後,並繼續至正德佛堂彰化分院,透由師父,作第2次之請示。
  第2次透由大慈、大悲、大愛之演照法師,向南無觀世音菩薩請示之時間,係為民國96年10月4日,請示之結果,父親之亡靈,往生阿修羅道,有出現連續之3個聖杯,可信度應該是很高。上開之結果,不是很理想,父親仍尚在六道輪迴之內,仍未往生至西方極樂世界。當下,尊貴的演照法師,得知我們兄弟2人之心情,有些失望,即不斷鼓勵作者兄弟2人,雖已超過7*7之49日,仍宜不斷地作功課與功德,迴向給父親,則家父往生之處,會不斷地向上提升。尊貴的演照法師,並舉出實際之案例,鼓勵作者兄弟2人。在尊貴的演照法師之期勉之下,作者與弟妹,分配應完成之功課,各自完成上述之功課及功德金,期待父親往生之層次,會更加向上提升。
  父親往生後迄今(民104年上半年),作者很慚愧,僅斷斷續續為父親作功課與功德金。於民國103年元月7日下午,作者再次至正德佛堂台北分院,請示父親之亡靈,究竟係往生何道?承蒙慈悲的與令人尊敬的「林份霞」師姐之協助及代為請示,向「南無觀世音菩薩」擲杯請示之結果,父親終於往生至西方極樂世界之本地(有聖杯3杯);但仍須持續作若干之功課與功德金,俾利家父之蓮品,能向上高昇。
  在此,特別感謝:尊貴的常律大和尚(正德佛堂、醫療財團法人正德癌症醫療基金會、與正德癌症醫院之創辦人)、演照法師、慧通法師、演音法師、其他之師父與師兄、師姐,由於您們之協助、付出與功德力之加持,令家父得以榮登極樂世界之本地,不再六道生死輪迴。再者,筆者除了於正德佛堂埔里大佛山為父親立牌位之外,亦在南投縣名間鄉靈山寺,為家父另外立一個牌位,合計有2個牌位;作者亦相當感謝南投名間鄉之靈山寺尊貴的師父們的加持與付出,令家父能心開意解,往生極樂世界。
  總的來說,我的父親〜柯清波老居士的這一生,具有以下之若干正向的特色(點):1.孝養父母與岳母,為下一代,作出相當良好的身教典範;2.對於子女,嚴管勤教;3.發自內心地遵從慈濟功德會創辦人證嚴上人之開示:熱心公益,回饋社會(如捐血、助念與從事資源回收);4.疼愛與包容妻子,至往生前一週,仍將工作所得之工資,多數交給我的母親,用實際行動,表達對妻子深沈、負責、認真、厚實的愛與情;5.關愛家庭,為家人付出極大之汗與血,及愛與情;6.一生熱愛工作與勞動;7.不畏懼家庭在不同之人生時期,所面臨之種種困境,積極進取、勇敢、認真、耐勞、吃苦、刻苦、堅忍、樂於助人與勇敢;8.研修佛法,禮敬師父,皈依三寶,護持佛教;9.對於子女,身教與言教並重,重視子女之教育、品行(德)、操守與工作;10.家父與其兄弟姐妹,相處融洽,重視手足之情誼;11.勤儉持家、任勞任怨,為作者這一個家庭之每一位成員,用其體力、勞力、智力、與血汗,作出巨大的與實質性之貢獻。

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二、作者(柯雨瑞教授) 的弟弟柯智虔先生對於家父的追思、懷念與感恩文

  首先要先感謝大哥,特別將本書紀念與呈獻給我們最敬愛的父親,這是非常有意義,且值得紀念的事,我的父親:柯清波居士。
  父親出生於南投縣中寮鄉的山上,小時,家中經濟非常拮据,為了要減輕阿公、阿嬤的負擔,國小畢業後,就開始在山上務農的工作,生活過得非常的辛苦,小小年紀,就開始了過著大人般的生活。在馬祖服役退伍沒幾年,大伯(柯清海先生)又得了重病,需要一筆費用醫治,以致須將變賣土地來治病,後來,父親慢慢調整腳步,到南投市從事工地水泥工。每次聽姑姑提到父親,就說他是個工作勤奮且腳踏實地的人,都會將辛苦工作的薪水,全部拿給父、母親使用與保管。
  約三十歲左右,父親完成了他的終生大事,開始有了自己的家庭,且哥哥、姐姐相繼出生,此時的父親擔子更是加重了,因為大伯生病往生了,那時阿公、阿嬤也年長了,無法再工作維持家庭,所以家中整個重擔,就落在父親的身上,為了改善家中經濟,父親還特地到彰化的造紙廠,從事輪班工作,離鄉背井好幾年,為了就是要讓我們這些小孩能夠平安的長大。
  父親雖然國小畢業,且從事勞力的工作,但對我們的教育卻是非常的重視,希望我們能夠多讀一點書,不要跟父親一樣從事勞力工作。所以,小時候成績不好,父親總是非常嚴厲處罰我們,以前很害怕父親的處罰,但現在再回想起來,還好小時有嚴厲管教我們,現在,我們才能夠在社會上立足。
  雖然,我們是一個貧困家庭,但父親要行善的念頭,非常的強烈,每個月領薪水,總是會固定買白米至孤兒院與老人院,給那些孤兒與老人。如果沒有多餘的金錢可佈施,父親就會到慈濟,做環保回收。另外;父親也很喜歡捐血,印象中,捐血已經超過三十次以上,拿了好幾張獎狀。父親還有一個特別的興趣,就是補馬路的坑洞,會找我一起去買馬路柏油材料,然後,騎機車去街上找,有坑洞就馬上補起來,此善舉也持續好幾年。在行善佈施方面,是父親讓我最感動的地方,自己的生活雖然不好過,但只要有能力,卻很樂意幫助別人。
  父親亡生也快八年了,因為寫這篇紀念文,讓我再次仔細回想起父親辛苦的一生,最後,要跟父親說聲,請您放心的到天國去,我們會永遠懷念您。
【備註】
  柯智虔先生的學經歷如下:
  學歷:國立中興大學 機械研究所 碩士
  現職:捷安特 彰化 YouBike 維調領班

三、作者(柯雨瑞教授)的外甥女林佩萱小姐對於其外祖父(柯清波老居士)的追思、懷念與感恩文

  雖然,外公(外祖父)過世已久,但是,他仍然還留在我心中。還記得小時候,每當我們去外婆(外祖母)家玩時,外公總是會很開心的牽著我跟弟弟的手,去附近的便利商店,買我們愛吃的零食。
  當我們覺得無聊,還會帶我們去附近的小公園玩。外公總是疼愛我們孫子,他那和藹的笑容,我到現在之時,都還記憶猶存。
【備註】林佩萱小姐的學歷與現職如下:
  「中臺科技大學護理系」大四學生

四、作者(柯雨瑞教授)的表兄簡茂榮先生對於其舅父(柯清波老居士)的追思、懷念與感恩文

  在我青少年時期的印象中,如欲到舅父家(南投縣中寮鄉、永和村),並不好前往;我會先將腳踏車放在馬路旁邊,之後,再走路前往舅舅家。山路是一階、一階的,彎來彎去。
  而我常到舅舅家的那一段時間,是舅父與舅媽剛結婚不久的時期。舅舅在其自己的山上果園中,工作很勤勞;對我們晚輩亦是很好,逢年過節時,亦有相互往來。我約15歲或16歲左右時,會騎腳踏車至舅舅山上家遊玩,那時,舅舅與舅媽會拿鳳梨乾、龍眼乾請我享用;舅舅晚年之時,亦與我們有相互往來;我們覺得舅舅作人很有趣,是一位老實人。
【備註】簡茂榮先生的學歷與現職如下: 學歷:國小 現職:家事

五、作者(柯雨瑞教授)的表姐陳色美女士對於其姑丈(柯清波老居士)的追思、懷念與感恩文

  姑丈的為人,可謂是一生刻苦耐勞,為子女作出很多的貢獻,為子女付出,無怨無悔,我覺得很偉大;我覺得他的為人很好,常常是無聲無言,很少發言,看到我時,總會面帶微笑,作人客氣。他是一位好姑丈,好爸爸。
【備註】
  陳色美女士的學歷與現職如下:
  學歷:南投縣中寮國中畢業
  現職:公司作業員

   
 
【figure】 3 作者(柯雨瑞教授)的家父〜柯清波父親(已往生)的照片圖示

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【figure】 4作者(柯雨瑞教授)的全家福(前排右邊為父親照片)圖示

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【figure】 5作者(柯雨瑞教授)之父親與母親合照圖示

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【figure】 6作者(柯雨瑞教授)與父親合照圖示(右邊為父親照片)
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【figure】 7 作者(柯雨瑞教授)之父親之捐款收據圖示
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【figure】 8 作者(柯雨瑞教授)之父親之捐血獎狀圖示

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佛教正德慈善醫療機構創辦人開山和尚 常律法師 推薦序


  老衲忝受中央警察大學柯雨瑞教授之請,為其與侯夙芳講師合著之大作示序,即撥冗數日,審閱<憲法逐條釋義與人權保障(增訂2版)>,兩人之卓見,彈射臧否,剖析毫釐,擘肌分理,令人激賞。
  憲法,乃安社稷定邦國之法,亦為治國之圭臬,然憲法之臧否圓缺,執法者之嚴鬆,人民守法之良窳,攸關國家社稷之興衰安定。引用愛爾蘭名政治家布克Burke所言:
  「Among a people generally corrupt, liberty cannot long exist.Liberty, too, must be limited in order to be possessed.」
  「一個國家的人民若是腐化,自由就不能長存,若想長保自由,自由必須設限」,自由的設限當藉憲法之力,而周延適宜之憲法,方可維護人民真正自由及人權,則國長治久安耳!
  以老衲對於民國三十年舊時代所定之憲法條文,經過時代更迭,民風巨變,人心道德式微,世界政治局勢的波動,民心所向與昔大大異同,實違民心民情,本人強烈主張整本憲法當重新制訂,以符民心民情,方是治國安邦之本也。
  對應於本書中柯雨瑞教授所提到憲法中,有諸多條文,已被停止適用;既然已被停止適用,是否考量重新制定適合台灣地區之憲法?又言前後半部之憲法內容,就同一之事項,有不同之規範方式,易令人感到錯亂,並模糊憲法規範之內涵。又憲法中之條文內涵,業已與現存之台灣21世紀社會環境及政治體制,有諸多不相符合實況之處;基於以上之諸多理由,本書認為,就現階段而言,我國宜考量重新制定一部適合於台灣地區暫行之憲法。
  足證此部憲法已是瑕疵重重,制訂新憲法是當今國家重大國事,不容遲緩,故對一本不符現代民情民心的憲法之種種條文,則本人不便彈射評論,但本書第四篇,柯教授所擬憲法未來可行之發展方向,針對本國之司法、立法、監察、財政、軍事、國防、總統職權有其獨特見解,具深知灼見,可為制憲者之參酌,是為民之幸、國之福也。
  老衲深覺作者能不吝廣納各方珍貴意見為本書之證言,可謂豁達大度,納諫如流,作者採納我和尚接見馬總統時,所提治國之道〜與馬英九淺談治國津要中,針對軍事國防司法監察之論述,特提示如下:
  1、根據常律和尚的見解,他亦極力主張在我國憲法的憲政設計中,宜維持監察院的機制與運作,他力主維持監察院的制度,可制衡司法權之濫權與獨大,本書認同上述常律和尚的意見。
  2、本書相當認同上述常律和尚的見解,亦即,中華民國的國防力量,應聚焦於防衛型的兵役用途,放棄攻擊型的戰略與戰術。
  又作者深令老衲感佩之處,即在佛法具深度之造詣,以廣義佛法極力主張醫界使用人類胚胎幹細胞的過程中,對於人類胚胎之破壞及傷害,已嚴重地違反了上述的自律原則、公正原則、仁愛原則,必要嚴格地加以禁止及杜絕,不得輕易實施人工流產。
  談到對人類胚胎幹細胞之實驗,因涉及到人類胚胎生命之剝奪,有殺害人類胚胎生命之嫌,當以憲法保障之,實為作者菩薩仁慈心之表露。
  序末,和尚列舉美國起草獨立宣言,為立憲圭臬之政治賢士之名言,提供國之政治賢達制憲參考,更呼應作者對人權之主張與正知見。
  私德主宰整個國家命運
  美國名學政治家富蘭克林Franklin說:
  「Be in general virtuous, and you will be happy.」
  「人要常守私德,一生將永遠快活。」
  富蘭克林為美國獨立宣言起草人之一,他起草獨立宣言的主要精神,即是建立在這句話意涵之上。美國脫離英國統治,而獨立建國的兩大精神,就是為了自由、平等,設若個人無私德,自由與平等都是空談,無法落實。即所謂齊頭式的平等,並非真平等;所謂的自由,也是假象的自由,並非真實的自由,平等與自由即須建立在私德上。以私德為基礎,架構民主的法制,國家人民才能永享快樂,就是美國建國起草獨立宣言,最主要的精神圭臬。
  一個國家的人民,若不遵守個人基本的私德及國家規範,一生將會活的很不快樂,個人要守私德規範,人生才會光明幸福,團體要守團德,團體才有紀律健全,個人除要遵守私德外,還要少造業、多念佛,心才會清淨智慧。
  尤其,台灣所面臨的最大問題,其實不是中共的武力威脅,而是國人的道德觀念的式微,政黨的惡鬥,社會治安的敗壞。外面的盜匪不可怕,最可怕的是我們內心的敵人,就是貪、瞋、癡、邪見及我慢,若無法將其消除,則會使整個社會國家,未來走入極悲慘的命運。所以,台灣目前最要擔心的是,民眾的社會道德力量與守法精神,方是當務之急的改革重事。
  真正的平等真正的自由
  美國第三任的總統Thomas Jefferson傑弗遜,他是一位建築師,發明家也是科學家,他曾經參與草擬美國建國獨立宣言的草案,它的內容是這樣寫著:
  「We hold these truths to be sacred and undeniable; that all men are created equal and independent, that from that equal creation they derive rights inherent and inalienable, among which are the preservation of life, and liberty, and the pursuit of happiness.(Original draft for the Declaration of Independence)」
  「我們認為,這些真理是神聖不可否定的,人皆生而平等而且獨立的,在平等的立足點上,人們取得生而具有著不可剝奪的權利,包括維持生存與自由之權,以及追求幸福之權。」
  這就是美國脫離英國的統治獨立建國,由華盛頓〜第一任美國總統率領了一些獨立人士,共同來擬定美國的獨立宣言的內容。
  美國獨立宣言強調,人是生而平等,而且,是獨立的,人有追求有自由平等幸福的生存權利,是不可剝奪的,即是佛教所言,眾生平等的教義。
  佛教正德慈善醫療機構創辦人開山和尚常律法師
  2015 年 06 月 30 日

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釋從慈法師 推薦序


  中華民國憲法於民國三十六年一月一日,由國民政府公布,同年十二月二十五日實行。憲法乃治理國家之體,制訂時,需從長智慧考慮,憲法起用,又需依人、事、物、時而權變。因此,修憲有時勢可難免。柯雨瑞教授與侯夙芳講師同著《憲法逐條釋義與人權保障》,書中將憲法逐條釋義與人權保障詳解與內容解析,乃是兩位作者於中央警察大學多年教育心血的智慧結晶。柯教授乃是南投一位孝子,其母親常至南投龍泉寺共修,發心護持,乃希望末學方外人給予著書寫序,實感力不從心,但希望不負母子虔誠所求,淺識之文,芸芸幾字,以滿母子之誠。
  中華民國是有主權的國家,但經過時代變遷與世界潮流的衝擊,致使於世界中,有實無名。國家的未來,依於人民的共業,唯有人民努力於道德修養,方有望改變國運的希望。
  福德與智慧,是終究成功的資糧。經濟富庶的成就,人民道德修養素質的提升,是世界各國肯定的基石。期望柯教授這本書,能給青年學子更多智慧的啟示,以助國家光明幸福的未來。
  南投市龍泉寺、南投縣國姓鄉「德林念佛寺」、南投縣日月潭玄奘寺
  住持釋從慈 法師 敬序
  中華民國104年7月23日

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高副校長哲翰 推薦序


  本書的兩位作者〜雨瑞與夙芳,均是當年我在中央警察大學任教時的同事與後輩,兩位作者擬共同出版電子書〜憲法逐條釋義與人權保障(增訂2版),並找我作序,我欣然同意。個人認為,人民必須了解憲法,透過憲法,來保障自己的權利。在我教書授課的過程中,曾有學生問我:「高教授,台灣是不是一個國家?」,並引用「總統馬英九先生說兩岸關係不是國際關係」詢問我之意見。個人之想法如下,依憲法之內容,中華民國是一個主權獨立之國家,至於國際上承不承認中華民國?並不影響中華民國是一個主權獨立之國家的事實與狀況。我當時反問該名學生:「如果別人都不承認你是人?難道你就真的不是人了嗎?」我當時這樣的回應,或許,有可能傷了這名同學作為一個人之尊嚴與人格,但卻非常清楚地表達了我的看法,即中華民國是一個主權自主與獨立之國家,她並非中國大陸、日本或美國的領土。
  我認為兩岸關係不是國際關係,但也不是國內關係,而是特殊的關係,這點,多數人都能認同。台灣社會現在最大的問題,是「公平」,政府每年公布的GDP數字,很漂亮,但多數人卻無感;民眾要學習如何用憲法當武器,去爭取基本的,及自己的生存權利。本電子書〜憲法逐條釋義與人權保障(增訂2版)中所提供的諸多觀點,甚值得讀者參考之,作為爭取自己的生存權利之用。在本書之中,有一個觀點,亦頗值得台灣社會民眾深思,即胎兒究竟是否具有人性尊嚴之問題?台灣每年的墮胎數,就我個人之了解,約達30萬,甚至高達50萬。假若一年50萬名胎兒被墮胎,10年即為500萬名胎兒被墮胎,20年即為1000萬名胎兒被墮胎,這一個問題,憲法有必要面對它。台灣生育率偏低,其中之主因,乃是墮胎數過多,個人認為,現行《優生保健法》讓墮胎太過容易,恐須檢討《優生保健法》第九條第一項諸款立法之妥適性。
  在台灣,約有95%以上的墮胎女性,大多引用優生保健法第三章第九條第一項第六款「因懷孕或生產,將影響其心理健康或家庭生活者」,個人認為,現行《優生保健法》第三章第九條第一項第六款之規定,讓女性墮胎太過容易。何謂影響其心理健康或家庭生活?定義為何?是否讓女性墮胎太過寬鬆?恐有修法之必要性。
  個人對於人權保障之議題,向來即相當重視之,我的本性,事實上,是相當有愛心與慈悲心的,故我比較贊同與肯定本書之觀點,即似宜從憲法之角度,保護胎兒的生命權、人性尊嚴與生存權。本書有關胎兒究竟是否具有人性尊嚴,及其他議題之闡釋,均進行深入的討論,相當值得讀者們參閱之。
  華夏科技大學 教授兼副校長高哲翰
  2015 年 05 月 31 日

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章院長光明 推薦序


  本書二位作者都是警大的老師,也是我的學弟學妹。他們在教學之餘,不忘整理資料,彙集成書,值得鼓勵,我因此答應他們作序。 幾  經思索,我決定以和作者討論對話的方式寫序。作者在本書第四篇提出若干修憲建議,我的討論,聚焦於此。首先,作者提出的大半建議,圍繞在人權議題。若從方法論思考,我以為人權的樣態與範圍是人類的主觀建構,有別於普世的客觀實存。當我們說,憲法概念須與其所屬社會與時俱進,意思是,憲法中的若干基本人權乃隨社會進步方可能存在落實。另一方面,人權範圍並不絕對,它涉及基本人權與公共利益之間的界線,其分配界線是否符合比例原則(我國憲法第23條),亦隨不同時空內,政、經、社、文的情況而流動。從而,死刑是否廢止、抵抗權入憲與否、生命尊嚴的內涵、同性戀者的婚姻權、集會遊行事前須否申請,都要回到該當社會的政、經、社、文脈絡(context)中找尋。也就是說,就算有他山之石,這顆石頭也須相容於在地的草根,社會方能和諧而有機地運作。
  在政府權力方面,本書作者提出削弱總統權力、維持五院設計等建議。我從政府效能的角度看這個問題,也就是政府體制,既要能有跑得快的速度,又能夠掌握正確的方向。前者靠的是行政部門的效率,後者則賴權力分立的制衡機制,如此國家才有競爭力。若說人權有賴政府保障,則政府也要有能力,人權方得確保。更何況,政府還要有追求公共利益的能力。政府效率有賴行政首長的單一指揮與權責相符的課責機制,我國憲法在總統制、內閣制與雙首長制之間,始終未能找到定位。憲法明白規定,行政院長是最高行政首長,行政院向立法院負責,實際上,行政院長的權力來自總統,總統掌有實權,實權總統卻不須受國會監督。權責不符的結果,過去許多國政問題與民怨累積,源自於此。而所謂雙首長制精神,也只停留在學界的論述,從未形成憲政慣例。復次,民主之外,效率,是憲法隱含的價值,世界各國憲法之所以採三權,是因為三權之間的制衡,既能確保民主,防止恣意,卻也能使行政部門有一定程度的彈性,以追求效率。從三權到五權,制衡防弊機制等比增加,將五個部門緊緊纏住,綑綁的結果,失去了彈性,失去了行政效率,也失去了國家的發展力。解嚴後的臺灣,正是寫照。
  綜言之,人權態樣與人權範圍反映時空環境與社會變遷。政府體制的設計須兼顧效率(速度)與民主(方向),當然也要遵循單一指揮與權責相符的原則。這些都是憲法設計的根本問題,欣見二位作者釋義憲法,謹提出以上思考,就教作者,就教讀者。
  中央警察大學警政學院 教授兼院長章光明
  2015 年 06 月 22 日

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陳主任明傳 推薦序


  自1986年負笈至美國德州聖·休士頓大學(Sam Houston State University),取得刑事司法博士學位回國之後,即在當時之警官學校行政警察學系任教副教授乙職,本書之作者雨瑞與夙芳,當時為行政警察學系大四學生,均曾是我所授課程-「各國警察制度」一科的學生。雨瑞在就讀本校碩士班與博士班時,愚亦分別是其管理科學與刑事司法課程之授課教師。雨瑞在就讀本校碩士班之時,我亦是其碩士論文之指導教授。當時,我擔任警官學校國境警察學系系主任乙職,其曾向我表示,碩士班畢業之後,有意願擔任國境警察學系助教乙職,在符合本校聘用法令規定之下,我應其所願,聘請其擔任該職。本電子書-憲法逐條釋義與人權保障(增訂2版)之問世,我看到了兩位作者之大幅成長。在本書之中,作者展現了憲法學上之實力,兩位老師有如此般之進步,著實令所有系上同仁感到相當的欣慰。
  兩位作者於本書之中,運用了學術中立、科學、客觀、宏觀、微觀、多元與非常嚴謹之治學方法,撰寫本書之內容。本書之諸多憲法議題之討論與建言,經詳加閱讀之後,認為相當值得向國內、外讀者諸君們推薦之。在本書之憲法議題之中,以下之課題,具有極高度之爭議性,兩位作者花了相當多之心思,進行論述,特別值得讀者之參酌。其一,乃為人類胚胎之保護。當人類胚胎成形之後,即有生命權及生存權之課題,兩位作者認為有必要在憲法本文之中,明文加以保護,甚值得學術與實務界之援引與參考。
  其次乃在動物權之保障方面,近10多年來,國內力倡人性尊嚴(human dignity)立憲化,兩位作者更進一步提出動物尊嚴(animal dignity)之立憲議題,亦甚值得肯定。再者,有關同性戀者之婚姻權與家庭權方面,此議題除了須考量當事人之主張外,憲法學恐亦須與傳統倫理、宗教與道德之規範,進行良性與深層之對話。是否有必要對其提供憲法上婚姻權與家庭權之保障,愚亦肯定兩位作者之論點,恐需要有更廣泛的進一步之研議與探討的必要。
  本書之兩位作者,將其對憲法學之研習心得,整理出此電子書,並提出先進化之觀點,作為我國未來修憲之參考與指引之用,誠屬難能可貴,值得鼓勵與推廣,本人爰樂為之序。
  中央警察大學國境警察學系 教授兼系主任陳 明 傳
  2015 年 05 月 20 日

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吳教授東明 推薦序


  現行《中華民國憲法》是我國的根本大法,其擁有最高位階的法規範之至高權力。在民國25年(1936年),當時立法院組成「憲法起草委員會」,係由國民黨主導此憲法起草委員會,並議決通過25項原則,再經國民政府於民國25年(1936年)5月5日公布,名為《中華民國憲法草案》(又被稱為「五五憲草」),此為《中華民國憲法》的最早雛形版本。
  當時預計於民國25年(1936年)召開制憲國民大會中通過,後因中日戰爭之故,制憲國民大會之制憲工作遂停擺。我國抗戰勝利後,於民國35年(1946年),當時「制憲國民大會」於中國大陸之南京集會,從事制憲工作。民國35年(1946年)12月25日,由制憲國民大會三讀正式議決通過之。民國36年(1947年)1月1日,國民政府公布《中華民國憲法》,同年12月25日正式施行。迄至2015年為止,此部憲法業已施行近70年。
  雨瑞與夙芳老師皆為我校的優秀專業學者,其所共同出版電子書 -「憲法逐條釋義與人權保障」(增訂2版),誠能彰顯其對國家根本大法的高度重視。對於本電子書之出版,個人給予高度的讚賞與推崇。尤其推出40餘項未來修憲意見,相信對於我國未來修憲工程,應有舉足助益,值得社會公眾參卓。另在本書建議中,特別在基本國策中,注入對於海洋資源與藍色國土之重視與維護,更是令人驚艷。
  在我國「國家海洋政策綱領」的前言中,明文揭示:台灣四面環海,東臨世界最大洋區,處西太平洋海上交通門戶,扼東亞南北往來樞紐,其生態﹑歷史﹑文化﹑政治與經濟﹐莫不與海洋息息相關,既是海洋國家,自當喚起國民海洋意識,振作國家海洋權益,積極保護海洋生態為子孫萬代,立永續家園,為創造健康的海洋環境、安全的海洋活動與繁榮的海洋產業,進而邁向優質海洋國家。是以,我國願景即為打造一個「生態、安全、繁榮的海洋國家。」我國係為一個海洋國家,故「國家海洋政策綱領」之政策主張包括有:
  一、確認我國是海洋國家,海洋是我國的資產,體認我們國家的生存發展依賴海洋;
  二、享有與履行國際海洋法賦與國家在海洋上的權利與義務,並響應國際社會倡議之永續發展理念;
  三、重行認識國家發展中之海洋元素,尊重原住民族海洋經驗與智慧,並建立符合國家權益之海洋觀;
  四、調查國家海洋資產,瞭解社會對海洋之需求,掌握海洋活動本質,規劃國家海洋發展;
  五、採行永續海洋生態及世代正義的觀點,建立海洋環境保護,海洋生物資源養護及合理利用海洋之海洋管理體制;
  六、強化海洋執法量能,以創造穩定之海洋法律秩序與安全之海洋環境;
  七、創造有利之策與實務環境,實質鼓勵海洋事業發展;
  八、推動以國家發展為導向之海洋科學研究,引導各級水產、海事、海洋教育發展,以利海洋人才之培育;
  九、提供安全、穩定之海洋環境,鼓勵民眾親近海洋,培養海洋意識與文化。 為求達到打造一個「生態、安全、繁榮的優質海洋國家」之目的,我國「國家海洋政策綱領」之目標與策略有:
  一、維護海洋權益,確保國家發展;
  二、強化海域執法,維護海上安全;
  三、保護海洋環境,厚埴海域資源;
  四、健全經營環境,發展海洋產;
  五、深耕海洋文化,形塑民族特質;
  六、培育海洋人才,深耕海洋科研。
  基此,個人欣感契合本書論述,於我國基本國策中,應加入前述新興國策,進而打造一個生態、安全、繁榮的海洋國家,用以彰顯我國海洋發展願景。綜上,更顯兩位作者於撰寫本書時,高度用心與專注投入的治學研究精神,因此,由衷敬佩,真誠推薦,值得讀者參卓之。
  中央警察大學水上警察學系暨水上警察研究所前所長
◇◆ 
  中華民國104年07月30日

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翁館長萃芳 推薦序


  雨瑞與夙芳,都是我擔任本校正科54期1隊區隊長時的學生。他們共同出版之「憲法逐條釋義與人權保障」(增訂2版)電子書籍,係以外國先進國家的憲法為借鏡,反思台灣所面臨之諸多憲政問題,而提出我國未來可行之修憲方向。個人深切期盼,本電子書之出版與問世,能激發政府與民間,對我國憲政議題的重視與廣泛的討論,正視台灣當前所面臨之諸多憲政困境,進而推出合適台灣國情未來發展之憲政改革方案或對策。對於本電子書之出版,個人給予兩位作者高度的肯定。
  本書論及立法院修憲委員會於本(104)年6月,業已召開10餘次之審查會。最後,共提出34個修憲提議案,此34個修憲案,採取不併案與不包裹之模式,送交立法院朝野黨團進行協商。今(104)年6月16日之修憲案協商會中,修憲案業已增為35個,在表決方式部分,改為採取包裹通過修憲提議案之方式。然因若干立法委員對於包裹修憲之模式,存有不同意見,導致修憲案未能完成。
  因此,作者總結上述35個修憲提議案,歸結出9大修憲議題(區塊):(一)於憲法增修條文之中,增訂基本國策;(二)人民權利、義務與人性尊嚴入憲(三)刪減監察院監察委員之人數,並明定監委之任期,另外,正式廢除台灣省政府與台灣省諮議會;(四)調降我國修憲要求之門檻規定;(五)刪減司法院大法官與考試院考試委員之人數,並明定考試委員之任期;(六)將不在籍投票機制入憲化;(七)恢復立法院對於行政院院長之任命同意權;(八)調降選舉人與被選舉人之年齡;(九)各個政黨所獲分配不分區之立委門檻之百分比例,從5%下降至3%。而本書作者對「動物權」之保障、考試院與監察院之存廢問題,以及在基本人權與人性尊嚴之入憲部分,均有精闢見解,相信對於台灣未來之修憲工程,當有相當之啟發作用。本電子書之問世,頗值得研究憲法及關心憲政與國家未來發展的學生及社會大眾加以參考。
  中央警察大學圖書館館長 翁萃芳
  中華民國104年06月29日

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第一篇 憲法本文逐條釋義

憲法前言

  依據中華民國憲法前言之規定,「中華民國國民大會受全體國民之付託,依據孫中山先生創立中華民國之遺教,為鞏固國權,保障民權,奠定社會安寧,增進人民福利,制定本憲法,頒行全國,永矢鹹遵。」
【table】 1修憲前後政府體制之演化[1]
修憲前後政府體制之演化
法案 政府體制
五五憲草 總統制
民國憲法 內閣制
動員戡亂條款 總統制
增修條文 半總統制

【資料來源】維基百科(2015),中華民國憲法,上網瀏覽時日:2015/08/02,https://zh.wikipedia.org/wiki/中華民國憲法
  我國憲法之發展歷程,經武昌革命成功後,於10月13日起草完成「臨時政府組織大綱」,並經議決通過,公布實施,成為我國第一部臨時憲法。中華民國元年2月12日,清廷下詔退位,袁世凱為大總統,民國元年3月8日通過「臨時約法」,取代「臨時政府組織大綱」。民國2年4月8日國會成立,民國2年10月31日完成「中華民國憲法草案」,此即「天壇憲法草案」,民國2年11月4日袁氏通令解散國民黨,民國3年宣佈停止兩院議員職務,國會遂被毀。
◇◆
【figure】 9一九一三年天壇憲法草案起草者[2]
【資料來源】維基百科(2015),中華民國憲法,上網瀏覽時日:2015/08/02,https://zh.wikipedia.org/wiki/中華民國憲法
  民國3年3月18日組織「約法會議議決增修約法案及附屬於約法之重要法案」,民國3年4月29日完成三讀,民國3年5月1日公布施行,為「中華民國約法」,或稱「袁氏約法」,而「天壇憲法草案」則廢除。袁氏不以任大總統為滿足,一心想實施帝制,於民國4年12月12日稱帝,民國4年12月14日令制定君主立憲憲法,民國4年12月31日申令,民國5年為洪憲元年。之後,蔡鍔組護國軍討伐袁氏,袁氏乃於民國5年3月22日下令撤銷帝位,自稱大總統,不過仍難平眾怒,於民國5年6月6日憂憤而死。
  民國12年10月5日,曹錕以五千元至萬元,賄選為總統,民國12年10月10日公布憲法,稱為「曹錕憲法」或「賄選憲法」,民國13年段祺瑞組臨時政府,公布「中華民國臨時政府制」。民國14年12月11日三讀通過「中華民國憲法草案」,世稱「十四年憲法草案」。民國17年,北伐成功,10月8日通過修正「國民政府組織法」施行五權制度,民國20年6月1日公布「訓政時期約法」,共8章、89條。
  民國22年1月組成憲法起草委員會,開始憲法起草工作。民國25年5月1日修正完成,民國25年5月5日公布,此即「五五憲草」。抗戰勝利之後,國民大會於35年12月25日三讀通過「中華民國憲法草案」,民國36年元旦公布,同年12月25日施行[3]
◇◆
【figure】 10民國三十五年國共兩黨在政治協商會議上達成政協憲草決議案圖示
【資料來源】維基百科(2015),中華民國憲法,上網瀏覽時日:2015/08/02,https://zh.wikipedia.org/wiki/中華民國憲法
【table】 2我國制憲經過歷程表[4]
◇◆
三十五年憲法制定經過
會議 時間 參與黨派 內容結果
憲草起草委員會 1936.5 國民黨 五五憲法草案
憲政期成會 1940.3 國民黨、共產黨、民主黨派 期成憲草
憲政實施協進會 1943.11 國民黨,共產黨,民主黨派 對五五憲草修改意見
政治協商會議 1946.1 國民黨,共產黨,民主黨派 政協憲草決議案
憲草審議委員會 1946.4 國民黨,共產黨,民主黨派 政協憲草
制憲國民大會 1946.12 國民黨,民社黨,青年黨 政協憲草小改後,成為正式憲法

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  中華民國憲法全文一百七十五條,分十四章:第一章、總綱;第二章、人民之權利義務;第三章、國民大會;第四章、總統;第五章、行政院之組織及權限;第六章、立法院之組織及權限;第七章、司法院之組織及權限;第八章、考試院之組織及權限;第九章、監察院之組織及權限;第十章、中央與地方權限;第十一章、地方制度;第十二章、規定選舉罷免創制複決權之行使;第十三章、基本國策;第十四章、憲法之施行及修改。
  民國37年4月18日因國家遭到存亡關鍵性之危機,國民大會為適應當局局勢之變化,並為保有憲法之尊嚴,制定「動員戡亂時期臨時條款」,於民國37年5月10日施行,賦予政府緊急應變能力,以應付動亂局勢,挽救國家危機。該條款並經民國49年3月、民國55年2月、民國55年3月、民國61年四次增修,至民國80年4月22日國民大會議決廢止,民國80年民國5月1日總統公布,中止我國動員戡亂時期。
  國父 孫中山先生主張:「憲法者,國家之構成法,亦即人民權利之保障書。」可知憲法為國家基本大法,規定國家基本國策、政府之組織、權限,人民之權利、義務,並為一切法律之母法,享有崇高之地位,對一國發展影響深遠。但因為時代風氣、政經局勢之演化,對於憲法之詮釋,也應當與時俱進。我國憲法之固有性及穩定性,使憲法修改不易,難以因應社會態勢之變化,故有所不足,必須加以增修。因此乃有增修條款,增修條款之目的乃為弭補憲法周延性、時代性而產生。
  於民國80年4月8日,國民大會通過中華民國憲法增修條文十條,並廢止動員戡亂時期臨時條款。於民國81年,我國進行第二次增修,增訂憲法增修條文第11條至第十八條。於民國83年,我國進行第三次增修,增訂憲法增修條文十條,並將過去兩次通過之增修條文重新檢討整理為十條。於民國86年,我國則進行第四次增修;於民國88年,我國進行憲法第五次增修;有關於第六次憲法方面,於民國89年4月間,第三屆國民大會第五次會議將第五次憲法增修條文以全文修正模式予以修正,修正後,憲法增修條文全文共計十一條,於民國89年4月24日議決通過,民國89年4月25日由總統公布,係為第六次憲法增修之歷史;於民國94年,我國進行憲法第七次之增修,由總統公布施行。故,我國憲法為了配合社會變遷、時代需求,共經過七次增修。
  憲法前言,雖僅66字,但明白宣示我國制憲機關為國民大會,國民大會制憲之權利係來自于全體國民之託付,由全體國民選出之機關制定憲法,又稱為「民定憲法」。同時也表明只有民選出之國民大會,係中華民國政府惟一具有制憲權、修憲權之單位。而我國憲法制定之依據,前言也明確表示係國父孫中山先生之遺教,亦即國父遺教為制定、修改、解釋憲法之最高依據。依建國大綱第一條之規定:「國民政府本三民主義、五權憲法,以建設中華民國」。國父遺囑、建國方略、建國大綱、三民主義及第一次全國代表大會宣言,這些均為國父孫中山先生之遺教,也均為制憲之依據,及憲法之基本精神。
◇◆ 
【figure】 11民國三十五年制憲之時中華民國憲法架構之示意圖
【資料來源】維基百科(2015),中華民國憲法,上網瀏覽時日:2015/08/02,https://zh.wikipedia.org/wiki/中華民國憲法
  至於制憲之目的乃為鞏固國權,保障民權,奠定社會安寧,增進人民福利。此謂鞏固國權,乃為達到國父孫中山先生民族主義之理念。保障民權為達到國父孫中山先生民權主義之理念,奠定社會安寧為達到國父孫中山先生民生主義之理念。至於頒行全國,永矢咸遵之意思,亦即全國人民不論社經地位如何,上至總統下至販夫走族一視同仁,在任何情況都須遵守,不得違背憲法之規定[5]

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第一章 總綱

第1條中華民國基於三民主義,為民有民治民享之民主共和國。

【內容解析】
  本條文主要揭櫫中華民國之核心價值,係實施民主政治,為「民有、民治、民享」或主權在民之民主共和國。一般依國家主權所在,即國家統治權之主體為何人,來區分國體,此又稱為「主權之體」。以主權行使之形式,即統治權行使之方法,稱政體,此又稱為「主體之用」。國體約分為君主國與共和國、專制國與立憲國、單一國與複合國及永久中立國。
【table】 3憲法之基本原則
民主共和國原則 憲法第1條
國民主權原則 憲法第2條
法治國原則 權力分立與制衡原則 (水平)五權分立
(垂直)地方自治
法治主義 依法行政
依法立法
依法審判
社會國(福利國家)原則 國家基本義務 最低生活限度
國家更多義務 增進人民福利

【本表格資料來源】
  吳庚(2004),憲法的解釋與適用,三版,第24~25頁。
  廖其偉(2011),中華民國憲法,初版,台北市:鼎文書局,第13頁。
  政體約分為君主制、共和制。依我國憲法第一條之規定,我國為共和國,且為民主政體。所謂民主政體,乃指主權在民之國家。主權在民之意義在於,國家為人民所有,政治為人民所共理,利益為人民所共用。並且連續憲法前言之規定「依據孫中山先生創立中華民國之遺教」,秉此一貫精神,創建中華民國。因此國父遺教為中華民國國體之所本。
  司法院釋字第四九九號解釋指出:「憲法條文中,諸如:第一條所樹立之民主共和國原則、第二條國民主權原則、第二章保障人民權利、以及有關權力分立與制衡之原則,具有本質之重要性,亦為憲法整體基本原則之所在。基於前述規定所形成之自由民主憲政秩序,乃現行憲法賴以存立之基礎,凡憲法設置之機關均有遵守之義務。」故,本條之規定各級政府都應遵守,不得違背。

第2條中華民國之主權屬於國民全體。

【內容解析】
  主權(Sovereignty)係指一個國家在其領土內可以獨立自主之處理其國內及國外事物之權力。一般而言,主權可分政權與治權,國父曾說:「治係管理眾人之事,集合管理眾人之事之大力量,便叫做治權,治權就可以說是政府權。」簡言之,政權屬於國民全體,治權屬於政府或治理。再詳細說明,政權可分選舉、罷免、創制、複決等四種;治權則可分行政、立法、司法、考試、監察等五種,或依國父之說明,係五權分立之精神。
  透過五權分立組成政府,同時有效治理國家。綜言之,主權乃一個國家最根本、最至高無上之權利,係單一、不可分、不可讓渡。必須擁有主權始可以稱為一個獨立自主之國家。而一個國家之主權究屬何人所有?通常規定在一國之憲法中,由我國憲法第二條之規定可以明白看出,我國係採主權在民之規定,何謂主權在民?係一國之主權屬於全國人民所有,政府是人民選出來,代替人民行使主權之機構,而非主權擁有者。國民通常以選舉、罷免、創制、複決四種方式來行使其主權。
【table】 4各方對於中華民國憲法之評價[6]
各方 地區 對於中華民國憲法之評價
中共及民盟 中國大陸 總統獨裁偽憲法,限制人權,違背政協決議
美國政府 美國 「確已通過一部民主的憲法」,「主要方面均與政協會議決議之原則相符」
民進黨 台灣 不符合台灣現狀,大而無當

【資料來源】維基百科(2015),中華民國憲法,上網瀏覽時日:2015/08/02,https://zh.wikipedia.org/wiki/中華民國憲法

第3條具中華民國國籍者為中華民國國民。

【內容解析】
  如憲法第2條之條文所載,中華民國主權屬國民全體。所謂中華民國國民,則指具有中華民國國籍者。而國籍,簡單說係屬於某個國家之人民,亦即,擁有某一國家人民之身分。取得國籍之方式各國規定不同,有因生下來就自然取得者,稱為「固有國籍」,有因後天依規定而取得者,稱為「取得國籍」。
【table】 5我國之華僑與國籍之屬性
1.華僑之國籍 依憲法第3條:「具有中華民國國籍者,為中華民國國民」。此在憲法上與國內國民相同,仍具有參政之權利。
2.我國華僑政策 (1)在政治上:憲法增修條文並訂有僑居國外國民應選出立法委員8人(憲修4Ⅰ)。其對總統、副總統之選舉,在國外之中華民國自由地區人民返國行使選舉權,以法律定之(憲修2Ⅰ)。國家對於僑居國外國民之政治參與,應予保障(憲修10Ⅷ)。
(2)在經濟上:國家對僑居國外之國民,應扶助並保障其經濟事業之發展(憲151)。
(3)在教育上:僑居國外國民之教育事業成績優良者。應受國家獎勵或補助之列(憲167(2))。
(4)在外交上:外交上應保護僑民權益(憲141)。

【本表資料來源】謝瑞智、謝世維(2010),憲法概要,增訂14版,台北市:文笙書局,第45-46頁。
  「固有國籍」又分為血統主義、出生地主義、合併主義。血統主義又稱屬人主義指無論在何地出生,都必取得其父母所屬之國籍,如日本。出生地主義又稱屬地主義指無論父母屬於何國籍,凡在該國統治之領土內出生,就取得該國國籍,如美國。合併主義又稱折衷主義,採上述兩種合併為用,如以血統主義為原則,以出生地主義為輔者。或以出生地主義為原則,以血統主義為輔者。「取得國籍」之方式通常有:因親屬法之原因而取得者,如結婚、收養等,或居住該國一段時間申請歸化者,或其他因領土割讓等而發生國籍變更者。我國國籍取得係規定在國籍法中,以屬人主義為原則,以屬地主義為輔之折衷主義。取得我國國籍者即為我國國民,擁有我國國民享有之一切權利及應盡之義務[7]

第4條中華民國領土,依其固有之疆域,非經國民大會之決議,不得變更之。

【內容解析】
  依本條文之意旨,中華民國領土屬全體國民,這也是主權在民之意義;因此,無法及不宜由僅具有治權之政府決定疆域之變更,故非經國民大會之決議,不得變更之。這背後其實也是制衡,另一原因是,單一議題若要經過全體國民表達意見,可能需建立如公投相關機制,唯民國建立之初世界各國不見得有這樣之作法。再詳細論述,對國土,對領土之規範,分為列舉式與概括式。列舉式乃指對國家領土之範圍一一列舉清清楚楚,我國係屬於概括方式,概括方式之缺點是常因領域不明確,引發質疑、爭議。
  依據司法院釋字第328號解釋之意旨:「中華民國領土,憲法第四條不採列舉方式,而為「依其固有之疆域」之概括規定,並設領土變更之程序,以為限制,有其政治上及歷史上之理由。其所稱固有疆域範圍之界定,為重大之政治問題。」同號釋字第328號解釋理由書進一步說明:「國家領土之範圍如何界定,純屬政治問題;其界定之行為,學理上稱之為統治行為,依權力分立之憲政原則,不受司法審查。依我國憲法第四條之規定,「中華民國領土,依其固有之疆域,非經國民大會之決議,不得變更之」,對於領土之範圍,不採列舉方式而為概括規定,並設領土變更之程序,以為限制,有其政治上及歷史上之理由。其所稱「固有之疆域」究何所指,若予解釋,必涉及領土範圍之界定,為重大之政治問題。…依本條規定我國領土非經由人民選出之國民大會代表,依一定程序議決不得變更。」上述司法院釋字第328號解釋明白地指出,國家領土之範圍如何界定,純屬政治問題,而我國憲法上領土之範圍,不採列舉方式而為概括規定,並設領土變更之程序,乃因政治及歷史上之理由。
  然為因應國家統一前之需要,依憲法增修條文第一條之規定:中華民國自由地區選舉人於立法院提出憲法修正案、領土變更案,經公告半年,應於三個月內投票複決,不適用憲法第四條、第一百七十四條之規定。另依增修條文第四條之規定:中華民國領土,依其固有疆域,非經全體立法委員四分之一之提議,全體立法委員四分之三之出席,及出席委員四分之三之決議,提出領土變更案,並於公告半年後,經中華民國自由地區選舉人投票複決,有效同意票過選舉人總額之半數,不得變更之。

第5條中華民國各民族一律平等。

【內容解析】
  依本條規定各民族在中華民國境內一律平等,以實踐國父民族主義之理念:「中華民族自求解除壓迫,國內各民族一律平等,世界各民族一律平等」。民族平等之意義,除了尊重各民族,消除各民族之岐見,尚須積極保障各民族之權利與生存。人人生而平等,平等是人類與生俱來之權利,所謂之真平等是立足點之平等,每個人之價值應得到同等之尊重和保護,同時也防止國家之濫權。美國獨立宣言中所稱「一切之人均為生而平等」,法國人權宣言第六條指出:「法律對任何人,其保護或懲罰,應為平等。」與此意義相同。憲法第119條指出,蒙古各盟旗地方自治制度,以法律定之,及憲法第120條西藏自治制度,應予以保障,係對少數、弱勢族群之保護。

第6條中華民國國旗定為紅地,左上角青天白日。

【內容解析】
  國旗是代表國家之表徵,每項細部設計都代表著對國家之認同,因此不應隨意更動,因此將國旗之具體內涵規定於憲法。民國元年,國父孫中山先生指出,「夫國旗之頒用,所重有三:一旗之歷史,二旗之取義,三旗之美觀也。武漢之旗(用內外十八省之徽誌),以之為全國之首義尚矣;蘇浙之旗(用五色之徽誌),以之克復南京;而天日之旗,則為漢族共和黨人用之南方起義者十餘年。自乙未年陸皓東身殉此旗後,如黃岡、防城、鎮南關、河口,最近如民國紀元前二年廣東新軍之反正,倪映典等流血,前一年廣東城之起義,七十二人之流血,皆以此旗。南洋美洲各埠華僑同情於共和者,亦已多年升用,外人總認為民國之旗。至於取義,則武漢多有極正大之主張,而青天白日,取象宏美,中國為遠東大國,日出東方為恒星之最者,且青天白日,示光明正照自由平等之義,著於赤幟,亦為三色,其主張之理由尚多。而有謂三色國旗一方足以代表自由、平等、博愛,一方亦為三民主義(民族、民權、民生)之象徵,而青天白日之形象,更是顯示中華民族之正大光明。」
  可知青天代表自由,白日代表平等,紅地代表熱血,亦為三民主義(民族、民權、民生)之象徵。十二道光芒代表一日之十二個時辰,一年中之十二個月,生生不息永不間斷。民國十七年,北伐成功,全國統一,同年十二月十七日,青天白日滿地紅旗正式經由國民政府立法通過,頒行全國。

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第二章 人民之權利義務

第7條中華民國人民,無分男女、宗教、種族、階級、黨派,在法律上一律平等。

【內容解析】
  本條文主要在闡述人生而平等之概念,其基本精神在於平等權應受重視。延伸之意前在於這個人、團體或組織,不論其性別、信仰、族群、階級、政治價值(或黨派),應受平等對待或有平等權。換言之,平等權(right to equality)是屬於基本權利(fundamental rights)之一種,與平等權意義相同或相(近)似之語詞,計有:平等原則(principle of equality);法律上之平等權(legal equality) ;法律之前之平等權(Equality before the law;The rights to equality before the law);不受差別(區別)待遇(歧視)權(right not to be discriminated against) ;禁止差別(區別)待遇(歧視)原則(the principle of Non-discrimination);機會平等權(Equality of opportunity;Equal opportunity) ;機會平等理論(Theory of equal opportunity);公平機會之平等權(Equality of fair opportunity);免受差別待遇(歧視)權(The right to freedom from discrimination)及平等原則(the principle of egalitarianism)等。
  在探討有關平等(Equality)與禁止差別(區別)待遇(歧視)(Non-Discrimination)之問題時,有必要從國際人權條約加以著手。依據世界人權宣言(the Universal Declaration of Human Rights)第2條之規範,「人人有資格享有本宣言所載之一切權利和自由,不分種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產、出生或其他身分等任何區別。並且不得因一人所屬之國家或領土之政治、行政或者國際之地位之不同而有所區別,無論該領土是獨立領土、託管領土、非自治領土或者處於其他任何主權受限制之情況之下。」
  在上述之條文中,特別強調之核心重點,係為個人根據本宣言所享有之一切權利和自由,不得因種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產、出生、其他身分、所隸屬之國家政治及行政等等之因素,作出任何區別。亦即,每一位個體,均以平等之方式,享有世界人權宣言所保障之一切權利和自由。世界人權宣言第2條所揭示之平等,主要係著重於禁止任何形式之區別。
  再者,依據公民與政治權利國際公約(the International Covenant on Civil and Political Rights)(簡稱為ICCPR)第2條第1項之規定,「本盟約締約國承允尊重並確保所有境內受其管轄之人,無分種族、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張、民族本源、社會階級、財產、出生或其他身分等等,一律享受本盟約所確認之權利。」在上述之規定中,特別重視於個人所享有本公約之權利之保障之方式,係以一種無差別待遇之形式加以實踐。亦即,禁止針對於種族、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張、民族本源、社會階級、財產、出生或其他身分等等之因素,作出任何之區別待遇。
  儘管上開世界人權宣言第2條及公民與政治權利國際公約第2條第1項均明文規定,禁止就個人所享有之一切權利及自由,作出任何差別式之對待。然而,並非所有針對於不同之人別與群體所作出之區別處遇,均可被視為差別對待。事實上,針對人別所作出之差別待遇,如其擬欲追求客觀及合法之目的,且在手段之運用上,上述之區別手法(手段),具有合理性;換言之,係採用合理化之手段,此時,上述之人別差別待遇,可被加以正當化[8]
  公民與政治權利國際公約人權(事務)委員會(the Human Rights Committee,簡稱為HRC)[9]曾針對於差別(區別)待遇之定義,進行意義上之闡釋。公民與政治權利國際公約(簡稱為ICCPR)規範體系中之差別(區別)待遇(discrimination),乃指植基於各種之理由,諸如基於種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他意見、國籍或社會出身、財產、出生或其他身分地位等等之因素,進行區別對待、排拒(斥)、限制或設定優先權利之作法;且此等之區別措施,對於任何人站在平等之基石上(on an equal footing),所認知(the recognition)、享有(enjoyment)或行使(exercise)之所有權利或自由(all rights and freedoms),會產生一種無效或損害(破壞)之目的或效果(has the purpose or effect of nullifying or impairing)。依據上述公民與政治權利國際公約HRC之意見,區別化之措施(手段),須對於權利或自由,產生廢棄、無效或損害之目的或效果,始符合差別(區別)待遇之定義[10]
  承上所述,公民與政治權利國際公約HRC認為任何人站在平等之基石上,所享有之權利或自由之意含,並不意味著對於每一個個案(情境)而論,均需採取相同之對待(處置)( does not mean identical treatment in every instance)。公民與政治權利國際公約HRC並以ICCPR第6條第5項為例,闡釋上述之法理。
  根據ICCPR第6條第5項之規定,「未滿十八歲之人犯罪,不得判處死刑;懷胎婦女被判死刑,不得執行其刑。」上述之規範,即是採用一種不同方式之對待(處置)。然而,即使ICCPR第6條第5項採取不同方式之對待(處置),仍是屬於合法之作法,並未違法。由此,亦可發現,針對於不同個案之案情,採取不同方式之對待(處置),仍是符合世界人權宣言第2條及公民與政治權利國際公約第2條第1項之要求[11]
  站在ICCPR締約國之立場,締約國為了保障平等權之實踐,有時,須針對於會產生或有助於造成被ICCPR所禁止之永久性差別(區別)待遇之情境,採取主動援助弱勢族群行動(to take affirmative action,或稱為反歧視行動、平權行動)之作法,俾利於削減或消除上述之不利條件之發生(in order to diminish or eliminate conditions)。舉例而言,假若於某一個締約國之境內,對於特定之人口族群而言,存在著共通性之情境(the general conditions of a certain part of the population),此種之情境會妨礙或損傷該特定人口族群對於人權之享有(prevent or impair their enjoyment of human rights)。
  此時,主權國家須採取特定性之行動,以利矯正上述之情境。主權國家為了達到矯正上述不利之情境(to correct those conditions),有可能會針對上述特定之人口族群,在一定之時程之內,就特定之事項部分,採取特定處遇之作為(the State should take specific action);而此種特定處遇之作為,若與其他人口族群相較,則具有特定優先處置(遇)之性質。假若主權國家係基於為了矯正特定之人口族群遭受歧視之問題,所採取上述必需之特定優先處置(遇)之措施,則在ICCPR之法律規範下,此係屬於合法之差別處遇作為[12]
  再者,ICCPR第26條就有關於平等權涵義之規定方面,亦作出相對應之規範。根據ICCPR第26條之規定,「人人在法律上一律平等,且應受法律平等保護,無所歧視。在此方面,法律應禁止任何歧視,並保證人人享受平等而有效之保護,以防因種族、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張、民族本源或社會階級。財產、出生或其他身分而生之歧視。」依據上述ICCPR第26條之規定,人人均有權享有法律上之平等權利,且此種之平等權,不受任何之歧視,並受平等之保障。根據公民與政治權利國際公約之HRC[13]審理個人(受害人)控訴加害國違反ICCPR第26條相關案件之意見與看法,HRC認為所謂之「人人在法律上一律平等(the right to equality before the law),且應受法律平等保護(and equal protection of the law),無所歧視」(without any discrimination)之真實性意義,乃在於其與國家採取之差異性處置(措施)(treatment discriminatory)之間,並非具有完全之差異性(does not make all differences );亦即,兩者之間,並非完全之不同。換言之,兩者有可能具有部分之相同性。
  在ICCPR第26條之法律意涵之下,植基於合理化與客觀化之標準(reasonable and objective criteria),所採取之差異性措施(作為)(differentiation),並不等同於ICCPR第26條所禁止之任何差別化歧視(does not amount to prohibited discrimination)。而HRC之任務,即在於審查締約國所採取之上述差異性措施(作為),是否符合合理化與客觀化之標準[14]。假若上述之差異性(區別性)措施,符合合理化與客觀化之標準,則此種差異性(區別性)措施,並未違反ICCPR第26條所禁止之任何差別化歧視之規定。反之,假若上述之差異性(區別性)措施,未符合合理化與客觀化之標準,則此種差異性(區別性)之措施,業已明顯地違反ICCPR第26條所禁止之任何差別化歧視之規定。
  在美洲地區,有關於平等權之法律保障(Right to Equal Protection)法制方面,係受到美洲人權公約[15](American Convention on Human Rights,簡稱為ACHR)[16]第1條及第24條之保障(平等保護之權利)。依據上述ACHR第1條[17]第1款之規定,「本公約各締約國承允尊重本公約所承認之各項權利和自由(The States Parties to this Convention undertake to respect the rights and freedoms recognized herein),並保證在它們管轄下之所有之人,都能自由地、全部地行使這些權利和自由(to ensure to all persons subject to their jurisdiction the free and full exercise of those rights and freedoms),不因種族、膚色、性別、語言、宗教、政治見解或其他主張、民族或社會出身、經濟地位、出生或其他任何社會條件(for reasons of race, color, sex, language, religion, political or other opinion, national or social origin, economic status, birth, or any other social condition)而受到任何歧視(without any discrimination)。」
  依據上述ACHR第1條第1款之規定,個人在行使ACHR所承認之各項權利和自由時,不會受到任何之歧視(without any discrimination)。因ACHR第1條第1款所指之各項權利和自由,實已包含第24條之平等權。再者,ACHR第1條第1款亦特別強調個人在行使各項權利和自由之際,不受到任何之歧視(without any discrimination)。綜上,在ACHR第1條第1款之中,似已包括某種程度之平等權意含[18]
  另外,依據上述ACHR第24條之規定,「在法律面前人人平等。因此,他們有權不受歧視地享有法律之平等保護。」(All persons are equal before the law. Consequently, they are entitled, without discrimination, to equal protection of the law)。ACHR第24條之中,所謂平等權之概念,係指在法律面前,人人平等。此處之平等權,特別重視於「法律之前」(before the law),人人平等。而所謂之「法律之前」,乃指受到法律之平等保護(to equal protection of the law);ACHR第24條為了再次突顯個人受到法律之平等保護,故明文規範係以「不受歧視」(without discrimination)之方式,受到法律之平等保護。
  「美洲國家間人權法院」(the Inter-American Court of Human Rights,簡稱為IACHR)對於ACHR第24條平等權之真實意涵,作出(表達)以下之看法[19];首先,在概念上,ACHR第24條平等權之意涵,並不完全地等同於ACHR第1條,兩者之規範體系及內容,不盡相同。
  但,就某種程度而論,ACHR第24條平等權之規範重申ACHR第1條之規定。IACHR為何作出如此之見解,因ACHR第24條之重點,在於保障平等權之概念,而所謂之平等權,係指「在法律面前,人人平等」。它禁止所有源自於法律上之規制(範),而採取差異化(區別化)之待遇。
  IACHR指出「平等」之概念,係直接源自於人類家庭之完整性(單一性、統一性)(springs directly from the oneness of the human family),同時,「平等」概念被連結至個人之基本尊嚴(is linked to the essential dignity of the individual)。「平等原則」與「特權原則」是無法妥協(cannot be reconciled with);所謂之「特權原則」,乃指某一個群體自恃(覺)具有優越感(perceived superiority),遂主張其擁有受到特殊處遇之特權權利(the right to privileged treatment)。此種之「特權原則」,無法與「平等原則」相容。「平等原則」與「特權原則」之間,兩者具有互斥性。「平等原則」亦無法與「次等化(劣等化)原則」進行調和,而所謂之「次等化(劣等化)原則」,乃指將某一群體標示為「次等化(劣等化)」人口(characterize a group as inferior);與其他正常之一般人相較,係屬於較低劣之人口,因其具有「次等化(劣等化)」之屬性,故對其所應享有之權利,以一種具有敵意性或差異化之方式,加以對待。
  亦即,以敵意或區別化之手段,對待上述已被標示為「次等化(劣等化)」之人口。如以違背個人所具有之獨特性及同源性之人類屬性,對其施以差異化(區別化)之處遇,則此種差異化(區別化)之對待方式,是不被許可,業已違反ACHR第1條及第24條之規定。上述之「特權原則」與「次等化(劣等化)原則」,均同時違反ACHR第1條及第24條之規定[20]
  有關於平等原則及禁止差別待遇原則(equality and nondiscrimination)之起源方面,兩者均是與生俱來地源自於人類全體所共有之尊嚴及價值之完整性(單一性、統一性) (the oneness in dignity and worth of all human beings)。IACHR認為並非所有在法律層級上之差異化(差別化)處遇(對待),均構成差別對待(not all differences in legal treatment are discriminatory);亦即,並非所有差異化(差別化)之處遇(對待)(for not all differences in treatment),均會違犯人性尊嚴(are in themselves offensive to human dignity)。
  IACHR並轉引歐洲人權法院(簡稱為ECHR)之見解,即從大多數民主法治國家之法律實務運作之經驗中,可抽取出以下若干之原則,假若差異化(差別化)之處遇(對待)方式(difference in treatment),手段本身未具有客觀化與合理化之正當性(has no objective and reasonable justification),此時,差異化(差別化)之處遇(對待),即會具有歧視性(is only discriminatory),違反禁止歧視原則。ECHR認為就事實上之不平等而論,為瞭解決事實上之不平等(certain factual inequalities),在法律層級上所採取之差異化處遇措施,所造成之不平等,有可能會被加以合法化(legitimately give rise to inequalities in legal treatment),且並未違反正義(公正)原則(do not violate principles of justice)。
  上述於法律層級上所採取之差異化處遇(措施),其本身之屬性,具有工具化之性質(may in fact be instrumental),亦即,它是一種工具,亦是一種手段,並非最終極之目的;真正最終極之目的,係在於達到正義(公正)(in achieving justice),或保護處於脆弱之法律地位之人口(or in protecting those who find themselves in a weak legal position)。為了達到上述之目的,在手段上,有可能會使用上述法律層級上之差異化處遇(措施)。於上述之情形下,差異化之處遇(措施)未違反正義(公正)原則。
  ECHR並指出,對於缺乏足夠能力,以保護其本身利益之青少年,或心智有缺陷之人,基於法律上之要求,所施加之限制,無法被視為係基於年齡或社會地位之理由,而加以歧視。雖然,上述之限制措施,是屬於差異化之處遇(措施),但因真正最終極之目的,係在保護上述處於脆弱之法律地位之人口。故,上述之限制措施,未違反正義(公正)原則,它已被合法化[21]
  根據IACHR之見解,假若差異化處遇(措施)具有一個合法化之目的(the difference in treatment has a legitimate purpose),且採取差異化處遇(措施),並未導致發生違犯正義(公正) (it does not lead to situations which are contrary to justice)、情理(reason)與事務之本質之情事(the nature of things),此時,上述之差異化處遇(措施),並非屬於一種差別歧視作為,不構成歧視(no discrimination exists)。國家對於個人所施加之差異化處遇(措施),在符合一定之要件(條件)下,並不構成歧視之要件。上述所言及之一定要件(條件),乃指國家係基於實質上及事實上之差異性之故(are based on substantial factual differences),而運用差異化處遇(措施);且國家所欲追逐之法律上目的(the aims),與差異化處遇(措施)之手段(these differences),兩者之間,存有合理化之比例關係(there exists a reasonable relationship of proportionality)。
  國家所欲追逐之法律上目的,不應具有不正義(不公正) (These aims may not be unjust)、不合理(unreasonable)、恣意獨斷、任意善變、暴虐專橫之情形,或有背於人類之基本完整性與尊嚴(they may not be arbitrary, capricious, despotic or in conflict with the essential oneness and dignity of humankind)。根據IACHR之上述見解,國家基於合法化之目的,對於特定人口所採行之差異化處遇[22],兩者之間,如存有合理化之比例關係,則對於個人所施加之差異化之處遇(措施),不應被視為是一種歧視性作為(there would be no discrimination in differences in treatment of individuals)。IACHR於審查某一個案是否符合平等權之要求時,係以比例原則作為審查之重大標準。如國家所採取差異化之處遇(措施)符合比例原則,則未違背平等原則;反之,如國家所採取差異化之處遇(措施),並未符合比例原則,則違背平等原則[23]
  在台灣司法院釋字第701號(長期照護醫藥費列舉扣除額差別待遇案)之解釋中,亦有相類似之規定。司法院大法官指出憲法第七條規定人民之平等權之意義,係指法規範是否符合平等權保障之要求,其判斷應取決於該法規範所以為差別待遇之目的是否合憲,其所採取之分類與規範目的之達成之間,是否存有一定程度之關聯性而定。根據司法院釋字第701號之意旨,就目的而論,法規範所以為差別待遇之目的,須符合憲法之誡命要求,再者,差別待遇之「手段」與「規範目的」之達成之間,兩者之間,須存有一定程度之關聯性而定。另外,依據上述IACHR之見解,國家所欲追逐之合法化目的,與對於特定人口所採行之差異化處遇,兩者之間,須存有合理化之比例關係,始符合平等權之意義。我國則是強調差別待遇之手段(工具)與規範目的之達成之間,須存有一定程度之關聯性而定,兩者具有一定程度之相似性。
  不過,IACHR考量實際之現實狀況,亦即,任何政府有可能會面臨頗為特殊之情境,在此種之狀況下,IACHR對於平等權之審查標準,採取較為寬鬆之態度。上述之特殊情境,乃指國家在面臨較特殊之情境下,因基於公眾福址之考量(considerations of public welfare)與需求,所採取差異化之處遇(措施),或多或少地偏離上述IACHR建構之標準(departures to a greater or lesser degree from the standards);換言之,國家基於合法化之目的,所採取之差異化處遇手段,目的與手段兩者之間,或多或少地業已偏離合理化之比例關係,此時,究竟是否仍符合平等權之原則?IACHR主張在上述之情境下,基於公眾福址之考量因素,可以被加以正當化(合法化) (may justify)[24]
  此處,所處理之議題,係為一種「價值」(dealing with values)之課題;亦即,國家在面對真實之情境下(in the face of those real situations),須採取具體之面向(take on concrete dimensions),俾利處理所面臨之問題;就每一個個案而論,國家採取之差異化處遇(措施)之手段,究竟是否仍符合平等權之真義?存在著某種程度之「判斷餘地」(a certain margin of appreciation)。假若國家係基於公眾福址之考量(considerations of public welfare)與需求,即使採取之差異化處遇(措施),業已偏離上述IACHR所建構之審查標準(departures from the standards),仍可以被加以正當化(合法化)(justify)。然而,究竟偏離至何種之幅度,始未構成正當化(合法化)?此即為上述「判斷餘地」(a certain margin of appreciation)之課題。基本上,IACHR承認上述「判斷餘地」之存在,並容許由國家加以自行表述。以上,係國家在處置較為特殊化之情境時,IACHR對於平等權之審查標準,容許採取較為寬鬆之態度[25]
  在歐洲方面,根據歐洲人權公約(European Convention on Human Rights;本公約亦有稱為Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms)第14條之規範,「人人對本公約列舉之權利與自由之享受(The enjoyment of the rights and freedoms set forth in this Convention),應予保證,不得因性別、種族、膚色、語文、宗教、政治或其他見解民族或社會之出身、同少數民族之聯繫、財產、出生或其他地位而有所歧視(shall be secured without discrimination on any ground such as sex, race, colour, language, religion, political or other opinion, national or social origin, association with a national minority, property, birth or other status)。」上述歐洲人權公約第14條之規範重點,在於禁止歧視(Prohibition of discrimination)。
  歐洲人權法院(the European Court of Human Rights,簡稱為ECHR)認為假若差異化處遇(措施) (the distinction)未具有客觀化與合理化之正當性(合法性) (has no objective and reasonable justification),此時,則違反平等對待之原則。如何評量上述是否存在正當性(合法性) (The existence of such a justification)?ECHR指出評估之方法,係考量在民主國家中所普遍施行之原則(the principles which normally prevail in democratic societies),即須考慮目的與差異化處遇(措施)效果之關聯性(in relation to the aim and effects of the measure under consideration),換言之,須考量目的與差異化手段所產生之效果之關聯性。如擬對於上述歐洲人權公約所揭示之諸多權利,進行差異化之處遇(措施)(A difference of treatment),不應被限制為僅是追求合法化之目的(not only pursue a legitimate aim),尚須進一步考量目的與差異化手段之比例性關係;假若所採用差異化處遇(措施)之手段(the means employed),與欲被加以實踐之目的(the aim sought to be realized),兩者之間,未具有合理化之比例性(there is no reasonable relationship of proportionality),則很有可能會違犯上述歐洲人權公約第14條禁止歧視(Prohibition of discrimination)之規範。亦即,違反平等地對待之原則(the principle of equality of treatment is violated)[26]
  上開ECHR之見解,在我國司法院釋字第六九四號之解釋中,亦有相類似之意旨。根據台灣司法院釋字第六九四號解釋之內容,憲法第七條所揭示之平等原則非指絕對、機械之形式上平等,而係保障人民在法律上地位之實質平等,要求本質上相同之事物應為相同之處理,不得恣意為無正當理由之差別待遇。法規範是否符合平等權保障之要求,其判斷應取決於該法規範所以為差別待遇之目的是否合憲,其所採取之分類與規範目的之達成之間,是否存有一定程度之關聯性而定(司法院釋字第五四七號、第五八四號、第五九六號、第六0五號、第六一四號、第六四七號、第六四八號、第六六六號及第六八二號均有相類似之規定)。上述ECHR所指稱須考慮「目的」與「差異化處遇(措施)效果」之關聯性(in relation to the aim and effects of the measure under consideration),約略近似於我國司法院大法官所闡釋之以下論理,即採取差別待遇之分類(手段)與規範目的之達成之間,須存有一定程度之關聯性。
  對於歐洲人權公約所規範之諸多事項與範疇,ECHR認為國家機關仍保有選擇措施(手段)之裁量自由(remain free to choose the measures);如國家機關認為對於上述之事項與範疇,選用某種之措施(手段),係屬於適當(which they consider appropriate),則國家機關擁有自由之權限,決定選用何種之措施(手段)。ECHR於審理個案之案情時,係聚焦於國家機關所選擇之措施(手段),與歐洲人權公約所規範之法律構成要件之間,是否具有一致性(the conformity of those measures with the requirements of the Convention)。亦即,ECHR審查上述之措施(手段),是否符合歐洲人權公約所規範之法律構成要件[27]
  承上所述,ECHR所指稱之國家機關保有選擇措施(手段)之裁量自由部分,在台灣司法院釋字第697號第698號之中,亦有相類似之規定。於釋字第697號之理由書中,司法院大法官認為貨物稅之課徵,乃立法者針對國內產製或自國外輸入特定類別貨物所課徵之一種單一階段銷售稅,原則上以設廠集中生產、產量較大與標準化生產為課徵對象。立法者選擇設廠機製之清涼飲料品課稅,係基於國家經濟、財政政策之考量,自非恣意。是本條例第八條僅對設廠機製之清涼飲料品課徵貨物稅,而未對非設廠機製者課徵貨物稅,屬於立法裁量之範圍,並不違反憲法第七條之平等原則。
  於釋字第698號之中,司法院大法官指出彩色電視機可分為顯示器及電視調諧器二大主要部分,倘顯示器未標示電視字樣,二者亦未併同出廠,即非屬彩色電視機之範圍,免於出廠時課徵貨物稅。財政部中華民國九十六年六月十四日台財稅字第0九六0四五0一八七0號令釋[28]既未不當擴張應稅貨物之定義,又未對其他情形造成差別待遇,應不違反租稅法律主義及平等原則。司法院大法官另外亦指出,貨物稅條例第十一條第一項第二款規定:「電器類之課稅項目及稅率如左:……二、彩色電視機:從價徵收百分之十三。」查立法者選擇對彩色電視機課徵貨物稅,而未對其他具有彩色收視功能之電器產品課徵貨物稅,原寓有國家稅收、產業政策、節約能源等多種考量,並未逾越立法裁量之範圍,尚難謂為恣意,與憲法平等原則無違。
  根據上述司法院釋字第698號之意旨,立法者選擇對彩色電視機課徵貨物稅,而未對其他具有彩色收視功能之電器產品課徵貨物稅,係屬於立法裁量之範圍,立法裁量並非恣意。上述司法院釋字第697號第698號所指立法裁量之自由,此即為ECHR所指稱之國家機關對於差異化處遇(措施)手段之選擇,係具有裁量自由。國家機關擁有自由之權限,可自由決定選用何種之差異化處遇(措施)手段,尚難謂為恣意,並不違反平等原則。
  ECHR對於歐洲人權公約第14條禁止歧視(Prohibition of discrimination)之規範內容,業已發展出更進一步之審查標準。亦即,針對於具有重大差異性之情境(情事)(whose situations are significantly different),國家須採用差異化處遇(措施)之手段加以回應;如國家未採用差異化之處遇(措施) (fail to treat differently persons),則須符合具有客觀化與合理化之正當性(合法性)之要件。如未具有客觀化與合理化之正當性(合法性)(without objective and reasonable justification),在此種狀況下,國家未採用差異化處遇(措施)之消極性不作為(fail to treat differently persons),已違反歐洲人權公約第14條禁止歧視(Prohibition of discrimination)之規範。依據ECHR上述之見解,針對於具有重大差異性之事項,國家有義務採行差異化處遇(措施)加以回應。假若國家採行消極性之不作為,則須舉證具有客觀化與合理化之正當性(合法性)之存在(objective and reasonable justification),俾利於將上述消極性之不作為,加以正當化(合法化)[29]
  在「判斷餘地」之領域,ECHR亦與IACHR之見解,具有若干之相似性;ECHR亦承認締約國擁有一定程度之「判斷餘地」(the Contracting States enjoy a certain margin of appreciation)。在其他方面具有相似性之情境之下(in otherwise similar situations ),究竟可否將國家採取之某一種差異化之處遇(措施),加以正當化(合法化)?及上述之正當化(合法化),本身可容許何種程度範圍之變異性(whether and to what extent differences)?ECHR認為締約國擁有「判斷餘地」。此處所欲處理之問題,係聚焦於將差異化之處遇(措施),加以正當化(合法化)之課題。在此一課題之上,國家擁有「判斷餘地」[30]
  一旦權利受損害個人質疑上述之差異化處遇(措施)之合法性,並將案件提交於ECHR;如被控告國家有意圖擬說服ECHR,將其所實施之差異化處遇(措施)( a difference in treatment),特別是以排他性之作法,基於性別或源自於婚姻之出生別(particularly if it was based exclusively on gender or birth out of wedlock)之差別性措施,視為符合歐洲人權公約第14條所要求之合法化之差別性作為(as a legitimate differentiation under article 14)。此時,被控告國家有法律上之義務,須提交具有非常重大性之理由(very weighty reasons)至ECHR,用以證明其所實施之差異化處遇(措施),具有正當性(合法性)[31]
  此外,根據聯合國人權高級專員辦事處(Office of the High Commissioner for Human Rights,簡稱為OHCHR)之見解,平等對待及禁止歧視原則具有以下重要之特性[32]
  1、所謂之平等對待及禁止歧視之原則(The principle of equality and non-discrimination),在國際法體系下之意義,並非指施加於人類身上之所有差異性(差別性)之措施(does not mean that all distinctions between people),均構成非法(are illegal);
  2、施加於人類身上之差異化處遇(措施),如符合以下之構成要件,則仍屬於合法之性質(Differentiations are legitimate):(1)國家透由追逐一項合法化之目的(pursue a legitimate aim),諸如採行主動援助弱勢族群之行動(或稱為機會均等行動、平權法案之行動) (affirmative action),俾利於處理事實上已存在之不平等情事(to deal with factual inequalities);(2)就合法化之目的著眼,此種之目的具有合理性(are reasonable in the light of their legitimate aim);
  3、在國際人權法之體系下,國家所採行之差異化處遇(措施),如符合以下之構成要件,則屬於非法之性質,且與國際人權法之規範有所衝突:(1)被聲稱採行差異化處遇(措施)之目的(purposes for differential treatment),無法以客觀化之方式,將目的加以正當化(合法化) (that cannot be objectively justified);(2)國家為了達到合法化之目的(to the attainment of a legitimate aim),所採行差異化之措施,目的與手段兩者之間,未具有比例性(不符合比例性)(measures that are disproportionate);
  4、國家為了保障人民之平等權(To ensure the right to equality),針對於具有重大差異性之情境(情事) (whose situations are significantly different),容許國家機關以差異化處遇(措施)之方式對待民眾(States may have to treat differently persons)。
  本書綜整上述HRC、IACHR、ECHR及OHCHR等機關(構)對於平等對待及禁止歧視原則之相關見解,可發現上述之原則,具有以下頗為重要之特徵(色):
  1、有關於平等對待及禁止歧視之原則,普遍地受到全球及區域國際(人權)法之保障;
  2、並非所有針對於不同之人口(事項)所作出之差異化處遇(措施),均可被視為差別對待(歧視);亦即,並非所有在法律層級上之差異化(差別化)處遇(對待),均構成差別對待(歧視);並非所有差異化(差別化)之處遇(對待),均會違犯人性尊嚴;
  3、並非對於每一個個案(情境)而論,均需採取相同之對待(處置);
  4、針對於不同個案之案情,採取不同方式之對待(處置),亦有可能會符合平等對待及禁止歧視原則;
  5、如國家所欲追求之目的,目的本身具有客觀性及合法性,即真正最終極之目的,係在於達到正義(公正)之誡命要求,或保護處於脆弱之法律地位之人口;目的不應具有不正義(不公正)、不合理、恣意獨斷、任意善變、暴虐專橫之情形,或有背於人類之基本完整性與尊嚴之情形;且差異化處遇(措施)(differentiation)本身亦具有合理性與客觀性,或者,未導致發生違犯正義(公正)、情理與事務之本質之情事;換言之,係採用合理化與客觀化之手段(工具),則此種之差別待遇,可被加以正當化(合法化);
  6、「平等」之概念,源自於人類全體所共有之尊嚴、價值與人類家庭之完整性(單一性、統一性);
  7、「平等原則」與「特權原則」是無法妥協,再者,「平等原則」與「次等化(劣等化)原則」之間,兩者具有互斥性;
  8、國家所欲追逐之法律上目的,與差異化處遇(措施)之手段,兩者之間,須存有合理化之比例關係;國家因基於公眾福址之考量,所採取差異化之處遇(措施),如或多或少地偏離合理化之比例關係之標準,是否可判斷為違反平等原則,存有爭議性;
  9、國家採取之差異化處遇(措施)之手段,究竟是否符合平等權之真義?存在著某種程度之「判斷餘地」,容許由國家加以自行表述;亦即,究竟可否將國家採取之某種差異化之處遇(措施),加以正當化(合法化)?及上述之正當化(合法化),本身可容許何種程度範圍之變異(化)性,國家擁有「判斷餘地」;
  10、假若國家所採用差異化處遇(措施)未具有客觀化與合理化之正當性(合法性),則違反平等原則;
  11、針對於具有重大差異性之情境(情事),國家須採用差異化處遇(措施)之手段加以回應;亦即,對於具有重大差異性之情境(情事),容許國家機關以差異化處遇(措施)之方式加以回應與處置。如國家未採用差異化之處遇(措施),則須符合具有客觀化與合理化之正當性(合法性)之要件。如未具有客觀化與合理化之正當性(合法性),則有違反平等原則之嫌。
  就美國之平等權發展趨勢而論,美國聯邦最高法院於2013年6月,宣告「婚姻保護法」中未賦予同性戀夫妻和異性戀夫妻相同權利之部分,係屬於違憲。由此美國最高法院之判決,可發現同性戀者之人性尊嚴與基本人權,與非同性戀者之人性尊嚴與基本人權,在國際社會之發展趨勢上,在不同之領域上,包括「婚姻權」與「家庭權」方面,有逐漸平等之趨勢(尚未完全平等)。此種之平等權保障,在美國,就婚姻權與家庭權而論,已有12州,已達到完全平等之地步。不過,截至2013年為止,美國多數之州,州政府仍不願意賦予同志婚姻享有合法之「婚姻權」與「家庭權」,但民意調查之結果,多數之美國人,仍認為同志婚姻最終仍會在全美全部加以合法化。
  就我國憲法平等權之意涵而論,有關於同性戀者之人性尊嚴與基本人權,與非同性戀者之人性尊嚴與基本人權,那些區塊須加以平權化,值得加以重視與深入探討。對於須加以平權化之領域,應透由法律之立法與執行,有效地保障同性戀者之人性尊嚴與基本人權。至於那些之領域,須加以平權化?理論上,絕大部分之領域,宜加以平權化。就我國而論,比較爭議之部分,係為婚姻權與家庭權。有關於同性戀者是否具有法律上之婚姻權與家庭權,除了考量國民法律情感之外,亦宜兼顧人權、宗教、文化、倫理、道德、醫療衛生、人口政策與國際最新之發展趨勢等。亦即,宜進行多方之考量,避免淪為單元之法律思考模式,始能包容各種不同之想法與見解。
  由於傳統之倫理、道德與宗教之觀點,尤其是部分宗教之立場,尚無法承認同性戀者具有婚姻權與家庭權,是以,我國或可再從人權、宗教、文化、倫理、道德、醫療衛生、人口政策、法律與國際最新之發展趨勢等多元不同之觀點,再詳加討論與評估其可行性。就同性戀者是否具有婚姻權與家庭權議題而論,本書認為,由於問題之本身,極具有複雜性、爭議性及人權性,故有必要進行科學化、多元化學門之評估,再作進一步之取捨為佳,並不急於一時,從憲法之觀點與高度,作出明文之決定與規範。

第8條人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外,非經司法或警察機關依法定程序,不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序,不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰,得拒絕之。

  人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁時,其逮捕拘禁機關應將逮捕拘禁原因,以書面告知本人及其本人指定之親友,並至遲於二十四小時內移送該管法院審問。本人或他人亦得聲請該管法院,於二十四小時內向逮捕之機關提審。
  法院對於前項聲請,不得拒絕,並不得先令逮捕拘禁之機關查覆。逮捕拘禁之機關,對於法院之提審,不得拒絕或遲延。
  人民遭受任何機關非法逮捕拘禁時,其本人或他人得向法院聲請追究,法院不得拒絕,並應於二十四小時內向逮捕拘禁之機關追究,依法處理。
【內容解析】
  匈牙利自由烈士「裴多菲.山多爾」(Petőfi Sándor)曾言:「生命誠可貴,愛情價更高;若為自由故,兩者皆可拋(Life is dear, love is dearer. Both can be given up for freedom)。」可知,自由(freedom)具有無上之價值。自由是一個偉大的字眼。追求自由,是人的一種權利(right)。
【table】 6司法院釋字第四四三號解釋理由書中有關「法律保留」之闡釋說明一覽表
憲法保留事項 關於人民身體自由,憲法第八條規定即較為詳盡,其中內容屬於憲法保留之事項者,縱令立法機關,亦不得制定法律加以限制。
絕對與相對法律保留事項 至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定,與所謂規範密度有關,應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異:諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者,必須遵守罪刑法定主義,以制定法律之方式為之;涉及人民其他自由權利之限制者,亦應由法律加以規定,如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時,其授權應符合具體明確之原則。
無須法律保留事項 若僅屬與執行法律之明細性、技術性次要事項,則得由主管機關發布命令為必要之規範,雖因而對人民產生不便或輕微影響,尚非憲法所不許。
給付行政事項 又關於給付行政措施,其受法律規範之密度,自較限制人民權益者寬鬆,倘涉及公共利益之重大事項者,應有法律或法律授權之命令為依據之必要,乃屬當然。

【本表資料來源】賀祥宏(2010),中華民國憲法,第11版,台北市:高點,第1-115頁。
  身體自由乃一切自由之基礎,喪失身體自由,則其他一切自由都成為空談。必須人民身體得到了適當之保障,始能享受到其他之自由。因此,司法機關限制人民自由,必須有法律規定,同時經過一定之法訂程序,方可為之。但人身自由之保障,並不是放任個人為所欲為,觸犯刑章者,仍要接受一定之懲罰。本法條即針對違反法律規定之人民,有必要限制或剝奪人民之自由,所作之詳細規定。
【table】 7憲法第8條第1項「法定程序」之內涵分析表
司法院釋字號別 內涵
刑事 384 等同美國法之實質正當法律程序:
   1、實體法:遵守罪刑法定主義。
   2、程序法:如犯罪嫌疑人除現行犯外,其逮捕應踐行必要之司法程序、被告自白須出於自由意志、犯罪事實應依證據認定、同一行為不得重覆處罰、當事人有與證人對質或詰問證人之權利、審判與檢察之分離、審判過程以公開為原則及對裁判不服提供審級救濟等為其要者。
非刑事 384 588   1、與刑事程序得有所差異:憲法第8條第1項規定所稱「法定程序」,係指凡限制人民身體自由之處置,不問其是否屬於刑事被告之身分,除須有法律之依據外,尚須分別踐行必要之司法程序或其他正當法律程序,始得為之。此項程序固屬憲法保留之範疇,縱係立法機關亦不得制定法律而遽予剝奪;惟刑事被告與非刑事被告之人身自由限制,畢竟有其本質上之差異,是其必須踐行之司法程序或其他正當法律程序,自非均須同一不可。
   2、核心為法官保留:管收係於一定期間內拘束人民身體自由一定之處所,亦屬憲法第8條第1項所規定之「拘禁」,其於決定管收之前,自應踐行必要之程序、即由中立、公正第三者之法院審問,並使法定義務人到瑒為程序之參與,除藉之以明管收之是否合乎法定要件暨有無管收之必要外,並使法定義務人得有防禦之機會,提出有利之相關抗辯以供法院調查,期以實現憲法對人身自由之保障。

【本表資料來源】宣政大(2011),憲法精要,第2版,台北市:來勝文化公司,第1-30頁,第1-31頁。
  對人身自由之保障,依據我國憲法第八條之規定,其開宗明義指出,人民身體之自由應予保障,至於如何保障?本法條之要旨包括:1.罪刑法定主義:人民沒有觸犯法律明文規定者不為犯罪,沒有法律明文規定亦不受處罰。2.司法一元主義:人民犯罪只能由司法機關處理,不能由其他機關處理。本條規定:非經司法或警察機關依法定程序,不得逮捕拘禁,非由法院依法定程序,不得審問、處罰,係司法一元制之精神[33]。憲法第9條規定人民除現役軍人外,不受軍事審判,這也是司法一元制之意義。3.提審制度:人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁時,應交由法院審問。本人或他人亦得聲請法院,向逮捕之機關提審。我國憲法規定有:(1)、限期移審之機制,即人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁時,其逮捕拘禁機關應將逮捕拘禁原因,以書面告知本人及其本人指定之親友,並至遲於二十四小時內移送該管法院審問。(2)、聲請提審:本人或他人亦得聲請該管法院,於二十四小時內向逮捕之機關提審。(3)、強制提審: 法院對於前項聲請,不得拒絕,並不得先令逮捕拘禁之機關查覆。逮捕拘禁之機關,對於法院之提審,不得拒絕或遲延[34]。4.冤獄賠償制度:人民身體遭受任何機關非法逮捕拘禁時,其本人或他人得向法院聲請追究。
【table】 8中華民國憲法第8條之內容與結構
項次 主要規範標的 條文內容 條文說明
第一項 一般原則宣示正當法定程序 人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外,非經司法或警察機關依法定程序,不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序,不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰,得拒絕之。   1.首先揭示「人民身體自由,應予保障」之原則,因人身自由為一切自由之基礎,無身體自由,則其他一切自由權將會落空。
   2.「現行犯之逮捕由法律另定」,即《刑事訴訟法》第88條第1項所規定:「現行犯,不問何人得逕行逮捕之。」所謂「現行犯」,依《刑事訴訟法》第88條第2項及第3項,指犯罪在實施中或實施後即時發覺者,或有下列情形之一者,以現行犯論:一為被追呼為犯罪人者,二為因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡,顯可疑為犯罪人者。
   3.「非經司法或警察機關依法定程序,不得逮捕拘禁」。對於人民倘有犯罪嫌疑或犯罪行為,限由司法或警察機關為之,並限定必「依法定程序」。「依法定程序」就實體法而言,須遵守《刑法》規定,例如行為之處罰,以行為時法律有明文規定者為限(第1條)。就程序法而言,須遵守刑事訴訟法所規定之程序,例如:傳喚被告,應用傳票(第71條1項);拘提被告,應用拘票(第77條第1項);通緝被告,應用通緝書(第85條第1項),羈押被告,應用押票(第102條第1項);搜索,應用搜索票(第128條第1項);被告自白須出自由意志(第156條)等是。
   4.「非由法院依法定程序,不得審問、處罰」。即有權審問處罰之機關,以普通法限為限,且依據法定程序為之。
   5.「非法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰,得拒絕之」。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰者,人民有權拒絕之以保障人身自由。
第二項 逮捕拘禁提審制度 人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁時,其逮捕拘禁機關應將逮捕拘禁原因,以書面告知本人及其本人指定之親友,並至遲於二十四小時內移送該管法院審問。本人或他人亦得聲請該管法院,於二十四小時內向逮捕之機關提審。   1.人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁時,其逮捕拘禁機關應將逮捕拘禁原因,以書面告知本人及其指定之親友。
   2. 「應至遲至二十四小時內移送該管法院審問」。至遲於二十四小時內移送之時限,不包括因交通障,或其他不可抗力事由所生不得已之遲滯,以及在途解送等時間在內。惟其間不得有不必要之遲延,亦不適用訴訟法上關於扣除在途期間之規定。(釋字第一三○號解釋) 。
   3.「本人或他人亦得聲請該管法院,於二十四小時內向逮捕拘禁之機關提審」。此為人民遭受國家機關非法侵害人身自由之救濟規定。即人民因犯罪嫌疑而被法院以外之機關或個人逮捕拘禁,其本人或親友均可請求適當管轄之法院發出命令狀(提審票),令其將被拘禁者於二十四小時內交由法院審理。審理結束,如屬有罪,依法判處,如無犯罪情事,當即釋放。
第三項 提審制度審問 法院對於前項聲請,不得拒絕,並不得先令逮捕拘禁之機關查覆。逮捕拘禁之機關,對於法院之提審,不得拒絕或遲延。 本項明文規定:「法院對於提審之聲請,逮捕拘禁機關,對於法院之提審,均不得拒絕或延遲」,以杜流弊,而達徹底保護人身自由之目的。
第四項 法院追究責任冤獄賠償 人民遭受任何機關非法逮捕拘禁時,其本人或他人得向法院聲請追究,法院不得拒絕,並應於二十四小時內向逮捕拘禁之機關追究,依法處理。 本項為關於追究逮捕拘禁責任之規定。如司法或警察機關之逮捕扣禁並非合法,或其他機關擅為逮捕拘禁時,則除適用提審之規定外,並應由法院追究責任,依法處理。

【本表格資料來源】
  楊三東(2008),憲法第八條人身自由權案例分析,載於李銘義主編(2008),《憲法體制與人權教學:本土案例分析》,頁81-83。
  湯德宗(2004),具體違憲審查與正當程序保障:大法官釋字第五三五號解釋的續構與改造,《憲政時代》,第29卷第4期,頁474。
  劉兆隆、林麗香、林宗達、柳金財、梁文興、陳朝政、葉怡君、蔡志昇(2011),中華民國憲法綜論,新北市:晶典文化出版社,第114-115頁。
  另司法院釋字第384號解釋指出:「憲法第八條第一項規定:「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外,非經司法或警察機關依法定程序,不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序,不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰,得拒絕之。」其所稱「依法定程序」,係指凡限制人民身體自由之處置,不問其是否屬於刑事被告之身分,國家機關所依據之程序,須以法律規定,其內容更須實質正當,並符合憲法第二十三條所定相關之條件。」人身自由依此解釋包括制度性保障、實質正當法律程序、比例原則。
  司法院釋字第443號解釋指出:「關於人民身體之自由,憲法第八條規定即較為詳盡,其中內容屬於憲法保留之事項者,縱令立法機關,亦不得制定法律加以限制….諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者,必須遵守罪刑法定主義,以制定法律之方式為之;…。」
  此外,再依據司法院釋字第567號解釋之意旨:「…惟關於限制人身自由之處罰,仍應以法律規定,且其內容須實質正當,並經審判程序,始得為之。…. 」;另依司法院釋字第636號解釋理由書之見解:「…. 人民身體自由享有充分保障,乃行使憲法所保障其他自由權利之前提,為重要之基本人權。故憲法第八條對人民身體自由之保障,特詳加規定,其第一項規定「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外,非經司法或警察機關依法定程序,不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序,不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰,得拒絕之。」
  再者,司法院釋字第710號解釋指出[35]:「憲法第八條第一項規定:「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外,非經司法或警察機關依法定程序,不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序,不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰,得拒絕之。」是國家剝奪或限制人民身體自由之處置,不問其是否屬於刑事被告之身分,除須有法律之依據外,尚應踐行必要之司法程序或其他正當法律程序,始符合上開憲法之意旨[36]。憲法上正當法律程序原則之內涵,應視所涉基本權之種類、限制之強度及範圍、所欲追求之公共利益、決定機關之功能合適性、有無替代程序或各項可能程序之成本等因素綜合考量,由立法者制定相應之適當程序(本院釋字第六八九號解釋參照)。又憲法第十條規定:「人民有居住及遷徙之自由」,係指人民有選擇其居住處所,營私人生活不受幹預之自由,且有得依個人意願自由遷徙或旅居各地之權利(本院釋字第四四三號解釋參照)。
  憲法增修條文前言明揭:「為因應國家統一前之需要,依照憲法第二十七條第一項第三款及第一百七十四條第一款之規定,增修本憲法條文如左:……」憲法增修條文第十一條明定:「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理,得以法律為特別之規定。」臺灣地區與大陸地區人民關係條例(下稱兩岸關係條例)即為規範國家統一前,臺灣地區與大陸地區間人民權利義務及其他事務,所制定之特別立法[37]。兩岸關係條例第十條第一項規定:「大陸地區人民非經主管機關許可,不得進入臺灣地區。」是在兩岸分治之現況下,大陸地區人民入境臺灣地區之自由受有限制[38]。惟大陸地區人民形式上經主管機關許可,且已合法入境臺灣地區者,其遷徙之自由原則上即應受憲法保障[39]。除因危害國家安全或社會秩序而須為急速處分者外,強制經許可合法入境之大陸地區人民出境,應踐行相應之正當程序[40]。尤其強制經許可合法入境之大陸配偶出境,影響人民之婚姻及家庭關係至鉅,更應審慎。九十二年十月二十九日修正公布之兩岸關係條例第十八條第一項規定:「進入臺灣地區之大陸地區人民,有下列情形之一者,治安機關得逕行強制出境。但其所涉案件已進入司法程序者,應先經司法機關之同意:一、未經許可入境者。二、經許可入境,已逾停留、居留期限者。三、從事與許可目的不符之活動或工作者。四、有事實足認為有犯罪行為者。五、有事實足認為有危害國家安全或社會安定之虞者。[41]」九十八年七月一日修正公布同條例第十八條第二項固增訂:「進入臺灣地區之大陸地區人民已取得居留許可而有前項第三款至第五款情形之一者,內政部入出國及移民署於強制其出境前,得召開審查會,並給予當事人陳述意見之機會。」惟上開第十八條第一項規定就因危害國家安全或社會秩序而須為急速處分以外之情形,於強制經許可合法入境之大陸地區人民出境前,並未明定治安機關應給予申辯之機會,有違憲法上正當法律程序原則,不符憲法第十條保障遷徙自由之意旨。此規定與本解釋意旨不符部分,應自本解釋公布之日起,至遲於屆滿二年時失其效力[42]
  民國九十二年十月二十九日修正公布之兩岸關係條例第十八條第二項規定:「前項大陸地區人民,於強制出境前,得暫予收容……。[43]」按暫予收容既拘束受收容人於一定處所,使與外界隔離[44],自屬對人民身體自由之剝奪。暫予收容之事由爰應以法律直接規定或法律具體明確授權之命令定之[45],始符合法律保留原則;法律規定之內容並應明確,始符合法律明確性原則[46]。前揭第十八條第二項僅規定大陸地區人民受強制出境處分者,於強制出境前得暫予收容,其文義過於寬泛,未能顯示應限於非暫予收容顯難強制出境者,始得暫予收容之意旨,亦未明定暫予收容之事由,與法律明確性原則不符。次按人身自由乃人民行使其憲法上各項自由權利所不可或缺之前提,國家以法律明確規定限制人民之身體自由者,須踐行正當法律程序,並須符合憲法第二十三條之比例原則,方為憲法所許[47]。鑑於刑事被告與非刑事被告之人身自由限制,在目的、方式與程序上均有差異,是兩者應踐行之司法程序或其他正當法律程序,自非均須相同[48]。為防範受強制出境之大陸地區人民脫逃,俾能迅速將之遣送出境,治安機關依前揭第十八條第二項規定暫時收容受強制出境之大陸地區人民,於合理之遣送作業期間內,尚屬合理、必要,此暫時收容之處分固無須經由法院為之,惟仍應予受收容人即時司法救濟之機會,始符合憲法第八條第一項正當法律程序之意旨。是治安機關依前揭兩岸關係條例第十八條第二項作成暫時收容之處分時,應以書面告知受收容人暫時收容之原因及不服之救濟方法,並通知其所指定在臺之親友或有關機關;受收容人一經表示不服,或要求由法院審查決定是否予以收容者,暫時收容機關應即於二十四小時內移送法院迅速裁定是否收容。至於暫時收容期間屆滿前,未能遣送出境者,暫時收容機關應將受暫時收容人移送法院聲請裁定收容,始能續予收容[49]。另兩岸關係條例關於暫予收容之期限未設有規定,不符合「迅速將受收容人強制出境」之目的,並有導致受收容人身體自由遭受過度剝奪之虞,有違憲法第二十三條比例原則,亦不符第八條保障人民身體自由之意旨。相關機關應自本解釋公布之日起二年內,依本解釋之意旨,審酌實際需要並避免過度幹預人身自由,以法律或法律具體明確授權之命令規定得暫予收容之具體事由,並以法律規定執行遣送所需合理作業期間、合理之暫予收容期間及相應之正當法律程序。屆期未完成者,前揭兩岸關係條例第十八條第二項關於「得暫予收容」部分失其效力。[50]
  身體自由是一切自由之基礎,憲法第八條之規定,可以落實人身自由之保障,消除人民恐懼不安。國家對於人民身體之拘禁,除非除現行犯之逮捕由法律另定外,法官保留及提審制,仍是憲法規定應予保護之基本權益,世界上很多國家還是有如此之做法,目的在確保人權之落實。有關於我國憲法第8條之適用,另外一個非常重要之議題,係如何適用至臺灣地區與大陸地區人民關係條例中之大陸地區人民之人身自由之保障。
  依據司法院釋字第710號之解釋,使得在台灣之大陸地區人民之人身自由得到更多之保障,是我國人權一大進步,本解釋明確指出收容須符合憲法第八條保障人身自由之意旨:1、法律明確性原則,即收容之事由需由法律明定。2、暫時收容部分,應給予即時之司法救濟。3、逾越前開暫時收容期間之收容,需由法院審查決定。如此,方符合憲法正當法律程序原則,我國對人權保護將更周全。不過,暫時收容部分,如能適用法官保留,則會更適切。

第9條人民除現役軍人外,不受軍事審判。

【內容解析】
  由於軍事審判講求嚴格、快速與效率,特別在戰時,可能因為審判之延誤,造成軍令或士氣負面影響。但講求效率之過程,可能造成人民基本人權例如自由遭剝奪之疑慮。因此,我國憲法在審判度之適用上,把人民區分為現役軍人跟非現役軍人,不是現役軍人只能由一般之司法審判,不能施以軍事審判,非現役軍人之一般人民不需接受軍事審判。依本條之規定,關於非現役軍人不受軍事審判,係司法一元化之表現。
  依司法院釋字第436號解釋之闡釋:「憲法第八條第一項規定,人民身體之自由應予保障,非由法院依法定程序不得審問處罰;憲法第十六條並規定人民有訴訟之權。現役軍人亦為人民,自應同受上開規定之保障。又憲法第九條規定:「人民除現役軍人外,不受軍事審判」,乃因現役軍人負有保衛國家之特別義務,基於國家安全與軍事需要,對其犯罪行為得設軍事審判之特別訴訟程序,非謂軍事審判機關對於軍人之犯罪有專屬之審判權。至軍事審判之建制,憲法未設明文規定,雖得以法律定之,惟軍事審判機關所行使者,亦屬國家刑罰權之一種,其發動與運作,必須符合正當法律程序之最低要求,包括獨立、公正之審判機關與程序,並不得違背憲法第七十七條、第八十條等有關司法權建制之憲政原理;規定軍事審判程序之法律涉及軍人權利之限制者,亦應遵守憲法第二十三條之比例原則」。
  另依司法院釋字第262號解釋之理由書:「至陸海空軍現役軍人之過犯,不涉及刑事範圍者,除彈劾案成立者外,為維護軍事指揮權與賞罰權之合一,確保統帥權及軍令之貫徹執行,其懲罰仍應依陸海空軍懲罰法行之。」
  可知因現役軍人負有保衛國家之特別義務,為維護軍事指揮權與賞罰權之合一,確保統帥權及軍令之貫徹執行,基於國家安全與軍事需要,乃對其犯罪行為得設軍事審判之特別訴訟程序,但軍人仍擁有人身自由與訴訟權,軍事審判機關對於軍人之犯罪未有專屬審判權。軍事審判發動與運作,仍必須符合正當法律程序之最低要求,包括獨立、公正之審判機關與程序,亦應遵守憲法第二十三條之比例原則。
  不過,於民國102年,我國發生現役軍人下士洪仲丘於軍中服役時,因觸犯相關軍中使用手機之規定,被處以禁閉處分;然於禁閉室內,被體罰致死案,導致全國民意非常沸騰,要求儘速修改軍事審判法。立法院遂於民國102年8月6日三讀通過軍事審判法第1條第34條第237條條文之修法案,馬總統英九先生並火速於民國102年8月13日公布,本法並於民國102年8月15日生效。
  本次修正軍事審判法,係採一次修法,二階段生效之方式處理。第一階段,先將平時現役軍人違反陸海空刑法第44條淩虐部屬罪、第45條不應懲罰而懲罰罪(違法處罰罪)、第46條阻撓部屬陳情罪及第76條第1項所列各罪〜外患、瀆職、公共危險、偽造文書、殺人、傷害、妨害性自主、在營區竊盜、搶奪強盜、恐嚇及擄人勒贖等10項罪名之案件,全部改移由司法機關追訴、審判;其餘案件〜《陸海空軍刑法》中有關酒駕、毒品、顛覆政府、暴動、洩露軍事機密等罪名,軍事審判法訂定5個月之「過渡條款」,給予準備期,於軍事審判法公布修正後5個月生效(即103年1月13日),亦移送司法機關追訴、審判[51]。針對本次之修法,本書亦贊同之。

第10條人民有居住及遷徙之自由。

【內容解析】
  指人民有自己決定居住處所及任意搬遷居處地及隨意旅遊之自由。司法院釋字第443號解釋指出:「憲法第十條規定人民有居住及遷徙之自由,旨在保障人民有任意移居或旅行各地之權利….係指人民有選擇其居住處所,營私人生活不受幹預之自由,且有得依個人意願自由遷徙或旅居各地之權利。…」但此自由並非完全毫不受拘束。…若欲對人民之自由權利加以限制,必須符合憲法第二十三條所定必要之程度,並以法律定之或經立法機關明確授權由行政機關以命令訂定。」
  司法院釋字第454號解釋指出:『 憲法第十條規定人民有居住及遷徙之自由,旨在保障人民有自由設定住居所、遷徙、旅行,包括出境或入境之權利。對人民上述自由或權利加以限制,必須符合憲法第二十三條所定必要之程度,並以法律定之。』」人民居住及遷徙之自由,除了指在國內之搬遷、旅遊,也包括出入國境之權利。
  司法院釋字第710號解釋指出:「中華民國九十二年十月二十九日修正公布之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第十八條第一項規定:「進入臺灣地區之大陸地區人民,有下列情形之一者,治安機關得逕行強制出境。……」(該條於九十八年七月一日為文字修正)除因危害國家安全或社會秩序而須為急速處分之情形外,對於經許可合法入境之大陸地區人民,未予申辯之機會,即得逕行強制出境部分,有違憲法正當法律程序原則,不符憲法第十條保障遷徙自由之意旨。」人民居住及遷徙之自由,除了保障本國人,亦包括在台灣之大陸地區人民。

第11條人民有言論、講學、著作及出版之自由。

【內容解析】
  本條主要在表達言論自由之意涵,係人民任何形式之言論自由,都應獲得保障;當然若損及公共利益,則不在保障範圍。其邏輯乃是人民有自由表達其思想、意見之權利。也有將其思想、意見以言論、講學、著作或出版等方式自由傳達之權力。
  每一個人都有發表言論之自由,但非無限制,司法院釋字第509號解釋文認為:「言論自由為人民之基本權利,憲法第十一條有明文保障,國家應給予最大限度之維護,俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護,法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。」
  就言論自由之範圍而論,並非沒有限制,司法院釋字第509號解釋文亦指出:「刑法第三百十條第一項及第二項誹謗罪即係保護個人法益而設,為防止妨礙他人之自由權利所必要,符合憲法第二十三條規定之意旨。至刑法同條第三項前段以對誹謗之事,能證明其為真實者不罰,係針對言論內容與事實相符者之保障,並藉以限定刑罰權之範圍,非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人,必須自行證明其言論內容確屬真實,始能免於刑責。…. 。」同號進一步在說明書中說明:「憲法第十一條規定,人民之言論自由應予保障,鑑於言論自由有實現自我、溝通意見、追求真理、滿足人民知之權利,形成公意,促進各種合理之政治及社會活動之功能,乃維持民主多元社會正常發展不可或缺之機制,國家應給予最大限度之保障。惟為保護個人名譽、隱私等法益及維護公共利益,國家對言論自由尚非不得依其傳播方式為適當限制。至於限制之手段究應採用民事賠償抑或兼採刑事處罰,則應就國民守法精神、對他人權利尊重之態度、現行民事賠償制度之功能、媒體工作者對本身職業規範遵守之程度及其違背時所受同業紀律制裁之效果等各項因素,綜合考量…..法律就誹謗罪特設之阻卻違法事由,目的即在維護善意發表意見之自由,不生牴觸憲法問題。」故逾越正當言論自由,涉及妨害他人、社會安定及國家安全情形下,國家亦得以限制並處罰。
  另本條規定每個人均有講學自由,司法院釋字第380號指出:「憲法第十一條關於講學自由之規定,以保障學術自由為目的,學術自由之保障,應自大學組織及其他建制方面,加以確保,亦即為制度性之保障。…對於研究、教學及學習等活動,擔保其不受不當之干涉,…按學術自由與教育之發展具有密切關係,就其發展之過程而言,免於國家權力幹預之學術自由,首先表現於研究之自由與教學之自由,其保障範圍並應延伸至其他重要學術活動,舉凡與探討學問,發現真理有關者,諸如研究動機之形成,計畫之提出,研究人員之組成,預算之籌措分配,研究成果之發表,非但應受保障並得分享社會資源之供應。研究以外屬於教學與學習範疇之事項,諸如課程設計、科目訂定、講授內容、學力評定、考試規則、學生選擇科系與課程之自由,以及學生自治等亦在保障之列…。」
【table】 9司法院大法官會議對於講學自由之解釋文一覽表
釋字第380號 學術自由 憲法第11條關於講學自由之規定,係對學術自由之制度性保障;就大學教育而言,應包含研究自由、教學自由及學習自由等事項。大學法第1條第2項規定:「大學應受學術自由之保障,並在法律規定範圍內,享有自治權」,其自治權之範圍,應包含直接涉及研究與教學之學術重要事項。大學課程如何訂定,大學法未定有明文,然因直接與教學、學習自由相關,亦屬學術之重要事項,為大學自治之範圍
釋字第450號 大學內部組織自主權 大學自治屬於憲法第11條講學自由之保障範圍,舉凡教學、學習自由有關之重要事項,均屬大學自治之項目,又國家對大學之監督除應以法律明定外,其訂定亦應符合大學自治之原則,業經大院釋字第380號解釋釋示在案
釋字第462號 教師資格評量 教師升等資格評審程序既為維持學術研究與教學之品質所設,其決定之作成應基於客觀專業知識與學術成就之考量,此亦為憲法保障學術自由真諦之所在。故各大學校、院、系(所)教師評審委員會,本於專業評量之原則,應選任各該專業領域具有充分專業能力之學者專家先行審查,將其結果報請教師評審委員會評議
釋字第563號 授予學位與考核學業及品行 憲法第11條之講學自由賦予大學教學、研究與學習之自由,並於直接關涉教學、研究之學術事項,享有自治權。國家對於大學之監督,依憲法第162條規定,應以法律為之,惟仍應符合大學自治之原則。是立法機關不得任意以法律強制大學設置特定之單位,致侵害大學之內部組織自主權;行政機關亦不得以命令干預大學教學之內容及課程之訂定,而妨礙教學、研究之自由,立法及行政措施之規範密度,於大學自治範圍內,均應受適度之限制

【本表格資料來源】洪嘉仁、王士榮、張若霖、廖瓊樅(2011),憲法與立國精神,初版,台北:高立,第82頁。
  另依司法院釋字第626號之意旨:「大學自治為憲法第十一條講學自由之保障範圍,大學對於教學、研究與學習之事項,享有自治權,其自治事項範圍除內部組織、課程設計、研究內容、學力評鑑、考試規則及畢業條件等外(釋字第三八0號、第四五0號及第五六三號解釋參照),亦包括入學資格在內,俾大學得藉以篩選學生,維繫學校品質,提升競爭力,並發展特色,實現教育理念。大學對於入學資格既享有自治權,自得以其自治規章,於合理及必要之範圍內,訂定相關入學資格條件,不生違反憲法第二十三條法律保留原則之問題。」
  教育是民族強盛發展重要事項,應免於國家權力幹預,俾完善教育文化之興盛,但同樣此自由亦非無限制,司法院釋字第380號解釋指出:「是教育主管機關對大學之監督,應有法律之授權,且法律本身亦須符合憲法第二十三條規定之法律保留原則。」每個人有著作、出版自由,司法院釋字第617號指出:「憲法第十一條保障人民之言論及出版自由,旨在確保意見之自由流通,使人民有取得充分資訊及實現自我之機會。性言論之表現與性資訊之流通,不問是否出於營利之目的,亦應受上開憲法對言論及出版自由之保障。」
  保障人民著作、出版之自由,讓人民之意見能自由流通,使人民有取得充分資訊及實現自我之機會。同樣,此自由非無限制,依釋字第617號之內涵:「惟憲法對言論及出版自由之保障並非絕對,應依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則,國家於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內,得以法律明確規定對之予以適當之限制。…….在客觀上足以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情,有礙於社會風化者,對於平等和諧之社會性價值秩序顯有危害。侵害此等社會共同價值秩序之行為,即違反憲法上所保障之社會秩序,立法者制定法律加以管制,其管制目的核屬正當…」人民之言論、講學、著作及出版之自由,都應獲得保障;但若損及公共利益,違反憲法上所保障之社會秩序,則不在保障範圍。綜上,我國憲法對言論及出版自由之保障,並非絕對之保障,會依其性質,而有不同之保護範疇及限制。

第12條人民有秘密通訊之自由。

【內容解析】
  秘密通訊自由和言論自由之概念類似,人民有秘密傳達思想、意見,交換彼此想法之自由,不受國家公權力之侵犯。但此種自由也須符合一定規範。司法院釋字第631號文指出:「憲法第十二條規定:「人民有秘密通訊之自由。」旨在確保人民就通訊之有無、對象、時間、方式及內容等事項,有不受國家及他人任意侵擾之權利。國家採取限制手段時,除應有法律依據外,限制之要件應具體、明確,不得逾越必要之範圍,所踐行之程序並應合理、正當,方符憲法保護人民秘密通訊自由之意旨。…」人民有通訊及不通訊之自由,通訊之對象、時間、方式及內容等事項,有不受國家及他人任意侵擾之權利,但若有法律規定,國家仍可以限制人民秘密通訊自由,不過限制之要件應具體、明確,並且不得逾越必要之範圍,程序也應合理、正當。
  為保障人民秘密通訊自由及隱私權不受非法侵害,並確保國家安全,維護社會秩序,我國特制定通訊保障及監察法
【table】 10(通訊)秘密之自由之保障之條文與其內涵
1.郵政法 (1)從事郵務人員因職務知悉他人情形者,均應嚴守秘密(郵23) 。
(2)中華郵政公司或其服務人員不得開拆他人之郵件,但除信函外,得依法令拆驗者,不在此限(郵10) 。
2.電信法 (1)電信事業與專用電信處理之通信,他人不得盜接、盜錄、或以其他非法之方法侵犯其秘密。電信事業並應採適當並必要之措施,以保障其處理通信之秘密(電6)。
(2)電信事業或其服務人員對於電信之有無及其內容,應嚴守秘密;退職人員亦同(電7) 。
(3)意圖為自己或第三人不法之利益,以有線、無線或其他電磁方式,盜接或盜用他人電信設備通信者,處5年以下有期徒刑,得併科新臺幣150萬以下罰金(電56)。
3.刑法對秘密之保障 (1)郵電人員妨害郵電秘密之處罰:在郵務或電報機關執行職務之公務員,開拆或隱匿投寄之郵件或電報者,處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金(刑133) 。
(2)一般人民妨害書信秘密之處罰:無故開拆或隱匿他人之封緘信函文書或圖畫者,處拘役或三千元以下罰金(刑315)。

【本表資料來源】謝瑞智、謝世維(2010),憲法概要,增訂14版,台北市:文笙書局,第87頁。

第13條人民有信仰宗教之自由。

【內容解析】
  人民有自由決定宗教信仰之權利,包括信仰或不信仰宗教之自由,傳教之自由及信仰何種宗教之自由等,都不受到國家公權力之干涉。司法院釋字第460號解釋指出:「憲法第十三條規定:「人民有信仰宗教之自由。」係指人民有信仰與不信仰任何宗教之自由,以及參與或不參與宗教活動之自由;國家不得對特定之宗教加以獎勵或禁制,或對人民特定信仰給予優待或不利益。」根據上述司法院釋字第460號解釋之意旨,乃指人民有信仰與不信仰任何宗教之自由與選擇權利,以及參與或不參與宗教活動之自由與選擇;國家亦不得對特定之宗教加以獎助或禁止,或基於人民之特定信仰為理由予以優待或不利益。但人民宗教信仰也非無限度,需符合憲法第22條第23條之規範。

第14條人民有集會及結社之自由。

【內容解析】
  集會與結社自由也是人民自由意志之表達,集會是指多數人為特定之目的,一時聚集在一起。依場所分為室外集會與室內集會。集會自由基本是指參與和不參與集會之自由及召開或不召開集會之自由。結社是指多數人為某一個共同之目的而組織成為有持續性質之團體。如犯罪防治學會、法律協會等。結社可以簡單之區分為以營利為目的之營利性質結社,及非以營利為目的之非營利性質結社。一般集會、結社較簡單之區別為,集會無固定組織制度,無固定會址,乃一群人臨時聚在一起討論或交換、宣傳某些事情。結社為永久性之組織,有一定章程,有固定之制度及社址,某一群特定之人為實現某特定共同目的而結合在一起,人民有集會結社之自由,始方便交換意見、表達思想、爭取權益、發揮集體力量,促進社會之利益[52],故,國家對於人民之集會及結社之自由應予保障。

第15條人民之生存權、工作權及財產權,應予保障。

【內容解析】
  人民之生存權、工作權及財產權,均為基本權利。憲法第十五十六二十一條,為受益權之規定,憲法明定之受益權有:生存權、工作權、財產權、請願權、訴願權、訴訟權、受國民教育權。憲法第十五條為經濟上受益權之規定,生存權是指政府不可以隨意侵犯人民生存之權利,甚且人民可以進一步要求政府施行積極有效之作為,保障其生存,增加其生活安適度。
  首先,人民要得到尊嚴之生存,就必須有工作,故憲法第152條規定:「人民具有工作能力者,國家應予以適當之工作機會」。藉由工作取得財產,得到生活必須之物質。
【table】 11司法院釋字第649號解釋文有關工作權限制之種類與應具備目的之不同強度之內涵說明一覽表
工作權限制之種類 應具備之公益要件
職業方法之限制 一般公共利益
職業主觀條件之限制 重要公共利益
職業客觀條件之限制 特別重要之公共利益

【本表資料來源】賀祥宏(2010),中華民國憲法,第11版,台北市:高點,第2-239頁。
  司法院釋字第682號解釋指出:「人民之工作權受憲法第十五條所保障,其內涵包括選擇及執行職業之自由….對於參加考試資格或考試方法之規定,性質上如屬應考試權及工作權之限制,自應符合法律保留原則、比例原則及平等權保障等憲法原則。」
【table】 12與工作權有關之司法院大法官會議解釋文一覽表
司法院大法官會議釋字解釋文一覽別 內容
404 為增進公共利益,對於人民工作之方法及應具備之資格或要件,得以法律為適當之限制
411 對於職業選擇概念加以釐清
412 工作權之平等保障概念
510 對於工作之方式及必備資格或其他要件,得以法律或視工作權限制之性質,以有法律明確授權之命令加以規範
514 職業自由之限制,須符合法律保留原則及授權明確性原則
584 工作權之內涵包括人民選擇職業之自由
612 憲法第15條規定人民之工作權應予保障,人民從事工作並有選擇職業之自由,如為增進公共利益,於符合憲法第23條規定之限度內,對於從事工作之方式及必備之資格或其他要件,得以法律或經法律授權之命令限制之
634 人民之職業與公共福祉有密切關係,故對於選擇職業應具備之主觀條件加以限制者,於符合憲法第23條規定之限度內,得以法律或法律明確授權之命令加以限制,惟其目的須為重要之公共利益,且其手段與目的之達成有實質關聯,始符比例原則之要求
637 公務員服務法第14-1條之規定:「公務員於其離職後3年內,不得擔任與其離職前5年內之職務直接相關之營利事業董事、監察人、經理、執行業務之股東或顧問。」旨在維護公務員公正廉明之重要公益,而對離職公務員選擇職業自由予以限制,其目的洵屬正當;其所採取之限制手段與目的達成間具實質關聯性,乃為保護重要公益所必要,並未牴觸憲法第23條之規定,與憲法保障人民工作權之意旨尚無違背

【本表格資料來源】洪嘉仁、王士榮、張若霖、廖瓊樅(2011),憲法與立國精神,初版,台北:高立,第104-105頁。
  一般而言,社會權包括:生存權、工作權、受教育之權、受健康照顧之權,但不含財產權。財產權之本質與性質,應屬於自由權一種,財產權並非社會權。人民財產權之保障,除了指國家不可以非法侵犯人民財產,同時也應保障其財產不受侵犯,使人民得因財產而得到一定生活水準,同時促進社會繁榮進步。依上所述,財產權、工作權保障之目的係為維持人民生存。但人民擁有生存權、工作權及財產權之保障,應不違反憲法第22條第23條之規範精神。
【table】 13自由權與社會權基本理念之差異比較表
區分基準 自由權 社會權
1.基本理念 以自由主權要求國家以消極不作為而保障人民自由權。 要求國家以積極之作為促進人民福利。
2.思想淵源 以自然法為依據發展而成。 在人權體系中,社會權之發展原先自由權,其後為彌補自由權之高度發展而產生之弊端乃發展社會福利思想。
3.權利性質 是消極之權利。以保障人民不受國家公權力之侵害為內容。 是積極之權利。要求國家積極之作為,以維護社會福利為目的。
4.權利界限 自由權原則上並無界限,亦不附條件。 社會權仍須權衡國家財力,無法漫無限制之實施,仍有其界限與條件。

【本表資料來源】謝瑞智、謝世維(2010),憲法概要,增訂14版,台北市:文笙書局,第99頁。

第16條人民有請願、訴願及訴訟之權。

【內容解析】
  本條意旨在讓人民有管道表達內心不同之意見,此條為行政上及司法上受益權之規定,請願、訴願為行政上受益權,訴訟係司法上受益權。請願權係人民得以依自己之願望,向政府提出請求之權利,無論此請求是因公益或為為了維護個人之私益,此請求不但可以對行政機關提出,還可以對立法、考試、監察等各國家機關提出。不過,請願之事項不得牴觸憲法或幹預審判。訴願權是指人民因為政府施行之政策違法或不當,使其權益遭受到損害,在規定期限內依一定程序,向管轄之政府機關,提出訴願,要求撤銷或變更原處分。訴訟權指人民權利遭受損害之時候,有權利向法院提起訴訟,請求法院為其做出裁判之權利,可分為民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟和選舉訴訟。

第17條人民有選舉、罷免、創制及複決之權。

【內容解析】
  選舉、罷免、創制及複決四權,即為政權或主權在民之重要內涵,為國民直接民權之行使。國父主張人民有權,這個權係由人民行使選舉、罷免、創制及複決四種政權,俾利管理政府。政權是人民保障自己權益、參與政策、監督政府之重要權力。選舉權簡單說係投票之行為,公民用投票選出民意代表或官員之權利。選舉權為參政權之一,選舉權可以有作為或不作為,即可以自由決定投票或不投票,並不是強制規定非去投票不可。因此,選舉權並不屬於人民之義務之一。
【table】 14大法官對於選舉權之相關解釋彙整表
司法院釋字文號別 公布日期 解釋爭點 解釋文
大法官相關解釋 釋字第290號 民國81年1月24日 公職選罷法候選人學經歷限制規定違憲?   中華民國七十八年二月三日修正公布之動員戡亂時期公職人員選舉罷免法(八十年八月二日法律名稱修正為公職人員選舉罷免法)第32條第1項有關各級民意代表候選人學、經歷之限制,與憲法尚無牴觸。惟此項學、經歷之限制,應隨國民之教育普及加以檢討,如認為仍有維持之必要,亦宜重視其實質意義,並斟酌就學有實際因難者,而為適當之規定,此當由立法機關為合理之裁量。
   人民對於行政處分有所不服,應循訴願及行政訴訟程序請求救濟。惟現行國家賠償法對於涉及前提要件之行政處分是否違法,判斷應否先行政訴訟程序,未設明文,致民事判決有就行政處分之違法性併為判斷者,本件既經民事確定終局判決,故仍予受理解釋,併此說明。
釋字第340號 民國83年2月25日 公職選罷法對政黨推薦候選人之保證金減半之規定違憲? 公職人員選舉罷免法第38條第2項規定:「政黨推薦之區域、山胞候選人,其保證金減半繳納。但政黨撤回推薦者,應全額繳納」,無異使無政黨推薦之候選人,須繳納較高額之保證金,形成不合理之差別待遇,與憲法第七條之意旨有違,應不再適用。
釋字第468號 民國87年10月22日 總統副總統選罷法等法規就連署及保證金之規定違憲? 憲法第46條規定:總統、副總統之選舉,以法律定之。立法機關依此制定法律,規範總統、副總統之選舉程序,應符合公平合理之原則。總統副總統選舉罷免法第23條第2項及第4項規定,總統、副總統候選人須於法定期間內尋求最近一次中央民意代表選舉選舉人總數百分之一點五以上之連署,旨在採行連署制度,以表達被連署人有相當程度之政治支持,藉與政黨推薦候選人之要件相平衡,並防止人民任意參與總統、副總統之候選,耗費社會資源,在合理範圍內所為適當之規範,尚難認為對總統、副總統之被選舉權為不必要之限制,與憲法規定之平等權亦無違背。又為保證連署人數確有同條第四項所定人數二分之一以上,由被連署人依同條第一項提供保證金新台幣一百萬元,並未逾越立法裁量之範圍,與憲法第23條規定尚無違背。總統副總統選舉連署及查核辦法係主管機關依總統副總統選舉罷免法第23條第9項授權所訂定,其授權有明確之目的及範圍,同辦法第2條第3項關於書件不全、不符規定或保證金不足者,中央選舉委員會應拒絕受理其申請之規定,符合法律授權之意旨,與憲法並無牴觸。惟關於上開被選舉權行使之要件,應隨社會變遷及政治發展之情形,適時檢討改進,以副憲法保障人民參政權之本旨,乃屬當然。
釋字第546號 民國91年5月31日 第2810號就訴願為無實益之解釋違憲? 本院院字第2810號解釋:「依考試法舉行之考試,對於應考資格體格試驗,或檢覈經決定不及格者,此項決定,自屬行政處分。其處分違法或不當者,依訴願法第一條之規定,應考人得提起訴願。惟為訴願決定時,已屬無法補救者,其訴願為無實益,應不受理,依訴願法第七條應予駁回。」旨在闡釋提起行政爭訟,須其爭訟有權利保護必要,即具有爭訟之利益為前提,倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益,縱經審議或審判之結果,亦無從補救,或無法回復其法律上之地位或其他利益者,即無進行爭訟而為實質審查之實益。惟所謂被侵害之權利或利益,經審議或審判結果,無從補救或無法回復者,並不包括依國家制度設計,性質上屬於重複發生之權利或法律上利益,人民因參與或分享,得反覆行使之情形。是人民申請為公職人員選舉候選人時,因主管機關認其資格與規定不合,而予以核駁,申請人不服提起行政爭訟,雖選舉已辦理完畢,但人民之被選舉權,既為憲法所保障,且性質上得反覆行使,若該項選舉制度繼續存在,則審議或審判結果對其參與另次選舉成為候選人資格之權利仍具實益者,並非無權利保護必要者可比,此類訴訟相關法院自應予以受理,本院上開解釋,應予補充。

  本表格資料來源劉兆隆、林麗香、林宗達、柳金財、梁文興、陳朝政、葉怡君、蔡志昇(2011),中華民國憲法綜論,新北市:晶典文化出版社,第181-183頁。
  依本憲法第130條之規定:「中華民國國民年滿二十歲者,有依法選舉之權,除本憲法及法律別有規定者外,年滿二十三歲者,有依法被選舉之權」。故,選舉權應包含選舉與被選舉兩種。罷免權指公民對於選出來之民意代表或官員,認為其不適任,用投票取消其資格之權利。創制權指公民希望制定某個覺得頗佳之法案,得以投票之方式,直接制定法律,或依法定之人數,提出法案,要求立法機關修改、制定相關法律之權利。複決權指公民利用投票之方式,決定其是否同意憲法修改案或立法機關議決之法律草案[53]。依本憲法第136條之規定:「創制複決兩權之行使,以法律定之」,我國為落實憲法主權在民之原則,確保國民直接民權之行使,特制定「公民投票法」。

第18條人民有應考試服公職之權。

【內容解析】
  服公職係工作權之一,因此人民有服公職之意願時,應有公平、公正與公開之管道。本條屬於人民參與國家政治或治理之一種規定。考試指為選拔公務人員,政府機關所舉行之考試。另公職之定義,司法院釋字第42號文指出:「憲法第十八條所稱之公職涵義甚廣,凡各級民意代表、中央與地方機關之公務員及其他依法令從事於公務者皆屬之。」另外,司法院釋字第546號解釋指出:「人民依憲法規定有應考試、服公職之權。其中應考試之權,係指具備一定資格之人民有報考國家所舉辦公務人員任用資格暨專門職業及技術人員執業資格考試之權利;服公職之權,則指人民享有擔任依法進用或選舉產生之各種公職、貢獻能力服務公眾之權利。」而依本憲法第85條之規定:「公務人員之選拔,應實行公開競爭之考試制度,…非經考試及格者,不得任用」。
  司法院釋字第682號解釋認為:「憲法第十八條對人民應考試權之規定,除保障人民參加考試取得公務人員任用資格之權利外,亦包含人民參加考試取得專門職業及技術人員執業資格之權利,以符憲法保障人民工作權之意旨。又為實踐憲法保障人民應考試權之意旨,國家須設有客觀公平之考試制度,並確保整體考試結果之公正。對於參加考試資格或考試方法之規定,性質上如屬應考試權及工作權之限制,自應符合法律保留原則、比例原則及平等權保障等憲法原則。」人民應考試、服公職之權利,除了是人民工作權之保障,也有為國舉才之意義,故國家須設有客觀公平之考試制度,並確保整體考試結果之公正。如果,對於參加考試資格或考試方法之規定,性質上屬於應考試權及工作權之限制,應符合法律保留原則、比例原則及平等權保障等憲法原則始可。

第19條人民有依法律納稅之義務。

【內容解析】
  憲法規定人民之義務有三,包括納稅、服兵役、受國民教育。此條規定人民需納稅之義務,凡國家建設,社會秩序之維護,政府機關運作,都需要靠人民納稅,故為謀國家富強,人民安樂,人民需依法律規定納稅,人民如不依法納稅,國家得依規定處罰。
【table】 15我國憲法有關權利與義務之規範內涵一覽表
權利 平等權 中華民國人民,無分男女、宗教、種族、階級、黨派,在法律上一律平等。
自由權   1.人身自由:
   (1)除現行犯外,非經司法或警察機關依法定程序,不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序,不得審問處罰。非法程序之捕、拘、審、罰得拒絕之。
   (2)人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁時,應將逮捕拘禁原因以書面告知本人及其本人指定之親友,並至遲於24小時內移送該管法院審問或經聲請該管法院向逮捕之機關提審。
   (3)法院對於前項聲請,不得拒絕,並不得先令逮捕拘禁之機關查覆。逮捕拘禁之機關對於法院之提審,不得拒絕或遲延。
   (4)人民遭受任何機關非法逮捕拘禁時,其本人或他人得向法院聲請追究,法院不得拒絕,並應於24小時內向逮捕拘禁之機關追究,依法處理。
   (5)人民除現役軍人外,不受軍事審判。
   2.居住、遷徙、言論、講學、著作、出版、秘密通訊、信仰宗教、集會及結社自由。
受益權   1、經濟上:保障生存權、工作權及財產權。
   2、行政上:有請願、訴願之權。
   3、司法上:有訴訟之權。
   4、教育上:有受國民教育之權利。
參政權 選舉、罷免、創制、複決、應考試及服公職之權。
  1.權利之保障:不妨害社會秩序、公共利益,均受憲法之保障。
   2.權利之限制:除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要外,不得以法律限制之。
   3.權利之救濟:公務員違法侵害人民之自由或權利者,依法律受懲戒、負刑、民事責任。被害人民得向國家請求賠償。
義務   1.納稅:人民有依法律納稅之義務。
   2.服兵役:人民有依法律服兵役之義務。
   3.受教育:人民有受國民教育之義務。
  違反義務之處罰:
   1、刑事上之處罰;
   2、行政上之強制執行與罰鍰。

【本表格資料來源】廖其偉(2011),中華民國憲法,初版,台北市:鼎文書局,第39頁。
  司法院釋字第42號解釋認為:「憲法第十九條規定,人民有依法律納稅之義務,係指國家課人民以繳納稅捐之義務或給予人民減免稅捐之優惠時,應就租稅主體、租稅客體、租稅客體對租稅主體之歸屬、稅基、稅率、納稅方法及納稅期間等租稅構成要件,以法律定之。」
【table】 16我國憲法規定人民權利義務之方式
列舉式 (一)平等權 法律之前人人平等 無分男女、宗教、種族、階級、黨派,在法律上一律平等(憲7) 。
男女實質平等 國家應消除性別歧視,促進兩性地位之實質平等(憲修10Ⅵ) 。
教育機會均等 國民受教育之機會一律平等(憲159) 。
(二)自由權 一般自由權 人身自由、居住及遷徙自由、言論、講學、著作及出版之自由、秘密通訊自由、信仰宗教自由、集會結社自由(憲8-14) 。
財產自由權 人民之生存權、工作權與財產權之保障(憲15) 。
(三)受益權 行政及司法上受益權 人民有請願、訴願及訴訟之權(憲16) 。
教育上受益權 人民有受國民教育之權利(憲21) 。
國家賠償請求權 凡公務員違法侵害人民之自由或權利者,除依法律受懲戒外,應負刑事及民事責任。被害人民就其所受損害,並得依法律向國家請求賠償(憲24) 。
(四)參政權 行使四權 選舉、罷免、創制、複決四權(憲17) 。
就任公務員 人民有應考試與服公務之權(憲18)。
概括式(未列舉) 凡人民之其他自由及權利,不妨害社會秩序公共利益者,均受憲法保障(憲22) 。
人民義務 納稅義務(憲19) 。服兵役義務(憲20) 。受國民教育義務(憲21) 。

【本表資料來源】謝瑞智、謝世維(2010),憲法概要,增訂14版,台北市:文笙書局,第58-59頁
  再者,司法院釋字第198號解釋指出:「按憲法第十九條規定「人民有依法律納稅之義務」,乃揭示「租稅法律主義」之原則。所得稅法係規定國家對於人民課徵所得稅之法律,依同法第二條第一項及第七十一條之規定,凡中華民國境內居住之個人,均應就其全年綜合所得或營利事業所得,辦理結算申報。又同法第七條第二項規定:「本法稱中華民國境內居住之個人,指左列二種:一、在中華民國境內有住所,並經常居住中華民國境內者。二、在中華民國境內無住所,而於一課稅年度內在中華民國境內居留合計滿一百八十三天者」,乃以納稅義務人在中華民國境內有無住所為標準,分別就「中華民國境內居住之個人」乙詞所設定義,兩款情形不同,不容彼此混淆。故依第一款規定,祇須納稅義務人在中華民國境內有住所,並有經常居住之事實,縱於一課稅年度內未居住屆滿一百八十三天,亦應認其為「中華民國境內居住之個人」,從而該項規定與租稅法律主義並無違背。」故凡居住在中華民國境內者,就有依所得稅法規定,納稅之義務。

第20條人民有依法律服兵役之義務。

【內容解析】
  為了維護國家完整、人民生命財產安全及社會安定繁榮,防止外國侵犯,男子年滿十八歲,依法有服兵役之義務。不履行服兵役之義務,將依法規定論處。兵役法第一條規定中華民國男子依法皆有服兵役之義務。第二條規定本法所稱兵役,為軍官役、士官役、士兵役、替代役。第三條規定男子年滿十八歲之翌年一月一日起役,至屆滿四十歲之年十二月三十一日除役,稱為役齡男子。但軍官、士官除役年齡,不在此限。男子年滿十五歲之翌年一月一日起,至屆滿十八歲之年十二月三十一日止,稱為接近役齡男子。
  司法院釋字第490號解釋認為:「人民有依法律服兵役之義務,為憲法第二十條所明定。惟人民如何履行兵役義務,憲法本身並無明文規定,有關人民服兵役之重要事項,應由立法者斟酌國家安全、社會發展之需要,以法律定之。憲法第十三條規定:「人民有信仰宗教之自由。」係指人民有信仰與不信仰任何宗教之自由,以及參與或不參與宗教活動之自由;國家不得對特定之宗教加以獎勵或禁制,或對人民特定信仰給予優待或不利益。立法者鑒於男女生理上之差異及因此種差異所生之社會生活功能角色之不同,於兵役法第一條規定:中華民國男子依法皆有服兵役之義務,係為實踐國家目的及憲法上人民之基本義務而為之規定,原屬立法政策之考量,非為助長、促進或限制宗教而設,且無助長、促進或限制宗教之效果。復次,服兵役之義務,並無違反人性尊嚴亦未動搖憲法價值體系之基礎,且為大多數國家之法律所明定,更為保護人民,防衛國家之安全所必需,與憲法第七條平等原則及第十三條宗教信仰自由之保障,並無牴觸。又兵役法施行法第五十九條第二項規定:同條第一項判處徒刑人員,經依法赦免、減刑、緩刑、假釋後,其禁役者,如實際執行徒刑時間不滿四年時,免除禁役。故免除禁役者,倘仍在適役年齡,其服兵役之義務,並不因此而免除,兵役法施行法第五十九條第二項因而規定,由各該管轄司法機關通知其所屬縣(市)政府處理。若另有違反兵役法之規定而符合處罰之要件者,仍應依妨害兵役治罪條例之規定處斷,並不構成一行為重複處罰問題,亦與憲法第十三條宗教信仰自由之保障及第二十三條比例原則之規定,不相牴觸。」依據本號解釋之內容,國民屨行服兵役之義務,並未違反人性尊嚴,亦未動搖憲法價值體系之基礎,故凡中華民國男子都有服兵役之義務。

第21條人民有受國民教育之權利與義務。

【內容解析】
  國家要富強,社會要進步,必須使國民均受到相當之教育,如不履行國民教育,政府將強制執行,因此,受國民教育是國民之權利也是義務。我國民教育現為九年(即將改為十二年國教),強迫入學,學齡兒童家長及監護人都有讓學齡兒童受國民教育之責任。
  依本憲法第160條之規定:「六歲至十二歲之學齡兒童,一律受基本教育,免納學費。其貧苦者,由政府供給書籍。已逾學齡未受基本教育之國民,一律受補習教育,免納學費,其書籍亦由政府供給。」依據上述憲法條文之規定,學齡兒童免納學費,貧苦者,由政府供給書籍,一律必須入學就讀。人民接受教育之權利,除了「受國民教育之權利」之外,尚包括:「受國民教育以外教育之權利」,如下表所述。
【table】 17我國憲法本文未加以列舉之基本權一覽表
權利 司法院釋字號別 內容
人格權 司法院釋字第664號解釋理由書 人格權乃維護個人主體性及人格自由發展所不可或缺,亦與維護人性尊嚴關係密切,是人格權應受憲法第二十二條保障。
婚姻與家庭權 司法院釋字第242號解釋理由書 對於此種有長期實際共同生活事實之後婚姻關係,仍得適用上開第九百九十二條之規定予以撤銷,其結果將致人民不得享有正常婚姻生活,嚴重影響後婚姻當事人及其親屬之家庭生活及人倫關係,反足以妨害社會秩序,就此而言,自與憲法第二十二條保障人民自由及權利之規定,有所牴觸。
司法院釋字第362號解釋理由書 民法第九百八十八條第二款關於重婚無效之規定,仍所以維持一夫一妻婚姻制度之社會秩序,就一般情形而言,與憲法尚無牴觸。惟適婚之人無配偶者,本有結婚之自由,他人亦有與之相婚之自由。此種自由,依憲法第二十二條規定,應受保障。
姓名權 司法院釋字第399號解釋 姓名權為人格權之一種,人之姓名為其人格之表現,故如何命名為人民之自由,應為憲法第二十二條所保障。
子女獲知血統來源之權利 司法院釋字第587號解釋 子女獲知其血統來源,確定其真實父子身分關係,攸關子女之人格權,應受憲法保障。
隱私權 司法院釋字第293號解釋 銀行法第四十八條第二項規定:「銀行對於顧客之存款、放款或匯款等有關資料,除其他法律或中央主管機關另有規定者外,應保守秘密」,旨在保障銀行之一般客戶財產上之秘密及防止客戶與銀行往來資料之任意公開,以維護人民之隱私權。惟公營銀行之預算、決算依法應受議會之審議,議會因審議上之必要,就公營銀行依規定已屬逾期放款中,除收回無望或已報呆帳部分,依依現行規定處理外,其餘部分,有相當理由足認其放款顯有不當者,經議會之決議,在銀行不透露個別客戶姓名及議會不公開有關資料之條件下,要求銀行提供該項資料時,為兼顧議會對公營銀行之監督,仍應予以提供。
司法院釋字第603號解釋理由書 維護人性尊嚴與尊重人格自由發展,乃自由民主憲政秩序之核心價值。隱私權雖非憲法明文列舉之權利,惟基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整,並為保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料之自主控制,隱私權乃為不可或缺之基本權利,而受憲法第二十二條所保障(本院釋字第五八五號解釋參照)。其中就個人自主控制個人資料之資訊隱私權而言,乃保障人民決定是否揭露其個人資料、及在何種範圍內、於何時、以何種方式、向何人揭露之決定權,並保障人民對其個人資料之使用有知悉與控制權及資料記載錯誤之更正權。
性自主權 司法院釋字第554號解釋 性行為自由與個人之人格有不可分離之關係,固得自主決定是否及與何人發生性行為,惟依憲法第二十二條規定,於不妨害社會秩序公共利益之前提下,始受保障。是性行為之自由,自應受婚姻與家庭制度之制約。
契約自由 司法院釋字第576號解釋 契約自由為個人自主發展與實現自我之重要機制,並為私法自治之基礎,除依契約之具體內容受憲法各相關基本權利規定保障外,亦屬憲法第二十二條所保障其他自由權利之一種。惟國家基於維護公益之必要,尚非不得以法律對之為合理之限制。
名譽權、人性尊嚴 釋字第656號解釋文與理由書 釋字第656號解釋文〜民法第一百九十五條第一項後段規定:「其名譽被侵害者,並得請求回復名譽之適當處分。」所謂回復名譽之適當處分,如屬以判決命加害人公開道歉,而未涉及加害人自我羞辱等損及人性尊嚴之情事者,即未違背憲法第二十三條比例原則,而不牴觸憲法對不表意自由之保障。
   釋字第656號理由書〜名譽權旨在維護個人主體性及人格之完整,為實現人性尊嚴所必要,受憲法第二十二條所保障。民法第一百九十五條第一項規定:「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操,或不法侵害其他人格法益而情節重大者,被害人雖非財產上之損害,亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者,並得請求回復名譽之適當處分。」
   其後段之規定,即在使名譽被侵害者除金錢賠償外,尚得請求法院於裁判中權衡個案具體情形,藉適當處分以回復其名譽。至於回復名譽之方法,民事審判實務上不乏以判命登報道歉作為回復名譽之適當處分,且著有判決先例。
受國民教育以外之受教育權 司法院釋字第626號解釋理由書 按人民受教育之權利,依其憲法規範基礎之不同,可區分為「受國民教育之權利」及「受國民教育以外教育之權利」。前者明定於憲法第二十一條,旨在使人民得請求國家提供以國民教育為內容之給付,國家亦有履行該項給付之義務。至於人民受國民教育以外教育之權利,固為憲法第二十二條所保障(本院釋字第三八二號解釋參照),惟鑑於教育資源有限,所保障者係以學生在校接受教育之權利不受國家恣意限制或剝奪為主要內容,並不包括賦予人民請求給予入學許可、提供特定教育給付之權利。
收養子女之自由權 司法院釋字第712號解釋文 基於人性尊嚴之理念,個人主體性及人格之自由發展,應受憲法保障(釋字第六八九號解釋參照)。婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎,受憲法制度性保障(釋字第三六二號、第五五二號、第五五四號及第六九六號解釋參照)。家庭制度植基於人格自由,具有繁衍、教育、經濟、文化等多重功能,乃提供個人於社會生活之必要支持,並為社會形成與發展之基礎。而收養為我國家庭制度之一環,係以創設親子關係為目的之身分行為,藉此形成收養人與被收養人間教養、撫育、扶持、認同、家傳承之人倫關係,對於收養人及被收養人之身心發展與人格之形塑具有重要功能。是人民收養子女之自由,攸關收養人及被收養人之人格自由發展,應受憲法第二十二條所保障。

【本表資料來源】宣政大(2011),憲法精要,第2版,台北市:來勝文化公司,第1-60頁,第1-61頁,第1-62頁,本表格並經作者增修之。

第22條凡人民之其他自由及權利,不妨害社會秩序公共利益者,均受憲法之保障。

【內容解析】
  人民自由權利保障之規定,有些國家法律規定採「直接保障主義」者,即由憲法明文詳細規定,故「直接保障主義」,又稱「憲法保障主義」或「絕對保障主義」。有些國家法律規定採「間接保障主義」,即憲法制定人民自由權利時,使用「依法律」或「非依法律」不得限制之規定,依此準則,立法機關就可使用立法權訂定相關法律,限制人民之自由權利,此種規定又稱為「法律保障主義」或「相對保障主義」。我國憲法對人民自由權利之規定,是採「直接保障主義」為原則,如憲法第二章各條列舉之人民應享有之權利義務,及本條以概括方式規定之「均受憲法之保障」。同時,以「間接保障主義」為例外,如第23條以上各條列舉之自由權利,除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序,或增進公共利益所必要者外,不得以法律限制之[54]。本條主要在說明,對於不在憲法列舉範圍內之人民自由權利,只要是在不妨害社會秩序及公共利益之情形下,都受到國家應有之保障。

第23條以上各條列舉之自由權利,除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序,或增進公共利益所必要者外,不得以法律限制之。

【內容解析】
  本條明文闡述人民之自由權利,國家並非完全不能限制,在妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序,或增進公共利益所必要時,立法機關得制定法律限制人民之自由權利,此種規定稱人民自由權利之憲法保留。根據司法院釋字第443號解釋理由書中之闡述:「憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣,凡不妨害社會秩序公共利益者,均受保障。惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障…憲法第七條第九條至第十八條、第二十一條及第二十二條之各種自由及權利,則於符合憲法第二十三條之條件下,得以法律限制之。….至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定,與所謂規範密度有關,應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異:諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者,必須遵守罪刑法定主義,以制定法律之方式為之;涉及人民其他自由權利之限制者,亦應由法律加以規定,如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時,其授權應符合具體明確之原則;若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項,則得由主管機關發布命令為必要之規範,雖因而對人民產生不便或輕微影響,尚非憲法所不許。又關於給付行政措施,其受法律規範之密度,自較限制人民權益者寬鬆,倘涉及公共利益之重大事項者,應有法律或法律授權之命令為依據之必要,乃屬當然…。」故,各種自由及權利得以法律限制,應以法律直接規範或得委由命令予以規定,應視規範對象、內容或法益本身,及其所受限制之輕重,而容許合理之差異性。
  就規範密度而論,司法院釋字第617號解釋亦對於本議題加以論及;依司法院釋字第617號解釋之見解:「惟憲法對言論及出版自由之保障並非絕對,應依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則,國家於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內,得以法律明確規定對之予以適當之限制。為維持男女生活中之性道德感情與社會風化,立法機關如制定法律加以規範,….在客觀上足以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情,有礙於社會風化者,對於平等和諧之社會性價值秩序顯有危害。侵害此等社會共同價值秩序之行為,即違反憲法上所保障之社會秩序,立法者制定法律加以管制,其管制目的核屬正當…」。
  行使個人自由時,須不能妨礙到他人自由,關於此點,立法機關定了一些法律加以規範,如我國民法、刑法都有不能損害他人自由之規定,如果違反法律規定是會遭到一定處罰。同時為了國家安全考量,避免國家遭到急迫之傷害,亦得制定法律限制人民之自由,如戒嚴法。而為了維持社會秩序,亦得制定相關法律保障人民生活之安全,如制定社會秩序維護法等,限制人民部分之自由,以達到社會安定、安全之目的。另為增進公共利益,也可以訂定一些法律來要求人民遵守,如稅捐稽徵法,要求人民納稅以建設國家,使國家富強。
  本條所規範之內涵及精神,即為公法上之比例原則。所謂之「比例原則」,又被稱為「過度之禁止」(Übermaßverbot)[55];比例原則是為達目的之手段選擇之準則,是「手段」與「手段」之間,以及「手段」與「目的」之間之考量;「比例原則」共計包括以下3項之子原則[56]:1.適當性原則:在手段之選擇上,是否適當(適切)之問題;2.必要性原則:手段不得逾越所欲達成目的之必要限度,且就達到目的之多種可行之手段間,執法人員選擇—損害最小之手段;3.狹義比例原則:本原則是屬於「目的」與「結果」間關聯性之考量;乃指主管機關所採行之措施,所欲達到之「目的」(法規之目的),與執行上開目的對人民所產生之「不利後果」(負作用),兩者之間,不得不成比例性。
  上開之「比例原則」,具有以下重要之特徵[57]:1. 比例原則具有憲法層次之位階效力,可拘束行政、立法及司法;2.比例原則在憲法層次之法源依據,係為憲法第23條;3.「狹義比例原則」又被稱為「不得以砲擊雀原則」;4.「比例原則」被尊崇為「帝王條款」;5.「比例原則」可避免恣意執法而導致不當限制或剝奪人民(含外國人)權益;6.「比例原則」散見於相關法令規範之中,諸如:行政程序法行政執行法集會遊行法社會秩序維護法警察職權行使法三一九槍擊事件真相調查特別委員會條例人口販運被害人及疑似人口販運被害人安置保護管理規則大眾運輸事業補貼辦法大陸地區人民及香港澳門居民收容處所設置及管理辦法外國人收容管理規則工會法施行細則全民健康保險資料調閱與查詢及訪查辦法、、、等;7.「適當性原則」與「必要性原則」所要處理之議題,係為在一個「目的」之下,「手段」選擇之考量問題;8.「狹義比例原則」之焦點所在,係在處理「目的之價值」與「不利後果之價值」之間,兩種價值之比較;9.在實務運用上,比例原則所屬之3項次要原則,在程序上有先後之順位,首先應加以考量者,係「適當性」;其次,為「必要性」;最後考量者,則為「狹義比例原則」;10.「適當性」與「必要性」原則,係在「法規範下(內)」之考量;而「狹義比例原則」,則是「超越法規目的」之考量,在相當特殊之情形下,為保障人民之權益,於符合期待可能性之條件時,甚至有放棄法規目的之考量;11. 「比例原則」之精神,主要在於強調對於人民(包括外國人)自由權利之限制,必須在「必要範圍」之內為之,亦即不得發生過分之情形,故「比例原則」除了被稱為「禁止過度」(禁止過分)原則之外,亦被稱為「過當禁止」原則;12.「比例原則」中之「適當性原則」,亦有學者將其稱為「適合性原則」或「相當性原則」;此外,「狹義之比例原則」,亦有學者稱為「相當性」原則;故在論及「比例原則」中之「相當性原則」時,有可能係指「適合性」原則(適當性原則);亦有可能指稱「狹義比例原則」;13.狹義比例原則所欲處理之問題,係為「目的」與「目的」(保障基本人權)間之考量;14.「比例原則」被稱為公法領域之軟化劑(Weichmacher)[58],但,比例原則之運用,不限於公法,亦及於民法及一切政府施政之行為;故有論者主張「比例原則」係為國家行為(施政)之指引規定(Leitregeln)[59];15.「利益衡量」(Interesseabwägung)[60]與「狹義比例原則」實際上內容具有一致性,僅是用詞之不同,但為了避免混淆,故原則上,宜以「狹義比例原則」取代「利益衡量」或「法益衡量」(Güterabwägung)為佳[61];16.就保護人權之角度而論,「狹義比例原則」之重要性,比「適當性原則」(又稱為適合性原則、相當性原則)與「必要性原則」更加重要;17.由於「比例原則」具有憲法之位階,故國家之所有施政行為,均須接受「比例原則」(尤其是狹義比例原則)之審核;18.如以「法律保留」原則作為限制人民(含外國人)憲法上基本權利之準則者,原則上,均會以「比例原則」作為「法律保留」之內在界限;19.「比例原則」在保護人權之意義上,乃為法治國家中最重要之機制;20.「比例原則」經常被我國司法機關援引,玆舉一例說明之,根據最高行政法院83年判字第2291號之判決文指出,行政機關於選擇達成行政目的之手段時,其所作成之行政處分,必須符合比例原則,換言之,除該行政處分須最適合於行政目的之要求,並不得逾越必要範圍外,尚須與所欲達成之行政目的保持一定之比例,始足當之;21.「狹義比例原則」或可被稱為「帝王條款中之帝王條款」,係「比例原則」之3項子原則中,屬於最核心之原則。
  近年來,「比例原則」在上述所提及之三大派生子原則〜適當性原則、必要性原則及狹義比例原則外,尚且增加「目的正當性原則」,意即國家所欲達到的目的須正當。根據比例原則,創造不同的審查密度,針對不同的案件,採取不同的審查密度[62]
  1.強烈內容審查標準(IntensiveInhaltskontrolle):措施必須要非常合目的、侵害必須非常小,方屬合憲。
  2.可支援性審查標準(Vertretbarkeitskontrolle):措施與目的間之關聯須合理、侵害須合理,方屬合憲。
  3.明顯性審查標準(Evidenzkontrolle):措施不可明顯與目的無關聯、侵害不可明顯非最小,方屬合憲。
【table】 18「比例原則」結合「三重審查標準」表
嚴格審查標準 (strict scrutiny test) 中度審查標準 (intermediate scrutiny test) 合理審查標準 (rationality review test)
目的   必須是追求「重大迫切利益」(compelling interests),而不只是「正當」或「合法」之利益。
   這既是程度也是種類之要求。例如:行政成本或效率通常不被認為是重大迫切利益,因此不構成合憲目的。
   如果目的在立法當時已經違憲,不能以事後出現之政府利益來正當化自始違憲之目的。
  必須具備「重要利益」(important interests)。程度上高於「正當」或「合法」,但低於「重大迫切」之要求。
   僅追求行政成本與效率之立法目的原則上也難以成為合憲之重要利益。
   限於立法者於立法當時就已經實際考量之政府利益。如果目的在立法當時已經違憲,原則上不能以事後出現之利益來正當化自始違憲之目的。
  只需有「正當利益」(legitimate interests)即可。
   多半尊重立法者之決定,而不會實際審查。行政成本或效率通常都可成為正當利益。
   包括立法者於立法當時之「實際目的」或法院事後發現之「可想像之目的」(conceivable purposes),都可算是正當目的。
手段關聯性   手段與目的間必須具有「必要」(necessary)或「嚴密剪裁」(narrowly tailored)或「完美吻合」(perfect fit)之關聯性。
   類似比例原則第二個次原則「手段必要性」之要求。但強調「別無較小侵憲之替代手段」,不當然等於最小侵害手段。
  在平等權案件,原則上不容許涵蓋過廣或過窄之限制。
  手段與目的間必須具有「實質關聯」(substantially related)或「緊急契合」(close fit)之關聯性。
   容許有例外,不要求手段百分之百契合目的之達成。契合程度之要求比嚴格審查標準略微放鬆。
  手段與目的間只需具有「合理關聯」(reasonable relation)。
   相當寬鬆之要求,類似比例原則第一次原則「手段適合性」之要求。
   在平等權案件,容許涵蓋過廣或過窄(一次走一步),不要求精確之分類;在自由權案件,也容許過多限制,只要不構成恣意即可。
適用結果    推定違憲,所謂「理論上嚴格,實際上致命」(strict in theory, fatal in practice)。
   例外時仍可能合憲。例如歧視少數種族之平等案件通常會違憲,但種族分類之優惠性待遇案件則可能合憲。
  不確定,一般而言會傾向違憲,但容許較大之個案衡量。
   在性別平等案件,有從嚴適用而接近嚴格審查標準之趨勢。
   推定合憲,所謂「表面上合理,實際上無審查」。
   例外時仍會違憲,所謂「會咬人」或「長牙齒」之合理審查。
舉證責任 由政府證明合憲,無合憲性推定原則之適用。 由政府證明合憲,無合憲性推定原則之適用。 適用合憲性推定原則,由人民證明違憲。

【本表格資料來源】
  植憲(2012),憲法必背釋字精研,7版2刷,台北市:植憲,第1-51頁。
  司法院釋字第578號第584號解釋文中之許宗力大法官協同意書。

第24條凡公務員違法侵害人民之自由或權利者,除依法律受懲戒外,應負刑事及民事責任。被害人民就其所受損害,並得依法律向國家請求賠償。

【內容解析】
  人民之自由或權利,遭到公務員違法之侵害,公務人員除依法須受到公務人員懲戒法中規定之懲戒,降級、減俸、記過等處分,如公務員該行為觸犯刑法民法規定時,還應負起刑事及民事上之責任。同時受到侵害之人民,也可以依其所受到損害向國家請求賠償,我國有關賠償之規定,計有:國家賠償法冤獄賠償法等。
【table】 19我國國家賠償機制(第二次權利救濟)
國家應負損害賠償責任   1.公務員於執行職務行使公權力時,因故意或過失,或怠於執行職務,致人民自由或權利遭受不法侵害或損害者。
  2.公有公共設施因設置或管理有欠缺,致人民生命、身體或財產受損害者。
賠償義務機關之求償權   1.不法侵害人民之自由或權利者,如有故意或重大過失時,得對該公務員、受委託之團體或個人有求償權。
   2.造成人民生命、身體或財產受損者,得對應負責任之人有求償權。
適用順序 其他法律(如冤獄賠償法)→本法→民法
責任履行   1.應以金錢為之,並由各級政府編列預算支應。
  2.以回復原狀為適當者,得依請求回復損害發生前原狀。
賠償請求權   1.自請求權人知有損害時起,因2年間不行使而消滅。
  2.自損害發生時起,逾5年間不行使而消滅。
求償權 自支付賠償金或回復原狀之日起,因2年間不行使而消滅。
賠償義務機關   1.損害人民自由權利金:公務員所屬機關。
  2.損害人民生命、身體或財產者:公共設施之設置或管理機關。
  3.機關裁撤或改組時:承受其業務之機關;無承受業務機關者,則為其上級機關。
  4.不能確定或有爭議時:得請求其上級機關確定之;自被請求之日起逾20日不為確定者,則逕為該上級機關。
請求程序   1.請求損害賠償時,應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關對於該請求應即與請求權人協議,並作成協議書(得為執行名義)。
  2.賠償義務機關拒絕賠償、或自提出請求之日起逾30日不開始協議、或自開始協議之日起逾60日協議不成立時,請求權人得提起損害賠償之訴;但已依行政訴訟法規定,附帶請求損害賠償者,就同一原因事實,不得更行起訴。
  3.請求損害賠償時,法院得依聲請為假處分,命賠償義務機關暫先支付醫療費用或喪葬費。
※公務員之定義:
   1.依法令從事於公務之人員。
  2.受委託行使公權力之團體,其執行職務之人於行使公權力時,視同委託機關之公務員。

【本表格資料來源】廖其偉(2011),中華民國憲法,初版,台北市:鼎文書局,第122頁。

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第三章 國民大會

第25條國民大會依本憲法之規定,代表全國國民行使政權。

【內容解析】
  國民大會代表係由地方人民選舉產生,代表人民到中央行使選舉、罷免、創制及複決四種政權。於民國35年,我國第一屆國民大會(制憲國民大會)制定中華民國憲法,並於民國36年1月1日公布,同年之12月25日施行。是以,我國之憲法,係由第一屆國民大會(制憲國民大會)所加以制定,國民大會對我國制憲而論,貢獻頗為巨大。
◇◆ 
【figure】 12民國35年(1946年)12月25日制憲國民大會主席吳敬恆(吳稚暉)先生將《中華民國憲法》交給國民政府主席蔣中正總統圖示
【資料來源】維基百科(2015),中華民國憲法,上網瀏覽時日:2015/08/02,
https://zh.wikipedia.org/wiki/中華民國憲法
  不過,政府遷台之後,國民大會之定位,受到很大之質疑。於民國94年時,我國依照比例代表制,選出任務型國民大會代表,共計選出300位國民大會代表;任務型國民大會之重大任務,在於複決立法院所提之憲法增修條文修正案。於民國94年6月7日,上述任務型國民大會正式複決通過立法院所提憲法增修條文修正案,裁撤國民大會。
  原本應由國民大會所享有之複決職權,轉由公民公投複決,國民大會從此走入歷史[63]。故本憲法第25條雖規範,國民大會依本憲法之規定,代表全國國民行使政權。然而,事實上,在台灣地區,於民國94年之後,國民大會已未在集會與行使任何之職權。
  為因應國家統一前之需要,依照憲法第二十七條第一項第三款及第一百七十四條第一款之規定,增修憲法條文。依增修條文第1條之規定,中華民國自由地區選舉人於立法院提出憲法修正案、領土變更案,經公告半年,應於三個月內投票複決,不適用憲法第四條、第一百七十四條之規定。憲法第二十五條至第三十四條及第一百三十五條之規定,停止適用,是以,本法條依憲法增修條文第1條之規定,業已停止適用。
【table】 20歷屆國民大會所完成之修憲工程 (含修憲年代、國大屆別、執政政黨與修憲運作機制)
修憲次序 修憲國大 執政政黨 修憲運作
第一次修憲(1991) 第一屆 資深國大代表 國民黨 一黨主導
第二次修憲(1992) 第二屆 民選國大代表 國民黨 一黨主導
第三次修憲(1994) 第二屆 民選國大代表 國民黨 一黨主導
第四次修憲(1997) 第三屆 民選國大代表 國民黨 多黨合作
第五次修憲(1999) 第三屆 民選國大代表 國民黨 多黨合作
第六次修憲(2000) 第三屆 民選國大代表 國民黨 多黨合作
第七次修憲(2005) 任務型 國民大會代表 民進黨 多黨合作

【本表格資料來源】張淑中,姚中原(2012)台灣憲政改革─修憲理論、政治過程與制度影響,初版,台北:五南圖書公司,第107頁。

第26條國民大會以左列代表組織之:

  一、每縣市及其同等區域各選出代表一人,但其人口逾五十萬人者,每增加五十萬人,增選代表一人。縣市同等區域以法律定之。
  二、蒙古選出代表,每盟四人,每特別旗一人。
  三、西藏選出代表,其名額以法律定之。
  四、各民族在邊疆地區選出代表,其名額以法律定之。
  五、僑居國外之國民選出代表,其名額以法律定之。
  六、職業團體選出代表,其名額以法律定之。
  七、婦女團體選出代表,其名額以法律定之。
【內容解析】
  依據憲法第26條之規定,事實上,我國曾進行國民大會之選舉,其時程係為於民國36年11月21日至23日,國民大會代表由全國每縣市及其同等區域、蒙古各盟旗、西藏、各民族在邊疆地區、僑居國外之國民、職業團體、婦女團體、內地生活習慣特殊之國民之中,依法選出第1屆國民大會(制憲國大)之代表,共選出第1屆國民大會(制憲國大)代表,計有2961人,近約3000人[64]。然而,為了因應國家統一前之需要,本法條依憲法增修條文第1條之規定停止適用。
【table】 21一九四六年制憲國大代表出席情況

1946年制憲國大代表出席情況

代表類別 法定人數 報到人數 備註
區域選舉 770 735 由各省人民直選產生
職業選舉 437 406 由各職業團體選舉產生
特種選舉 143 142 由政府遴選產生
黨派代表 國民黨 220 216
共產黨 190 0 共產黨拒絕參加
民盟(除民社黨) 80 0 民盟拒絕參加
民社黨 40 39 民社黨脫離民盟單獨參加,並僅用其原有名額40
青年黨 100 99
社會賢達 40 39 主要為無黨派國民參議員
總計 2050 1701 到會率82.98%超過3/4

【資料來源】維基百科(2015),制憲國民大會,上網瀏覽時日:2015/08/02,
https://zh.wikipedia.org/wiki/制憲國民大會

第27條國民大會之職權如左:

  一、選舉總統、副總統。
  二、罷免總統、副總統。
  三、修改憲法。
  四、複決立法院所提之憲法修正案。
  關於創制複決兩權,除前項第三、第四兩款規定外,俟全國有半數之縣市曾經行使創制複決兩項政權時,由國民大會制定辦法並行使之。
【內容解析】
  為因應國家統一前之需要,本法條依憲法增修條文第1條之規定停止適用。
【table】 22一九四六年中華民國制憲國民大會會期之延期經過

1946年中華民國制憲國民大會延期經過

預定開會時間 制訂計劃者 實況 原因
1936.11.12 國民黨五大 延期 各省代表未能全部選出
1937.11.12 國民黨五屆三中全會 延期 抗戰爆發
1940.11.12 國民黨五屆六中全會 延期 因戰亂代表集會困難
1945.11.12 國民政府 延期 中共要求先改組政府
1946.5.5 政協會議 延期 中共拒絕提交名單
1946.11.12 國民政府最高國防委員會 延期 等待中共,民盟提交名單
1946.11.15 國民政府 召開 青年黨民社黨提交名單

【資料來源】維基百科(2015),制憲國民大會,上網瀏覽時日:2015/08/02,
https://zh.wikipedia.org/wiki/制憲國民大會
【table】 23民國35年(1946年)政協會議決議涉及制憲國民大會之內容 政協會議決議涉及制憲國民大會之內容
  一、民國三十五年五月五日召開國民大會。
  二、第一屆國民大會之職權為制定憲法。
  三、憲法之通過須經出席代表四分之三之同意為之。
  四、依選舉法規定之區域及職業代表壹千二百名照舊。
  五、台灣,東北等新增各該區域及其職業代表共一百五十名。
  六、增加黨派及社會賢達代表七百名,其分配另定之。
  七、總計國民大會代表為兩千零五十名。
  八、依據憲法規定之行憲機關,於憲法頒布六個月內,依憲法之規定選舉召集之。
【附註】
  1,各黨派負責使其出席國民大會之黨員,在國民大會中,維持政治協商會議所修正之憲法草案。
  2,如有其它較好之憲草意見,由黨派臨時協商定之。
  3,增加黨派及社會賢達代表七百名,其分配如次
  國民黨 二百三十名
  共產黨 二百名
  青年黨 一百名
  民主同盟 一百名
  社會賢達 一百名
  4,國民黨與共產黨於上項該兩黨名額中,各讓出十名與民主同盟。
  (按:附註4為不報告大會且不發表之商定事項)
【資料來源】維基百科(2015),制憲國民大會,上網瀏覽時日:2015/08/02,
https://zh.wikipedia.org/wiki/制憲國民大會
【table】 24國民大會前六次修憲之結果和重要內容一覽表
修憲次序 修憲年代 修憲通過條文 修憲重要內容
第一次修憲 1991年 第一屆國大通過憲法增修條文十條;並廢止動員戡亂臨時條款。   1.萬年國會結束;第一屆資深民意代表全部退職完畢。
   2.賦予中央民代未來民選之法源。
   3.總統決定國家安全大政方針。
第二次修憲 1992年 第二屆國大通過憲法增修條文11條至第18條。   1.確定總統、副總統游自由地區人民直接選舉。
   2.賦予地方自治法源。
   3.總統與國代任期同為四年。
第三次修憲 1994年 第二屆國大將過去兩次通過之十八條增修條文,一併重予整理為10條。   1.確定總統公民直選。
   2.國大設議長,國大常設化。
   3.總統與副總統罷免方式之確立。
第四次修憲 1997年 第三屆國大通過憲法增修條文第十一條。   1.行政院長由總統任命,不需立法院同意。
   2.引進不信任案及解散國會權之機制設計。
   3.精省:政府體制及程及調整。
   4.建立傾總統制之雙首長制之中央政府體制。
第五次修憲 1999年 第三屆國大通過憲法增修條文第十一條。(但此次修憲,後經大法官解釋無效。)   1.通過國代及立委延任案。
   2.立委任其調整為四年,與總統一致。
   3.國代300名以政黨比例方式選出。
第六次修憲 2000年 第三屆國大通過憲法增修條文第十一條。   1.國大職權虛級化,重要職權宜由立法院行使。
   2.國代未來成為「任務型國代」性質。
   3.排除大法官終身職優遇。

【本表格資料來源】國民大會秘書處(2000) ,第三屆國民大會第五次會議實錄。
  張淑中,姚中原(2012),台灣憲政改革─修憲理論、政治過程與制度影響,初版1刷,台北:五南圖書公司,第87頁。

第28條國民大會代表每六年改選一次。

  每屆國民大會代表之任期,至次屆國民大會開會之日為止。
  現任官吏不得於其任所所在地之選舉區當選為國民大會代表。
【內容解析】
  為因應國家統一前之需要,本法條依憲法增修條文第1條之規定停止適用。
【table】 25國民大會問題始末之演進

國民大會問題始末

法案 國民大會組成 集會頻率 職權
五五憲草 民選國大代表 3年一次 政權機關
期成憲草 代表大會及議政會 3年一次 政權,治權機關
政協憲草 中央地方議會組合 3年一次 選舉機關
民國憲法 民選國大代表 6年一次 政權機關(創復延宕)
增修條文﹝一至六次﹞ 民選國大代表 4年一次→不定期﹝一月為限﹞ 行使政權
增修條文﹝現今﹞ 國大廢除 2005年 還權於民(公投入憲)

【資料來源】維基百科(2015),中華民國憲法,上網瀏覽時日:2015/08/02,
https://zh.wikipedia.org/wiki/中華民國憲法

第29條國民大會於每屆總統任滿前九十日集會,由總統召集之。

【內容解析】
  為因應國家統一前之需要,本法條依憲法增修條文第1條之規定停止適用。

第30條國民大會遇有左列情形之一時,召集臨時會:

  一、依本憲法第四十九條之規定,應補選總統、副總統時。
  二、依監察院之決議,對於總統、副總統提出彈劾案時。
  三、依立法院之決議,提出憲法修正案時。
  四、國民大會代表五分之二以上請求召集時。
  國民大會臨時會,如依前項第一款或第二款應召集時,由立法院院長通告集會。依第三款或第四款應召集時,由總統召集之。
【內容解析】
  為因應國家統一前之需要,本法條依憲法增修條文第1條之規定停止適用。臺灣歷次憲改之修憲提案與表決機關,如下表所述。
【table】19臺灣歷次憲改之修憲提案與表決機關
修憲次序 提案機關 表決機關 修憲機關數目
第一次修憲 國民大會 國民大會 一個
第二次修憲 國民大會 國民大會 一個
第三次修憲 國民大會 國民大會 一個
第四次修憲 國民大會 國民大會 一個
第五次修憲 國民大會 國民大會 一個
第六次修憲 國民大會 國民大會 一個
第七次修憲 立法院 任務型國大 兩個

【本表格資料來源】
  張淑中,姚中原(2012),台灣憲政改革─修憲理論、政治過程與制度影響,初版,台北:五南圖書公司,第113頁。
【table】 26國民大會歷次集會情形表
  一、第一屆國民大會(1948年—1991年)
  1.第一屆國民大會第一次會議
  2.第一屆國民大會第二次會議
  3.第一屆國民大會第三次會議
  4.第一屆國民大會臨時會
  5.第一屆國民大會第四次會議
  6.第一屆國民大會第五次會議
  7.第一屆國民大會第六次會議
  8.第一屆國民大會第七次會議
  9.第一屆國民大會第八次會議
  10.第一屆國民大會第二次臨時會
  二、第二屆國民大會(1992年—1996年)
  1.第二屆國民大會臨時會
  2.第二屆國民大會第二次臨時會
  3.第二屆國民大會第三次臨時會
  4.第二屆國民大會第四次臨時會
  5.第二屆國民大會第五次會議
  三、第三屆國民大會(1996年—2000年)1.第三屆國民大會第一次會議
  2.第三屆國民大會第二次會議
  3.第三屆國民大會第三次會議
  4.第三屆國民大會第四次會議
  5.第三屆國民大會第五次會議
  四、「任務型」國民大會(2005年)

【本表格資料來源】維基百科(2015),國民大會,上網瀏覽時日:2015/08/02,
https://zh.wikipedia.org/wiki/國民大會

第31條國民大會之開會地點在中央政府所在地。

【內容解析】
  為因應國家統一前之需要,本法條依憲法增修條文第1條之規定停止適用。
◇◆ 
【figure】 131946年制憲國民大會場景
  維基百科(2015),制憲國民大會,上網瀏覽時日:2015/08/02,
https://zh.wikipedia.org/wiki/制憲國民大會
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【figure】 141946年制憲國民大會於開會前之11月12日由國府主席蔣中正總統率全體代表拜謁與祭奠國父孫中山先生之中山遺陵圖示 維基百科(2015),制憲國民大會,上網瀏覽時日:2015/08/02,https://zh.wikipedia.org/wiki/制憲國民大會

第32條國民大會代表在會議時所為之言論及表決,對會外不負責任。

【內容解析】
  為因應國家統一前之需要,本法條依憲法增修條文第1條之規定停止適用。

第33條國民大會代表,除現行犯外,在會期中,非經國民大會許可,不得逮捕或拘禁。

【內容解析】
  本法條主要在保障國民大會代表,得以充分表達意見,並避免遭不當力量介入其治理之權限。為因應國家統一前之需要,本法條依憲法增修條文第1條之規定停止適用。

第34條國民大會之組織,國民大會代表選舉、罷免,及國民大會行使職權之程序,以法律定之。

【內容解析】
  為因應國家統一前之需要,本法條依憲法增修條文第1條之規定停止適用。第七次修憲時,正式廢除國民大會。
【table】 27歷次修憲後國民大會之權利變化增減表
修憲次序 修憲 年代 權利 增減
第一次修憲 1991年 使第二屆國大取得民選法源,即改由自由地區與政黨比例代表選出。 增加
第二次修憲 1992年 1.國民大會集會期間得聽取總統國情報告,並檢討國是、提供建言。 2.總統提名司法、考試、監察三院之重要人事,須經國民大會同意。 3.國大每年至少集會一次。 增加
第三次修憲 1994年 國民大會自第三屆起增設議長和副議長。 國民大會行使職權之程序,由國民大會自行定之,不是用憲法第三十四條規定。 補選副總統。 提出總統、副總統罷免案。 增加
第四次修憲 1997年 除上述權利外,另外對立法院提出之總統、副總統彈劾有議決權。 增加
第五次修憲 1999年 國民大會代表自行延長任期兩年一個月。 國民大會原有權利不變,但未來國大代表依附立法委員選舉而產生。 增加
第六次修憲 2000年 國大職權虛級化,未來成為「任務型國大」性質。 國大重要職權移交由立法院行使。 減少
第七次修憲 2005年 正式將國民大會廢除。 喪失

【本表格資料來源】張淑中,姚中原(2012),台灣憲政改革─修憲理論、政治過程與制度影響,初版,台北:五南圖書公司,第114頁。

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第四章 總統

第35條總統為國家元首,對外代表中華民國。

【內容解析】
  中華民國目前採雙首長制,總統對外代表中華民國;總統直接民選後,總統受期待之權力大增,因此又漸偏總統制發展。總統之身分,是一個受到尊崇之莫高地位,一旦當選為總統,自然就擁有憲法規定之職權,憲法賦予總統一定之憲法上之身分,總統在國際上得以代表國家與各國往來,如參加各種國際慶典、訪問他國、派遣、接待各國使節等,代表國家行使國際行儀。
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【figure】 15中華民國雙首長制下民選國會、民選總統、行政首長間之權力互動制衡圖示
【資料來源】維基百科(2015),立法院對行政院院長之不信任案,上網瀏覽時日:2015/08/02,
https://zh.wikipedia.org/wiki/立法院對行政院院長之不信任案
  就我國而言,目前之問題,在於總統職權過大,極易造成總統之濫權,而未受拘束。雙首長制(半總統制)下之民意政治要求與主要權力分立制衡機制,以及我國中央政制(體)與各國之比較分析,詳如下表。
【table】 28雙首長制(半總統制)下之民意政治要求與主要權力分立制衡機制
「責任政治」之要求 「權力分立制衡」之主要機制
總統→定期改選、罷免制度設計向人民負責(民意政治)。 總統→對國會→解散國會、公民投票、覆議。 總統→對內閣→任命總理、分享行政權 (主持部長會議、主持國防最高會議)。
國會→定期改選、罷免制度設計,向人民負責(民意政治)。 國會→對總統→預算與法案監控。 國會→對內閣→不信任案。
內閣→視擺盪情形而有差異(間接民意政治)。 內閣→對總統→分享行政權。 內閣→對國會→解散國會。

【本表格資料來源】植憲(2011),憲法解題概念操作(下),6版,台北:高點文化公司,第86頁。
【table】 29我國中央政制(體)與各國之比較分析
問題分析 總統制 內閣制 法國混合制 我國政制 類似總統制 類似內閣制
1 代表性之憲法 1987年美國憲法與若干修正條文。 英國之不成文憲法。 1974年法國第五共和憲法。 民國36年中華民國憲法與94年增修條文。
2. 元首之產生 總統由人民選出之「總統選舉人」選舉產生。 元首採世襲繼承制。 1962年以前由選舉團選出,其後由人民直接選舉。 增修條文規定總統由人民直接選舉。
3. 對總統能罷免或彈劾否? 總統、副總統及所有文官,因判國、受賄或其他重大罪刑與不端行為,可以彈劾、判罪並撤職。 除國王外,對總統能提出彈劾 總統有判國行為時,由國會兩院投票,由特級法院審判 雖可罷免及彈劾,但須立法委員三分之二提議,故幾乎不可能。
4. 行政首長之任命是否須經立法機關同意? 總統任命國務員須經參議院同意(但實際上,均未表示不同意)。 須經同意。 總統任命內閣總理不須同意。 總統任命行政院長不須立法院同意,但其他之司法、考試、及監察之重要人事,均須立法院同意。
5. 元首是否負法律及政治責任?
6. 元首公布法令是否須經行政首長之副署? 不須國務員副署。 須內閣副署。 除部分不須副署外,原則上均須副署。 除部分不須副署外,原則上均須副署。
7. 行政首長對誰負責? 對總統負責。 對議會負責。 對總統及國會負責。 對立法院負責。
8. 元首對立法機關議決之法案有無交還覆議權? 有交還覆議權,即總統可以行使否決權。 總統得要求國會將法律案覆議,國會不得拒絕。 行政院得經總統核可移請立法院覆議。
9. 元首有無解散議會權? 內閣得呈請元首解散之。 總統於諮詢內閣總理及兩院議長後得解散國會。 總統於諮詢立法院院長後,得宣告解散立法院。
10. 立法機關對行政機關有無不信任投票權? 國民會議得決議迫使政府總辭。
11. 行政首長及各部部長是否由國會議員兼任? 國務卿與其他各部部長由總統任命,不兼任國會議員。 內閣閣員由國會議員兼任。 政府各部部長不能兼任國會議員。 立法委員不得兼任官吏,行政院院長、副院長、各部會首長及不管部會政務委員均不得由立法委員兼任。
12. 行政首長及各部部長能否出席會議、答辯並提法案?
13. 行政各部部長是否負連帶責任?
14. 行政各部之關係。 國務卿與其他各部部長屬於平等關係。 內閣閣員由國務總理提請元首任命,兩者之關係在實際上屬同僚之首席之領導關係。 內閣閣員由內閣總理提請總統任免之,兩者之關係亦屬同僚之首席之領導關係。 行政院提請任命各部部長,其兩者關係亦屬同僚之首席之領導關係。
15. 行政機關與立法機關之關係。 行政與立法之權力分立之貫徹。 議會與內閣相連結。 權力分立與權力連結互相作用。 權力分立與權力連結互相作用。

【本表資料來源】謝瑞智、謝世維(2010),憲法概要,增訂14版,台北:文笙書局,第161-162頁。

第36條總統統率全國陸海空軍。

【內容解析】
  總統為三軍統帥,得以指揮調度軍隊,憲法第38條賦予總統宣戰之權力。然憲法第五十八條及第六十三條並規定,總統要宣佈戰爭,須經行行政院會議決議,立法院通過始可行,因此,總統並無依個人意志,任意調派軍隊發動戰爭之權力。同時,依憲法第138條之規定,全國陸海空軍,須超出個人、地域及黨派關係以外,效忠國家,愛護人民。依憲法第139條之規定,任何黨派及個人不得以武裝力量為政爭之工具之規範。故知軍隊效忠之對像是國家,保護之對象,則是人民,也並非總統個人可以任意擅斷指揮與調度。

第37條總統依法公布法律,發布命令,須經行政院院長之副署,或行政院院長及有關部會首長之副署。

【內容解析】
  由於中華民國採五權分立之雙首長制國家,依五權分立之架構,分為行政、立法、司法、考試、監察等五院。總統雖領導五院,但主要之行政權屬行政院掌理。依憲法第170條之規定本憲法所稱之法律,謂經立法院通過,總統公布之法律。而法律是指經立法院三讀通過,而命令乃未經立法院之立法程序,由國家機關依其法定職權或基於法律授權,強制實施之一種公之意思表示[65]。但命令與法律具有相同之拘束力。
【table】 30 總統需要行政院長副署之職權表
權限 條文依據 行政院副署
公布法律、發布命令 憲法§37〜總統依法公布法律、發布命令… 憲法§37〜總統依法公布法律、發布命令、須經行政院院長之副署,或行政院院長及有關部會首長之副署。 憲法§58〜行政院院長、各部會首長,須將應行提出於立法院之法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及其他重要事項,或涉及各部會共同關係之事項,提出於行政院會議議決之
締結條約案、宣戰案與媾和案 憲法§38〜總統依本憲法之規定;行使締結條約及宣戰、媾和之權
戒嚴權 憲法§39〜總統依法宣布戒嚴,但須經立法院之通過或追認。立法院認為必要時,得決議移請總統解嚴
緊急命令權 憲法增修條文§2Ⅲ〜總統為避免國家或人民遭遇緊急危難或應付財政經濟上重大變故,得經行政院會議之決議發布緊急命令,為必要之處置,不受憲法第四十三條之限制。但須於發布命令後十日內提交立法院追認,如立法院不同意時,該緊急命令立即失效。

【本表格資料來源】楊智傑(2010),圖解憲法,二版1刷,台北市:書泉出版社,第71頁。
【備註】羅馬數字之意義,I-1;II-2;III-3;IV-4;V-5;VI-6;VII-7;VIII-8;IX-9;X-10。
  總統公布法律、發布命令,須經過行政院院長之副署,或行政院院長及有關部會首長之副署。目的是在使行政院院長及有關部會首長瞭解總統公布之法律及發布之命令,同時防止總統專權。但經由一定程序,總統並沒有主動公布法律或發布命令之自由決定權,同時也沒有拒絕或不公布法律或命令之自由決定權。然為因應國家統一前之需要,依照憲法第二十七條第一項第三款及第一百七十四條第一款之規定,增修憲法條文。依增修條文第2條之規定,總統發布行政院院長與依憲法經立法院同意任命人員之任免命令及解散立法院之命令,無須行政院院長之副署,不適用憲法第三十七條之規定。
【table】 31憲法之內閣制規定[66]
憲法之內閣制規定
制度 憲法規定 對應條文
最高行政機關 行政院為最高行政機關 §增3
信任制度 總統直接任命行政院長;立法院有覆議權和倒閣權 §增3
負責制度 行政院對立法院負責 §增3
副署制度 總統發布法令,須行政院長副署 §增3§37

【資料來源】維基百科(2015),中華民國憲法,上網瀏覽時日:2015/08/02,https://zh.wikipedia.org/wiki/中華民國憲法

第38條總統依本憲法之規定,行使締結條約及宣戰、媾和之權。

【內容解析】
  總統代表中華民國,有權代表國家與外國簽訂條約、宣佈發動戰爭、建立國與國間之邦交,但因為關係人民權益,國家發展及存亡,同時為防範總統專斷妄行,依憲法第五十八條之規定,行政院院長、各部會首長,須將應行提出於立法院之法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及其他重要事項,或涉及各部會共同關係之事項,提出於行政院會議議決之。依憲法第六十三條之規定,立法院有議決法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及國家其他重要事項之權。
【table】 32行政院之一般性職權與責任
1.副署權 總統依法公布法律,發布命令,惟其公布之法令,若有關行政院整個政策,則須經行政院院長副署,若有關各部會者,則須經行政院院長及有關部會首長之副署,否則不生效力(憲37)。但總統發布行政院院長與依憲法經立法院同意任命人員之任免命令及解散立法院之命令,無須行政院院長之副署,不適用憲法第37條之規定(憲修2Ⅱ)。
2.提出法案權 行政院有向立法院提出法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及其他重要事項之權(憲58Ⅱ)。
3.移請覆議權 行政院對於立法院決議之法律案、預算案、條約案,如認為有窒礙難行時,得經總統之核可,於該決議案送達行政院10日內,移請立法院覆議(憲修3Ⅱ(2))。
4.呈請總統解散立法院之權 立法院得經全體立法委員三分之一以上連署,對行政院院長提出不信任案。不信任案提出72小時後,應於48小時內以記名投票表決之。如經全體立法委員二分之一以上贊成,行政院院長應於10日內提出辭職,並得同時呈請總統解散立法院;不信任案如未獲通過,1年內不得對同一行政院院長再提不信任案(憲修3Ⅱ(3))。
5.施政報告 行政院有向立法院提出施政方針及施政報告之責(憲修3Ⅱ(1))。立法院開會時,行政院院長及各部會首長得列席陳述意見(憲71)。
6.提出預算及決算權 行政院於會計年度開始3個月前,應將下年度預算案提出於立法院(憲59)。並於會計年度結束後4個月內,提出決算於監察院(憲60)。
7.重要政策決定權 行政院關於行政事項之重要政策有決定之權。此項重要政策,恆包括於行政院向立法院提出之施政方針及施政報告,以及行政院對立法院之質詢所為之答覆之內。
8.行政組織系統之最高指揮權 行政院既為國家最高行政機關,自有指揮監督所屬中央及地方各行政機關之權。
9.行政事項執行權 行政院之職權,除了具有國家行政事項之最高決策權外,更對於決策之事項有執行之權。

【本表資料來源】謝瑞智、謝世維(2010),憲法概要,增訂14版,台北市:文笙書局,第187頁。
  司法院釋字第329號解釋理由書指出:「總統依憲法之規定,行使締結條約之權;行政院院長、各部會首長,須將應行提出於立法院之條約案提出於行政院會議議決之;立法院有議決條約案之權,憲法第三十八條、第五十八條第二項、第六十三條分別定有明文。依上述規定所締結之條約,其位階同於法律。故憲法所稱之條約,係指我國(包括主管機關授權之機構或團體)與其他國家(包括其授權之機關或團體)或國際組織所締結之國際書面協定,名稱用條約或公約者,或用協定等其他名稱而其內容直接涉及國防、外交、財政、經濟等之國家重要事項或直接涉及人民之權利義務且具有法律上效力者而言。其中名稱為條約或公約或用協定等名稱而附有批准條款者,當然應送立法院審議,其餘國際書面協定,除經法律授權或事先經立法院同意簽訂,或其內容與國內法律相同(例如協定內容係重複法律之規定,或已將協定內容訂定於法律)者外,亦應送立法院審議。其無須送立法院審議之國際書面協定,以及其他由主管機關或其授權之機構或團體簽訂而不屬於條約案之協定,應視其性質,由主管機關依訂定法規之程序,或一般行政程序處理。外交部所訂之「條約及協定處理準則」,應依本解釋意旨修正之,乃屬當然。至條約案內容涉及領土變更者,並應依憲法第四條之規定,由國民大會議決之。而臺灣地區與大陸地區間訂定之協議,因非本解釋所稱之國際書面協定,應否送請立法院審議,不在本件解釋之範圍,併此說明。」
  因之,內容涉及國防、外交、財政、經濟等之國家重要事項,或直接涉及人民之權利義務且具有法律上效力之締結條約及宣戰、媾和案,關係重大,影響國家致劇,為防總統獨斷思慮不周,須經行行政院會議決議,立法院通過,總統始可以行使締結條約及宣戰、媾和之權,並非總統個人可以單獨片面自行為之。

第39條總統依法宣佈戒嚴,但須經立法院之通過或追認。立法院認為必要時,得決議移請總統解嚴。

【內容解析】
  戰爭或叛亂發生,為了顧及人民生存社會安定國家存亡,總統得於全國或某一地域宣佈戒嚴,實施軍事管制,限制人民權益。但依憲法第58條規定應提出於行政院會議議決之,另依憲法第63條之規定,須交由立法院議決。故戒嚴須經行政院會議決議,立法院通過後,總統始可對外宣佈實施。但戒嚴原因消滅時,總統應宣佈解嚴,立法院認為有必要解除戒嚴,也得以決議移請總統解嚴。
【table】 33「戒嚴令」與「緊急命令」之區辨比較表
名稱 項目   戒嚴令 緊急命令
發布依據 戒嚴法 憲法增修條文第2條第3項(我國目前尚未制定緊急命令法)
發布原因 國家正值戰爭、內亂或特別事變、情勢緊急時 總統為避免國家或人民遭遇緊急危難或應付財政經濟上重大變故,須為緊急處理時
發布時期 立法院集會或休會期間,可發布 立法院集會或休會期間均可發布
發布程序 須經行政院會議議決,並經立法院通過或追認 得經行政院會議議決發布之,但須於發布後10日內提交立法院追認
效力 戒嚴令發布後,在戒嚴區內,行政及司法權均受當地最高軍事長官指揮掌管。並得停止或限制人民各種自由及權利。立法院認為必要時,得以決議,移請總統解嚴 緊急命令發布後足以停止或變更以前之法律,並應於發布後10日內提交立法院追認,如立法院不同意時,該緊急命令立即失效

【本表格資料來源】洪嘉仁、王士榮、張若霖、廖瓊樅(2011),憲法與立國精神,初版,台北:高立,第132頁。

第40條總統依法行使大赦、特赦、減刑及復權之權。

【內容解析】
  此為總統在司法上之職權,赦免權是一種司法上之救濟方式,目的在讓犯人有改過自新之機會,大赦是指國家對於某一時期,某一種類之全體犯人,不為刑罰之追訴或執行,使犯罪歸於消滅[67]。赦免法第2條規定,大赦之效力如左:一 已受罪刑之宣告者,其宣告為無效。二 未受罪刑之宣告者,其追訴權消滅。
【table】 34大赦、特赦、減刑與復權之差異比較表
種類 項目 大赦 特赦 減刑 復權
對象 一般犯人 特定犯人 某種犯罪之一般人犯或特定人犯 被褫奪公權之一般人犯或特定人犯
範圍 判決前後均可 判決確定後 判決確定後或執行時 於刑期屆滿或因大赦、特赦、減刑後
效力 使犯罪行為在法律上完全消滅,再犯者視為初犯 僅免除其刑,非免除其罪;再犯者為累犯 僅減輕或免除其部分刑之執行,再犯者為累犯 喪失之公權因而回復
程序 先經行政院會議議決及立法院通過 總統得令行政院轉令主管部為特赦之審議 總統得令行政院轉令主管部為減刑之審議,但全國性減刑依大赦程序辦理 總統得令行政院轉令主管部為復權之審議
時機 國家大典 平時 平時 平時

【本表格資料來源】洪嘉仁、王士榮、張若霖、廖瓊樅(2011),憲法與立國精神,初版,台北:高立,第133-134頁。
  但因大赦關係到司法之威信,社會秩序之維護,及人民權益,依憲法第58條之規定,應提出於行政院會議議決同意後,另依憲法第63條規定需交由立法院議決通過,總統始可對外宣佈實施。特赦依赦免法第3條規定,受罪刑宣告之人經特赦者,免除其刑之執行;其情節特殊者,得以其罪刑之宣告為無效。就減刑而論,依赦免法第4條規定,受罪刑宣告之人經減刑者,減輕其所宣告之刑。司法院釋字第283號解釋指出:「總統依憲法第四十條及赦免法第三條後段規定所為罪刑宣告無效之特赦,對於已執行之刑,不生溯及既往之效力。其經宣告褫奪公權者,自赦免令生效之日起,回復其公權。」特赦對於已經執行之刑,不生溯及既往之效力。經宣告褫奪公權者,則自赦免令生效之日起,回復其公權。另就復權而言,依赦免法第5條規定,受褫奪公權宣告之人經復權者,回復其所褫奪之公權。

第41條總統依法任免文武官員。

【內容解析】
  總統身分為國家統帥,具有人員提名權或任免權,但國家之文武官有些非由總統提名或任命,如民選之縣市長。憲法規定由總統任免或提名者,如依增修條文第2條之規定,總統發布行政院院長與依憲法經立法院同意任命人員之任免命令。依增修條文第3條之規定,行政院院長由總統任命之。依憲法第56條之規定,行政院副院長、各部會首長及不管部會之政務委員,由行政院院長提請總統任命之。因為行政院院長係為行政院之首長,故行政院副院長、各部會首長及不管部會之政務委員,理論上,應該由行政院院長提名,總統應尊重院長提出之人選,如果行政院長對行政院內無人事權,恐怕無法發揮五權分立之行政權。
  依增修條文第5條之規定,司法院設大法官十五人,並以其中一人為院長、一人為副院長,由總統提名,經立法院同意任命之。依增修條文第6條之規定考試院設院長、副院長各一人,考試委員若干人,由總統提名,經立法院同意任命之。依增修條文第7條之規定監察院設監察委員二十九人,並以其中一人為院長、一人為副院長,任期六年,由總統提名,經立法院同意任命之。依憲法第104條之規定監察院設審計長,由總統提名,經立法院同意任命之。

第42條總統依法授與榮典。

【內容解析】
  凡對於國家有貢獻,或足為人民表帥者或為敦睦邦交,由總統依規定授予勳章、獎狀、獎章等。此為總統一種儀式性之權力。

第43條國家遇有天然災害、癘疫,或國家財政經濟上有重大變故,須為急速處分時,總統於立法院休會期間,得經行政院會議之決議,依緊急命令法,發布緊急命令,為必要之處置,但須於發布命令後一個月內提交立法院追認。如立法院不同意時,該緊急命令立即失效。

【內容解析】
  中華民國八十八年九月二十一日,發生九二大地震,由於地震規模龐大,因此就曾發布緊急命令,以統一資源調度,並進行災害防救工作。另為因應國家統一前之需要,依照憲法第二十七條第一項第三款及第一百七十四條第一款之規定,增修憲法條文。依增修條文第2條之規定,總統為避免國家或人民遭遇緊急危難或應付財政經濟上重大變故,得經行政院會議之決議發布緊急命令,為必要之處置,不受憲法第四十三條之限制。但須於發布命令後十日內提交,立法院追認,如立法院不同意時,該緊急命令立即失效。

第44條總統對於院與院間之爭執,除本憲法有規定者外,得召集有關各院院長會商解決之。

【內容解析】
  政府五權各職所司,有其專業分工,但為達整體目的,有時必須有協調整合功能,總統於是扮演整合之角色。總統及五院共同執行「權」、「能」區分之「能」。總統及五院組成中央政府,各自行使其治權之一部分。五院之間互相制衡,以權制權,但目的在發揮分工合作之效果,倘若各院之間發生爭執,該爭執又是憲法未規定之事項,總統身為國家元首,依憲法所賦予之權限及身分,自然可以召集有關各院院長協商解決紛爭,以謀求政局穩定[68]。但如該爭執事項憲法有明文規定,則須依憲法規定。致於總統解決院際間之爭執效果如何呢?除了有賴憲法賦予之地位外,總統個人之聲望、平日被各院尊重之程度及其政治手腕,也是總統能否對院與院間之爭執做一個完好處理之重要因素。

第45條中華民國國民年滿四十歲者,得被選為總統、副總統。

【內容解析】
  參選總統、副總統是人民之參政權,而有年齡限制之原因在於,總統、副總統責任重大,應有一定之人生閱歷或歷練。本條規定須具有中華民國國籍且年滿四十歲者始具有參選總統、副總統之資格。因為總統處理掌握權力及影響力,代表國家,影響國家前途發展及形象甚巨。因此,總統忠貞問題至關重要,故,總統需是中華民國國籍且不能擁有外國國籍者。同時年齡達四十歲,個性較為穩重,且具備相當之社會經驗,各方面之能力也較為具足,如果年齡太輕,惟恐性格尚未成熟,經驗各方面不足夠應付國家大事,不能擔負沉重使命。年齡太大又恐體力不夠應付繁瑣之國事,因之定四十歲為得以參選總統、副總統之年齡。

第46條總統、副總統之選舉,以法律定之。

【內容解析】
  為因應國家統一前之需要,依照憲法第二十七條第一項第三款及第一百七十四條第一款之規定,增修憲法條文。依增修條文第2條之規定總統、副總統由中華民國自由地區全體人民直接選舉之,自中華民國八十五年第九任總統、副總統選舉實施。總統、副總統候選人應聯名登記,在選票上同列一組圈選,以得票最多之一組為當選。
【table】 35中華民國政府民選產生之公職人員之機制
民國政府中民選產生之公職人員
名稱 機構性質 憲法規定 增修條文規定
總統 國家元首 由國民大會間接選舉 自由地區人民直接選舉
國大代表 政權機關 全體國民直接選舉 凍結國民大會改由自由地區人民直接行使政權
立法委員 立法機關 全體國民直接選舉 自由地區人民直接選舉
監察委員 監察機關 省議會間接選舉 總統任命,立法院同意

【資料來源】維基百科(2015),中華民國憲法,上網瀏覽時日:2015/08/02,
https://zh.wikipedia.org/wiki/中華民國憲法

第47條總統、副總統之任期為六年,連選得連任一次。

【內容解析】
  為因應國家統一前之需要,依照憲法第二十七條第一項第三款及第一百七十四條第一款之規定,增修憲法條文。依增修條文第2條之規定,總統、副總統之任期為四年,連選得連任一次,不適用憲法第四十七條之規定。
【table】 36我國中央政府體制
機關 地位 產生 任期
總統、副總統 對外代表中華民國之國家元首 自第九任起由全民直選,採聯名相對多數決 四年,連選連任一次
行政院 行政院長 最高行政機關 由總統任命 未明文
政務閣員 院長提請總統任命
立法院 最高立法機關,代表人民行使立法權 由人民選舉之立法委員組織之 四年
司法院(大法官) 最高司法機關 自民國92年起,由總統提名,立法院同意任命之 八年,個別計算,不得連任
考試院(正副院長考試委員) 最高考試機關 由總統提名,立法院同意任命之 六年
監察院(監察委員) 最高監察機關 由總統提名,立法院同意任命之 六年

【本表格資料來源】廖其偉(2011),中華民國憲法,初版,台北市:鼎文書局,第129頁。

第48條總統應於就職時宣誓,誓詞如左:

  「余謹以至誠,向全國人民宣誓,餘必遵守憲法,盡忠職務,增進人民福利,保衛國家,無負國民付託。如違誓言,願受國家嚴厲之制裁。謹誓」
【內容解析】
  總統就職之誓辭表明,總統向全體國民負責,矢志遵守國父遺教,三民主義、五權憲法之規定。盡忠效勞,增進人民之福利,保衛國家安全,如有違背誓詞,願意受到國家法律之嚴厲制裁。

第49條總統缺位時,由副總統繼任,至總統任期屆滿為止。總統、副總統均缺位時,由行政院院長代行其職權,並依本憲法第三十條之規定,召集國民大會臨時會,補選總統、副總統,其任期以補足原任總統未滿之任期為止。

  總統因故不能視事時,由副總統代行其職權。總統、副總統均不能視事時,由行政院院長代行其職權。
【內容解析】
  為避免總統缺位造成政治紛擾,故有必要就總統缺位之情形進行規定。總統任期尚未屆滿,因故缺位時,由副總統繼任至總統任期屆滿為止。總統因故不能執行職務時,由副總統代行其職權。總統副總統因故不能執行職務時,由行政院院長代行其職權。然依憲法第51條之規定,行政院院長代行總統職權時,其期限不得逾三個月。
  又為因應國家統一前之需要,依照憲法第二十七條第一項第三款及第一百七十四條第一款之規定,增修憲法條文。依增修條文第2條之規定,副總統缺位時,總統應於三個月內提名候選人,由立法院補選,繼任至原任期屆滿為止。總統、副總統均缺位時,由行政院院長代行其職權,並依本條第一項規定補選總統、副總統,繼任至原任期屆滿為止,不適用憲法第四十九條之有關規定。

第50條總統於任滿之日解職,如屆期次任總統尚未選出,或選出後總統、副總統均未就職時,由行政院院長代行總統職權。

【內容解析】
  總統於任滿之日解職,如屆期次任總統尚未選出,或選出後總統、副總統均未就職時,就由行政院院長代行總統職權。但依憲法第51條之規定,行政院院長代行總統職權時其期限不得逾三個月。

第51條行政院院長代行總統職權時,其期限不得逾三個月。

【內容解析】
  由於行政院代行總統職權並非常態,因此有一定期限之規定,以避免政治紛爭出現,畢竟行政院長非經既定程序選出之總統。當發生憲法第49條規定之總統、副總統均缺位時,由行政院院長代行其職權。總統、副總統均不能視事時。或有第50條之情形,總統於任滿之日解職,如屆期次任總統尚未選出,或選出後總統、副總統均未就職時,由行政院院長代行總統職權。本條明文規定當遇到上述狀況,由行政院院長代行總統職權時,其期限不得超過三個月。
  行政院長為執行行政權之首長,事務繁忙,若長期兼任總統職權恐力有未逮。同時總統依憲法代表國家並擁有重大職權,並且我國採取五權分立,為維持五院間彼此相互制衡及合作之微妙關係,不宜由行政院長長期擔任代理總統一職,以防弊端、紛爭產生。

第52條總統除犯內亂或外患罪外,非經罷免或解職,不受刑事上之訴究。

【內容解析】
  總統除非犯了刑法規定之內亂罪及外犯罪外,非經由一定程序之罷免或解職,不受到刑事上之訴究,稱為總統之刑事豁免權,主要針對總統任職期間,恐影響其身分及職權之行使。主要目的在讓總統能專心政務,以及避免因為總統缺位造成政治紛爭,副總統不能類推適用。
【table】 37總統與立法委員免責權比較表
實體法上免責權 刑事訴訟法上豁免權
總統 立法委員 總統 立法委員
內亂罪、外患罪 不免責 未規定,解釋上無免責問題 不豁免 未規定,解釋上不豁免
職務犯罪、其他犯罪 憲法§73:在院內所為之言論及表決,對院外不負責任。(釋字第435號:與行使職權有關之言論及表決) 不受刑事上之訴究 憲法增修條文§4Ⅷ:除現行犯外,在會期中,非經立法院許可,不得逮捕或拘禁
民事責任 不豁免

【本表格資料來源】李惠宗(2011),中華民國憲法概要:憲法生活的新思維(Introduction to the Constitution of the Republic of China),第9版,台北市:元照,第226頁。
【備註】羅馬數字之意義,I-1;II-2;III-3;IV-4;V-5;VI-6;VII-7;VIII-8;IX-9;X-10。
  司法院釋字第388號解釋認為:「憲法第五十二條規定,總統除犯內亂或外患罪外,非經罷免或解職,不受刑事上之訴究。此係憲法基於總統為國家元首,對內肩負統率全國陸海空軍、依法公布法律、任免文武官員等重要職責,對外代表中華民國之特殊身分所為之尊崇與保障。藉以確保其職權之行使,並維護政局之安定,以及對外關係之正常發展。惟此所謂總統不受刑事訴究之特權或豁免權,乃針對其職位而設,並非對其個人之保障,且亦非全無限制,如總統所犯為內亂或外患罪,仍須受刑事上之訴究;如所犯為內亂或外患罪以外之罪,僅發生暫時不能為刑事上訴追之問題,並非完全不適用刑法或相關法律之刑罰規定」。
  根據司法院釋字第627號之解釋之見解:「憲法第五十二條規定「不受刑事上之訴究」,係指刑事偵查及審判機關,於總統任職期間,就總統涉犯內亂或外患罪以外之罪者,暫時不得以總統為犯罪嫌疑人或被告而進行偵查、起訴與審判程序而言。但對總統身分之尊崇與職權之行使無直接關涉之措施,或對犯罪現場之即時勘察,不在此限。總統之刑事豁免權,不及於因他人刑事案件而對總統所為之證據調查與證據保全。惟如因而發現總統有犯罪嫌疑者,雖不得開始以總統為犯罪嫌疑人或被告之偵查程序,但得依本解釋意旨,為必要之證據保全,即基於憲法第五十二條之規定對總統特殊身分尊崇及對其行使職權保障之意旨,上開因不屬於總統刑事豁免權範圍所得進行之措施及保全證據之處分,均不得限制總統之人身自由,例如拘提或對其身體之搜索、勘驗與鑑定等,亦不得妨礙總統職權之正常行使。其有搜索與總統有關之特定處所,以逮捕特定人、扣押特定物件或電磁紀錄之必要者,立法機關應就搜索處所之限制、總統得拒絕搜索或扣押之事由,及特別之司法審查與聲明不服等程序,增訂適用於總統之特別規定。於該法律公布施行前,除經總統同意者外,無論上開特定處所、物件或電磁紀錄是否涉及國家機密,均應由該管檢察官聲請高等法院或其分院以資深庭長為審判長之法官五人組成特別合議庭審查相關搜索、扣押之適當性與必要性,非經該特別合議庭裁定准許,不得為之,但搜索之處所應避免總統執行職務及居住之處所。其抗告程序,適用刑事訴訟法相關規定。總統之刑事豁免權,亦不及於總統於他人刑事案件為證人之義務。惟以他人為被告之刑事程序,刑事偵查或審判機關以總統為證人時,應準用民事訴訟法第304條:「元首為證人者,應就其所在詢問之」之規定,以示對總統之尊崇。總統不受刑事訴究之特權或豁免權,乃針對總統之職位而設,故僅擔任總統一職者,享有此一特權;擔任總統職位之個人,原則上不得拋棄此一特權。」
  本條規定之宗旨,在確保總統職權之行使,並維護政局之安定,以及對國際間關係之正常發展,擔任總統職位之個人,原則上不得任意拋棄此一特權。所謂「不受刑事上之訴究」,係指刑事偵查及審判機關,於總統任職期間,就總統涉犯內亂或外患罪以外之罪者,「暫時不得」以總統為犯罪嫌疑人或被告而進行偵查、起訴與審判程序而言,主要目的在不得妨礙總統職權之正常行使,使政局穩定社會安定。但總統民事訴訟不在豁免範圍,總統於任職內犯內亂外患以外之罪,卸任後仍得追訴。
  至於總統罷免案,依增修條文第2條之規定總統、副總統之罷免案,須經全體立法委員四分之一之提議,全體立法委員三分之二之同意後提出,並經中華民國自由地區選舉人總額過半數之投票,有效票過半數同意罷免時,即為通過。立法院提出總統、副總統彈劾案,聲請司法院大法官審理,經憲法法庭判決成立時,被彈劾人應即解職。

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第五章 行政

第53條行政院為國家最高行政機關。

【內容解析】
  行政院為國家最高行政機關,掌理所有行政相關事務。通常總統制之國家,最高行政首長為總統,如為內閣制之國家,最高行政首長為首相或總理。我國依國父遺教三民主義、五權憲法及「權」、「能」分立之理論,總統及五院共同執行「能」之部份。總統及五院組成中央政府,各自行使其治權之一部分。五院之間互相制衡,以權制權,目的在發揮分工合作之效。中央政府設行政、立法、考試、監察、司法五院,行政院負責行政權,為國家執行行政權最高之機關。依行政院組織法第二條之規定,行政院職權在行使憲法所賦予之職權。憲法上對於行政院之職權行使採取概括之規定。
【table】 38行政院之一般性職權與責任
1.副署權 總統依法公布法律,發布命令,惟其公布之法令,若有關行政院整個政策,則須經行政院院長副署,若有關各部會者,則須經行政院院長及有關部會首長之副署,否則不生效力(憲37)。但總統發布行政院院長與依憲法經立法院同意任命人員之任免命令及解散立法院之命令,無須行政院院長之副署,不適用憲法第37條之規定(憲修2Ⅱ)。
2.提出法案權 行政院有向立法院提出法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及其他重要事項之權(憲58Ⅱ)。
3.移請覆議權 行政院對於立法院決議之法律案、預算案、條約案,如認為有窒礙難行時,得經總統之核可,於該決議案送達行政院10日內,移請立法院覆議(憲修3Ⅱ(2))。
4. 行政院院長得呈請總統,解散立法院之權 立法院得經全體立法委員三分之一以上連署,對行政院院長提出不信任案。不信任案提出72小時後,應於48小時內以記名投票表決之。如經全體立法委員二分之一以上贊成,行政院院長應於10日內提出辭職,並得同時呈請總統解散立法院;不信任案如未獲通過,1年內不得對同一行政院院長再提不信任案(憲修3Ⅱ(3))。
5.施政報告 行政院有向立法院提出施政方針及施政報告之責(憲修3Ⅱ(1))。立法院開會時,行政院院長及各部會首長得列席陳述意見(憲71)。
6.提出預算及決算權 行政院於會計年度開始3個月前,應將下年度預算案提出於立法院(憲59)。並於會計年度結束後4個月內,提出決算於監察院(憲60)。
7.重要政策決定權 行政院關於行政事項之重要政策有決定之權。此項重要政策,恆包括於行政院向立法院提出之施政方針及施政報告,以及行政院對立法院之質詢所為之答覆之內。
8.行政組織系統之最高指揮權 行政院既為國家最高行政機關,自有指揮監督所屬中央及地方各行政機關之權。
9.行政事項執行權 行政院之職權,除了具有國家行政事項之最高決策權外,更對於決策之事項有執行之權。

【本表資料來源】謝瑞智、謝世維(2010),憲法概要,增訂14版,台北市:文笙書局,第187頁。
  憲法規定之行政院職權,計包括以下數項:
  一、提出施政方針、施政報告、預算案、決算案及接受質詢、提出覆議權:依增修條款第三條第二項之規定,行政院依左列規定,對立法院負責,憲法第五十七條之規定,停止適用:(一)、行政院有向立法院提出施政方針及施政報告之責。立法委員在開會時,有向行政院院長及行政院各部會首長質詢之權。(二)、行政院對於立法院決議之法律案、預算案、條約案,如認為有窒礙難行時,得經總統之核可,於該決議案送達行政院十日內,移請立法院覆議。依憲法第59條之規定,行政院於會計年度開始三個月前,應將下年度預算案提出於立法院。依憲法第60條之規定,行政院於會計年度結束後四個月內,應提出決算於監察院。
  二、議決法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及其他重要事項,或涉及各部會共同關係之事項:依憲法第58條第2項之規定,行政院院長、各部會首長,須將應行提出於立法院之法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及其他重要事項,或涉及各部會共同關係之事項,提出於行政院會議議決之。依增修條文第二條之規定總統為避免國家或人民遭遇緊急危難或應付財政經濟上重大變故,得經行政院會議之決議,發布緊急命令,為必要之處置,不受憲法第四十三條之規定之限制。但須於發布命令後十日內提交立法院追認,如立法院不同意時,該緊急命令立即失效。
  三、代理總統職權:依憲法第49條之規定….總統、副總統均缺位時,由行政院院長代行其職權。依憲法第50條之規定,總統於任滿之日解職,如屆期次任總統尚未選出,或選出後總統、副總統均未就職時,由行政院院長代行總統職權。
  四、副署權:依憲法第37條之規定,總統依法公布法律,發布命令,須經行政院院長之副署,或行政院院長及有關部會首長之副署。然依增修條文第二條之規定,總統發布行政院院長與依憲法經立法院同意任命人員之任免命令,及解散立法院之命令,無須行政院院長之副署,不適用憲法第三十七條之規定。
  五、呈請總統解散立法院:依增修條文第三條第二項第三款之規定,立法院得經全體立法委員三分之一以上連署,對行政院院長提出不信任案。不信任案提出七十二小時後,應於四十八小時內以記名投票表決之。如經全體立法委員二分之一以上贊成,行政院院長應於十日內提出辭職,並得同時呈請總統解散立法院;不信任案如未獲通過,一年內不得對同一行政院院長再提不信任案。
  六、指揮監督國家各級行政機關:依本條規定行政院為國家最高行政機關,故必須負責指揮監督國家行政系統之運作,完善達到行政效能。再者,依憲法增修條文第九條第一項第七款之規定,省承行政院之命,監督縣自治事項。

第54條行政院設院長、副院長各一人,各部會首長若干人,及不管部會之政務委員若干人。

【內容解析】
  行政院設院長綜理行政院務,設副院長一人,襄助院長綜理院務;各部長首長各有所司,不管部會政務委員,主要在協助跨部會整合業務。依憲法增修條文第3條第一項之規定,行政院院長由總統任命之。行政院院長辭職或出缺時,在總統未任命行政院院長前,由行政院副院長暫行代理,憲法第五十五條之規定,停止適用。行政院院長為政治任命,無任期限制。依行政院組織法第10條之規定,行政院院長職務為綜理院務,並指揮監督所屬機關及人員。行政院院長因事故不能視事時,由副院長代理其職務。
  另依憲法第56條之規範,行政院副院長、各部會首長及不管部會之政務委員,由行政院院長提請總統任命之。依行政院組織法第2條之規定,行政院行使憲法所賦予之職權。為完成憲法所賦予之職權,行政院各部會依行政院組織法第3條之規定,設置下列各部: 一、內政部。二、外交部。三、國防部。四、財政部。五、教育部。六、法務部。七、經濟及能源部。八、交通及建設部。九、勞動部。十、農業部。十一、衛生福利部。十二、環境資源部。十三、文化部。十四、科技部。
  依行政院組織法第4條之規定,行政院設置下列各委員會:一、國家發展委員會。二、大陸委員會。三、金融監督管理委員會。四、海洋委員會。五、僑務委員會。六、國軍退除役官兵輔導委員會。七、原住民族委員會。八、客家委員會。依行政院組織法第5條之規定設置政務委員七人至九人,特任。政務委員得兼任前條委員會之主任委員。
  此外,依行政院組織法第6條之規定,行政院設行政院主計總處及行政院人事行政總處。依行政院組織法第7條之規定,行政院設中央銀行。依行政院組織法第8條之規定,行政院設國立故宮博物院。
  依行政院組織法第9條之規定,行政院設下列相當中央二級獨立機關:一、中央選舉委員會。二、公平交易委員會。三、國家通訊傳播委員會。再者,依行政院組織法第12條之規定,行政院置秘書長一人,特任,綜合處理本院幕僚事務;副秘書長二人,其中一人職務比照簡任第十四職等,襄助秘書長處理本院幕僚事務。行政院置發言人一人,特任,處理新聞發布及聯繫事項,得由政務職務人員兼任之。另依依行政院組織法第14條之規定行政院為處理特定事務,得於院內設專責單位。

第55條行政院院長由總統提名,經立法院同意任命之。

  立法院休會期間,行政院院長辭職或出缺時,由行政院副院長代理其職務,但總統須於四十日內諮請立法院召集會議,提出行政院院長人選,徵求同意。行政院院長職務,在總統所提行政院院長人選未經立法院同意前,由行政院副院長暫行代理。
【內容解析】
  行政院院長由總統提名,因此總統握有行政院長之提名權;但需經立法院同意任命之,這其實賦予立法院監督行政院之責任與權力。因此,行政院長經立法院通過之程序,是在節制總統之權力。行政院院長為國家最高行政機關首長,總統能不能單獨主導行政院長,這也表示總統對國家行政權之一種掌控。
【table】 39我國中央政府體制不同兩派見解之主要差異一覽表
傾向內閣制見解 傾向總制見解
行政院院長人選之決定權歸屬? 以立法院多數黨為主 以總統意志為主
釋字387、419〜「行政院長主要負責對象為立法院而非總統」之基調是否仍適用?
總統可否任意免職行政院院長?
立法院改選,行政院須否總辭? 否;除非形成憲政慣例。
總統改選,行政院須否總辭? 否。僅屬禮貌性辭職。

【本表資料來源】賀祥宏(2010),中華民國憲法,第11版,台北市:高點,第3-35頁。
  為因應國家統一前之需要,依照憲法第二十七條第一項第三款及第一百七十四條第一款之規定,增修憲法條文。依增修條文第3條第一項之規定,行政院院長由總統任命之。行政院院長辭職或出缺時,在總統未任命行政院院長前,由行政院副院長暫行代理。憲法第五十五條之規定,停止適用。由於行政院院長由總統任命之,且無需經立法院同意任命之,這其實乃剝奪立法院監督行政院之責任與權力。

第56條行政院副院長、各部會首長及不管部會之政務委員,由行政院院長提請總統任命之。

【內容解析】
  依本條文規定,行政院長對部會首長,握有絕對之人事權;但因總統直選以及憲法雙首長制之設計,使得行政院長職權多少可能受到總統制約。但就本條文意旨,行政院長為行政院最高首長,為使行政院能有效運作,完成行政權之行使,應使院長具有行政院重要人事上之影響力。行政院各級重要主管之任免,雖憲法規定係由總統任命之,然總統應予尊重行政院院長對行政院各級重要主管之提名,以利行政院長職權行使。

第57條行政院依左列規定,對立法院負責:

  一、行政院有向立法院提出施政方針及施政報告之責。立法委員在開會時,有向行政院院長及行政院各部會首長質詢之權。
  二、立法院對於行政院之重要政策不贊同時,得以決議移請行政院變更之。行政院對於立法院之決議,得經總統之核可,移請立法院覆議。覆議時,如經出席立法委員三分之二維持原決議,行政院院長應即接受該決議或辭職。
  三、行政院對於立法院決議之法律案、預算案、條約案,如認為有窒礙難行時,得經總統之核可,於該決議案送達行政院十日內,移請立法院覆議。覆議時,如經出席立法委員三分之二維持原案,行政院院長應即接受該決議或辭職。
【內容解析】
  此法條為憲法本文之規定,不過,在現階段而言,憲法第五十七條之規定,業已被停止適用。為因應國家統一前之需要,依照憲法第二十七條第一項第三款及第一百七十四條第一款之規定,增修憲法條文。依增修條文第3條之規定,行政院依左列規定,對立法院負責,憲法第五十七條之規定,停止適用:
  一、行政院有向立法院提出施政方針及施政報告之責。立法委員在開會時,有向行政院院長及行政院各部會首長質詢之權。
  二、行政院對於立法院決議之法律案、預算案、條約案,如認為有窒礙難行時,得經總統之核可,於該決議案送達行政院十日內,移請立法院覆議。立法院對於行政院移請覆議案,應於送達十五日內作成決議。如為休會期間,立法院應於七日內自行集會,並於開議十五日內作成決議。覆議案逾期未議決者,原決議失效。覆議時,如經全體立法委員二分之一以上決議維持原案,行政院院長應即接受該決議。
  三、立法院得經全體立法委員三分之一以上連署,對行政院院長提出不信任案。不信任案提出七十二小時後,應於四十八小時內以記名投票表決之。如經全體立法委員二分之一以上贊成,行政院院長應於十日內提出辭職,並得同時呈請總統解散立法院;不信任案如未獲通過,一年內不得對同一行政院院長再提不信任案。
  國家機關之職權、設立程序及總員額,得以法律為準則性之規定。
  各機關之組織、編制及員額,應依前項法律,基於政策或業務需要決定之。
【table】 40行政院移請立法院覆議制度之變革─憲法增修條文第3條第2項第2款vs.憲法本文第57條第1項第2款、第3款之比較
憲法增修條文第3條第2項第2款 憲法本文第57條第1項第2款、第3款
覆議之客體 法律案、預算案、條約案 法律案、預算案、條約案、重要政策變更
立院議決之義務 須限期決議(會期:15日;非會期: 7日+15日) 無期間限制
覆議門檻 全體立法委員二分之一以上決議維持原案 出席立法委員三分之二維持原決議
覆議效果 只能接受〜行政院院長應即接受該決議 接受或辭職

【本表格資料來源】植憲(2011),憲法解題概念操作(下),6版,台北:高點文化公司,第61-62頁。

第58條行政院設行政院會議,由行政院院長、副院長、各部會首長及不管部會之政務委員組織之,以院長為主席。

  行政院院長、各部會首長,須將應行提出於立法院之法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及其他重要事項,或涉及各部會共同關係之事項,提出於行政院會議議決之。
【內容解析】
  行政院所設置之行政院會議之屬性,相當於內閣制國家之內閣會議。行政院為處理須將應行提出於立法院之法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及其他重要事項,或涉及各部會共同關係之事項,設行政院會議,並定行政院會議議事規則。
  就行政院會議之組織型態而論,依行政院會議議事規則第2條之規定,行政院會議依憲法第五十八條第一項之規定,由行政院院長、副院長、各部會首長及不管部會之政務委員組織之,以院長為主席,院長因事不能出席時,由副院長代理之。院長、副院長均因事不能出席時,由出席者公推其中一人代理主席。依行政院會議議事規則第3條之規定,行政院會議以前條過半數之出席為法定人數。
  就行政院會議所需議決之重要事項之性質而論,依行政院會議議事規則第4條之規定,左列事項提出行政院會議議決之:一、依法須提出行政院會議議決事項。二、依法須提出立法院之事項。三、涉及各部會共同關係之事項。四、其他重要事項。就行政院會議之議決方式而論,依行政院會議議事規則第5條之規定,行政院會議議案以出席人過半數之同意議決之。前項決議如院長或主管部會首長有異議時,由院長決定之。就行政院會議開會之頻次而論,依行政院會議議事規則第6條之規定,行政院會議每週舉行一次,必要時行政院院長得召開臨時會議。行政院會議法定出席人三分之一如認為有開臨時會議之必要時,得請行政院院長召集之。
  在議案之處理流方面,依行政院會議議事規則第9條之規定,各種議案必須構成議題,申敘理由,經院長核定後,編入議程。凡涉及國防、外交及其他有機密性之議案,應編列秘密議程。依行政院會議議事規則第10條之規定,會議議程應於開會前二日分送各出列席人。但極機密、絕對機密之議案,於會場臨時分送各出列席人,議畢由行政院綜合業務處即時收回。

第59條行政院於會計年度開始三個月前,應將下年度預算案提出於立法院。

【內容解析】
  本條文主要在透過立法院制衡行政權。因為,基於五權分立,預算案由行政院提出,由立法院議決。依憲法第58條之規定,行政院設行政院會議,…須將應行提出於立法院之…預算案、….提出於行政院會議議決之。預算案必須由立法機關審議通過而具有法律之形式,然預算案與法律案究如何?司法院釋字第388號解釋指出:「 …預算案亦有其特殊性而與法律案不同;法律案無論關係院或立法委員皆有提案權,預算案則祇許行政院提出,此其一;法律案之提出及審議並無時程之限制,預算案則因關係政府整體年度之收支,須在一定期間內完成立法程序,故提案及審議皆有其時限,此其二;除此之外,預算案、法律案尚有一項本質上之區別,即法律係對不特定人(包括政府機關與一般人民)之權利義務關係所作之抽象規定,並可無限制之反覆產生其規範效力,預算案係以具體數字記載政府機關維持其正常運作及執行各項施政計畫所須之經費,每一年度實施一次即失其效力,兩者規定之內容、拘束之對象及持續性完全不同,故預算案實質上為行政行為之一種,但基於民主憲政之原理,預算案又必須由立法機關審議通過而具有法律之形式,故有稱之為措施性法律(Massnahmegesetz)[69]者,以有別於通常意義之法律。」
  故知,預算案與法律案雖然均為經行政院決議提出,於立法院審議通過,預算案有其特殊性而與法律案不同。本條規定行政院應將其預算案提出於立法院,並且應於會計年度開始三個月前,將下年度預算案提出。

第60條行政院於會計年度結束後四個月內,應提出決算於監察院。

【內容解析】
  基於五權分立之原則,行政院之財務受監察院審計,故行政院之決算案,應提交給監察院審計,並應於會計年度結束後四個月內提出。同時,依憲法第105條之規定,監察院審計長應於行政院提出決算後三個月內,依法完成其審核,並提出審核報告於立法院。

第61條行政院之組織,以法律定之。

【內容解析】
  行政院組織,須以法律進行規範。民國三十六年三月三十一日國民政府制定公布行政院組織法,全文16條,然當時社會動盪不安,局勢詭譎。為因應環境變化,及時代之需求,本法共歷經民國三十六年四月、民國三十六年十二月、民國三十七年五月、民國三十八年三月、民國四十一年十一月、民國六十九年六月、民國九十九年二月修正公布,行政院組織法第1條開宗明義說明本法依憲法第六十一條制定之。依行政院組織法第二條概括之規定,行政院職權在行使憲法所賦予之職權。故行政院組織法依憲法制定,其目的乃在遂行憲法所賦予行政院之職權。

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第六章 立法

第62條立法院為國家最高立法機關,由人民選舉之立法委員組織之,代表人民行使立法權。

【內容解析】
  依國父遺教及民主憲政代議政治之理念,立法機關由人民選出,代替人民行使立法權之機關,故是我國之政權機關。司法院釋字第76號解釋認為:「我國憲法係依據孫中山先生之遺教而制定,…立法院為國家最高立法機關,監察院為國家最高監察機關,均由人民直接間接選舉之代表或委員所組成。其所分別行使之職權亦為民主國家國會重要之職權。雖其職權行使之方式,如每年定期集會、多數開議、多數決議等,不盡與各民主國家國會相同,但就憲法上之地位及職權之性質而言,應認國民大會、立法院、監察院共同相當於民主國家之國會。」
◇◆ > figur 16立法院組織圖[70]
  司法院釋字第342號解釋認為:「依民主憲政國家之通例,國家之立法權屬於國會」依本條規定立法委員由人民直接選舉產生,代表人民行使立法權,為國家最高立法機關,與其他四院之職權不同,與歐美議會代議政治相似,均為屬於代表民意之機關。
【table】 41台灣從「複數國會」走向「單一國會」之歷程
國會數目 具有國會性質 發生時間及事件
3 立法院、國民大會、監察院 民國46年,大法官釋字第76號,此三者接相當於民主國家之國會。
2 立法院、國民大會 民國81年,第二次修憲,將監院改制為非民意機關:民國82年,大法官釋字第325號,解釋監察院為準司法機關。
1.5 立法院+國民大會 民國88年,第五次修憲,將國大代表依附立法委員選舉之政黨比例代表制而產生。
2 立法院、國民大會 民國89年3月,大法官釋字499號,宣告第五次修憲為無效,回復原制。
1 立法院 民國89年4月,第六次修憲,將國大改制成「任務型國大」性質,原國大職權移轉給立院。
1 立法院 民國94年,第七次修憲,廢除國民大會,公投制度入憲。

【本表格資料來源】
  張淑中,姚中原(2012),台灣憲政改革─修憲理論、政治過程與制度影響,初版,台北:五南圖書公司,第123頁。
  司法院釋字第401號解釋認為:「立法院為國家最高立法機關,由人民選舉之立法委員組織之,代表人民行使立法權。…屬由人民直接選舉之代表或委員所組成之民意機關。」司法院釋字第76號解釋與釋字第401號解釋,兩者對於國會之見解,依較新之司法院釋字第401號解釋之意見,立法院為我國之最高立法機關,而國民大會與監察院,其性質則非屬於國會。

第63條立法院有議決法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及國家其他重要事項之權。

【內容解析】
  由於立法院有監督與制衡行政院之權,因此,依立法院職權行使法第7條之規定,立法院依憲法第六十三條規定所議決之議案,除法律案、預算案應經三讀會議決外,其餘均經二讀會議決之。依立法院職權行使法第8條之規定,第一讀會,由主席將議案宣付朗讀行之。政府機關提出之議案,或立法委員提出之法律案,應先送程序委員會,提報院會朗讀標題後,即應交付有關委員會審查。但有出席委員提議,二十人以上連署或附議,經表決通過,得逕付二讀。立法委員提出之其他議案,於朗讀標題後,得由提案人說明其旨趣,經大體討論,議決交付審查或逕付二讀,或不予審議。
  此外,依立法院職權行使法第九條之規定,第一讀會,由主席將議案宣付朗讀行之。政府機關提出之議案,或立法委員提出之法律案,應先送程序委員會,提報院會朗讀標題後,即應交付有關委員會審查。但有出席委員提議,四十人以上連署或附議,經表決通過,得逕付二讀。立法委員提出之其他議案,於朗讀標題後,得由提案人說明其旨趣,經大體討論,議決交付審查或逕付二讀,或不予審議。第二讀會,於討論各委員會審查之議案,或經院會議決不經審查逕付二讀之議案時行之。第二讀會,應將議案朗讀,依次或逐條提付討論。第二讀會,得就審查意見或原案要旨,先作廣泛討論。廣泛討論後,如有出席委員提議,十五人以上連署或附議,經表決通過,得重付審查或撤銷之。
◇◆  
【figure】 17立法院議事流程圖形[71]
  另依立法院職權行使法第11條之規定,第三讀會,應於第二讀會之下次會議行之。但如有出席委員提議,十五人以上連署或附議,經表決通過,得於二讀後,繼續進行第三讀會。第三讀會,除發現議案內容有互相牴觸,或與憲法、其他法律相牴觸者外,祇得為文字之修正。第三讀會,應將議案全案付表決。
  立法院通過之法律或立法程序不得牴觸憲法,司法院釋字第342號解釋認為:「立法院審議法律案,須在不牴觸憲法之範圍內,依其自行訂定之議事規範為之。…法律案之立法程序有不待調查事實即可認定為牴觸憲法,亦即有違反法律成立基本規定之明顯重大瑕疵者,則釋憲機關仍得宣告其為無效。」憲法為國家根本大法,立法院所通過之法律有牴觸憲法或法律立法程序牴觸憲法,釋憲機關自可以宣告該法律無效。
【table】 42立法院之職權一覽表
職權內容 憲法根據
立法權 憲法§62:「立法院為國家最高立法機關,由人民選舉之立法委員組織之,代表人民行使立法權。」
財政權 憲法§63:「立法院有議決法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及國家其他重要事項之權。」
同意權 憲法§104:「監察院設審計長,由總統提名,經立法院同意任命之。」。 憲法增修條文§5Ⅰ:「司法院設大法官15人,並以其中1人為院長、1人為副院長,由總統提名,經立法院同意任命之。」 憲法增修條文§6II:「考試院設院長、副院長各1人,考試委員若干人,由總統提名,經立法院同意任命之。」 憲法增修條文§7II:「監察院設監察委員29人,並以其中1人為院長、1人為副院長,任期六年,由總統提名,經立法院同意任命之。」
質詢權 憲法增修條文§3II(1):「行政院有向立法院提出施政方針及施政報告之責。立法委員在開會時,有向行政院院長及行政院各部會首長質詢之權。」
議決法案及國家重要事項權 憲法§63:「立法院有議決法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及國家其他重要事項之權。」
覆議權 憲法增修條文§3II(2):「立法院對於行政院移請覆議案,應於送達十五日內作成決議。如為休會期間,立法院應於七日內自行集會,並於開議十五日內作成決議。覆議案逾期未議決者,原決議失效。覆議時,如經全體立法委員二分之一以上決議維持原案,行政院院長應即接受該決議。」
解決中央與地方權限爭議之權 憲法§111:「除第一百零七條、第一百零八條、第一百零九條及第一百十條列舉事項外,如有未列舉事項發生時,其事務有全國一致之性質者屬於中央,有全省一致之性質者屬於省,有一縣之性質者屬於縣。遇有爭議時,由立法院解決之。」
提出憲法修正案之權 憲法增修條文§12:「憲法之修改,須經立法院立法委員四分之一之提議,四分之三之出席,及出席委員四分之三之決議,提出憲法修正案,並於公告半年後,經中華民國自由地區選舉人投票複決,有效同意票過選舉人總額之半數,即通過之,不適用憲法第一百七十四條之規定。」
調閱權 釋字第325號解釋
對行政院長提出不信任案 憲法增修條文§3II(3):「立法院得經全體立法委員三分之一以上連署,對行政院院長提出不信任案。不信任案提出七十二小時後,應於四十八小時內以記名投票表決之。如經全體立法委員二分之一以上贊成,行政院院長應於十日內提出辭職,並得同時呈請總統解散立法院;不信任案如未獲通過,一年內不得對同一行政院院長再提不信任案。」
對總統、副總統彈劾提案權 憲法增修條文§4VII:「立法院對於總統、副總統之彈劾案,須經全體立法委員二分之一以上之提議,全體立法委員三分之二以上之決議,聲請司法院大法官審理,不適用憲法第九十條、第一百條及增修條文第七條第一項有關規定。」
對總統、副總統之罷免案 憲法增修條文§2IX:「總統、副總統之罷免案,須經全體立法委員四分之一之提議,全體立法委員三分之二之同意後提出,並經中華民國自由地區選舉人總額為半數之投票,有效票過半數同意罷免時,即為通過。」
領土變更之提案權 憲法增修條文§4V:「中華民國領士,依其固有彊域,非經全體立法委員四分之一之提議,全體立法委員四之三之出席,及出席委員四分之三之決議,提出領土變更案,並於公告半年後,經中華民國自由地區選舉人投票複決,有效同意票過選舉人總額之半數,不得變更之。」
聽取總統之國情報告 憲法增修條文§4III:「立法院於每年集會時,得聽取總統國情報告。」
補選副總統 憲法增修條文§2VII:「副總統缺位時,總統應於三個月內提名候選人,由立法院補選,繼任至原任期屆滿為止。」
調查權 釋字第585號解釋

【本表格資料來源】楊智傑(2010),圖解憲法,二版1刷,台北市:書泉出版社,第101頁。
【備註】羅馬數字之意義,I-1;II-2;III-3;IV-4;V-5;VI-6;VII-7;VIII-8;IX-9;X-10。
  就目前而論,立法院於議決法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及國家其他重要事項之過程中,根據余小雲教授之研究,它遭遇以下若干之嚴重問題[72]
  1、立法院密室協商之國會政治機制,廣受台灣民眾之批評;
  2、依《立法院組織法》第33條[73]之要求,目前3人即可組成黨團,3人門檻過低;
  3、依《立法院職權行使法》第70條[74]之規定,已令立法院少數意見極大化,少數立委之意見業已無限上綱,違反民主政治之精神與原則;
  4、國會常因過於尊重少數而討好小黨,使小黨團林立;
  5、依《立法院職權行使法》第68條[75]之規定,不到十分之一之國會委員人數,即可要求將議案交由黨團協商,門檻過低;
  6、依《立法院職權行使法》第70條之要求,議案進行協商應全程錄影、錄音與紀錄,但立法院議長從未要求落實;
  7、立法院未訂立定期表決制度,致使相關法案經過一定協商後,仍無法交付表決;
  8、《立法院組織法》第13條係規範院長、副院長之任期及職掌[76],但對院長之下臺機制無明確規範,已令議長之權力過大,難以監控。
【table】 43立法院對於法律案審查之流程與機制
法律案審查之流程 立法院對於法律案審查之機制
一讀會 (立職法第8條) 標題宣讀→大體討論:議決交付審查或逕行二讀,或不予審議。
委員會審查 (立職法第8條) 併案審查(詳細討論,決定一案),或逕付二讀(出席委員提議,二十人以上連署或附議,經表決通過)
二讀會 (立職法第9條第10條、第10條之1) 逐條討論(第二讀會討論各委員會議決不須黨團協商之議案,得經院會同意,不須討論,逕依審查意見處理);逐條審查;逐條修正
三讀會 (立職法第11條) 全案通過或否決

【本表格資料來源】植憲(2011),憲法解題概念操作(下),6版,台北:高點文化公司,第90頁。
【備註】立職法〜立法院職權行使法

第64條立法院立法委員,依左列規定選出之:

  一、各省、各直轄市選出者,其人口在三百萬以下者五人,其人口超過三百萬者,每滿一百萬人增選一人。
  二、蒙古各盟旗選出者。
  三、西藏選出者。
  四、各民族在邊疆地區選出者。
  五、僑居國外之國民選出者。
  六、職業團體選出者。
  立法委員之選舉及前項第二款至第六款立法委員名額之分配,以法律定之。婦女在第一項各款之名額,以法律定之。
【內容解析】
  就現階段而言,台灣地區立法院立法委員之選舉,並未依照本條之規定行之。亦即,為因應國家統一前之需要,依照憲法第二十七條第一項第三款及第一百七十四條第一款之規定,增修憲法條文。依增修條文第4條之規定,立法院立法委員自第七屆起一百一十三人,任期四年,連選得連任,於每屆任滿前三個月內,依左列規定選出之,不受憲法第六十四條及第六十五條之限制:
  一、自由地區直轄市、縣市七十三人。每縣市至少一人。
  二、自由地區平地原住民及山地原住民各三人。
  三、全國不分區及僑居國外國民共三十四人。
  前項第一款依各直轄市、縣市人口比例分配,並按應選名額劃分同額選舉區選出之。第三款依政黨名單投票選舉之,由獲得百分之五以上政黨選舉票之政黨依得票比率選出之,各政黨當選名單中,婦女不得低於二分之一。
【table】 44政黨比例代表制名額分配計算表
計算公式 A B A÷B=C D E=D*C F G
黨別 各黨總得票數 有效總票數 得票比率 應選名額數 基本分配席次 餘數分配席次 總分配席次
甲黨 4,000 8,200 48.78% 34 16.5852 1 17
乙黨 2,700 32.93% 11.1962 11
丙黨 1,000 12.20% 4.1480 4
丁黨 500 6.01% 2.0434 2
無黨籍 300
小結 33 1 34

【本表格資料來源】李惠宗(2011),中華民國憲法概要:憲法生活的新思維(Introduction to the Constitution of the Republic of China),第9版,台北市:元照,第145頁。

第65條立法委員之任期為三年,連選得連任,其選舉於每屆任滿前三個月內完成之。

【內容解析】
  為因應國家統一前之需要,依照憲法增修條文第4條之規定,立法院立法委員自第七屆起,委員人數減至一百一十三人,任期四年,連選得連任[77]
【table】 45立法委員之選舉、改選、罷免、遞補、任期與兼職之限制
(一)立法委員之選舉   立法院立法委員自第七屆起113人,依下列規定選出之,不受憲法第64條第65條之限制(憲修4):
  1.自由地區直轄市、縣市73人。每縣市至少1人。
  2.自由地區平地原住民及山地原住民各3人。
  3.全國不分區及僑居國外國民共34人。
  前項第1款依各直轄市、縣市人口比例分配,並按應選名額劃分同額選舉區選出之。第3款依政黨名單投票選舉之,由獲得百分之五以上政黨選舉票之政黨依得票比率選出之,各政黨當選名單中,婦女不得低於二分之一。
(二)立法委員解散後之改選   立法院解散後,應於60日內舉行立法委員選舉,並於選舉結果確認後10日內自行集會,其任期重新起算(憲修2V)。
(三)立法委員之罷免   立法委員之罷免,得由原選舉區選舉人向選舉委員會提出罷免案。但就職未滿1年者不得罷免(公選75)。但全國不分區之立法委員不適用罷免之規定,惟如其喪失其所由選出之政黨黨員資格時,即應喪失立法委員資格(公選73Ⅱ)。
(四)立法委員之遞補   全國不分區及僑居國外國民選出之立法委員,其所遺缺額,除以書面聲明放棄遞補者外,由該政黨登記之候選人名單按順位依序遞補(公選73Ⅰ(3))。
(五)立法委員之任期 立法委員自第七屆起,任期為4年,連選得連任(憲修4Ⅰ),其選舉應於每屆任滿前3個月內或解散後60日內完成之(憲修2V)。
(六)立法委員兼職之限制 立法委員不得兼任官史,所謂官史,凡受有俸給之文武職公務員、公營事業機關之董事、監察人、總經理,以及省銀行之董事及監察人,均屬之(司釋第24號、第25號)。立法委員如就任官史,即應辭去立法委員,其未辭職而就任官吏者,應於其就任時,視為辭職(憲75、司法院釋字第1號)。

【本表資料來源】謝瑞智、謝世維(2010),憲法概要,增訂14版,台北市:文笙書局,第194-195頁。
【備註】公選,乃指公職人員選舉罷免法

第66條立法院設院長、副院長各一人,由立法委員互選之。

【內容解析】
  立法院院長、副院長由立法委員互選之,所有之委員都為當然候選員。依立法院互選院長副院長辦法,辦理院長、副院長選舉,院長、副院長選舉分開舉行,均以得出席人數過半數之票數者為當選。第1次投票如無人得前項所規定之過半數票數時,就得票較多之首2名重行投票,以得票比較多數者當選。依立法院組織法之規定,立法院院長應本公平中立原則,維持立法院秩序,處理議事。立法院會議,以院長為主席。全院委員會亦同。院長因事故不能出席時,以副院長為主席。立法院院長、副院長之任期至該屆立法委員任期屆滿之日為止。立法院院長綜理院務。立法院院長因事故不能視事時,由副院長代理其職務。立法院組織法面臨之重大問題,係欠缺一套監控立法院院長之機制,立法院院長之權力已過於集權,易造成濫權之現象[78]

第67條立法院得設各種委員會。各種委員會得邀請政府人員及社會上有關係人員到會備詢。

【內容解析】
  有關於立法院所設置之各種委員會方面,依立法院組織法之規定,立法院依憲法第六十七條之規範,設下列委員會:一、內政委員會。二、外交及國防委員會。三、經濟委員會。四、財政委員會。五、教育及文化委員會。六、交通委員會。七、司法及法制委員會。八、社會福利及衛生環境委員會。立法院於必要時,得增設特種委員會。立法院各委員會之組織,另以法律定之,另制定立法院各委員會組織法。
【table】 46立法院委員會之種類與職權
(一)各種委員會 1.內政委員會;2.外交及國防委員會;3.經濟委員會;4.財政委員會;5.教育及文化委員會;6.交通委員會;7.司法及法制委員會;8.社會福利及衛生環境委員會(立組10)。
(二)其他或特種委員會 立法院於必要時,得增設特種委員會(立組10Ⅱ):1.程序委員會(立組7);2.紀律委員會(立組8);3.修憲委員會(立組9)。
(三)委員會職權 各種委員會得邀請政府人員及社會上有關係人員到會備詢(憲67)。

【本表資料來源】謝瑞智、謝世維(2010),憲法概要,增訂14版,台北市:文笙書局,第195頁。
【備註】立組,乃指立法院組織法。
  司法院釋字第325號解釋認為:「憲法於第五十七條第一款規定,「行政院有向立法院提出施攻方針及施政報告之責,立法委員在開會時有向行政院院長及行政院各部會首長質詢之權」,於第六十七條第二項規定,「各種委員會得邀請政府人員及社會上有關係人員到會備詢」,為使立法院發揮其功能,憲法於第五十七條第一款規定,「行政院有向立法院提出施攻方針及施政報告之責,立法委員在開會時有向行政院院長及行政院各部會首長質詢之權」,於第六十七條第二項規定,「各種委員會得邀請政府人員及社會上有關係人員到會備詢」,則立法委員本得於開會時為質詢或詢問,經由受質詢人或應邀列席人員就詢問事項於答覆時所說明之事實或發表之意見,而明瞭有關事項。如仍不明瞭,得經院會或委員會之決議,要求有關機關就議案涉及事項提供參考資料,必要時並得經院會決議調閱文件原本,以符憲法關於立法委員集會行使職權之規定,受要求之機關非依法律規定或其他正當理由不得拒絕。則立法委員本得於開會時為質詢或詢問,經由受質詢人或應邀列席人員就詢問事項於答覆時所說明之事實或發表之意見,而明瞭有關事項。如仍不明瞭,得經院會或委員會之決議,要求有關機關就議案涉及事項提供參考資料,必要時並得經院會決議調閱文件原本,以符憲法關於立法委員集會行使職權之規定,受要求之機關非依法律規定或其他正當理由不得拒絕」
  比較有爭議之部分,係參謀總長、司法、考試、監察三院院長是否應受立委質詢?參謀總長、司法、考試、監察三院院長得否拒絕至各委員會備詢?司法院釋字第461號解釋認為:「中華民國八十六年七月二十一日公布施行之憲法增修條文第三條第二項第一款規定行政院有向立法院提出施政方針及施政報告之責,立法委員在開會時,有向行政院院長及行政院各部會首長質詢之權,此為憲法基於民意政治及責任政治之原理所為制度性之設計。國防部主管全國國防事務,立法委員就行政院提出施政方針及施政報告關於國防事務方面,自得向行政院院長及國防部部長質詢之。至參謀總長在行政系統為國防部部長之幕僚長,直接對國防部部長負責,自非憲法規定之部會首長,無上開條文之適用。立法院為國家最高立法機關,有議決法律、預算等議案及國家重要事項之權。立法院為行使憲法所賦予上開職權,得依憲法第六十七條規定,設各種委員會,邀請政府人員及社會上有關係人員到會備詢。鑑諸行政院應依憲法規定對立法院負責,故凡行政院各部會首長及其所屬公務員,除依法獨立行使職權,不受外部干涉之人員外,於立法院各種委員會依憲法第六十七條第二項規定邀請到會備詢時,有應邀說明之義務。參謀總長為國防部部長之幕僚長,負責國防之重要事項,包括預算之擬編及執行,與立法院之權限密切相關,自屬憲法第六十七條第二項所指政府人員,除非因執行關係國家安全之軍事業務而有正當理由外,不得拒絕應邀到會備詢,惟詢問內容涉及重要國防機密事項者,免予答覆。至司法、考試、監察三院院長,本於五院間相互尊重之立場,並依循憲政慣例,得不受邀請備詢。三院所屬非獨立行使職權而負行政職務之人員,於其提出之法律案及有關預算案涉及之事項,亦有上開憲法規定之適用。」
【table】 47立法院文件調閱權、調查權與委員會質詢權之比較一覽表
文件調閱權 調查權 委員會質詢權
法源 釋字第325號 釋字第585號 憲法§67、釋字第461號
目的 行使憲法所賦予之職權 行使憲法所賦予之立法職權 為行使憲法所賦予之職權
程序 得經院會或委員會之決議,要求有關機關就議案涉及之事項,提供參考資料,必要時,並得經院會決議,調閱文件原本。 得經院會決議,要求與調查事項相關之人民或政府人員,陳述證言,或表述意見。 委員會決議邀請
內容 要求提供文件 包括要求陳述證言或表示意見 要求到場備詢
強制機制 大法官並未提及 罰鍰 大法官並未提及
個案調查之程序 大法官並未提及 以法律為適當之規範 大法官並未提及
個案調查之範圍與限制 獨立行使職權受憲法之保障者   1.行政憲法所賦予之職權有重大關聯者
  2.不能違反權力分立與制衡原則
  3.不得侵害其他憲法機關之權力核心範圍
  4.不得對其他憲法機關權力之行使造成實質妨礙
  5.有涉及限制人民權利者,必須符合憲法上比例原則、法律明確性原則及正當法律程序之要求
  1.原則上得質詢所有政府人員,受邀者有應邀說明義務
  2.不得質詢司法、考試、監察三院院長
  3.不得質詢司法、考試、監察三院獨立行使職權人員
  4.不得行政院所屬,依法獨立行使職權不受外部干涉之人員(如公平會委員)
  5.因執行關係國家安全之軍事業務而有正當理由者,得拒絕備詢
  6.詢問內容涉及重要國防機密事項,免予答覆

【本表資料來源】賀祥宏(2010),中華民國憲法,第11版,台北市:高點,第3-107頁。
  再者,另依司法院釋字第498號之解釋,「按立法院所設各種委員會,得邀請政府人員及社會上有關係人員到會備詢,為憲法第六十七條第二項所明定。鑑於行政院應依憲法規定對立法院負責,故凡行政院各部會首長及其所屬公務員,除依法獨立行使職權,不受外部干涉之人員外,於立法院各種委員會依憲法第六十七條第二項規定邀請到會備詢時,有應邀說明之義務,亦經本院釋字第四六一號解釋在案。」
  為遂行各委員會職能,各種委員會得邀請政府人員及社會上有關係人員到會備詢。行政院各部會首長及其所屬公務員,除依法獨立行使職權,不受外部干涉之人員外,有應立法院各種委員會邀請到會場備詢,提出說明之義務。
【table】 48接受立法院立委質詢與備詢之差異性比較表
義務 對象 受質詢義務(憲法增修條文第3條第2項第1款;憲法第71條) 受備詢義務(憲法第67條)
行政院院長 須接受立法院立委質詢義務〜憲法增修條文第3條第2項第1款明文規定。 無須接受立法院立委備詢義務〜行政院長是否應受邀備詢?法條文字並不明確。惟本於五院間相互尊重之立場,且亦應認已形成「憲政慣例」,而得不受邀備詢。
行政院各部會首長。 須接受立法院立委質詢義務〜憲法增修條文第3條第2項第1款明文規定。 須接受立法院立委備詢義務〜司法院釋字第461號解釋: 相關行政人員就其負責而提出之法律案及有關預算案設計之事項,有應邀說明之必要。
行政院各部會首長以外所屬非獨立行使職權之人員。例如,參謀總長。 無須接受立法院立委質詢義務〜質詢對象限於: 關係院院長及各部會首長。 須接受立法院立委備詢義務〜司法院釋字第461號解釋: 相關行政人員就其負責而提出之法律案及有關預算案設計之事項,有應邀說明之必要。
行政院所屬依法獨立行使職權,不受外部干涉之人員。例如,檢察官、公平交易委員會委員等。 無須接受立法院立委質詢義務〜質詢對象限於: 關係院院長及各部會首長。 無須接受立法院立委備詢義務〜司法院釋字第461號解釋:確定得獨立行使職權。
司法、考試、監察三院院長。 須接受立法院立委質詢義務〜憲法第71條:既然司法、考試、監察三院皆可向立法院提出法律案,則司法、考試、監察三院院長自應亦比照行政院,為該院所提出之法律案而接受立法院之質詢。 無須接受立法院立委備詢義務〜司法院釋字第461號解釋:本於五院間相互尊重之立場,並依循憲政慣例,得不受邀請列席備詢。
司法、考試、監察三院部會首長。 須接受立法院立委質詢義務〜-憲法第71條:既然司法、考試、監察三院皆可向立法院提出法律案,則司法、考試、監察三院院長自應亦比照行政院,為該院所提出之法律案而接受立法院之質詢。 須接受立法院立委備詢義務〜司法院釋字第461號解釋: 相關行政人員就其負責而提出之法律案及有關預算案設計之事項,有應邀說明之必要。
司法、考試、監察三院部會首長以外之所屬非獨立行使職權人員。例如,考試院秘書長。 無須接受立法院立委質詢義務〜質詢對象限於: 關係院院長及各部會首長。 須接受立法院立委備詢義務〜司法院釋字第461號解釋: 相關行政人員就其負責而提出之法律案及有關預算案設計之事項,有應邀說明之必要。
司法、考試、監察三院所屬獨立行使職權,不受任何干涉之人員長。例如,法官、考試委員及監察委員等。 無須接受立法院立委質詢義務〜質詢對象限於: 關係院院長及各部會首長。 無須接受立法院立委備詢義務〜司法院釋字第461號解釋:確定得獨立行使職權。
地方自治團體行政機關公務員。 無須接受立法院立委質詢義務〜質詢對象限於: (中央)關係院院長及各部會首長。 原則: 無須接受立法院立委備詢義務〜地方自治團體行政機關公務員之自行衡酌到會說明之必要性,決定是否到會。 例外: 須接受立法院立委備詢義務〜法律明定應到會備詢者。 司法院釋字第498號解釋: 基於權力分立及憲法上中央與地方均權之原則。

【本表格資料來源】植憲(2011),憲法解題概念操作(下),6版,台北:高點文化公司,第113-115頁。

第68條立法院會期,每年兩次,自行集會,第一次自二月至五月底,第二次自九月至十二月底,必要時得延長之。

【內容解析】
  立法院所有職權之行使,均以院會會議議決。立法院之會期依本規定為每年兩次,自行集會,第一次自二月至五月底,第二次自九月至十二月底,必要時得延長之。依立法院議事規則之規定,立法院院會議於每星期二、星期五開會,必要時經院會議決,得增減會次。院會會議超過一日者,經黨團協商之同意,得合併若干日為一次會議。院會會議開會時間為上午九時至下午六時。但舉行質詢時,延長至排定委員質詢結束為止。出席委員得於每次院會時間上午九時起,就國是問題發表意見,時間不得逾一小時;依其抽籤順序,每人發言三分鐘,並應遵守立法委員行為法第七條第一項之規定。發言時間屆至,應即停止發言,離開發言台。前項委員發言之順序,應於每次院會上午七時至八時四十分登記,並於上午八時四十分抽籤定之。已屆上午十時,不足法定人數,主席得延長之,延長兩次,仍不足法定人數時,主席即宣告延會。
  有關於立法院院會處理議案之表決方法,如下所述:一、口頭表決。二、舉手錶決。三、表決器表決。四、投票表決。五、點名表決。前項第一款至第四款所列方法之採用,由主席決定宣告之。第五款所列方法,經出席委員提議,二十五人以上之連署或附議,不經討論,由主席逕付表決。但有關人事問題之議案,不適用記名或點名表決方法。採用表決器記名表決,須經出席委員十五人以上之連署或附議。

第69條立法院遇有左列情事之一時,得開臨時會:

  一、總統之諮請。
  二、立法委員四分之一以上之請求。
【內容解析】
  對於召開臨時會,顯然總統擁有更大之權力。當總統諮請,或者,立委四分之一以上請求時,立法院得召開臨時會。一般而言,民主國家之總理可以代表內閣提起召開臨時會,我國憲法則未賦予行政院長此項權限,須總統始可提出。另我國將聲請召開臨時會之立委門檻,定於四分之一之立法委員。同時,本條規定,立法院召開臨時會,為「得」召開,而非「應」召開,這表示開會否?立法院具有裁量之空間。但我國相關法規卻又沒有對此裁量空間,做出明確之規定[79]

第70條立法院對於行政院所提預算案,不得為增加支出之提議。

【內容解析】
  本條文主要明訂,立法院只得為刪減支出之提議;這和美國會可以增加聯邦支出之制度設計不同。司法院釋字第264號解釋認為:「按憲法規定,行政院應提出預算案,由立法院議決之,旨在劃分預算案之提案權與議決權,使行政院在編製政府預算時能兼顧全國財政、經濟狀況與年度施政計畫之需要,並為謀求政府用度合理,避免浪費起見,委由代表人民之立法院議決之,以發揮其監督政府財政之功能。
  為貫徹上述意旨,憲法第七十條明文規定:「立法院對於行政院所提預算案,不得為增加支出之提議」,以防止政府預算膨脹,致增人民之負擔。….對於行政院所提預算案為增加支出之提議,雖係以委員提案方式作成,實質上仍與前述憲法規定牴觸,自不生效力。」
  司法院釋字第388號解釋認為:「 …預算案亦有其特殊性而與法律案不同;…而現時立法院審議預算案常有在某機關之科目下,刪減總額若干元,細節由該機關自行調整之決議,亦足以證明預算案之審議與法律案有其根本之差異,在法律案則絕不允許法案通過,文字或條次由主管機關自行調整之情事。是立法機關審議預算案具有批准行政措施,即年度施政計畫之性質,其審議方式,自不得比照法律案作逐條逐句之增刪修改,而對各機關所編列預算之數額,在款項目節間移動增減並追加或削減原預算之項目,實質上變動施政計畫之內容,造成政策成敗無所歸屬,政治責任難予釐清之結果,有違立法權與行政權分立之憲政原理。
  又憲法第七十條規定:「立法院對行政院所提預算案不得為增加支出之提議」,立法院審議中央政府總預算案應受此一規定之限制,而立法院不得在預算案之外以委員提案方式為增加支出之提議,復經本院釋字第二六四號解釋釋示有案。立法委員於審議預算案時,雖不變動總預算金額,僅對各機關原編預算之數額在款項目節間作移動增減,然就被移動而增加或追加之原預算項目言,要難謂非上開憲法所指增加支出提議之一種,其情形與不增加總預算金額,在預算案之外,以委員提案方式為增加支出之提議,實質上亦無不同,既涉及施政計畫內容之變動與調整,易導致政策成敗無所歸屬,責任政治難以建立,尚非憲法之所許。至立法委員對行政院所提預算案所顯示之重要政策如不贊同時,自得就其不贊同部分,依憲法所定程序決議移請行政院變更,其相關之預算項目,自亦隨之調整;或於審議預算案時如發現有不當之支出者,復得逕為合理之刪減,均足達成監督施政,避免支出浮濫致增人民負擔之目的。」
  故訂立本條之主要目的,在預算增加涉及施政計畫內容之變動與調整,容易導致政策成敗無所歸屬,責任政治難以建立,違背五權分立憲政原則。同時透過立法院對預算之審查,達成監督行政院施政,避免支出浮濫致使增加人民負擔。

第71條立法院開會時,關係院院長及各部會首長得列席陳述意見。

【內容解析】
  本條文主要意旨為監督與制衡。為使立法委員對各項法案瞭解,以做最適宜之處理,於立法院開會期間,關係院院長及各部會首長得列席陳述意見,接受立法委員之備詢。

第72條立法院法律案通過後,移送總統及行政院,總統應於收到後十日內公布之,但總統得依照本憲法第五十七條之規定辦理 。

【內容解析】
  立法院經過三讀程序通過法律案後,該法律案必須移送交總統及行政院,總統在收到後十天內要公布該法案。如行政院收到文後,對於立法院決議之法律案認為窒礙難行,依憲法第五十七條之規定,得經過總統之核可,於該決議案送達行政院十日內,移請立法院覆議。覆議時,如經出席立法委員三分之二維持原案,行政院院長應即接受該決議或辭職。
  然依憲法增修條文第3條之規定,行政院對於立法院決議之「法律案」、預算案、條約案,如認為有窒礙難行時,得經總統之核可,於該決議案送達行政院十日內,移請立法院覆議。立法院對於行政院移請覆議案,應於送達十五日內作成決議。如為休會期間,立法院應於七日內自行集會,並於開議十五日內作成決議。覆議案逾期未議決者,原決議失效。覆議時,如經全體立法委員二分之一以上決議維持原案,行政院院長應即接受該決議。憲法第五十七條之規定,停止適用。

第73條立法院委員在院內所為之言論及表決,對院外不負責任。

【內容解析】
  此條規定係為立法委員之言論免責權。立法委員在院會時,所做之言論及表決,對會外不須負任何責任。因為立法委員係由人民選出,代表人民行使權力,為了使其能充分代表民意,對其在議會行使其職權時之言論及表決,應該給予保障。
  立法院委員在院內所為之言論及表決之保障,其保障之範圍如何? 司法院釋字第388號解釋指出:「越此範圍與行使職權無關之行為,諸如蓄意之肢體動作等,顯然不符意見表達之適當情節致侵害他人法益者,自不在憲法上開條文保障之列。…惟司法機關為維護社會秩序及被害人權益,於必要時亦非不得依法行使偵審之權限。」
  司法院釋字第401號解釋認為:「憲法依民主憲政國家之通例,乃賦予國民大會代表及立法委員言論及表決之免責權,俾其能暢所欲言,充分表達民意,善盡監督政府之職責,並代表人民形成各該民意機關之決策,而無所瞻顧。…憲法第七十三條規定立法委員在院內所為之言論及表決,對院外不負責任。其目的係為保障國民大會代表及立法委員不因其行使職權所為言論及決議而負民事上之損害賠償責任或受刑事上之訴追,除其言行違反內部所訂自律之規則而受懲戒外,並不負行政責任,此乃憲法保障國民大會代表及立法委員之言論及表決對外不負法律上責任。」立法委員之言論免責權旨在為確保立法委員行使職權無所瞻顧,保障立法委員受人民付託之職務地位,並避免國家最高立法機關之功能遭致其他國家機關之幹擾而受影響。故,立法委員在院會期間除其言行違反內部所訂自律之規則而受懲戒外,不負民事、刑事及行政上之責任。
  此外,司法院釋字第435號解釋指出:「憲法第七十三條規定立法委員在院內所為之言論及表決,對院外不負責任,旨在保障立法委員受人民付託之職務地位,並避免國家最高立法機關之功能遭致其他國家機關之幹擾而受影響。為確保立法委員行使職權無所瞻顧,此項言論免責權之保障範圍,應作最大程度之界定,舉凡在院會或委員會之發言、質詢、提案、表決以及與此直接相關之附隨行為,如院內黨團協商、公聽會之發言等,均屬應予保障之事項。」
  故,立法委員在院內之言論免責權目的在使其能暢所欲言,充分表達民意,善盡監督政府之職責,並代表人民形成各該民意機關之決策,而無所瞻顧,不過此保障並非無限制,如果與職權無關致侵害她人法益之言行,則不在保護之範圍。
【table】 49大法官對於罷免權之相關解釋彙整表
司法院釋字文號別 公布日期 解釋爭點 解釋文
大法官相關解釋 釋字第331號 民國82年12月30日 公職選罷法就僑選及不分區民代不適用罷免規定違憲? 依中華民國憲法增修條文第4條規定,僑居國外國民及全國不分區之中央民意代表,係按該次選舉政黨得票總數比例方式產生,而非由選舉區之選民逕以投票方式選出,自無從由選舉區之選民以投票方式予以罷免,公職人員選舉罷免法第69條第2項規定:「全國不分區、僑居國外國民選舉之當選人,不適用罷免之規定」,與憲法並無牴觸。惟此種民意代表如喪失其所由選出之政黨黨員資格時,自應喪失其中央民意代表之資格,方符憲法增設此一制度之本旨,其所遺缺額之遞補,應以法律定之。
釋字第401號 民國85年4月26日 選民得因國大代表暨立委之言論及表決不當而予罷免? 憲法第32條第73條規定國民大會代表及立法委員言論及表決之免責權,係指國民大會代表在會議時所為之言論及表決,立法委員在立法院內所為之言論及表決,不受刑事訴追,亦不負民事賠償責任,除因違反其內部所訂自律之規則而受懲戒外,並不負行政責任之意。又罷免權乃人民參政權之一種,憲法第133條規定被選舉人得由原選舉區依法罷免之。則國民大會代表及立法委員因行使職權所為言論及表決,自應對其原選舉區之選舉人負政治上責任。從而國民大會代表及立法委員經國內選舉區選出者,其原選舉區選舉人得以國民大會代表及立法委員所為言論及表決不當為理由,依法罷免之,不受憲法第32條第73條規定之限制。

【本表格資料來源】劉兆隆、林麗香、林宗達、柳金財、梁文興、陳朝政、葉怡君、蔡志昇(2011),中華民國憲法綜論,新北市:晶典文化出版社,第185頁。

第74條立法委員,除現行犯外,非經立法院許可,不得逮捕或拘禁。

【內容解析】
  本法主要保障立法委員有更大之問題或制衡空間。為因應國家統一前之需要,依照憲法第二十七條第一項第三款及第一百七十四條第一款之規定,增修憲法條文。依增修條文第4條之規定,立法委員除現行犯外,「在會期中」,非經立法院許可,不得逮捕或拘禁。憲法第七十四條之規定,停止適用。憲法本文第74條與增修條文第4條之規定,兩者之差異性,在於增修條文第4條之規定中,新增「在會期中」之規定。
  主要國家國會規制國會議員之機制,亦即,外國將議員除名制度明文規範於憲法之國家之機制,以及國外將議長警察權規範於憲法之國家,詳如下表所述。
【table】 50 主要國家國會規制國會議員之機制(外國將議員除名制度明文規範於憲法之國家之機制)
國家名稱 憲法條文 主要內容
美國 憲法第1條第5項 參議院、眾議院得規定各該院之議事規則,處罰各該院之議員,並得經議員三分之二之同意,開除議員之資格。
日本 憲法第58條 參、眾兩議院可各自制訂規則,處罰擾亂議會秩序之議員,但對議員之除名,虛經出席議員三分之二以上多數之決議。
瑞典 憲法第4條第2項 任何法案提交院會表決時,國會議員都應遵守法律表達意見。另國會也可制定國會法,決定國會議員之資格是否喪失。
巴西 憲法第55條 參、眾議員有行為不端,違反國會禮儀者,並經議員們以秘密投票方式,且以絕對多數之議決通過者,喪失議員資格。

【本表格資料來源】
  國民大會秘書處(1996),世界各國憲法大全。
  張淑中,姚中原(2012),台灣憲政改革─修憲理論、政治過程與制度影響,初版,台北:五南圖書公司,第324頁。
【table】 51國外將議長警察權規範於憲法之國家
國家名稱 憲法條文 主要內容
德國 基本法第40條第2項 國會議長管裡議會大廈,並在大廈內執行警察權。在聯邦議會大廈範圍內,經議長許可,得搜索或扣押議員。
西班牙 憲法第72條第3項 國會參、眾兩院議長代表國會行使全部行政權,並於各該議會中,執行紀律權。
希臘 憲法第65條第4項 國會議長依議事規則之規定,為恢復議場秩序,得對議員採取紀律措施。
賴比瑞亞 憲法第38條 國會各議院應制訂議事規則,由議長維持議場秩序,以及經全體議員三分之二同意,得將問題議員驅逐出議場。
哥斯大黎加 憲法第120條 國會議長如有需要,可依法要求行政機關,將警察武力交由國會自由處理。

【本表格資料來源】
  張淑中,姚中原(2012),台灣憲政改革─修憲理論、政治過程與制度影響,初版,台北:五南圖書公司 第329頁。

第75條立法委員不得兼任官吏。

【內容解析】
  司法院釋字第1號解釋認為:「立法委員依憲法第七十五條之規定不得兼任官吏,如願就任官吏,即應辭去立法委員。其未經辭職而就任官吏者,亦顯有不繼續任立法委員之意思,應於其就任官吏之時視為辭職。」另外,司法院釋字第24號解釋認為:「….受有俸給之文武職公務員,均適用公務員服務法之規定,應屬於憲法第一百零三條、第七十五條所稱公職及官吏範圍之內。監察委員、立法委員均不得兼任。」
  如果為官吏以外之職務,是否得兼任?司法院釋字第1號解釋認為:「憲法第七十五條雖僅限制立法委員不得兼任官吏,但並非謂官吏以外任何職務即得兼任,仍須視其職務之性質,與立法委員職務是否相容。同法第二十七條規定國民大會複決立法院所提之憲法修正案,並制定辦法行使創制、複決兩權,若立法委員得兼國民大會代表,是以一人而兼具提案與複決兩種性質不相容之職務,且立法委員既行使立法權,復可參與中央法律之創制與複決,亦顯與憲法第二十五條及第六十二條規定之精神不符,故立法委員不得兼任國民大會代表。」
  因為立法委員為民選立法代表,身分敏感,除不得兼任公職及官吏外,其他職務性質,若與立法委員職務不相容,仍不得兼任,如國民大會代表職務仍不得兼任。再者,依據立法委員行為法規定,立法委員亦不得兼任公營事業機構之職務[80]

第76條立法院之組織,以法律定之。

【內容解析】
  司法院釋字第342號解釋認為:「國會行使立法權之程序,於不牴觸憲法範圍內,得依其自行訂定之議事規範為之,議事規範如何踐行係國會內部事項。依權力分立之原則,行政、司法或其他國家機關均應予以尊重,學理上稱之為國會自律或國會自治。又各國國會之議事規範,除成文規則外,尚包括各種不成文例規」我國之立法院定位,即為西方憲政中之國會角色;我國立法院之組織,以立法院組織法規範,遂行憲法所賦予立法院之職權。前項職權之行使及委員行為之規範,另以立法院職權行使法規範之。
【table】 52全球各國國會當前採「單軌國會機制」修憲制度之國家
國家名稱 國會制度 修憲提案權 修憲通過權
波蘭 兩院制 眾議院 眾議院
北韓 一院制 最高人民會議 最高人民會議
葡萄牙 一院制 國民議會 國民議會
匈牙利 一院制 國會 國會
哥斯大黎加 一院制 國會 國會
新加坡 一院制 國會 國會
義大利 兩院制 參、眾兩院 參、眾兩院
阿根廷 兩院制 參、眾兩院 參、眾兩院
玻利維亞 兩院制 參、眾兩院 參、眾兩院
巴基斯坦 兩院制 參、眾兩院 參、眾兩院
宏都拉斯 一院制 國會 國會
斯里蘭卡 一院制 國會 國會
以色列 一院制 國會 國會

【本表格資料來源】
  國民大會秘書處 ( 1996),世界各國憲法大全。
  張淑中,姚中原(2012),台灣憲政改革─修憲理論、政治過程與制度影響,初版,台北:五南圖書公司,第110頁。

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第七章 司法

第77條司法院為國家最高司法機關,掌理民事、刑事、行政訴訟之審判及公務員之懲戒。

【內容解析】
  司法院職司司法審判,應具有獨立公正之特性。依行政、立法、司法、考試、監察五權分立之原則,設置五院執行相關職權,以達相互制衡、分工合作之效,遂行「政權」。司法院釋字第262號解釋認為:「司法院為國家最高司法機關,掌理民事、刑事、行政訴訟之審判及公務員之懲戒,憲法第七十七條定有明文。司法院設公務員懲戒委員會,為公務員懲戒之主管機關,此觀司法院組織法第七條規定甚明。」
  司法院執行國家之司法權,為國家最高司法機關,但司法院對於所屬之法院所做之司法判決,必須尊重,與行政院對其所屬行政機關具有指揮監督之關係不同,此乃司法獨立審判不受任何干涉之精神。司法院除負責訴訟之審判,並依公務員懲戒法執行公務員懲戒。依公務員懲戒法之規定,公務員有左列各款情事之一者,應受懲戒:違法、廢弛職務或其他失職行為。
  同時公務員有左列各款情形之一者,其職務當然停止:1、依刑事訴訟程序被通緝或羈押者。2、依刑事確定判決,受褫奪公權之宣告者。3、依刑事確定判決,受徒刑之宣告,在執行中者。而公務員之懲戒處分,分為:撤職、休職、降級、減俸、記過、申誡、休職,其中降級、減俸、記過處分不適用政務官。九職等或相當於九職等以下公務員之記過與申誡,得逕由主管長官行之。
  公務員懲戒委員會在審議案件時,應該以委員依法任用總額過半數之出席及出席委員過半數之同意議決之。如果出席委員之意見分三說以上,不能得過半數之同意時,應將各說排列,由最不利於被付懲戒人之意見順次算入次不利於被付懲戒人之意見,至人數達過半數為止。議決後,應作成議決書,由出席委員全體簽名,於七日內將議決書正本送達移送機關、被付懲戒人及其主管長官,並函報司法院及通知銓敘機關。主管長官收受懲戒處分之議決書後,應即為執行。

第78條司法院解釋憲法,並有統一解釋法律及命令之權。

【內容解析】
  司法院置大法官十七人,審理解釋憲法及統一解釋法令案件,並組成憲法法庭,審理政黨違憲之解散事項,均以合議行之。司法院大法官須超出黨派以外,獨立行使職權,不受任何干涉。司法院大法官會議,以司法院院長為主席。憲法法庭審理案件,以資深大法官充審判長,資同者以年長者充之。
【table】 53德國、美國與我國釋憲制度中有關於抽象與具體審查方式之差異比較一覽表
德國聯邦憲法法院 1.抽象規範審查:「抽象性」。
2.具體規範審查:「抽象性」。
3.聯邦與各邦權限爭議:「抽象或具體」。
4.憲法訴願:「具體性」。
5.政黨解散訴訟:「具體性」。
美國各級法院 具體個案審判中附帶解釋與審查;「具體性」。
我國司法院大法官 1.純粹抽象解釋:「抽象性」。
2.抽象法規審查:「抽象性」。
3.具體法規審查:「抽象性」。
4.機關爭議:「抽象或具體」。
5.政黨解散訴訟:「具體性」。
6.地方自治團體辦理自治事項違法疑義(參閱釋字527):「具體性」

【本表格資料來源】賀祥宏(2010),中華民國憲法,第11版,台北市:高點,第3-144頁。
  大法官應具有下列資格之一:一、曾任最高法院法官十年以上而成績卓著者。二、曾任立法委員九年以上而有特殊貢獻者。三、曾任大學法律主要科目教授十年以上而有專門著作者。四、曾任國際法庭法官或有公法學或比較法學之權威著作者。五、研究法學,富有政治經驗,聲譽卓著者。具有前項任何一款資格之大法官,其人數不得超過總名額三分之一。
  同時,依司法院釋字第342號解釋之意旨:「法律案之立法程序有不待調查事實即可認定為牴觸憲法,亦即有違反法律成立基本規定之明顯重大瑕疵者,則釋憲機關仍得宣告其為無效….法律因牴觸憲法而無效,固不以其內容牴觸憲法者為限,即其立法程序有不待調查事實即可認定為牴觸憲法之重大瑕疵者(如未經憲法第六十三條之議決程序),則釋憲機關仍得宣告其為無效。然如其瑕疵是否已達足以影響法律成立之重大程度,尚有爭議,並有待於調查者,則事實尚未明顯。依司法院大法官審理案件法第十三條第二項規定,大法官解釋憲法得準用憲法法庭之規定行言詞辯論」。司法院大法官之議決方式,係以會議之方式,合議審理司法院解釋憲法與統一解釋法律及命令之案件;並組成憲法法庭,合議審理政黨違憲之解散案件。
  有關於大法官解釋憲法之事項,係規範於司法院大法官審理案件法第4條之中。同法第5條之內容,則規定得聲請解釋憲法之事項;另外,同法第7條之內涵,則規定得聲請統一解釋之事項[81]
  有關於大法官解釋憲法、宣告命令牴觸憲法統一解釋法律及命令之議決方式,則規範於司法院大法官審理案件法第14條之中,根據本條之規定,「大法官解釋憲法,應有大法官現有總額三分之二之出席,及出席人三分之二同意,方得通過。但宣告命令牴觸憲法時,以出席人過半數同意行之(第1項)。大法官統一解釋法律及命令,應有大法官現有總額過半數之出席,及出席人數過半數之同意,方得通過。」 為因應國家統一前之需要,依憲法增修條文第5條之規定,司法院大法官,除依憲法第七十八條之規定外,並組成憲法法庭審理總統、副總統之彈劾及政黨違憲之解散事項。政黨之目的或其行為,危害中華民國之存在或自由民主之憲政秩序者為違憲。

第79條司法院設院長、副院長各一人,由總統提名,經監察院同意任命之。

  司法院設大法官若干人,掌理本憲法第七十八條規定事項,由總統提名,經監察院同意任命之。
【內容解析】
  依憲法增修條文第5條之規定,司法院設大法官十五人,並以其中一人為院長、一人為副院長,由總統提名,經立法院同意任命之,自中華民國九十二年起實施,不適用憲法第七十九條之規定。於民國八十九年四月二十五日,我國公布憲法第六次增修條文,關於大法官同意權之行使,改為業已改由「經立法院同意任命之」[82]

第80條法官須超出黨派以外,依據法律獨立審判,不受任何干涉。

【內容解析】
  為提供法官之法律獨立審判之制度空間,司法院釋字第325號解釋認為:「國家機關獨立行使職權受憲法之保障者,例如法官依據法律獨立審判,不受任何干涉,…,憲法第八十條、第八十八條、憲法增修條文第十五條第六項均有明文保障;而檢察官之偵查與法官之刑事審判,同為國家刑罰權正確行使之重要程序,兩者具有密切關係,除受檢察一體之拘束外,其對外獨立行使職權,亦應同受保障。…上述人員之職權,既應獨立行使,自必須在免於外力干涉下獨立判斷。故如司法機關審理案件所表示之法律見解、…以及訴訟案件在裁判確定前就偵查、審判所為之處置及其卷證等,監察院對之行使調查權,本受有限制,基於同一理由,立法院之調閱檔,亦同受限制。」
  司法院及其所屬之各級司法機關必須獨立於其他各機關、黨派之外,監察院對之行使調查權,立法院之調閱檔,亦同受限制,以確保人民之司法權益不受損害。同時,司法院對於所屬之法院,所做之司法判決,必須尊重,與行政院對其所屬行政機關具有指揮監督之關係不同,此乃司法獨立審判不受任何干涉之精神。

第81條法官為終身職,非受刑事或懲戒處分,或禁治產之宣告,不得免職。非依法律,不得停職、轉任或減俸。

【內容解析】
  本條文旨意,在提供法官獨立審判與判斷之制度設計。依憲法增修條文第5條之規定,司法院大法官除法官轉任者外,不適用憲法第八十一條及有關法官終身職待遇之規定。司法院大法官任期八年,不分屆次,個別計算,並不得連任。但並為院長、副院長之大法官,不受任期之保障。中華民國九十二年總統提名之大法官,其中八位大法官,含院長、副院長,任期四年,其餘大法官任期為八年,不適用前項任期之規定。

第82條司法院及各級法院之組織,以法律定之。

【內容解析】
  司法院各組織以司法院組織法定之,司法院設各級法院、行政法院及公務員懲戒委員會;其組織各以司法院組織法、法院組織法、行政法院組織法、公務人員懲戒委員會組織法定之。依司法院組織法之規定,司法院設左列各廳:一、民事廳。二、刑事廳。三、行政訴訟及懲戒廳。四、少年及家事廳。五、司法行政廳。
  依法院組織法規定,法院審判民事、刑事及其他法律規定之訴訟案件,並依法管轄非訟事件,法院分下列三級:一、地方法院。二、高等法院。三、最高法院。行政法院組織法將行政法院分為:高等行政法院及最高行政法院。高等行政法院之審判,以法官三人合議行之。最高行政法院之審判,以法官五人合議行之。
  公務人員懲戒委員會組織法明定公務員懲戒委員會掌理全國公務員之懲戒,依法審議懲戒案件,不受任何干涉。審議懲戒案件時,以委員長為主席;委員長因事不能出席時,由委員長指定委員一人為主席。委員會置委員九人至十五人,簡任第十四職等;委員長一人,特任,並任委員。委員應具有下列資格之一:一、曾任公務員懲戒委員會委員者。二、曾任簡任司法官、行政法院簡任評事八年以上,或曾任簡任司法官、行政法院簡任評事,並任簡任行政官合計八年以上者。三、曾任教育部審定合格之大學教授,講授法律主要科目八年以上,具有簡任公務員任用資格者。前項委員,應有三分之二以上曾任司法官及行政法院評事者。
  公務員懲戒委員會委員長應具有下列資格之一,並有領導才能者遴任之:一、曾任司法院大法官、公務員懲戒委員會委員長、最高法院院長、最高法院檢察署檢察總長或行政法院院長者。二、曾任公務員懲戒委員會委員三年以上,或曾任最高法院法官、最高法院檢察署檢察官、行政法院評事、高等法院院長或高等法院檢察署檢察長合計八年以上者。三、曾任簡任司法官十二年以上,或曾任簡任司法官,並任簡任行政官合計十二年以上者。

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第八章 考試

第83條考試院為國家最高考試機關,掌理考試、任用、銓敘、考績、級俸、陞遷、保障、褒獎、撫卹、退休、養老等事項。

【內容解析】
  為避免濫用私人之流弊,保障民眾工作權及為國舉賢,因此將考試制度獨立於行政體系之外,成立考試院。考試院正式成立於民國十九年,為國家執行考試及人事制度最高機關,地位與其他四院相同,不受其他機關之節制。對各機關執行有關考銓業務並有監督之權,掌理全國考試及公務員人事制度,如公務員任用、銓敘、考績、級俸、陞遷、保障、褒獎、撫卹、退休、養老等事項。
【table】 54考試之意義、內涵與分類
(一)狹義 指應考人員,於規定之場所及時間,用筆書或口述,解答問題,以決定應考人之錄取與否而言。即指憲法第83條所列之考試,此如憲法第85條規定:「公務人員之選拔,應實行公開競爭之考試制度,非經考試及格者,不得任用。」故公務人員考試法所指之高普或初等考試,及其他特種考試,均指狹義而言。
(二)廣義 即不論採何種方式,祇要能用之於測驗、檢覈或審查應考人之學識、能力經驗與資格均屬之。如我國憲法第83條規定:「考試院為國家最高考試機關,掌理考試、任用、銓敘、考績、級俸、陞遷、保障、褒獎、撫卹、退休、養老等事項。」係指廣義之考試而言。

【本表資料來源】謝瑞智、謝世維(2010),憲法概要,增訂14版,台北市:文笙書局,第227頁。
  司法院釋字第682號解釋認為:「憲法設考試院賦予考試權,由總統提名、經立法院同意而任命之考試委員,以合議之方式獨立行使,旨在建立公平公正之考試制度」考試院以合議之方式獨立行使,建立公平公正之考試制度,以防範並杜絕考試徇私舞弊。行政院設人事行政總處掌管行政院人事,但依行政院人事行政總處組織法規定,該總處有關考銓業務,應受考試院監督。另依本法及人事管理條例第1條規定中央及地方機關之人事管理,除法律另有規定外,由考試院銓敘部依本條例行之,同時在考試院組織法規定:考試院對於各公務人員之任用,除法律另有規定外,如查有不合法定資格時,得不經懲戒程序,逕請降免。而考試院就其掌理或全國性人事行政事項,得召集有關機關會商解決之。」縱上數項規定,無疑地,可發現考試院仍擁有全國最高人事行政權。
  李建良教授認為:「憲法本條規範考試院掌理公務人員之任用與考績,此為行政機關首長人事權之一部分,應屬於行政權之職掌範圍。除了對盡忠職守之人員予以獎賞,對違法失職人員予以懲處,同時也具有殺雞儆猴維持紀律整飭之功效。就憲法基本權力之角度而言,公務員考績懲處制度及其相關規定,為屬於人民服公職權利(憲法第18條)之一種限制,依憲法第二十三條規定,此種限制如符合法律保留、比例原則等憲法原則要求,自非憲法所禁。從人民基本權利觀點來看,亦難指稱懲處制度之存在牴觸憲法。換言之,司法懲戒制度與行政懲處制度,併行制度本身,並未侵犯憲法保障之人民之基本權利[83]。」是以,我國現行有關司法機關執行懲戒,而考試機關執行懲處之兩種機制,兩種制度並行不悖,並不牴觸憲法所保障之人民權利,也達到國家政府選賢用人,機關紀律維護之政治績效。
  另外,依憲法增修條文第6條之規定,考試院為國家最高考試機關,掌理左列事項,不適用憲法第八十三條之規定:一、考試。二、公務人員之銓敘、保障、撫卹、退休。三、公務人員任免、考績、級俸、陞遷、褒獎之法制事項。

第84條考試院設院長、副院長各一人,考試委員若干人,由總統提名,經監察院同意任命之。

【內容解析】
  依考試院組織法,考試院設院長、副院長各一人,考試委員若干人。考試院院長綜理院務,並監督所屬機關。院長因事故不能視事時,由副院長代理其職務。考試院考試委員之名額,定為十九人。考試委員應具有下列各款資格之一:一、曾任考試委員聲譽卓著者。二、曾任典試委員長而富有貢獻者。三、曾任大學教授十年以上,聲譽卓著,有專門著作者。四、高等考試及格二十年以上,曾任簡任職滿十年,並達最高級,成績卓著,而有專門著作者。五、學識豐富,有特殊著作或發明,或富有政治經驗,聲譽卓著者。依憲法增修條文第6條之規定,考試院設院長、副院長各一人,考試委員若干人,由總統提名,經立法院同意任命之,不適用憲法第八十四條之規定。

第85條公務人員之選拔,應實行公開競爭之考試制度,並應按省區分別規定名額,分區舉行考試。非經考試及格者,不得任用 。

【內容解析】
  基於工作權、平等權之原則,公務人員選拔,應有公開、公平、公正之考試制度。司法院釋字第682號解釋認為:「為實踐憲法保障人民應考試權之意旨,國家須設有客觀公平之考試制度,並確保整體考試結果之公正。對於參加考試資格或考試方法之規定,性質上如屬應考試權及工作權之限制,自應符合法律保留原則、比例原則及平等權保障等憲法原則。」
【table】 55我國歷代選拔人才機制(考試院之淵源)
(一)考選 周代屬於司徒、宗伯、據史載漢文帝詔舉賢良而親策之,依其所對,以次授職,此為我國考試制度之發端。至東漢為防州郡濫舉考廉,對於察舉,參用文字考試,諸生試章句,文吏試牋奏,為科舉制度之濫觴,及至隋代,乃由學館考試而取錄的為生徒,由州縣考試而來者為鄉頁,每歲會於尚書省,再試以經義策論。唐試諸生於侍朗省,宋試貢士於禮部,明初初設國子監課試諸生,後復頒科舉條式,確定鄉試、會試、廷試或殿試之制度。清承明制,大同小異,惟至清末將禮部改為學部。民初迭辦縣知事、法官、監獄官、高等及普通文官等考試則由內政部、司法部及國務院之銓敘局專責其事。
(二)銓敘 周屬司馬,漢屬光祿勳,東漢屬吏曹尚書,後稱選部;魏晉以後,置吏部尚書,兼設九品中正。隋以科舉代漢之辟舉,故六品以下官,皆歸吏部銓選,唐沿隋制,惟文武分途,文官歸之吏部,武官歸之兵部,未分文武為左右選,皆屬吏部,明代取士嚴而任官寬,任官亦依文武分歸吏部與兵部,清代任官,除皇帝遴用之人不限資格外,凡大員出缺,由吏部列名奏薦請旨裁定,宣統3年,改吏部為敘官局,民國成立後易其名為銓敘局,至民國17年設立五院,考試院成立後,考銓行政始脫離行政機關而獨立。

【本表資料來源】謝瑞智、謝世維(2010),憲法概要,增訂14版,台北市:文笙書局,第227-228頁。
  考試院應本著無私之態度舉辦公平公正之考試,拔擢真正優秀之人才。對於參加考試資格或考試方法之規定,亦應符合憲法保障之人民有應考試、服公職之權利。若要對此權利做限制,也必須符合法律保留原則、比例原則及平等權保障等憲法原則。依憲法增修條文第6條之規定,憲法第八十五條有關按省區分別規定名額,分區舉行考試之規定,停止適用。

第86條左列資格,應經考試院依法考選銓定之:

  一、公務人員任用資格。
  二、專門職業及技術人員執業資格。
【內容解析】
  於一九四六年制憲國大一讀會之審查會之中,曾討論及公職侯選人之資格,亦應經考試院依法考選銓定之,後來,本案並未通過,詳如下表。考試院下設考選部掌理全國考選行政事宜,對於承辦考選行政事務之機關有指示監督之權並負責考選政策、制度、法規之規劃、研擬等相關事項[84]。一般民眾要取得公務人員任用資格,需依法參加考選部舉辦之公務人員考試,並考試及格、銓敘合格。考選部設高普考司掌理關於公務人員高等、普通、初等、升官等、升資考試考試事項。
  此外,考選部亦設特種考試司(簡稱為特考司),掌理關於公務人員特種考試事項、公職候選人資格檢覈事項。至於專門職業及技術人員也需通過考選部舉辦之考試,始能取得資格。再者,考選部亦設專技考試司,掌理關於專門職業及技術人員高等、普通、特種考試事項。
  司法院釋字第682號解釋認為:「憲法第八十六條第二款規定,專門職業人員之執業資格,應經考試院依法考選之。因此人民選擇從事專門職業之自由,根據憲法之規定,即受限制。….就專門職業人員考試而言,即在確保相關考試及格者具有執業所需之知識與能力,故考試主管機關有關考試資格及方法之規定,涉及考試之專業判斷者,應給予適度之尊重,始符憲法五權分治彼此相維之精神。」
  專門職業人員考試,涉及人民選擇職業之自由,但因專門職業之考試有專業之判斷,對於考試主管機關有關考試資格及方法之規定,應該給予適度之尊重,以確保相關考試及格者具有執業所需之知識與能力,確保一般民眾權益。
【table】 56一九四六年制憲國大一讀會之審查結果
憲草原文(基於政協憲草藍本) 審查會修正意見 綜合審查會意見 一讀會
第一條,中華民國基於三民主義,為民有民治民享之民主共和國 中華民國為三民主義民主共和國 維持原草案 維持原草案
二十一條,人民有依法律服兵役之義務 在兵役後增加「及工役」 維持原草案 維持原草案
第三章,國民大會 增列一條「國民大會為代表中華民國國民行使政權之最高機關」 國民大會依本憲法之規定代表全體國民行使政權 照綜合會意見
二十六條,國民大會由各立法監察委員並省市議會代表及海外代表組成 由縣市同等區域,蒙藏,僑民,職業團體等選舉代表組成 與審查會意見相同惟增加縣市人口逾五十萬者,每增加五十萬增選代表一人;蒙古每盟四人,每旗一人 照綜合會意見
二十七條,國大職權為選舉罷免總統,修改憲法,複決立法院之修憲提案,一般法律之創製複決,由全國過半數縣市行使後由國大之辦法行使 選舉正副總統,立法院監察院正副院長及委員,司法及考試院長,罷免總統及五院院長,創製及複決法律 維持原草案 維持原草案
二十九條,國大於每屆總統任滿前九十天集會選舉正副總統 國大每二年開會一次,由總統召集 與原草案略同 照綜合會意見
七十四條,立法院享有決算審核權 決算之審核由監察院為之於審核後提出報告於立法院 照綜合會意見
八十二條,司法院為國家最高審判機關,掌理民事刑事行政訴訟之審判及憲法之解釋 司法院為國家最高司法機關,掌理民事刑事行訴訟之審判及公務員之懲戒 採用審查會意見 照綜合會意見
九十一條,公務人員之任用與專門職業及技術人員之執業資格,應經考試院依法考選銓定之 主張加入「公職候選人資格」一款 維持原草案 維持原草案
一四九條,憲法之解釋由司法院為之 憲法之解釋由國大代表互推十五人,立法司法監察三院各推五人合組憲法解釋委員會為之 維持原草案 維持原草案

【資料來源】維基百科(2015),制憲國民大會,上網瀏覽時日:2015/08/02,https://zh.wikipedia.org/wiki/制憲國民大會

第87條考試院關於所掌事項,得向立法院提出法律案。

【內容解析】
  考試院為中華民國國家最高考試機關,職掌不僅只限於公務人員、專門技術人員之考選,也包括文官人事行政之相關事務。有關考試院之政策及有關重大事項,都需經過考試院會議討論決定。
【table】 57有權提出法律案之提案權人一覽表
提案人 可否提案 依據
行政院 憲法第58條第2項:「行政院院長、各部會首長,須將應行提出立法院之法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及其他重要事項,或涉及各部會共同關係之事項,提出於行政院會議議決之。」
考試院 憲法第87條:「考試院關於所掌事項,得向立法院提出法律案。」
監察院 釋字第3號解釋
司法院 釋字第175號解釋
立法委員 立法院議事規則第8條第1項:「立法委員提出之法律案,應有三十人以上之連署;其他提案,除另有規定外,應有二十人以上之連署。」
立院黨團 立法院議事規則第59條:「符合立法院組織法第三十三條規定之黨團,除法律另有規定外,得以黨團名義提案,不受本規則有關聯署或附議人數之限制。」
人民請願案 憲法第16條:「人民有請願、訴願及訴訟之權。」立法院職權行使法第十一章「請願文書之審查」。
總統
地方自治團體

【本表格資料來源】植憲(2012),憲法必背釋字精研,7版2刷,台北市:植憲,第5-25頁。
  司法院釋字第3號解釋認為:「我國憲法依據 孫中山先生創立中華民國之遺教而制定,載在前言,依憲法第五十三條(行政)、第六十二條(立法)、第七十七條(司法)、第八十三條(考試)、第九十條(監察)等規定建置五院。本憲法原始賦與之職權各於所掌範圍內,為國家最高機關獨立行使職權,相互平等,初無軒輊。以職務需要言,…考試院對於所掌事項,既得向立法院提出法律案,…法律案之議決雖為專屬立法院之職權,而其他各院關於所掌事項知之較稔,得各向立法院提出法律案,以為立法意見之提供者,於理於法均無不合。…考試院關於所掌事項,依憲法第八十七條之規定,既得向立法院提出法律案,基於五權分治,平等相維之體制,…實與憲法之精神相符。」因考量考試院對所職掌之事項較熟悉,如有需要以立法之形式而制定相關之事項,經過考試院會議討論通過後,得向立法院提出法律案,使五院分工合作,以利考試院相關職權之順利行使。

第88條考試委員須超出黨派以外,依據法律獨立行使職權。

【內容解析】
  由於考試必須用人唯才,超越黨派思維之外,因此考試委員任用應超出黨派之外,依法獨立行使職權。司法院釋字第325號解釋認為:「國家機關獨立行使職權受憲法之保障者,例如…考試委員…獨立行使職權,憲法第八十條、第八十八條、憲法增修條文第十五條第六項均有明文保障;…上述人員之職權,既應獨立行使,自必須在免於外力干涉下獨立判斷。故如…考試機機對於應考人成績之評定、…監察院對之行使調查權,本受有限制,基於同一理由,立法院之調閱檔,亦同受限制。」
  公職人員之考試,關係國家政府部門工作之績效與聲望。專門技術人員之考試,涉及社會上重要工作之執行者是否具備足夠之專業知能,因之,考試委員必須秉持專業,不受牽制,獨立判斷地行使其職權。

第89條考試院之組織,以法律定之。

【內容解析】
  依考試院組織法,考試院設考試院會議,以院長為主席,由院長、副院長、考試委員及前條各部會首長組織之,決定憲法所定職掌之政策及其有關重大事項。下設考選部、銓敘部、公務人員保障暨培訓委員會,並得於各省設考銓處。其下各部會以考選部組織法銓敘部組織法公務人員保障暨培訓委員會組織法規範之。
  就考選部而論,考選部掌理全國考選行政事宜,對於承辦考選行政事務之機關有指示監督之權。設下列各司、處、室:一、考選規劃司。二、高普考試司。三、特種考試司。四、專技考試司。五、總務司。六、題庫管理處。七、資訊管理處。八、秘書室。
  另就銓敘部而言,銓敘部掌理全國公務員之銓敘及各機關人事機構之管理事項。設左列各司、室:一、法規司。二、銓審司。三、特審司。四、退撫司。五、人事管理司。六、地方公務人員銓敘司。七、總務司。八、秘書室。
  就公務人員保障暨培訓委員會而論,保障暨培訓委員會會議每月舉行一次,由主任委員召集之;必要時得召開臨時會議,審議、決定有關公務人員保障事件,及公務人員培訓之政策、法規之審議決定事項。該會設置主任委員一人,特任;副主任委員二人,其中一人職務比照簡任第十四職等,另一人職務列簡任第十四職等,委員十人至十四人,其中五人至七人專任,職務比照簡任第十三職等,由考試院院長提請總統任命之;餘五人至七人兼任,由考試院院長聘兼之;任期均為三年,任滿得連任。但兼任委員為有關機關副首長者,其任期隨職務異動而更易。前項專任委員具有同一黨籍者,不超過其總額二分之一。
  公務人員保障暨培訓委員會掌理下列事項:一、關於公務人員保障與培訓政策、法制之研擬、訂定及其執行事項。二、關於公務人員身分、工作條件、官職等級、俸給與其他公法上財產權等有關權益保障之研議及建議事項。三、關於公務人員保障事件之審議、查證、調處及決定事項。四、關於公務人員保障業務之宣導、輔導及協調聯繫事項。五、關於高階公務人員之中長期培訓事項。六、關於公務人員考試錄取、升任官等、行政中立及其他有關訓練事項。七、關於人事人員訓練、進修之研擬規劃及委託事項。八、關於公務人員終身學習推動事項。九、關於培訓機關(構)之資源共用、整合之協調事項。十、關於公務人員訓練評鑑方法與技術之研發、各項培訓需求評析及績效評估事項。十一、關於公務人員保障與培訓之國際交流合作事項。十二、其他有關公務人員之保障及培訓事項。

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第九章 監察

第90條監察院為國家最高監察機關,行使同意、彈劾、糾舉及審計權。

【內容解析】
  司法院釋字第76號解釋認為:「我國憲法係依據 孫中山先生之遺教而制定,於國民大會外,並建立五院,與三權分立制度本難比擬。…立法院為國家最高立法機關,監察院為國家最高監察機關,…其所分別行使之職權亦為民主國家國會重要之職權。」根據上述司法院釋字第76號之解釋,我國憲法係採取五權分立之制度。另外,司法院釋字第325號解釋認為:「憲法於國民大會之外,設立五院分掌行政、立法、司法、考試、監察五權,均為國家最高機關,彼此職權,並經憲法予以劃分」。
【table】 58各國監察制度之基本類型一覽表
分類標準 基本類型 備註
監督型態 外部型 行政機關外部之監督機制(如我國監察院) 「外部性」+「由下而上」→「他律」
內部型 行政機關內部之控管機制(如我國國防及警政機關內之督察單位) 「內部性」+「由上而下」→「自律」
隸屬關係 立法型 國會監察使 隸屬於國會(如瑞典)
獨立型 獨立設置之監察機關 獨立於行政、立法和司法部門之外(如中華民國)
行政型 行政監察制度 隸屬於行政部分(如法務部廉政署)
司法型 隸屬於司法機關 為廣義司法機制之一部分(如加拿大人權法院)
特殊型 審計長兼公共申訴督察長 審計長兼監察使任務(如以色列)
混合型 混合型之監察機關 監察機關與人權組織相結合(為監察-人權組織,如墨西哥國家人權委員會)
管轄範圍 國際或超國家層級 世界衛生組織、世界銀行、歐盟監察使均屬之
國家層級 各國國會監察使或國家監察使
次國家層級 地區性、地方性,如各州、省、市之監察使
公私屬性 隸屬公部門之監察使 一般目的監察使(全功能) 國家監察使(如北歐各國)、國家監察使(如印尼)
特殊目的監察使/專業監察使(部分功能) 例如:兩性平權、兒童保護、消費者保護、獄政、醫療衛生、少數民族權益、軍事等專業監察使
隸屬私部門之專業監察使 例如:學校、銀行、保險公司、媒體之監察使
組織形式 個人制(首長制、個人領導制) 單一制 1人領導(如俄羅斯)
複數制 2人以上(如瑞典、波蘭、匈牙利)
委員制(合議制、集體領導) 採委員會形式(如中華民國、印尼)

【本表格資料來源】李文郎(2005年),「修憲後我國監察制度與芬蘭國會監察使制度之比較分析」,國立政治大學中山人文社會科學研究所博士論文。 周陽山、王增華(2015),監察權、監察使與監察院-監察功能的跨國分析,展望與探索月刊,第13卷第1期,第43-44頁。
  後因憲法增修條文施行後,上開司法院釋字第325號解釋認為:「憲法增修條文第十五條規定施行後,監察院已非中央民意機構,其地位及職權亦有所變更,上開解釋自不再適用於監察院。惟憲法之五院體制並未改變,原屬於監察院職權中之彈劾、糾舉、糾正權及為行使此等職權,依憲法第九十五條、第九十六條具有之調查權,憲法增修條文亦未修改,此項調查權仍應專由監察院行使。」
  監察院不再為中央民意機關,然監察院之職權同意(憲法增修文第七條同意權不適用)、彈劾、糾舉及審計權仍在,是全國最高之監察機關,為五權不可缺之一權。監察院行使之功能及地位,主要為防止官員腐化,對違法或失職之官員提出糾正、制裁,同時對因官員違法失職造成損害之民眾予以救濟。
  上開司法院釋字第325號解釋認為:「國家機關獨立行使職權受憲法之保障者,例如監察委員獨立行使職權」因其職權之獨特性,故監察委員具有獨立行使職權之權力,不受任何機關干涉。至於監察委員行使之對象是否擴及所有官員及機關?司法院釋字第14號解釋認為:「在制憲者之意,當以立監委員為直接或間接之民意代表,均不認其為監察權行使之對象。至立監兩院其他人員與國民大會職員,總統府及其所屬機關職員,自應屬監察權行使範圍。故憲法除規定行政、司法、考試三院外,復於第九十七條第二項及第九十八條,另有中央公務人員之規定。….自治人員之屬於議事機關者,如省縣議會議員,亦為民意代表,依上述理由,自亦非監察權行使之對象。」
  以此司法院大法官會議解釋,民意代表為人民選出來代替其表達意見者,為使民意充分展現,民意代表〜立法委員及縣市議會之議員等,均不為監察院行使監察權之對象。另外,就監察院對軍人提出彈劾案方面而論,司法院釋字第262號解釋理由書認為:「監察院如就軍人之違法或失職行為成立彈劾案時,自應將該彈劾案連同證據,移送公務員懲戒委員會審議」故依司法院大法官會議解釋,當監察院對軍人提出彈劾案時,應移送公務員懲戒委員會審議。
  依憲法增修條文第4條之規定,立法院對於總統、副總統之彈劾案,須經全體立法委員二分之一以上之提議,全體立法委員三分之二以上之決議,聲請司法院大法官審理,不適用憲法第九十條、第一百條及增修條文第七條第一項有關規定。根據增修條文第7條之規定,監察院為國家最高監察機關,行使彈劾、糾舉及審計權,不適用憲法第九十條及第九十四條有關同意權之規定。

第91條監察院設監察委員,由各省市議會、蒙古西藏地方議會及華僑團體選舉之。其名額分配,依左列之規定:

  一、每省五人。
  二、每直轄市二人。
  三、蒙古各盟旗共八人。
  四、西藏八人。
  五、僑居國外之國民八人。
【內容解析】
  依民國三十五年國共兩黨憲草爭執之結果,監察委員之選舉,由各省市議會選舉之。憲法增修條文第七條之規定,監察院設監察委員二十九人,並以其中一人為院長、一人為副院長,任期六年,由總統提名,經立法院同意任命之。憲法第九十一條至第九十三條之規定停止適用。
【table】 59民國三十五年國共兩黨憲草爭執與結果[85]

民國三十五年國共兩黨憲草爭執與結果

爭執議題 國民黨觀點 共產黨觀點 最終民國憲法
人權保障 間接保障 積極保障 積極保障
國民大會 有形國大 無形國大 有形國大
國大職權 選罷創復四權 選罷兩權 暫有選罷兩權
立法委員選舉 國大選舉 人民直選 人民直選
政體 總統制 內閣制 內閣制
行政院對立法院負責 無需負責 負責 負責
司法行政權 屬司法院 不屬於司法院 不屬於司法院
監察院同意權 無需同意權 有同意權 有同意權
監察委員選舉 國大選舉 省議會選舉 省議會選舉
地方制度 省縣自治 聯邦省縣 省縣自治
憲法修改 有形國大 無形國大 有形國大

【資料來源】維基百科(2015),中華民國憲法,上網瀏覽時日:2015/08/02,
https://zh.wikipedia.org/wiki/中華民國憲法

第92條監察院設院長、副院長各一人,由監察委員互選之。

【內容解析】
  依憲法增修條文第七條之規定,監察院設監察委員二十九人,並以其中一人為院長、一人為副院長,任期六年,由總統提名,經立法院同意任命之。憲法第九十一條至第九十三條之規定停止適用。是以,監察院院長,由總統提名,經立法院同意任命之,任期6年。

第93條監察委員之任期為六年,連選得連任。

【內容解析】
  依憲法增修條文第七條之規定,監察院設監察委員二十九人,並以其中一人為院長、一人為副院長,任期六年,由總統提名,經立法院同意任命之。憲法第九十一條至第九十三條之規定停止適用。

第94條監察院依本憲法行使同意權時,由出席委員過半數之議決行之。

【內容解析】
  為因應國家統一前之需要,依照憲法第二十七條第一項第三款及第一百七十四條第一款之規定,增修憲法條文。依增修條文第7條之規定,監察院為國家最高監察機關,行使彈劾、糾舉及審計權,不適用憲法第九十條及第九十四條有關同意權之規定。
【table】 60國民大會和政府機構之職能與美英政府及明清政府之對應[86]

國民大會和政府機構之職能與對應

政府部門 職能 對應美英政府 對應明清政府
國民大會 行使政權選舉罷免總統制定修改憲法決定國土變更 憲法會議 -
總統 國家元首 總統 -
行政院 行政 內閣 軍機處/內閣大學士、六部
立法院 制定修改法律,複議行政院決議,頒布戒嚴令 眾議院 -
司法院 司法審判仲裁懲戒 最高法院 大理寺、大理院
考試院 銓敘,保障,撫恤,任免,考核,級俸 - 翰林科舉
監察院 彈劾糾舉審計 參議院 御史

【資料來源】維基百科(2015),中華民國憲法,上網瀏覽時日:2015/08/02,
https://zh.wikipedia.org/wiki/中華民國憲法

第95條監察院為行使監察權,得向行政院及其各部會調閱其所發布之命令及各種有關文件。

【內容解析】
  本條文旨在提供監察院行使監察權限,司法院釋字第325號解釋認為:「憲法之五院體制並未改變,原屬於監察院職權中之彈劾、糾舉、糾正權及為行使此等職權,依憲法第九十五條、第九十六條之規定,具有之調查權,憲法增修條文亦未修改,此項調查權仍應專由監察院行使。」依司法院大法官會議解釋,監察院對於中央及地方公務人員認為有失職或違法情事,得提出之糾舉(規定於監察法第19條[87]第20條第21條第22條第23條)、彈劾(規定於監察法第5條至第18條),及限於對行政院及其有關部會得提出之糾正(規定於監察法第24條[88]第25條[89]),為行使此等職權,自仍應專由監察院行使。故監察院對於中央及地方公務人員認為有失職或違法情事,得提出之糾舉、彈劾,及限於對行政院及其有關部會,得提出之糾正,監察院為行使此等職權,得向行政院及其各部會調閱其所發布之命令及各種有關文件(調查權)。
【table】 61國會調查權與監察調查權之區別比較
國會調查權 監察調查權
目的 立法目的、監督弊案(政治性)。 彈劾、糾正、糾舉(法律性)。
行使方式 集體行使。 獨力行使。
適用程序 考慮刑事訴訟程序。 未規定。
證據能力 如果依刑事訴訟程序調查所得,應具有證據能力。 雖未規定,應具有證據能力。
證據證明力 如果依刑事訴訟程序調查所得,應具有證據證明力,但對於其他機關仍不得作為唯一證據。 對公務員違法失職之彈劾所調查之證據,對於司法院公務員懲戒委員會應具有拘束力。

【本表格資料來源】
  李惠宗(2006),〈立法院行使調查權應有的法制設計─從釋字第585號解釋出發〉,《台灣本土法學》第78期,第99-101頁。
  植憲(2012),憲法解題概念操作(下),7版1 刷,台北:植憲公司,第6-134頁。

第96條監察院得按行政院及其各部會之工作,分設若干委員會,調查一切設施,注意其是否違法或失職。

【內容解析】
  監察院設下列各委員會︰一、內政及少數民族委員會。二、外交及僑政委員會。三、國防及情報委員會。四、財政及經濟委員會。五、教育及文化委員會。六、交通及採購委員會。七、司法及獄政委員會。前項委員會於必要時得分設或合併之。監察院得應業務需要,於院內設特種委員會;所需工作人員,由院長就所屬人員中指派兼任之[90]
  各委員會委員,由監察委員分任之,每一委員以任三個委員會委員為限,並得列席其他委員會。每一委員會人數,不得超過十四人[91]。各委員會設召集人一人,由各該委員會委員互選之;處理各該委員會日常會務。
  各委員會議,由召集人召集,並擔任主席,如有委員三人以上之提議,亦得召開臨時會議[92],如涉及兩個以上委員會有關之案件,經各有關委員會召集人之同意,並得召開聯席會議處理之[93]。各委員會各置秘書二人,一人職務列簡任第十二職等至第十三職等,一人職務列薦任第八職等至第九職等;科員二人或三人,職務列委任第五職等或薦任第六職等至第七職等;辦事員一人,職務列委任第三職等至第五職等。各委員會職員,得視事務之繁簡,由院長調用之[94]。委員會調查一切設施與行政行為,注意其是否違法或失職。監察院調查權之行使,係規定於監察法第26條、監察法第27條、監察法第28條、監察法第29條及監察法第30條之中。

第97條監察院經各該委員會之審查及決議,得提出糾正案,移送行政院及其有關部會,促其注意改善。

  監察院對於中央及地方公務人員,認為有失職或違法情事,得提出糾舉案或彈劾案,如涉及刑事,應移送法院辦理。
【內容解析】
  依照憲法監察法監試法公職人員財產申報法等之規定,監察院具有行使彈劾、糾舉及審計權,並得提出糾正案,以及收受人民書狀、巡迴監察、調查、監試、受理公職人員財產申報等職權,本條是涉及有關監察院糾正案、糾舉案及彈劾案之規定。
【table】 62監察院彈劾權與糾舉權之差異性比較
提議人數 審查決定 是否成立 制裁機制 備註
彈劾權 監委兩人以上提議 監委九人以上審查決定 彈劾成立 提交公懲會懲戒 依監察法第6條至第18條進行彈劾
糾舉權 監委一人以上提議 其他監察委員三人以上之審查及決定 糾舉成立 送交被糾舉人員之主管長官或其上級長官 監察法第22條: 「被糾舉人員之主管長官或其上級長官對於糾舉案,不依前條規定處理或處理後監察委員兩人以上認為不當時,得改提彈劾案。」

【本表格資料來源】陳新民(2005),憲法學釋論,修訂五版,自行出版,第793-800頁。
【本表格資料來源】植憲(2011),憲法解題概念操作(下),6版,台北:高點文化公司,第244-245頁,並經作者稍作增修。
  監察院及監察委員均得收受人民書狀,依監察法施行細則暨監察院收受人民書狀及處理辦法之規定,人民如發覺公務人員有違法失職之行為,應詳述事實並列舉證據,逕向監察院或監察委員舉發。監察院應作適當之處理,但其所訴事項不在監察院職權範圍者,則不予受理。人民書狀經處理後,除特殊案件外,均由監察業務處函復具訴人。
  監察院彈劾權之行使,依監察法規定,彈劾案之提議,以書面為之,並應詳敘事實,在未經審查決定前,原提案委員得以書面補充之。彈劾案經提案委員外之監察委員九人以上之審查及決定成立後,監察院應即向懲戒機關提出之。彈劾案向懲戒機關提出後,於同一案件如發現新事實或新證據,經審查後,應送懲戒機關併案辦理。彈劾案之審查,應由全體監察委員按序輪流擔任之。彈劾案經審查認為不成立,而提案委員有異議時,應即將該彈劾案另付其他監察委員九人以上審查,為最後之決定[95]
  彈劾案之審查委員,與該案有關係者,應行迴避。監察院院長對於彈劾案,不得指使或干涉。監察院人員對於彈劾案,在未經移付懲戒機關前,不得對外宣洩。監察院於彈劾案移付懲戒機關時,得公布之。監察院向懲戒機關提出彈劾案時,如認為被彈劾人員違法,或失職之行為情節重大,有急速救濟之必要者,得通知該主管長官為急速救濟之處理。主管長官接到前項通知,不為急速救濟之處理者,於被彈劾人員受懲戒時,應負失職責任。監察院認為被彈劾人員違法或失職之行為有涉及刑事或軍法者,除向懲戒機關提出外,並應逕送各該管司法或軍法機關依法辦理[96]
  彈劾案經向懲戒機關提出,及移送司法或軍法機關後,各該管機關應急速辦理,並將辦理結果,迅即通知監察院轉知原提案委員。懲戒機關於收到被彈劾人員答辯時,應即通知監察院,轉知原提案委員;原提案委員接獲通知後,如有意見時,應於十日內提出,轉送懲戒機關。懲戒機關對彈劾案逾三個月尚未結辦者,監察院得質問之,經質問後並經調查確有故意拖延之事實者,監察院對懲戒機關主辦人員,得逕依本法(監察法)第六條或第十九條之規定辦理之。凡經彈劾而受懲戒之人員,在停止任用期間,任何機關不得任用。被彈劾人員在懲戒案進行期間,如有依法升遷,應於懲戒處分後撤銷之。但其懲戒處分為申誡者,不在此限[97]
  有關於監察委員糾舉權之行使方面,依監察法第三章糾舉權之規定,監察委員對於公務人員認為有違法或失職之行為,應先予停職或其他急速處分時,得以書面糾舉,經其他監察委員三人以上之審查及決定,由監察院送交被糾舉人員之主管長官或其上級長官,其違法行為涉及刑事或軍法者,應逕送各該管司法或軍法機關依法辦理。監察委員於分派執行職務之該管監察區內,對薦任以下公務人員,提議糾舉案於監察院,必要時得通知該主管長官或其上級長官予以注意。糾舉案經審查認為不成立而提案委員有異議時,應即將該糾舉案另付其他監察委員三人以上審查,為最後之決定[98]
  被糾舉人員之主管長官或其上級長官接到糾舉書後,除關於刑事或軍法部份另候各該管機關依法辦理外,至遲應於一個月內依公務員懲戒法之規定,予以處理,並得先予停職或為其他急速處分;其認為不應處分者,應即向監察院聲復理由。被糾舉人員之主管長官或其上級長官對於糾舉案,不依前述規定處理或處理後監察委員二人以上認為不當時,得改提彈劾案。被糾舉人員之主管長官或其上級長官接到糾舉書後,不依前述規定處分或決定不應處分,如被糾舉人員因改被彈劾而受懲戒時,其主管長官或其上級長官應負失職責任[99]
  監察委院糾正權之行使部分,依監察法規定,監察院於調查行政院及其所屬各機關之工作及設施後,經各有關委員會之審查及決議,得由監察院提出糾正案,移送行政院或有關部會,促其注意改善。行政院或有關部會接到糾正案後,應即為適當之改善與處置,並應以書面答復監察院,如逾二個月仍未將改善與處置之事實答復監察院時,監察院得質問之[100]

第98條監察院對於中央及地方公務人員之彈劾案,須經監察委員一人以上之提議,九人以上之審查及決定,始得提出。

【內容解析】
  本條文旨在為彈劾案權限作適當制衡或限制。為因應國家統一前之需要,依憲法增修條文第7條之規定,監察院對於中央、地方公務人員及司法院、考試院人員之彈劾案,須經監察委員二人以上之提議,九人以上之審查及決定,始得提出,不受憲法第九十八條之限制。
【table】 63「彈劾權」、「糾舉權」、「糾正權」之簡要比較
彈劾權 糾舉權 糾正權
審查
  監委兩人以上提議+監委九人以上審查決定。
  (彈劾案經審查認為不成立,而提案委員有異議時,應即將該彈劾案另付其他監察委員九人以上審查,為最後之決定)。

  監委一人以上提議+其他監察委員三人以上之審查及決定。
  (糾舉案經審查認為不成立,而提案委員有異議時,應即將該糾舉案另付其他監察委員三人以上審查,為最後之決定)。
經有關委員會之審查及決議。
提出對象 提交公懲會懲戒;若有涉及刑事或軍法者,除向懲戒機關提出外,並應逕送各該管司法或軍法機關依法辦理。 送交被糾舉人員之主管長官或其上級長官;若涉及刑事或軍法者,應逕行送各該管司法或軍法機關依法辦理。 移送行政院或有關部會。
效力 監察院之彈劾並無實質之懲罰權限,只能移送到有權審理之機關,是為彈劾權「移送審理」之效果。 與「彈劾權」同。僅具「移送審理」之效果。 糾正權之效力乃繫乎接續而起的「彈劾或糾舉權」。若行政人員並未注意改善,依之於發生違法或失職之行為,構成彈劾或糾舉事由時,方顯示出糾正權之實質及具體之法律效果。

【本表格資料來源】
  陳新民(2005),憲法學釋論,修訂五版,自行出版,第793-800頁。
  植憲(2011),憲法解題概念操作(下),6版,台北:高點文化公司,第244-245頁。
  有論者主張,監察院彈劾權不及於地方自治團體公務人員,有關於此種之論點,恐須進行進一步之檢驗。地方自治團體公務人員之貪瀆情形,在當今台灣社會,亦實有多聞。是以,本書該為,監察院彈劾權應及於地方自治團體公務人員為佳。有關於監察院彈劾權行使之對象,以及監察院彈劾權是否及於地方自治團體公務人員之爭議,詳如下表。
【table】 64監察院彈劾權行使之對象
中央公務人員: 指中央之文武官員。 釋字第262號解釋理由書(節錄):「彈劾權在採取三權分立之民主國家,係議會代表人民對政府高級官員之違法或失職,實施民主監督之制度。我國憲法第90條第97條第2項、第99條及第100條規定之監察院彈劾權,其範圍較廣。而憲法除就總統、副總統之彈劾程序定有明文外,對於一般彈劾案之審議,並未就文職或武職公務員作不同之規定。」 總統、副總統   監察院彈劾權不及於總統、副總統〜-憲法增修條文第4條第7項:「立法院對於總統、副總統之彈劾案,須經全體立法委員二分之一以上之提議,全體立法委員三分之二以上之決議,聲請司法院大法官審理,不適用憲法第90條第100條及增修條文第7條第1項有關規定。」已將對總統、副總統之彈劾權,由監察院移出,交由立法院行使,以昭慎重。
司法院人員與考試院人員   監察院彈劾權及於司法院人員與考試院人員〜憲法第99條:「監察院對於司法院或考試院人員失職或違法之彈劾,適用本憲法第95條第97條第98條之規定。」(其實,司法院、考試院人員本即屬中央公務人員範圍,實無庸另為規定)
監察院人員   監察院彈劾權及於監察院人員〜憲法增修條文第7條第4項:「監察院對於監察院人員失職或違法之彈劾,適用憲法第九十五條、第九十七條第二項及前項之規定。 」
民意代表   監察院彈劾權不及於民意代表〜司法院釋字第14號解釋文(節錄):「在制憲會議中,若干代表認為監察院彈劾權行使之對象應包括立法委員、監察委員在內。曾經提出修正案數起,主張將第102條行政院或其各部會人員改為各院及其各部會人員,包括立法院、監察院人員在內,並將第104條有關法官及考試院人員之條文刪去。討論結果,對此毫無疑義之修正文均未通過,即所以表示立監委員係屬除外。若謂同時,復以中央公務人員字樣可藉解釋之途徑,使立監委員包括在內,殊難自圓其說。在制憲者之意,當以立監委員為直接或間接之民意代表,均不認其為監察權行使之對象。至立監兩院其他人員與國民大會職員,總統府及其所屬機關職員,自應屬監察權行使範圍。故憲法除規定行政、司法、考試三院外,復於第97條第2項及第98條,另有中央公務人員之規定。國民大會代表為民意代表,其非監察權行使對象更不待言。憲法草案及各修正案,對於國大代表均無可以彈劾之擬議,與立、監委員包括在內之各修正案不予採納者,實為制憲時一貫之意思。
  自治人員之屬於議事機關者,如省縣議會議員,亦為民意代表,依上述理由,自亦非監察權行使之對象。」
議會議長   監察院彈劾權不及於議會議長〜司法院釋字第33號解釋文(節錄):「查民意代表並非監察權行使對象,業經本院釋字第14號解釋有案,省縣議會為民意代表機關,其由議員互選之議長,雖有處理會務之責,但其民意代表身分並無變更,應不屬憲法第97條第2項及第98條所稱之公務人員,至議長處理會務如有不當情事,應由議會本身予以制裁。」
軍人   監察院彈劾權及於軍人〜司法院釋字第262號解釋文(節錄):「監察院對軍人提出彈劾案時,應移送公務員懲戒委員會審議。至軍人之過犯,除上述彈劾案外,其懲罰仍依陸海空軍懲罰法行之。」
地方公務人員: 應解為「中央派駐地方之公務人員」。故本質上仍屬中央之公務人員。 地方自治團體公務人員   監察院彈劾權不及於地方自治團體公務人員(但存有爭議)〜過去地方自治發展尚未健全,為適應國家當下環境之需要,促進地方自治之進步,監察院就地方自治團體公務人員為彈劾,可認為屬權宜之計,勉可允之。然爾近來,地方自治法制已趨健全,在垂直權力分立的憲法建制下,應尊重地方自治團體的自主組織權與自主人事權,而將地方自治團體公務人員之監察權還於地方,方能徹底保障地方自治的實現。
國營事業人員 監察院彈劾權及於國營事業人員〜蓋此類人員亦屬廣義公務人員之列。

【本表格資料來源】植憲(2012),憲法解題概念操作(下),7版1 刷,台北:植憲公司,第6-218頁。

第99條監察院對於司法院或考試院人員失職或違法之彈劾,適用本憲法第九十五條、第九十七條及第九十八條之規定。

【內容解析】
  依憲法第95條之規定,監察院為行使監察權,得向行政院及其各部會調閱其所發布之命令及各種有關文件。依憲法第97條之規定,監察院經各該委員會之審查及決議,得提出糾正案,移送行政院及其有關部會,促其注意改善。監察院對於中央及地方公務人員,認為有失職或違法情事,得提出糾舉案或彈劾案,如涉及刑事,應移送法院辦理。根據本條之規定,監察院對於司法院或考試院人員失職或違法之彈劾權之行使,亦可適用上述憲法第95條第97條之規定。亦即,得向司法院或考試院調閱其所發布之命令及各種有關文件。監察院如認司法院或考試院人員失職或違法之情事,涉及刑事者,應移送法院辦理。
  另依增修條文第7條之規定,監察院為行使監察權,得向行政院及其各部會調閱其所發布之命令及各種有關文件。經監察院各該委員會之審查及決議,得提出糾正案,移送行政院及其有關部會,促其注意改善。監察院對於中央及地方公務人員,認為有失職或違法情事,得提出糾舉案或彈劾案,如涉及刑事,應移送法院辦理。監察院對於中央、地方公務人員及司法院、考試院人員之彈劾案,須經監察委員二人以上之提議,九人以上之審查及決定,始得提出,不受憲法第九十八條之規定之限制。

第100條監察院對於總統、副總統之彈劾案,須有全體監察委員四分之一以上之提議,全體監察委員過半數之審查及決議,向國民大會提出之。

【內容解析】
  為因應國家統一前之需要,依憲法增修條文第4條之規定,立法院對於總統、副總統之彈劾案,須經全體立法委員二分之一以上之提議,全體立法委員三分之二以上之決議,聲請司法院大法官審理,不適用憲法第九十條、第一百條及增修條文第七條第一項有關規定。
【table】 65中華民國歷次修憲中監察權之演變
修憲次數 改變內容
第一次修憲1991年4月   1.監委產生方式改由自由地區省、市議會選出,另包括全國不分區五人,僑選國外國民代表2人。
  2.監委名額定額為52人。(本次修憲內容並未實施)
第二次修憲1992年5月   1.監察院基本職權:同意權劃歸國民大會,彈劾、糾舉、審計等權仍歸監察院掌有。
  2.監委產生方式改為由總統提名,經國民大會同意後任命。
  3.監委名額改為定額為29人。
  4.彈劾權行使對象增列監察院本身之人員。
  5.監察院對於中央、地方人員及司法院、考試院、監察院人員之彈劾程序,改為須經監委2人以上提議,9人以上之審查及決定始得提出。
  6.取消監委之言論免責權和不受逮捕之特權。
  7.明文規定「監委須超出黨派之外,依據法律獨立行使職權」。
第三次修憲1994年7月 實質內容同第二次《憲法增修條文》,並無改變,僅在文字上略作調整,以配合新之修憲條文條次。
第四次修憲1997年7月 彈劾權行使對象縮減:對總統、副總統犯內亂或外患罪之彈劾權劃歸立法院行使,其他職權不變。
第五次修憲1999年9月 實質內容同第四次《憲法增修條文》,並無改變。
第六次修憲2000年4月   1.監察院基本職權調整:同意權劃歸立法院,其他各權不變,仍歸監察院掌有。
  2.監委產生方式改為由總統提名,經立法院同意後任命。
  3.彈劾權行使對象:對總統、副總統之彈劾權,轉移歸立法院行使,其他不變。
第七次修憲2005年6月   1.監察院之規定未改變,同第六次《憲法增修條文》內容。
  2.將正、副總統之彈劾權之規定,由「立法院向國民大會提出,經國民大會代表總額三分之二同意時,被彈劾人即應解職」,改為由「司法院大法官,除依憲法第七十八條之規定外,並組成憲法法庭審理總統、副總統之彈劾及政黨違憲之解散事項。」

【本表格資料來源】
  李文郎(2005年),「修憲後我國監察制度與芬蘭國會監察使制度之比較分析」,國立政治大學中山人文社會科學研究所博士論文。
  洪嘉仁、王士榮、張若霖、廖瓊樅(2011),憲法與立國精神,初版,台北:高立,第53頁。

第101條監察委員在院內所為之言論及表決,對院外不負責任。

【內容解析】
  為因應國家統一前之需要,依憲法增修條文第7條第5項之規定,監察委員須超出黨派以外,依據法律獨立行使職權,憲法第一百零一條及第一百零二條之規定,停止適用。就現階段而論,監察委員在院內所為之言論及表決,對院外亦應負責任。

第102條監察委員,除現行犯外,非經監察院許可,不得逮捕或拘禁。

【內容解析】
  為因應國家統一前之需要,依憲法增修條文第7條之規定,監察委員須超出黨派以外,依據法律獨立行使職權。憲法第一百零一條及第一百零二條之規定,停止適用。就台灣現況而論,監察委員如非屬於現行犯,無須經由監察院許可,即可以被執法人員依照法定程序加以逮捕或拘禁。主要之法理,因監察委員之身分,不同等於立法委員之身分,故無法享有等同於立法委員身分之保障。

第103條監察委員不得兼任其他公職或執行業務。

【內容解析】
  有關於公職或執行業務之定義與範圍,司法院釋字第19號解釋認為:「憲法第一百零三條所稱不得兼任其他公職,與憲法第七十五條之專限制兼任官吏者有別,其含義不僅以官吏為限。」另外,司法院釋字第20號解釋認為:「省黨部、省婦女工作委員會均係人民團體,其主任委員及理事,自非憲法第一百零三條所謂公職。至醫務人員,既須領證書始得執業,且經常受主管官廳之監督,其業務與監察職權顯不相容,應認係同條所稱之業務,公立醫院為國家或地方醫務機關,其院長及醫生並係公職,均在同條限制之列。」
【table】 66司法院大法官會議解釋憲法第103條之公職或業務之相關解釋文號與內容一覽表
不得兼任公職 (1)釋字第17號 不得兼任國立編譯館編纂
(2)釋字第19號 不得兼任其他公職,其涵義不僅以官史為限
(3)釋字第20號 不得兼任公立醫院院長及醫生
(4)釋字第24號 不得兼任公營事業機關之董事、監察人及總經理與受有俸給之文武職公務員
(5)釋字第25號 不得兼任省銀行董事及監察人
(6)釋字第42號 不得兼任公職,公職涵義甚廣,凡各級民意代表、中央與地方機關之公務員及其他法令從事於公務者皆屬之
不得執行業務 (1)釋字第20號 不得兼任醫務人員
(2)釋字第81號 不得執行民營公司之董事、監察人及經理人所執行之業務
(3)釋字第120號 不得執行新聞紙雜誌發行人執行之業務

【本表格資料來源】洪嘉仁、王士榮、張若霖、廖瓊樅(2011),憲法與立國精神,初版,台北:高立,第195頁。
  再者,司法院釋字第24號解釋認為:「公營事業機關之董事、監察人及總經理,與受有俸給之文武職公務員,均適用公務員服務法之規定,應屬於憲法第一百零三條、第七十五條所稱公職及官吏範圍之內。監察委員、立法委員均不得兼任。」
  司法院釋字第81號解釋認為:「查監察委員不得兼任其他公職或執行業務,為憲法第一百零三條所明定,其所以不得兼任其他公職之外並不得執行業務者,乃為貫徹監察權之行使,保持監察委員之超然地位,故亦予以限制。」
  司法院釋字第120號解釋指出:「監察委員,職司風憲,居於超然地位,故憲法第一百零三條有不得執行業務之規定。新聞紙雜誌之發行,須經行政官署核准,新聞紙雜誌發行人,所執行之業務,須受行政官署監督,與監察職權,顯不相容。自屬於憲法第一百零三條所稱業務範圍之內。」
  由上述數個司法院大法官會議解釋文加以觀察,監察委員因其職務與角色之定位,須保持地位超然,對於兼任職務須更小心,舉凡公職或其他執行業務者,或工作性質與監委工作不相容者,都不適宜兼任。

第104條監察院設審計長,由總統提名,經立法院同意任命之。

【內容說明】
  審計長,由總統提名,經立法院同意任命,受監察院院長監督,依法獨立行使職權。依審計部組織法之規定,審計長之任期為六年,司法院釋字第357號解釋指出:「依中華民國憲法第一百零四條設置於監察院之審計長,其職務之性質與應隨執政黨更迭或政策變更而進退之政務官不同。審計部組織法第三條關於審計長任期為六年之規定,旨在確保其職位之安定,俾能在一定任期中,超然獨立行使職權,與憲法並無牴觸。…至於現行法規將審計長或其他原非政務官而地位與之相當人員之待遇、退職酬勞及財產申報等事項與政務官合併規定,乃為法規制定上之便宜措施,於其非屬應隨執政黨更迭或政策變更而進退之政務官身分不生影響。」
  審計長非政務官,目的在確保審計首長超然獨立行使職權而無所瞻顧,職務之性質,與隨執政黨更迭,或政策變更而進退之政務官不同,應確保其任期職務之安定性。審計長應具有下列資格之一:一、曾任審計長,成績卓著者。二、曾任副審計長五年以上,或審計官九年以上,成績優良者。三、曾任專科以上學校會計、審計課程教授十年以上,聲譽卓著,或具有會計、審計學科之權威著作者。四、曾任高級簡任官六年以上,聲譽卓著,並富有會計、審計學識經驗者。五、曾任監察委員六年以上,富有會計、審計學識經驗,聲譽卓著者。審計長依監察院組織法第五條,秉承監察院院長,綜理全部事務,並監督所屬職員及機關。
  司法院釋字第357號解釋說明書進一步闡明:「審計長…依監察院組織法審計法審計部組織法之規定,綜理審計業務,監督全國各機關預算之執行、核定收支命令、審核財務收支、稽察財物及財政上之不法或不忠於職務之行為等,職位重要。」由於審計長職權為決算之審核,與立法院審議預算之權限,關係密切,乃將審計長之任命,賦與立法院同意權,以昭慎重。同時為維護審計權之獨立行使,充分發揮審計功能,我國對審計人員行使職權予以必要之保障。於審計法第十條及審計人員任用條例第八條分別規定:審計人員依法獨立行使其審計職權,不受干涉。審計官、審計、稽察,非有法定原因,不得停職、免職或轉職。

第105條審計長應於行政院提出決算後三個月內,依法完成其審核,並提出審核報告於立法院。

【內容解析】
  依審計部組織法之規定,審計部掌理政府及其所屬機關財務之審計,職權如左:一、監督預算之執行。二、核定收支命令。三、審計財務收支,審定決算。四、稽察財物及財政上不法或不忠於職務之行為。五、考核財務效能。六、核定財務責任。七、其他依法律應行辦理之審計事項。審計部處理重要審計案件,以審計會議之決議行之。審計會議以審計長、副審計長、審計官組織之。審計長應於行政院提出決算後三個月內,依法完成其審核,並提出審核報告於立法院。
  司法院釋字第120號解釋指出:「 審計部對於各機關編送之決算有最終審定權。徵收機關核定公營事業之所得額,與審計部審定同一事業之盈餘如有歧異,自應以決算書所載審計部審定之數目為準。」審計部對於各機關編送之決算有最終審定權,若盈餘數目有不同,以審計部審定之數目,作為最終極之標準。

第106條監察院之組織,以法律定之。

【內容解析】
  監察院之組織,由監察院組織法規定。監察院設各委員會、審計部、會計室、統計室、人事室及政風室。另設監察業務處、監察調查處、公職人員財產申報處、秘書處、綜合規劃室、資訊室,分別掌理左列事項,並得分組或分科辦事:一、關於人民書狀之收受、處理及簽辦事項。二、關於糾舉、彈劾事項。三、關於調查案件之協查事項。四、關於公職人員財產申報事項。五、關於會議紀錄、公報編印及發行事項。六、關於文書收發、保管及印信典守事項。七、關於出納及庶務事項。八、關於綜合計畫之研擬及研究發展與考核事項。九、關於資訊系統之整體規劃及管理事項。十、關於協調、聯繫及新聞發布事項。十一、其他有關事項。
【table】 67政府遷臺前監察院於全國17個監察區設置監察委員行署表
甘寧青區 甘肅省、寧夏省、青海省
豫魯區 河南省、山東省
晉陝綏區 山西省、陝西省、綏遠省
雲貴區 雲南省、貴州省
兩廣區 廣東省、廣西省
兩湖區 湖北省、湖南省
皖贛區 安徽省、江西省
閩臺區 福建省、臺灣省
蘇浙區 江蘇省、浙江省
冀熱察區 河北省、熱河省、察哈爾省
十一 川康區 四川省、西康省
十二 新疆區 新疆省
十三 遼寧安東遼北區 遼寧省、安東省、遼北省
十四 吉林松江合江區 吉林省、松江省、合江省
十五 嫩江龍江興安區 嫩江省、黑龍江省、興安省
十六 西藏區 西藏地方
十七 蒙古區 蒙古地方

【資料來源】維基百科(2015),監察院,上網瀏覽時日:2015/08/02,
https://zh.wikipedia.org/wiki/%E7%9B%A3%E5%AF%9F%E9%99%A2

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第十章 中央與地方之權限

第107條左列事項,由中央立法並執行之:

  一、外交。
  二、國防與國防軍事。
  三、國籍法及刑事、民事、商事之法律。
  四、司法制度。
  五、航空、國道、國有鐵路、航政、郵政及電政。
  六、中央財政與國稅。
  七、國稅與省稅、縣稅之劃分。
  八、國營經濟事業。
  九、幣制及國家銀行。
  一○、度量衡。
  一一、國際貿易政策。
  一二、涉外之財政經濟事項。
  一三、其他依本憲法所定關於中央之事項。
【內容解析】
  本章在明定我國中央與地方之權限,凡全國之事務,均交由中央政府決定與處理,地方政府須聽從中央政府之命令,不能自行決定,稱為中央集權。若中央對地方事務單保留監督之權力,將地方事務交由地方政府自行處理,則稱為地方分權制。國父 孫中山先生獨創均權制政府,即其事務有全國一致之性質者,屬於中央,有因地制宜性質者屬於地方,不偏中央集權或地方分權,是中央集權與地方分權兩者之折衷制度。此條明定屬於由中央立法及執行之事項,係中央之權限與事務範圍。依據本條之規定,由中央立法並執行之事項,計有十三項,都具有全國一制之性質,屬於中央專屬事項。

第108條左列事項,由中央立法並執行之,或交由省縣執行之:

  一、省縣自治通則。
  二、行政區劃 。
  三、森林、工礦及商業。
  四、教育制度。
  五、銀行及交易所制度。
  六、航業及海洋漁業。
  七、公用事業。
  八、合作事業。
  九、二省以上之水陸交通運輸。
  一○、二省以上之水利、河道及農牧事業。
  一一、中央及地方官吏之銓敘、任用、糾察及保障。
  一二、土地法。
  一三、勞動法及其他社會立法。
  一四、公用徵收。
  一五、全國戶口調查及統計。
  一六、移民及墾殖。
  一七、警察制度。
  一八、公共衛生。
  一九、振濟、撫卹及失業救濟。
  二○、有關文化之古籍、古物及古蹟之保存。
  前項各款,省於不牴觸國家法律內,得制定單行法規。
【內容解析】
  本條規定之事項,由中央立法並執行之,或交由省、縣執行但中央對有監督指揮之權力。如此在中央與地方共同相互合作下,垂直分權,以收因地制宜之效。我國政府分為中央、省、縣三級,彼此並非如五院般屬於對等關係,而是處於隸屬關係。中央政府依法有指揮監督地方政府之權力,地方政府需服從中央政府之指揮監督,地方政府也有一定之自主權。
  司法院釋字第498號解釋指出:「地方自治為憲法所保障之制度。基於住民自治之理念與垂直分權之功能,地方自治團體設有地方行政機關及立法機關,其首長與民意代表均由自治區域內之人民依法選舉產生,分別綜理地方自治團體之地方事務,或行使地方立法機關之職權,地方行政機關與地方立法機關間依法並有權責制衡之關係。中央政府或其他上級政府對地方自治團體辦理自治事項、委辦事項,依法僅得按事項之性質,為適法或適當與否之監督。地方自治團體在憲法及法律保障之範圍內,享有自主與獨立之地位,國家機關自應予以尊重。立法院所設各種委員會,依憲法第六十七條第二項規定,雖得邀請地方自治團體行政機關有關人員到會備詢,但基於地方自治團體具有自主、獨立之地位,以及中央與地方各設有立法機關之層級體制,地方自治團體行政機關公務員,除法律明定應到會備詢者外,得衡酌到會說明之必要性,決定是否到會。於此情形,地方自治團體行政機關之公務員未到會備詢時,立法院不得因此據以為刪減或擱置中央機關對地方自治團體補助款預算之理由,以確保地方自治之有效運作,及符合憲法所定中央與地方權限劃分之均權原則。」
  依據司法院釋字第498號解釋理由書中之陳述:「地方自治團體為與中央政府共用權力行使之主體,於中央與地方共同協力關係下,垂直分權,以收因地制宜之效。…地方自治既受我國憲法制度性之保障,有一定之自主權限,為與中央政府共用國家權力行使,並共同協力之主體。」
  基此解釋,地方自治團體設有地方行政機關及立法機關,分別綜理地方自治團體之地方事務,或行使地方立法機關之職權,中央政府或其他上級政府對地方自治團體辦理自治事項、委辦事項,依法僅得按事項之性質,為適法或適當與否之監督。對於地方自治團體之施政作為,國家立法機關自應予以尊重。假若某縣政府之公務員,未到立法院接受備詢時,立法院不得因此據以為刪減或擱置中央機關對縣政府補助款之預算。
  其中第一項省縣自治通則,已因憲法增修條文第9條規定不適用。其他共有十九項,乃屬中央及地方均得有其執行權。
  另有關省於不牴觸國家法律內,得制定單行法規之規定,係為省在我國政治制度之地位每因時代而異,經各時期演變,其後始以「省」作為地方行政機關。臺灣光復之初,中央政府為迅速接管本省行政,配合當時實際情勢,於民國34年9月20日公布「臺灣省行政長官公署組織條例」,暫設臺灣省行政長官公署,隸屬行政院,為臺灣省地方最高行政機關。行政長官公署於民國34年10月25日成立,至民國36年4月,行政院第784次會議決議,成立臺灣省政府。省縣自治法於民國83年7月29日公布施行,依該法第42條之規定:「省政府組織規程由省政府擬訂,經省議會同意後報請行政院備查。」[101]
  民國83年9月21日,臺灣省政府組織規程經省議會第九屆第十次大會審議通過,明定臺灣省政府置省長一人,綜理省政,並指揮監督所屬機關;置副省長二人,襄助省長處理省政;置秘書長一人,副秘書長二人,秘書長承省長之命,副省長之指導,處理省府事務並指揮監督所屬職員;副秘書長承省長之命,襄助秘書長處理省府事務;置省政委員十一人至十五人,參贊省政並處理跨廳、處、局、會、團之重大專案[102]
  依民國86年7月21日總統令,公布憲法增修條文第九條第三項之規定,「臺灣省議會議員及臺灣省省長之選舉停止辦理後,臺灣省政府功能、業務與組織之調整,得以法律為特別規定」,爰由行政院擬訂「臺灣省政府功能業務與組織調整暫行條例」草案送立法院審議通過後,於87年10月28日總統公布施行,並自87年12月21日生效,該法案為省府制度調整作業之重要規範,行政院院長並將精省作業時程宣示分三階段完成,第一階段為87年12月底至88年6月將省府改制為行政院派出機關;88年7月1日至89年12月31日為第二階段,省府組織架構依據行政院訂定之暫行組織規程,調整為六個業務組(民政組、文教組、經建組、財務組、社會及衛生組、公共事務管理組)、五室(資料室、秘書室、人事室、會計室、政風室)、二會(訴願審議委員會、法規委員會),辦理監督縣(市)自治事項、執行省政府行政事務,其他授權或行政院交辦事項[103]
  另省政府組織法於中華民國89年04月05日總統華總一字義字第8900085890號令廢止,於民國95年1月1日回歸地方制度法規範,其組織規程暨編製錶並業奉行政院核定編制員額為84人,組室規模將由6組5室1會縮編為4組3室[104]。台灣省政府之功能、業務、人力與施政能量,已大為縮短。故有論者,以廢省稱之,事實上,台灣省政府仍是一個存在之機關,半未完全被裁撤。台灣省政府具有以下之,特色:1、已被精省化;2、它是一個行政院之派出機關;3、是屬於地方層級之機關,是以,台灣省政府並非我國之中央層級之機關。

第109條左列事項,由省立法並執行之,或交由縣執行之:

  一、省教育、衛生、實業及交通。
  二、省財產之經營及處分。
  三、省市政。
  四、省公營事業。
  五、省合作事業。
  六、省農林、水利、漁牧及工程。
  七、省財政及省稅。
  八、省債。
  九、省銀行。
  一○、省警政之實施。
  一一、省慈善及公益事項。
  一二、其他依國家法律賦予之事項。
  前項各款,有涉及二省以上者,除法律別有規定外,得由有關各省共同辦理。
  各省辦理第一項各款事務,其經費不足時,經立法院議決,由國庫補助之。
【內容解析】
  中央與地方政府為垂直分權,省、縣皆為地方政府,省界於中央與縣之間,司法院釋字第498號指出:「地方自治為憲法所保障之制度。基於住民自治之理念與垂直分權之功能,地方自治團體設有地方行政機關及立法機關,其首長與民意代表均由自治區域內之人民依法選舉產生,分別綜理地方自治團體之地方事務,或行使地方立法機關之職權,地方行政機關與地方立法機關間依法並有權責制衡之關係。中央政府或其他上級政府對地方自治團體辦理自治事項、委辦事項,依法僅得按事項之性質,為適法或適當與否之監督。地方自治團體在憲法及法律保障之範圍內,享有自主與獨立之地位,國家機關自應予以尊重。」
  我國憲法對於地方自治權之本質,採制度保障說。依垂直分權原則,地方自治團體設有地方行政機關級立法機關,中央及其他上級政府對地方自治團體辦理自治事項、委辦事項,依法僅得按事項之性質,為適當或適法與否之監督。本條規定之事項,得由省立法,由省或縣執行之,為省與縣均權事項,此等事項計有一二個事項。如果涉及二省以上之事務,除了法律另外有規定外,得交由有關各省共同辦理。各省辦理各款事務,經費不足時,經立法院議決,得由國庫補助之。
  不過,就台灣目前之實況而論,依據地方制度法第十四條之規定,「直轄市、縣(市)、鄉(鎮、市)為地方自治團體,依本法辦理自治事項,並執行上級政府委辦事項。」是以,省政府已非屬地方自治團體,而是行政院之派出機關。依據地方制度法之內涵,直轄市、縣(市)、鄉(鎮、市)始為地方自治團體。另外,依照我國內政部民政司之見解,省仍為地方制度層級之地位,亦即,地方劃分為省及直轄市[105],於省之下,劃分為縣及市,縣之下又劃分為鄉、鎮及縣轄市[106]。省雖具有地方制度層級之地位,但省為非地方自治團體[107]

第110條左列事項,由縣立法並執行之:

  一、縣教育、衛生、實業及交通。
  二、縣財產之經營及處分。
  三、縣公營事業。
  四、縣合作事業。
  五、縣農林、水利、漁牧及工程。
  六、縣財政及縣稅。
  七、縣債。
  八、縣銀行。
  九、縣警衛之實施。
  一○、縣慈善及公益事業。
  一一、其他依國家法律及省自治法賦予之事項。
  前項各款,有涉及二縣以上者,除法律別有規定外,得由有關各縣共同辦理。
【內容解析】
  對於具有一縣性質之事項,則歸由縣立法、執行,本條所規定之事項,計有一一項。本條規範之內容,並非遭憲法增修條文之凍結,亦即,仍屬於有效之條文。

第111條除第一百零七條、第一百零八條、第一百零九條及第一百十條列舉事項外,如有未列舉事項發生時,其事務有全國一致之性質者屬於中央,有全省一致之性質者屬於省,有一縣之性質者屬於縣。遇有爭議時,由立法院解決之。

【內容解析】
  於憲法第107條108條、109條及第110條之中,對於中央、省、縣之事項,雖已詳細一一列舉,但難免有所疏漏,或因時代社會潮流所需,需增添新事項,則依據國父均權制之原則,就事務性質予以劃分,當事務屬於全國一致之性質時,則交由中央職掌。具有一省性質時,則屬於省之職掌範圍;假若具有一縣性質時,則屬於縣之職掌範圍,目的在使地方政府對於地方內之事務,具有得以依照其自身之意思及責任實施自治之權力。如此,地方自治團體在特定事務之執行上,就可以跟中央分權,並與中央在一定事務之執行上成為相互合作之實體。
  依司法院釋字第498號解釋理由書中之陳述:「地方自治為憲法所保障之制度,憲法於第十章詳列中央與地方之權限,除已列舉事項外,憲法第一百十一條明定如有未列舉事項發生時,其事務有全國一致之性質者屬於中央,有一縣性質者則屬於縣,旨在使地方自治團體對於自治區域內之事務,具有得依其意思及責任實施自治之權。地方自治團體在特定事務之執行上,即可與中央分權,並與中央在一定事務之執行上成為相互合作之實體。」
  地方自治團體與中央政府共用權力行使之主體,在中央與地方共同之協力關係下,垂直分權,達到因地制宜之效果。當中央、省、縣發生衝突難解時,則交由立法院處理,因為立法委員是由全國人民所選出,當能清楚明白中央與各地方之情形,對衝突作適切處理。就目前而論,因台灣省政府屬於行政院之派出機關,故中央與省政府發生衝突之情事,當會下降與減少。

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第十一章 地方制度  第一節 省

第112條省得召集省民代表大會,依據省縣自治通則,制定省自治法,但不得與憲法牴觸。

  省民代表大會之組織及選舉,以法律定之。
【內容解析】
  司法院釋字第467號解釋指出:「中華民國八十六年七月二十一日公布之憲法增修條文第九條施行後,省為地方制度層級之地位仍未喪失,惟不再有憲法規定之自治事項,亦不具備自主組織權,自非地方自治團體性質之公法人。符合上開憲法增修條文意旨制定之各項法律,若未劃歸國家或縣市等地方自治團體之事項,而屬省之權限且得為權利義務之主體者,於此限度內,省自得具有公法人資格。」
  由該解釋可得知,省仍享有地方制度層級之地位,但不在有憲法規定之自治事項,不具備自主組織權,就屬省之權限,且省得為權利義務之主體事項而論,於此限度內,省仍是具備公法人資格。

第113條省自治法應包含左列各款:

  一、省設省議會,省議會議員由省民選舉之。
  二、省設省政府,置省長一人。省長由省民選舉之。
  三、省與縣之關係。
  屬於省之立法權,由省議會行之。
【內容解析】
  依據憲法增修條文第9條有關省、縣地方制度之規定,其具有以下之特色:
  1、不受憲法第113條之限制:
  2、省設省政府,置委員九人,其中一人為主席,均由行政院院長提請總統任命之;是以,目前之實況,已無省長之編制;
  3、省設省諮議會,置省諮議會議員若干人,由行政院院長提請總統任命之;
  4、台灣省政府之功能、業務與組織之調整,得以法律為特別之規定。
  5、省在憲法增修條文第9條之法律定位,仍是屬於地方制度之層級,而非地方中央制度之層級。

第114條省自治法制定後,須即送司法院。司法院如認為有違憲之處,應將違憲條文宣佈無效。

【內容解析】
  依據憲法增修條文第9條省、縣地方制度之規定,本條之規定,已暫時停止適用。

第115條省自治法施行中,如因其中某條發生重大障礙,經司法院召集有關方面陳述意見後,由行政院院長、立法院院長、司法院院長、考試院院長與監察院院長組織委員會,以司法院院長為主席,提出方案解決之。

【內容解析】
  依據憲法增修條文第9條之規定,省、縣地方制度之規定,本條之規定,已暫時停止適用。

第116條省法規與國家法律牴觸者無效。

【內容解析】
  依建國大綱第十八條之規定:「省立於中央與縣之間,以收聯絡之效」,故省之地位處於中央與縣之間,省仍受中央之指揮監督,因之,省法規與國家法律牴觸者無效。而省法規與國家法律有無牴觸發生疑義時,則由司法院解釋之。

第117條省法規與國家法律有無牴觸發生疑義時,由司法院解釋之。

【內容解析】
  依司法院大法官審理案件法規定,司法院大法官解釋憲法之事項,包括以下若干之情形:關於省自治法、縣自治法、省法規及縣規章有無牴觸憲法之事項。另外,中央或地方機關,於其行使職權,適用憲法發生疑義,或因行使職權與其他機關之職權,發生適用憲法之爭議,或適用法律與命令發生有牴觸憲法之疑義者,得聲請大法官解釋憲法。再者,中央或地方機關,就其職權上適用法律或命令所持見解,與本機關或他機關適用同一法律或命令時,所已表示之見解有異者,得聲請大法官統一解釋事項,但該機關依法應受本機關或他機關見解之拘束,或得變更其見解者,不在此限。
  於地方制度法之中,有設計得聲請司法院解釋之機制,其真實之意涵為何?司法院釋字第527號解釋指出:「、、、 二、地方制度法第四十三條第一項至第三項規定各級地方立法機關議決之自治事項,或依同法第三十條第一項至第四項規定之自治法規,與憲法、法律、中央法規或上級自治團體自治法規牴觸者無效。同法(地方制度法)第四十三條第五項及第三十條第五項均有:上述各項情形有無牴觸發生疑義得聲請司法院解釋之規定,係指就相關業務有監督自治團體權限之各級主管機關對決議事項或自治法規是否牴觸憲法、法律或其他上位規範尚有疑義,而未依各該條第四項逕予函告無效,向本院大法官聲請解釋而言。地方自治團體對函告無效之內容持不同意見時,應視受函告無效者為自治條例抑自治規則,分別由該地方自治團體之立法機關或行政機關,就事件之性質聲請本院解釋憲法或統一解釋法令。有關聲請程序分別適用司法院大法官審理案件法第八條第一項、第二項之規定,於此情形,無同法第九條規定之適用。至地方行政機關對同級立法機關議決事項發生執行之爭議時,應依地方制度法第三十八條、第三十九條等相關規定處理,尚不得逕向本院聲請解釋。原通過決議事項或自治法規之各級地方立法機關,本身亦不得通過決議案又同時認該決議有牴觸憲法、法律、中央法規或上級自治團體自治法規疑義而聲請解釋。三、有監督地方自治團體權限之各級主管機關,依地方制度法第七十五條對地方自治團體行政機關(即直轄市、縣、市政府或鄉、鎮、市公所)辦理該條第二項、第四項及第六項之自治事項,認有違背憲法、法律或其他上位規範尚有疑義,未依各該項規定予以撤銷、變更、廢止或停止其執行者,得依同條第八項規定聲請本院解釋。地方自治團體之行政機關對上開主管機關所為處分行為,認為已涉及辦理自治事項所依據之自治法規因違反上位規範而生之效力問題,且該自治法規未經上級主管機關函告無效,無從依同法第三十條第五項聲請解釋,自治團體之行政機關亦得依同法第七十五條第八項逕向本院聲請解釋。其因處分行為而構成司法院大法官審理案件法第五條第一項第一款之疑義或爭議時,則另得直接聲請解釋憲法。如上述處分行為有損害地方自治團體之權利或法律上利益情事,其行政機關得代表地方自治團體依法提起行政訴訟,於窮盡訴訟之審級救濟後,若仍發生法律或其他上位規範違憲疑義,而合於司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款之要件,亦非不得聲請本院解釋。至若無關地方自治團體決議事項或自治法規效力問題,亦不屬前開得提起行政訴訟之事項,而純為中央與地方自治團體間或上下級地方自治團體間之權限爭議,則應循地方制度法第七十七條規定解決之,尚不得逕向本院聲請解釋。」
  依照本條之規定,主要係欲處理省法規與國家法律有無牴觸發生疑義時,由司法院解釋。假若純屬於為中央與地方自治團體間,或上下級地方自治團體間之「權限」爭議,根據司法院釋字第527號之解釋,則應循地方制度法第七十七條規定解決之,不得逕向司法院聲請解釋。

第118條直轄市之自治,以法律定之。

【內容解析】
  司法院釋字第527號解釋指出:「地方自治團體在受憲法及法律規範之前提下,享有自主組織權及對自治事項制定規章並執行之權限。地方自治團體及其所屬機關之組織,應由地方立法機關依中央主管機關所擬訂之準則,制定組織自治條例加以規定,復為地方制度法第二十八條第三款、第五十四條及第六十二條所明定。在該法公布施行後,凡自治團體之機關及職位,其設置自應依前述程序辦理。…法律規定得設置之職位,地方自治團體既有自主決定設置與否之權限,自應有組織自治條例之依據方可進用,乃屬當然。」
  於民國83年,我國依據中華民國憲法第一百一十八條之規定,通過「直轄市自治法」,再依「直轄市自治法」之規定,市為法人,依法辦理自治事項,並執行中央委辦事項。市自治之監督機關為行政院。市設市議會、市政府,分別為市之立法機關及行政機關。市以下設區,區以內之編組為里,里以內之編組為鄰,區設區公所,里設里辦公處。不過,上述之「直轄市自治法」已於民國88年,被加以廢止。「直轄市自治法」之內容,已被「地方制度法」所覆蓋。
  「直轄市自治法」被廢止施行之後,於民國八十八年一月二十五日,以總統(88)華總一義字第8800017850號令,我國制定「地方制度法」,公布全文88條,「地方制度法」之主要法源,係為憲法第一百一十八條及中華民國憲法增修條文第九條第一項。依地方制度法第3條之規定,地方劃分為省、直轄市。依地方制度法第四條第一項之規定,人口聚居達一百二十五萬人以上,且在政治、經濟、文化及都會區域發展上,有特殊需要之地區得設直轄市。另根據地方制度法第十四條之規定,直轄市、縣(市)、鄉(鎮、市)為地方自治團體,依本法辦理自治事項,並執行上級政府委辦事項。

第119條蒙古各盟旗地方自治制度,以法律定之。

【內容解析】
  由於蒙古各盟旗因語言、文化、風俗、飲食、習慣與內地人民不同,為表示尊重,故蒙古各盟旗之地方自治制度,另以法律定之。根據中華民國臨時約法第三條之規定:「中華民國領土為二十二行省、內外蒙古、西藏、青海。」,及五五憲草第四條之規定:「中華民國領土為:江蘇、浙江、安徽、江西、湖北、湖南、四川、西康、河北、山東、山西、河南、陝西、甘肅、青海、福建、廣東、廣西、雲南、貴州、遼寧、吉林、黑龍江、熱河、察哈爾、綏遠、寧夏、新疆、蒙古、西藏等固有之疆域。中華民國領土,非經國民大會議決不得變更。」,均將蒙古定位為我國之領土(但不包台灣)。然而,我國於1946年承認外蒙古之獨立,但在1953年重新將蒙古作為中華民國領土[108]
  本條之規定,實已侵犯蒙古國之國家主權,但本條尚未被憲法增修條文取消效力。是以,從本條及憲法增修條文之觀點出發,蒙古仍為我國領土。此種之規定,恐非適切,因蒙古國已實然是一個主權獨立之國家。由於我國於1953年,重新將蒙古作為中華民國領土,且本條尚未被憲法增修條文取消效力,故蒙古仍屬我國之領土。憲法之定位,具有無上之尊嚴與莊重,本條之規定,是否會淪為國際法上之笑話,且嚴重地減損與污辱本憲法之尊嚴與莊重,值得深思。

第120條西藏自治制度,應予以保障。

【內容解析】
  因為西藏地處偏遠,宗教、語言、文化、風俗、飲食、習慣與內地人民不同,為表示尊重,西藏自治制度,應予以保障。
【table】 68一九四六年制憲國大二讀會之爭議點與審查結果
二讀會爭議與解決
爭議問題 解決方案
滿族人民可否獲得蒙藏人民同等自治地位 滿漢一家,不單獨保障
婦女代表是否需五分之一保障名額 婦女代表之名額以法律定之
首都為北平還是南京 憲法不明定首都

【資料來源】維基百科(2015),制憲國民大會,上網瀏覽時日:2015/08/02,
https://zh.wikipedia.org/wiki/制憲國民大會

第二節 縣

第121條縣實行縣自治。

【內容解析】
  憲法第108條第109條規定縣執行中央、省委辦事項,另依憲法第123條至127條之規定,縣民關於縣自治事項,依法律行使創制、複決之權,對於縣長及其他縣自治人員,依法律行使選舉、罷免之權。縣設縣議會,縣議會議員由縣民選舉之。屬於縣之立法權,由縣議會行之。縣單行規章,與國家法律或省法規牴觸者無效。縣設縣政府,置縣長一人。縣長由縣民選舉之。縣長辦理縣自治,並執行中央及省委辦事項。
  另外,依地方自治法之規定,所謂地方自治團體,係指依本法實施地方自治,具公法人地位之團體。省劃分為縣、市;縣劃分為鄉、鎮、縣轄市。直轄市、縣(市)、鄉(鎮、市)為地方自治團體,依本法辦理自治事項,並執行上級政府委辦事項。綜上,縣之定位為自治團體,亦為行政單位。
  依司法院釋字第498號解釋之意旨:「憲法繼於第十一章第二節設「縣」地方制度之專節規定,分別於憲法第一百十八條、第一百二十一條、第一百二十八條規定直轄市、縣與市實行自治,以實現住民自治之理念,使地方人民對於地方事務及公共政策有直接參與或形成之權。依憲法增修條文第九條之規定,亦係本諸上述意旨而設,地方制度法並據此而制定公布。基於住民自治之理念以及中央與地方垂直分權之功能,地方自治團體有行政與立法機關之自治組織設置,其首長與民意代表均由自治區域內之人民依法選舉、罷免之,此分別有憲法第一百二十三條、第一百二十四條、第一百二十六條,地方制度法第三十三條、第五十五條,公職人員選舉罷免法第一條第二條、第六十九條等規定可據。地方自治團體不僅依法辦理自治事項,並執行上級政府委辦事項。地方自治區域內之人民對於地方自治事項,有依法行使創制、複決之權(憲法第一百二十三條、地方制度法第十四條、第十六條第二款、第三章第二節參照)。地方立法機關行使其立法機關之職權,地方行政機關應將總預算案提請其立法機關審議。地方立法機關開會時,其行政機關首長應提出施政報告,民意代表並有向該機關首長或單位主管行使質詢之權;就特定事項有明瞭必要時,則得邀請其首長或單位主管列席說明(地方制度法第三十五條至第三十七條、第四十條、第四十一條、第四十八條、第四十九條參照)。此乃基於民意政治及責任政治之原則,地方行政與地方立法機關並有權責制衡之關係。地方立法機關開會時,其行政機關首長應提出施政報告,民意代表並有向該機關首長或單位主管行使質詢之權;就特定事項有明瞭必要時,則得邀請其首長或單位主管列席說明,中央政府或其他上級政府對地方自治團體辦理自治事項、委辦事項,依法僅得按事項之性質,為適法、適當與否或其他一定之監督(同法第四章參照)。是地方自治團體在憲法及法律保障範圍內,享有自主與獨立之地位,國家機關自應予尊重。」
  依上開司法院釋字第498號解釋之精神,縣之所以實行縣自治,乃基於住民自治之理念,以及中央與地方垂直分權之功能,地方自治團體之法律地位,在憲法及法律保障範圍內,享有一定程度自主與獨立之地位。

第122條縣得召集縣民代表大會,依據省縣自治通則,制定縣自治法,但不得與憲法及省自治法牴觸。

【內容解析】
  依憲法第171條之規定,法律與憲法牴觸者無效。憲法為國家最高位階之法律,任何法律與憲法牴觸者當然無效。根據建國大綱第十八條之規定:「省立於中央與縣之間,以收聯絡之效」,故縣位階在省政府之下,仍受中央與省之指揮監督,因之,縣制定之法規與憲法或省自治法牴觸者無效。根據地方自治之法理,我國中央政府需制定省縣自治通則,各省、縣政府再根據省縣自治通則,制定省縣自治法,實施地方自治;但本憲法於施行後,內戰已全面爆發,省縣自治通則因而遲未制定。雖然,本條有規範中央須制定省縣自治通則,但政府來台之後,所制定之法規,並非省縣自治通則,實際上,係為:「臺灣省各縣市實施地方自治綱要」、「臺北市各級組織及實施地方自治綱要」與「高雄市各級組織及實施地方自治綱要」,以上,均為行政命令[109]
  我國立法院曾於1994年,分別制定「省縣自治法」及「直轄市自治法」,但仍未制定省縣自治通則;於民國88年制定地方制度法之後,即廢止「省縣自治法」及「直轄市自治法」。故本條所指之省縣自治通則,實際上,其功能係由「地方制度法」加以承接之。
【table】 69地方自治法規之種類表
立法機關制定自律事項 自律規則(地方制度法第31條)
立法機關制定自治事項 自治條例(地方制度法第26條第1項) 直轄市稱直轄市法規,在縣(市)稱縣(市)規章,在鄉(鎮、市)稱鄉(鎮、市)規約
行政機關訂定自治事項 自治規則(地方制度法第27條第2項) 得依其性質,定名為規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則
行政機關訂定委辦事項 委辦規則(地方制度法第29條第2項) 其名稱準用自治規則之規定

【本表格資料來源】植憲(2012),憲法解題概念操作(下),7版1 刷,台北:植憲公司,第7-22頁。

第123條縣民關於縣自治事項,依法律行使創制、複決之權,對於縣長及其他縣自治人員,依法律行使選舉、罷免之權。

【內容解析】
  由於目前國家實施地方自治,或縣自治代表縣民可以依選民之自由意志,依法律行使創制、複決之權。對於縣長及其縣自治人員,主要係指政務人員,或因選舉始擔任公職之人員,依法律行使選舉、選免之權。

第124條縣設縣議會,縣議會議員由縣民選舉之。

  屬於縣之立法權,由縣議會行之。
【內容解析】
  地方立法機關,縣為縣議會。縣議會應依「地方立法機關組織準則[110],擬定組織自治條例,報內政部核定。縣議會議員由縣民依法選舉,連選得連任。依地方立法機關組織準則第6條之規定,縣(市)議會議員總額,依中華民國八十七年一月二十四日選出之議員名額為準;如因人口變動有增加必要者,調整如下:
  一、縣(市)人口在一萬人以下者,選出九人。
  二、縣(市)人口超過一萬人至五萬人者,每增加五千人增一人。
  三、縣(市)人口超過五萬人至二十萬人者,每增加一萬人增一人;最多不得超過十九人。
  四、縣(市)人口超過二十萬人至四十萬人者,每增加一萬四千人增一人;最多不得超過三十三人。
  五、縣(市)人口超過四十萬人至八十萬人者,每增加四萬人增一人;最多不得超過四十三人。
  六、縣(市)人口超過八十萬人至一百六十萬人者,每增加五萬七千人增一人;最多不得超過五十七人。
  七、縣(市)人口超過一百六十萬人者,每增加十萬人增一人;最多不得超過六十人。
  縣(市)有平地原住民人口在一千五百人以上者,於前項總額內應有平地原住民選出之縣(市)議員一人;超過一萬人者,每增加一萬人增一人。
  縣有山地鄉者,於第一項總額內應有山地原住民選出之縣議員,其應選名額,以每一山地鄉選出一人計算。
  縣有離島鄉且該鄉人口在二千五百人以上者,於第一項總額內應有該鄉選出之縣議員一人。
  縣(市)各選舉區選出之縣(市)議員名額達四人者,應有婦女當選名額一人;超過四人者,每增加四人增一人。縣(市)選出之山地原住民、平地原住民議員名額達四人者,應有婦女當選名額一人;超過四人者,每增加四人增一人。
  另依同準則規定,縣議員應於上屆任期屆滿之日,依宣誓條例規定宣誓就職。不依規定宣誓者,視同未就職。宣誓就職典禮,在縣議會所在地舉行,分別由行政院、內政部、縣政府召集,並由縣議員當選人互推一人主持之。其推選會議,由曾任議員、代表之資深者主持之;年資相同者,由年長者主持之。補選之縣議員應於當選後十日內,由縣議會逕行依宣誓條例規定辦理宣誓就職事宜。
  在我國地方自治之實際執行上,在縣所轄之鄉鎮層級部分,各個地方自治團體會依照上開之「地方立法機關組織準則」,制定其本身之自治條例,諸如南投縣草屯鎮民代表會組織自治條例,本自治條例係依地方立法機關組織準則第三條第三項規定制定之。有關於草屯鎮鎮民代表之名額方面,依據南投縣草屯鎮民代表會組織自治條例第三條之規定,「本會代表總額,依中華民國八十七年六月十三日選出之代表名額為準,共十七名(第1項)。如因人口變動有增加必要者,其名額之調整依地方立法機關組織準則第七條之規定(第2項)。」
【table】 70地方法規之制定程序
自律規則   訂定→發布→備查
  地方制度法第31條:「地方立法機關得訂定自律規則。
  自律規則除法律或自治條例另有規定外,由各該立法機關發布,並報各該上級政府備查。」
自治條例
  地方制度法第25條:「直轄市、縣 (市)、鄉 (鎮、市) 得就其自治事項或依法律及上級法規之授權,制定自治法規。自治法規經地方立法機關通過,並由各該行政機關公布者,稱自治條例。」
  無罰則:制定→公布→備查
  地方制度法第26條第4項:「其餘(無罰則)除法律或縣規章另有規定外,直轄市法規發布後,應報中央各該主管機關轉行政院備查;│縣 (市) 規章發布後,應報中央各該主管機關備查;鄉 (鎮、市)規│約發布後,應報縣政府備查。」
  有罰則:制定→核定→公布
  地方制度法第26條第4項:「自治條例經各該地方立法機關議決後,如規定有罰則時,應分別報經行政院、中央各該主管機關核定後發布。」
自治規則   訂定→發布 (下達? 地方制度法第27條第3項並未使用此用語)→備查或查照
  地方制度法第25條:「直轄市、縣 (市) 、鄉 (鎮、市) 得就其自治事項或依法律及上級法規之授權,制定自治法規。自治法規由地方行政機關訂定,並發布或下達者,稱自治規則。」
  地方制度法第27條第3項:「直轄市政府、縣(市)政府、鄉(鎮、市)公所訂定之自治規則,除法律或自治條例另有規定外,應於發布後依下列規定分別函報有關機關備查:
  一、其屬法律授權訂定者,函報各該法律所訂定中央主管機關備查。
  二、其屬依法定職權或自治條例授權訂定者,分別函送上級政府及各該地方立法機關備查或查照。」
委辦規則   訂定→核定→發布
  地方制度法第29條:「直轄市政府、縣 (市) 政府、鄉 (鎮、市) 公所為辦理上級機關委辦事項,得依其法定職權或基於法律、中央法規之授權,訂定委辦規則。委辦規則應函報委辦機關核定後發布之;其名稱準用自治規則之規定。」

【本表格資料來源】
  蔡宗珍(2006),地方法規之形成與效力之研究,月旦法學雜誌第133期,第147-150頁。
  植憲(2012),憲法解題概念操作(下),7版1 刷,台北:植憲公司,第7-23頁。

第125條縣單行規章,與國家法律或省法規牴觸者無效。

【內容解析】
  司法院釋字第527號解釋指出:「地方制度法第四十三條第一項至第三項規定各級地方立法機關議決之自治事項,或依同法(地方制度法)第三十條第一項至第四項規定之自治法規,與憲法、法律、中央法規或上級自治團體自治法規牴觸者無效。」是以,縣單行規章,與國家法律或省法規牴觸者,均為無效規章。
【table】 71地方自治團體聲請釋憲之事由一覽表
聲請事由 聲請主體 條件 依據
自治法規有無牴觸位階規範發生疑義 就相關業務有監督自治團體權限之各級主管機關 尚未依據地制法第30條第4項規定函告無效 地制法第30條第5項
自治法規有無牴觸位階規範發生疑義 地方自治團體之立法機關對函告無效之內容持不同意見 監督機關已函告自治條例無效 司法院大法官審理案件法第8條第1項、第2項
地方自治團體之行政機關對函告無效之內容持不同意見