《臺灣入出國及移民法有關驅逐出國機制之現況、問題與未來可行之發展方向

柯雨瑞著

入出境(國)管理暨移民法叢書(初版增訂)
中華民國101年7月出版
中央警察大學出版社

自序
作者簡介
總目次
◎第一章 前言
壹、研究動機與目的
貳、研究方法與途徑
參、文獻回顧
肆、研究架構與限制
伍、名詞詮釋
◎第二章 
對於外國人驅逐出國之國際法規範與法理基礎
壹、從國際公法探討「驅逐出國」相關法規範之演進
貳、「1892年外國人入國暨驅逐出國國際準則(規則)」之內容
參、1966年「公民與政治權利國際公約」第13條之內容
肆、2008年歐盟「遣返指令」之內容
伍、聯合國國際法委員會保障遭驅逐出國外國人人權公約草案之內容
陸、2010年聯合國國際法院Diallo驅逐出國案例之評析
柒、將外國人驅逐出國法理基礎之剖析
◎第三章 
外國移民法制驅逐外國人出國規範之探討
壹、美國「移民暨國籍法」對於外國人「驅逐出國」之規範
貳、芬蘭外國人法(Finnish Aliens Act)對於外國人「驅逐出國」之規範
參、瑞典外國人法對於外國人「驅逐出國」之規範
◎第四章 
台灣入出國及移民法強制驅逐外國人出國機制之現況
壹、現行入出國及移民法與相關法令涉及強制驅逐外國人出國機制之規範
貳、入出國及移民法強制驅逐外國人出國機制之運作實況
參、台灣強制驅逐外國人出國救濟案例之解析
◎第五章 
台灣入出國及移民法強制驅逐外國人出國機制面臨之問題
壹、有關於總則名詞定義及組織法機制之問題
貳、有關於作用法機制之問題
參、有關於救濟法機制之問題
◎第六章 
台灣入出國及移民法強制驅逐外國人出國機制未來可行之發展方向
壹、有關於總則名詞定義及組織法機制之未來可行發展方向
貳、有關於作用法機制之未來可行發展方向
參、有關於救濟法機制之未來可行發展方向
◎第七章 
結論與建議
壹、結論
貳、建議
參考文獻
附註

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【自序】

  根據「公民與政治權利國際公約」與聯合國ICCPR「人權事務委員會」第15號一般性意見書之見解,可發現外國人有權與本國人以「平等」及「不受歧視」之方式,享有「公民與政治權利國際公約」(排除第13條第25條)所建置之各項權利。是以,外國人之相關人權,宜受到重視與保障。然而,有鑑於國家對於外國人執行強制驅逐出國之措施,會對外國人之相關權益造成非常重大之干預與影響,故涉及將外國人強制驅逐出國之機制,有值得加以深入探討之必要性。
  就台灣而言,本文在檢視與分析我國入出國及移民法對於外國人強制驅逐出國機制之後,發現此一機制存在以下之問題:
  1.在我國入出國及移民法之中,未針對於「外國人」之定義,作出明確之範圍界定;
  2.「強制驅逐外國人出國案件審查會」之機制,其效能似乎並不彰顯;
  3.移民官之人力不足,及簡任移民官比例較偏低;
  4.移民行政機關對於外國人裁處是否應將其強制驅逐出國之行政程序中,排除適用「行政程序法」之程序規定,頗具爭議性;
  5.有關於強制驅逐出國目的國之選擇與決定標準,未作明確性之規範,恐會發生違反「公民與政治權利國際公約」第7條規範之情事;
  6.於入出國及移民法之中,未建構對於外國人強制驅逐出國之裁量標準,應考量建置「比例原則」之規範;
  7.於入出國及移民法之中,欠缺「強制驅逐出國處分全盤性考量條款」之法律規範;
  8.部分特殊化強制驅逐出國事由之認定,未透由法院審查與裁定;
  9.強制驅逐出國前之移民收容未適用「法官保留」之原則;
  10.管制外國人(含遭強制驅逐出國者)入國機制未踐行行政聽證與欠缺「全盤性考量條款」之問題;
  11.外國人提起行政救濟之程序,並「未中止」原強制驅逐出國處分之執行,造成對於外國人行政爭訟權之保障,出現嚴重之漏洞;
  12.被我國移民行政機關裁處強制驅逐出國之外國人,缺乏向聯合國「人權事務委員會」提起申訴之機制;
  13.強制驅逐出國處分未通知當事人國籍國之駐華使領館或授權機構,且未告知當事人(外國人)有向領事(機構)請求保護之權利;
  14.於入出國及移民法之中,尚未建構對於遭受強制驅逐出國者提供「法律扶助」之機制,外國人無法享有充分法律扶助之服務;
  15.外國人假若業已遭強制驅逐出國至目的國,如擬欲提起行政訴訟,在起訴之程序方面,於入出國及移民法之中,並未建構方便化與客製化之有利措施;
  16.管制外國人(含遭強制驅逐出國者)入國機制面臨之救濟問題。
  針對台灣入出國及移民法對於外國人強制驅逐出國機制之未來可行之發展方向,本文臚列以下之建議,以供各界參考之用:
  1.我國入出國及移民法似宜針對「外國人」作出明確之定義與範圍之界定;
  2.「強制驅逐外國人出國案件審查會」機制似宜改由「正式行政聽證程序」加以取代;
  3.我國似宜適度地增補移民官之人力,及提高簡任移民官人數之比率,俾利有效地提升與加大保障外國人人權之執法能量;
  4.對於外國人課予強制驅逐出國處分似宜適用「行政程序法」之「程序規定」;
  5.入出國及移民法似宜明文規範避免將外國人強制驅逐出國至其人權會受到剝奪或侵犯之目的國;
  6.於「入出國及移民法」之中,宜增訂「比例原則」之條款;
  7.於入出國及移民法之中,宜增訂裁處強制驅逐出國處分之「全盤性考量條款」(或可稱「綜合性考量條款」);
  8.涉及特殊事由之強制驅逐出國案件,似宜改由法院審理與裁決為佳;
  9.對於外國人強制驅逐出國前之收容,似宜改經由法院審理與裁定為妥適(適用「法官保留」原則);
  10.強制驅逐出國處分宜通知受處分人國籍國之駐華使領館或授權機構,並告知當事人(外國人)有向領事(機構)請求保護之權利;
  11.管制外國人(含已遭強制驅逐出國者)入國程序宜建置「行政聽證」與「全盤性考量條款」之機制;
  12.外國人如針對強制驅逐出國處分提起行政救濟,似宜具有「自動」中止原強制驅逐出國處分之執行效力;
  13.積極建構一套外國人可向聯合國人權事務委員會提起權利救濟(申訴)之機制;
  14.提升與加大對於涉及強制驅逐出國案件之外國人提供「法律扶助」之效能;
  15.建構一套有利於外國人提起行政訴訟救濟之起訴程式機制;
  16.完善化管制外國人(含已遭強制驅逐出國者)入國之救濟機制。
  本文之完成與出版,需要感謝之人非常之多;由於曾經對我提供指導與協助之人相當多(包括曾受教於我之大學部與研究所之學生),如一一將其姓名加以臚列,恐有未周延、冗長與遺珠之憾,故在此處,個人向曾經給予我指導與協助之人,致上十二萬分之謝意;由於您們之指導、照顧、關懷與提攜,令個人能在此一議題之上,提供若干之貢獻。最後,再次表達個人對於您們之誠摯謝意。
柯雨瑞 2012年7月
於中央警察大學研究大樓 318研究室


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【作者簡介】柯雨瑞 法學博士

學歷】中央警察大學行政警察學系法學學士(民國74-78年);中央警察大學行政警察研究所法學碩士(民國81-83年);中央警察大學犯罪防治研究所法學博士(民國88-95年)
經歷】曾任內政部警政署保安警察第三總隊分隊長、警務員;中央警察大學國境警察學系助教、講師;台灣警察專科學校兼任講師;民國97年行政院人事行政局人力評鑑服務團訪視兩岸週末包機各直航航空站評鑑委員;四等移民特考專業訓練班講座
國家考試及格】民國78年行政警察特考乙等及丙等考試及格
學術專長領域】入出國(境)管理、移民法制、國境執法、國土安全、移民政策、犯罪學、毒品犯罪、跨國(境)犯罪、刑事政策
授課課程】曾教授以下課程---國際公法、刑法總則、國家安全法及安檢法制、國境安檢法規與實務、國境安全檢查專題研究、主要移入國移民政策與法規、兩岸關係與法制、犯罪學、婦幼安全、犯罪預防、經濟犯罪、青少年犯罪、跨境犯罪、跨境犯罪專題研究、跨國境犯罪理論與實踐、犯罪心理學、恐佈活動與組織犯罪、研究方法與資料處理、研究方法、統計學、研究方法與統計、國境警察理論與實務(1)、國境警察理論與實務(2)、國境警察專題研究、國際政治經濟學、國際移民與面談機制研究、各國移民政策分析、非法移民與難民研究、國境與大眾運輸保安、人流管理與警察執法、國境安全管理政策與實務、各國國境安全法規、人口移動理論與實務、外事警察學、外籍勞工管理、各國警察制度
現任】中央警察大學國境警察學系專任副教授;中華國土安全研究協會理事
 
【figure
1】作者之父親於南投市舊家宅前清洗當日麵攤結束營業時之相關餐具(民國80年3月9日)
 
figure 2】作者之妹妹柯淑惠女士結婚時與父親及其先生合影(民國80年)
 
figure 3】作者父親之機車駕照申請書(民國70年7月6日)
 
figure 4】作者父親與親家(作者妹妹柯淑惠女士之公公)合影(民國80年)

 
figure 5】作者之外祖母與家人及父親合影(民國78年2月5日)

 
figure 6】作者之全家福(1) (民國78年2月5日)
 

Figure7】作者之全家福(2) (民國80年)
 

Figure8】作者父親年輕時之照片
 

Figure9】作者之妹妹柯淑惠女士結婚時與雙親合影(民國80年)
 
 

figure 10】作者父親年長時之照片(1)
 
 

figure11】作者之父親照片(2)
 

Figure12】作者之父親照片(3)


 
Figure13】作者於民國83年(1994年)取得中央警察大學行政警察研究所法學碩士學位時之照片


 
figure 14】筆者就讀於中央警察大學犯罪防治研究所博士班畢業時之上台領取博士畢業證書之照片(民國96年6月)


   

【figure 15】筆者就讀於中央警官學校行政警察學系時之照片(民國74年至78年)


 

【figure16】筆者參加民國78年特種考試警察人員乙等考試行政警察類別之成績通知單(入場證號碼:00157,筆者之總成績為65.07分,50分為最低錄取之標準)


 

【figure17】筆者於民國80年擔任內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊第三中隊分隊長時期之照片,背景是基隆地區之貨櫃場(1)


 

【figure18】筆者於民國80年擔任內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊第三中隊分隊長時期之照片,背景是基隆地區之貨櫃場(2)


 

【figure19】筆者於民國80年擔任內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊第三中隊分隊長時期之照片,背景是基隆地區之貨櫃場(3)


 

【figure20】筆者於民國80年擔任內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊第三中隊分隊長時期之照片,背景是基隆地區之貨櫃場(4)


 

【figure 21】筆者於民國80年擔任內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊第三中隊分隊長時期之照片,背景是基隆地區之貨櫃場(5)


 

【figure 22】筆者於民國80年擔任內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊第三中隊分隊長時期之照片,背景是基隆地區之貨櫃場(6)


 

【figure23】筆者於民國74年(1985)在高雄鳳山陸軍軍官學校入伍受訓時期之照片


 

【figure 24】筆者(正面右方)於民國74年(1985)在高雄鳳山陸軍軍官學校入伍受訓時期與教育班長(正面左方)合照之照片
 

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第一章  前 言

【目次】
壹、研究動機與目的
貳、研究方法與途徑
參、文獻回顧
肆、研究架構與限制
伍、名詞詮釋

壹、研究動機與目的

  主權國家對於處在其境內之外國人,所進行之強制驅逐出國作為,對於外國人本人、親密之家人及其周遭之親友而言,會造成相當嚴重程度之影響與衝擊;是以,強制驅逐出國之執法措施,對於外國人之人權而言,會產生極大之干預性;基於此種之理念,遂引發筆者撰寫本文之濃厚興趣與動力。就「人權」而論,其英文名稱為「human rights」,德文為「Menschenrechte」,從字義上而言,係指個人因為身為人類之一員,而擁有之權利[1]
  假若從哲學之觀點出發,探究人權之本質,則現代人權之理論學說,計有以下數種之論點:1.人權係奠基於自然權利之權利,它是屬於核心之權利;2.以效用價值為基礎之權利;3.以正義為基礎之權利,「正義」是所有社會制度中最重要之美德,而人權即是「正義」之目的之一;4.針對不正義行為(惡行)之反應為基礎之權利;5.以人類尊嚴為基礎之權利;6.以平等之尊重與關懷為基礎之權利;7.以「文化相對主義」為基礎之理論,該主義較不認同有所謂之「絕對人權」(human rights absolutes)[2]
  在人權之特色方面,人權具有以下之重要特點[3]:1.部分之學者,主張個人原本即享有各種之權利,此為「自然人權」或「天賦人權」之思想,此類之主張,接近於人權係來自於「自然權利」;但,亦有論者提出反對之觀點,不承認有所謂之「自然權利」、「自然人權」或「天賦人權」;2.個人為了尋求和平與秩序,遂將個人權利交給國家;3.國家不應侵害個人之人權,更應保障人權;4.假若國家迫害人權,則人民可推翻國家政權;5.人人生而平等;6.每個人皆有不可轉讓(讓與)之權利,包括生命權、自由權與財產權等;7.人權係為一個總體之概念,可被切割成為「個人人權」(individual right)與「集體人權」(collective right);在個人人權部分,可再細分為:自由權利、政治權利與社會權利;在集體人權方面,則可分割為自決權利、發展權利與和平權利;在個人人權之「自由權」部分,尚可再進一步細分為以下之人權:生命權、人身安全權、思想自由權、宗教自由權、言論自由權、集會自由權、結社自由權、遷徒居住自由權、隱私權(含秘密通訊自由權)、財產權、國籍權、婚姻自由平等權[4]與人格權;在個人人權之「政治權」部分,則尚包括:選舉權、被選舉權、服公職權及政治庇護權;在個人人權之「社會權」部分[5],包括:家庭基本權[6]、社會福利權、健康權、受教育權(學習權)、工作權、勞工權及文化權(文化權有以下內涵:(1).人民有權利要求國家提供豐富其生活之文化措施或作為;(2).國家應保護人民在文化產品上之利益);8.有部分學者反對「自然權利」之思想,取而代之,認為人權是透由爭取得來,而非上天(帝)所賦予;9.在人權之發展史方面,計有第一、第二及第三世代人權之進展史;在第一世代之人權,強調公民權利與政治權利;在第二世代之人權,則重視經濟權、社會權與文化權;在第三世代之人權方面,則聚焦於自然資源永久主權、自決權、發展權、和平權與環境權;第三世代人權之性質,側重於「集體」權利與「團體」權利;10.有論者主張,人權是各自存在差異之人,基於相互承認之共同價值,而向社會提出之訴求,人權是由人們努力爭取而來;11.一個文明社會之國家,有保護人權之責,不論是本國人之人權,抑是外國人之人權;12.人類之發展史,或可簡約歸納成為一部奮鬥不懈爭取人權之歷史。
  在涉及外國人之人權方面,與外國人較具有相關性之人權,如下所述[7]:1.生命權;2.人身自由權;3.居住與遷徒自由權;4.表現自由權;5.秘密通訊自由權;6.宗教信仰自由權;7.集會結社自由;8.生存權;9.工作權;10.財產權;11.婚姻權;12. 家庭基本權(家庭團聚)權;13.受教育權;14.訴願權、訟訴權與程序權;15.參政權[8];16.平等權;17.隱私權;18.資訊自決權;19.身體不受傷害權。總體而論,較偏向於個人人權之面向;在集體人權之方面,相對而言,則似乎較未與外國人之人權產生關聯性。
  在上述之諸多權利中,經常被學者專家們廣為討論之外國人人權之面向,主要集中於「生命權」、「身體不受傷害權」、「人身自由權」、「居住與遷徒自由權」、「工作權」[9]、「財產權」、「家庭團聚權」、「訴訟權」、「程序基本權」(或稱為正當程序權)及「平等權」等[10]
  有關於外國自然人在內國地位之演進方面,國家給予外國自然人之地位,係從敵對待遇時代(賤外時代),逐步地進化至差別待遇時代、相互待遇時代(互惠主義、有條件之國民待遇)、特定國民待遇及平等待遇時代(平等主義)。晚近以來,互惠主義逐漸沒落,取而代之者,係為平等待遇主義。平等主義之法理基石,在於權利並非人類利用法律加以創設,而係生而有之,人權是一種與生俱來之權利,故每一個人均有權利,無有高低之區分。此種之見解,有利於人類文化之發展[11]。是以,21世紀之文明國家,大多以內外國人待遇平等為其立法之主要原則。上述之平等主義,乃指內外國人均以平等待遇為原則,但就特殊之領域,則以內外國人平等待遇原則為例外。亦即,在現代之文明國家之中,原則上,內外國人均應加以平等待遇,例外時,始無須平等待遇。如就參政權而言,係採例外原則。另外,就拘束人身自由之移民收容而論,西方先進及文明之國家,較傾向於適用法官保留之原則。
  在本文之研究動機方面,首先,因有鑑於一國將外國人驅逐出國,會直接或間接地嚴重影響外國人在居停留國之上述諸多權利,如居住自由[12]、遷徒自由、婚姻與家庭團聚權、參與政治之權利、人身自由權(於驅逐出國前之收容)、工作權、財產權、法律上之訴訟權及其他相關之權利等[13],對於外國人本人及其家庭成員而論,會造成非常巨大之衝擊與影響;舉例而言,如外國人會被居停留國政府驅逐至其不意欲前往之國家,這些國家有可能是其母國,亦有可能非其母國;當外國人被居停留國政府驅逐出國後,勢必造成與家庭成員之分散,家庭變成分崩離析,妻離子散之人生窘境與悲慘之命運。
  又假若外國人在居留國業已取得地方參政權,當其被居留國政府驅逐出國之後,此項政治上之地方參政權利,遂被剝奪,不再擁有地方政治上之參政權利[14];在人身自由之限制方面,與驅逐出國之命令,更是息息相關,居留國政府為了將外國人驅逐出國,一般而言,會先將其收容,造成外國人人身自由被限制與剝奪;假若外國人在居留國已取得永久居留權,且有一份穩定及高收入之工作,藉以維持生活家計,則將外國人驅逐出國之舉,勢必剝奪其上述之工作權利;假若外國人在居留國已有置產或經營公司(企業),則將其驅逐出國之舉,必會造成其管理財產或公司之不便,由於外國人被驅逐出國後,通常會被居留國移民機關禁止入國數年,則在此期間,因外國人無法直接管理財產或企業,有可能造成公司之破產,外國人一生辛苦創建之事業,將化為烏有。
  再者,外國人所居停留國家之政府,對於外國人所發出之驅逐出國命令,即使外國人提出救濟,有可能未中止驅逐出國行政處分之執行,亦有可能外國人向有關機關或法院所提出撤銷驅逐出國訴訟之案件,尚在救濟機關審理之中,當事人業已被居停留國之政府驅逐至他國,嚴重地影響外國人法律訴訟權之行使;此外,就文化權而言[15],假若外國人遭受居停留國政府之驅逐出國之行政處分,其在居留國政府之文化創作或參與文化活動之權利,勢必不再享有,已不再擁有上述之文化權利;在外國人之生存權方面,假若外國人染有重大難治之疾病,如居停留國政府未考量驅逐出國目的國之醫療水準,能否持續地對於受驅逐出國之人提供妥善之醫療照護,則有可能導致被驅逐出國之人病故身亡,有可能嚴重地干預其生存權。
  綜合上述諸多之負向影響力,有鑑於主權國家對於外國人所課予之驅逐出國處分(命令),恐會對於受驅逐出國外國人之身心,產生重大衝擊;就台灣入出國及移民法中驅逐出國之機制而論,上述所提及驅逐出國對於外國人諸多之負面作用與影響,在諸多之情境中,台灣亦會面臨之,遂引發筆者著手從事此一主題研究之強烈動機。
  在第2個動機方面,我國入出國及移民法業已於2011年進行修正,依據新修正之上開法律第38條之規定,入出國及移民署[16]對於外國人之收容,必須符合「顯難強制驅逐出國者」之情形,始可對於外國人進行收容。亦即,假若未將外國人加以收容,會出現一種明顯之氛圍,而很難將外國人驅逐出國;當滿足上述之條件時,移民署始可收容外國人。是以,與未修法前之入出國及移民法相互比較之結果,新法賦予移民署對於外國人之收容權限,業已被限縮至將外國人強制驅逐出國之目的,而不涉及其他。
  自從我國之入出國及移民法施行以來,該法之收容機制,常是被批判之焦點所在[17]。筆者有感於新修正之入出國及移民法之收容目的,業已被侷限於強制驅逐出國之目的;筆者有見於如能將上開法律中驅逐出國機制作適當之釐清、整理與探討,則將可連帶地解決收容之問題,或者,可舒緩外國人被收容之情形[18],此為第二個動機。
  在第三個動機部分,在筆者實際之教學與研究歷程中,有發現先進國家移民法或外國人法制中之驅逐出國機制,對受驅逐出國人之人權保障,顯較我國入出國及移民法中第36條第37條所規範驅逐出國之法制,有更為完善之設計,諸如:移民法官之參審,適用行政聽證程序及完善之救濟機制等,遂引發筆者研究此一主題之動力。
  在第四個研究動機部分,聯合國國際法委員會近年來對於國家之移民機關將外國人驅逐出國之課題,日益加以重視,諸如正在草擬一項如何保障遭受驅逐出國之外國人之相關權利,以及國家如欲將外國人驅逐出國,應踐行何種程序及注意事項之國際公約草案,此項公約正在草擬階段,主要係由聯合國國際法委員會主其事。筆者經檢視上開公約草案之內容後,發現國際社會對於將外國人驅逐出國之議題,頗為重視與關注。此亦可透露出一項訊息,亦即,就外國人所居停留之國家而言,如欲將外國人驅逐出國,恐須逐步地重視與強化程序上之正義,此乃指國家宜踐行一定之「正當法律程序」(the due process of law)[19]
  再者,對遭受驅逐出國之人之人權,亦應加以保障,諸如不應將外國人驅逐至其生命權恐遭受危害之國家。筆者因鑑於聯合國國際法委員會對於此一議題係如此高度地關注,遂引發從事此一主題研究之高度興趣與動機。
  在本文之研究目的部分,筆者擬針對我國入出國及移民法有關驅逐出國機制之主題,剖析該機制現行運作之方式,所面臨之問題及未來可行之解決對策,俾利於完善上述法律中對於將外國人驅逐出國之機制,除了上述目的之外,筆者亦考量有必要對於國際法之相關規範,及民主先進國家對於將外國人驅逐出國之法制情形,進行適切之了解與探討,俾利作為我國入出國及移民法未來修法參考之用;再者,從國家主權之角度出發,國境管理係非常重要之領域,國家唯有透由適切之國境管理規制手段,始能確保國境安全。在國境管理此一概念中,包括驅逐出國。
  亦即,國家會透由將外國人驅逐出國之手段,確保國家與國境安全,是以,筆者亦認為可必要站在學術理論之觀點,檢視國家行使驅逐出國權力之法理基石為何?綜上,本文之研究目的,可歸納如下:
  一、對於「驅逐出國」之概念,進行適切之辨正,俾利台灣能對於此一項權力之行使與運用,更加準確與無誤,且符合程序正義之要求;
  二、從國際法之角度出發,探討國際法上相關之法律文件,對於國家將外國人驅逐出國如何進行規範;從國際法之標準,建構我國入出國及移民法中更完善之驅逐出國法制;
  三、研析國家(移民主管機關)對於外國人行使驅逐出國權力之法理基礎;
  四、對於民主先進國家外國人法或移民法制中之驅逐出國機制,進行適切之探討與分析,以作為我國未來修法參考之用;
  五、檢視台灣入出國及移民法有關將外國人驅逐出國機制之運作現況,俾利掌握我國目前實際運作之情形;
  六、發掘台灣入出國及移民法有關將外國人強制驅逐出國所面臨之諸多問題;
  七、針對台灣入出國及移民法有關強制驅逐出國機制所面臨之困境(問題),提出可行之解決對策;透由這些可行之解決方案,期望能有效地解決上開問題,令入出國及移民法中強制驅逐出國機制之運作,更加完善化;同時,亦能兼顧遭受強制驅逐出國之外國人之人權保障,避免外國人人權遭受非法侵害,營造台灣成為更適合外國人居停留及吸引外來白領專業人才之友善環境。 。

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貳、研究方法與途徑

  本文之寫作,主要係以質化研究為主,側重於運用質化研究法,以達成研究之目的。主要之研究方法,如下所述。
  一、文獻探討法(Literature Survey Method)
  「文獻探討」(review of related literature)主要之性質,係將與本文研究問題具有相關性之文獻,進行評述(review)、綜合(synthesis)與摘述(summary)[20]。本文就與本研究課題具有相關性之國內外學術著作、期刊論文、研究報告、法規、司法判決(文書)、報紙、雜誌及相關之文獻,加以蒐集、評述、分析及綜合(整),作為本研究之基礎。
  上述相關文獻之來源,係取材於國內之圖書館,諸如國家圖書館、台灣大學圖書館(含總館與分館)及中央警察大學圖書館。此外,亦透由網際網路,蒐尋聯合國及國內外之諸多文獻。部分之文獻來源,係筆者於參與相關之研討會時,所取得之資料,整體而言,筆者所取得與探討之文獻,可謂相當多元、專業與豐富,足可作為本文研究之材料。
  二、比較研究法(Comparative Research Method)
  本文之所以選用質性研究方法中之比較研究法,主要之考量點,係著眼於當吾人意欲檢視台灣入出國及移民法有關驅逐出國機制之問題及提出解決對策時,恐需一套標準加以衡量;否則,易淪為研究者主觀之個人意見。基此,遂選用比較研究法,藉由聯合國國際法文件及其他民主先進國家移民法或外國人法制中驅逐出國之法律規範,作為檢視台灣入出國及移民法有關將外國人驅逐出國規範之衡量標準。亦即,透由上述國際社會之標準,對於台灣現行之強制驅逐出國機制進行討論與分析之過程中,會運用比較之研究法,鑑於以上之考量與判斷,故本文遂採用比較研究法,作為研究方法之一種途徑。
  是以,本文對於與國際法及各國移民法之驅逐出國具有相關性之法令與制度,加以介紹、剖析與比較。尤其置重點於我國入出國及移民法中有關驅逐出國機制面臨之問題與可行之對策。而這些具體可行對策之靈感,則係筆者透由此項比較研究法,吸取國外制度之精華,加以內化之後,為台灣入出國及移民法中之驅逐出國區塊,打造更加完善之制度。
  三、歷史研究法(historical research)
  歷史研究法(historical research)具有以下若干重要之特性:1、是針對過去所曾經發生之事件,作有系統之研究與探討。針對過去之歷史資料(簡稱史料),作客觀鑑定、闡明與解釋[21];2、歷史研究法亦被學界歸納為是科學研究方法中之一種研究途徑或方法,可驗證因果理論(關係);3、歷史研究法所能分析之歷史資料或文獻客體部分,大多是知識份子之著作或政府官員之行政公函[22]。本文亦利用歷史研究法之技術,蒐集較早期(如19世紀末期及20世紀初期)涉及對於外國人進行驅逐出國之國際法文件[23],並加以探討與分析。因考量透由歷史研究法之方法,可清晰地描繪出國際法對於外國人進行驅逐出國之法律規範之歷史上演進脈絡與發展動態。鑑於以上之考量與判斷,本文遂採用歷史研究法,作為研究方法之一種途徑。
  四、訪談法與觀察法
  本文之研究進行,除了運用上述之文獻探討、比較研究法及歷史研究法外,尚且運用訪談法與觀察法之部分技術。在非正式訪談部分,筆者於參與數次相關會議時,利用適切機會,與移民署之數位官員進行相互之討論,俾利進一步深入地了解我國移民署有關強制驅逐外國人出國機制之實際執行情形,並與執行此項業務之國境事務大隊及相關專勤隊官員交換意見。此外,亦利用移民署之移民官(如科員、分隊長)至中央警察大學推廣教育中心受訓之期間,與第一線移民官員討論強制驅逐出國之相關實務問題,有利於了解與釐清第一線實際執法之現況。在觀察法部分,在對於將外國人驅逐出國之前,於必要時,會對於外國人先加以收容,筆者亦曾於移民署尚未正式成立之前,參觀三峽外國人收容所(於移民署正式成立之後,現已改名為台北收容所)、宜蘭靖廬(現已改名為宜蘭第1收容所)、新竹靖廬(現已改名為新竹收容所)及馬祖(連江)靖廬(現已改名為連江收容所);此外,於2012年7月期間,筆者亦曾實地參觀移民署專勤事務第一大隊所屬之新北市專勤隊之臨時收容所,了解其實際之收容情形。同時,筆者亦蒐集報紙及相關媒體之文獻,研析最新之實際案例,透由交叉分析與相互比對訪談與觀察所得之方式,期能發覺我國入出國及移民法有關將外國人驅逐出國機制之實際執行現況與問題,之後,提出適切及可行之解決對策。 。

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參、文獻回顧

  首先,在國內文獻部分,因本文研究之主要焦點,係聚焦於台灣入出國及移民法有關驅逐出國機制之實際運作現況、所遭遇之諸多問題,以及如何有效解決這些問題之可行對策,故筆者所回顧之重要文獻,將圍繞於與此一主題有關之學術著作。亦即,聚焦於我國入出國及移民法中涉及驅逐出國機制之重要文獻資料。
  於1999年,李震山教授於中央警察大學警學叢刊發表一篇名為「外國人出境義務之履行與執行----德國「外國人法」中相關規定之評釋」一文,指出對於外國人之收容,會涉及人身自由之剝奪,故宜由法院介入審查。於文末中,李教授引用德國教授Kanein與Renner之論點;「我們都是外國人---幾乎在四海之內」。再者,人權保障是無因界,且是屬人性終極關懷之重要內涵。李震山教授上開文章帶給吾人之重大啟示,即是國家在對於外國人作出驅逐出國之行政處分之際,亦宜保障及重視遭受強制驅逐出國者之人權,因對於人權之保障是無國界之分[24]
  於2001年3月,刁仁國教授曾出版「外國人入出境管理法論」一書,在我國入出境管理法制之學術領域中,本文具有相當之重要性。在本文之中,刁仁國教授對於針對外國人所課予之驅逐出國決定(處分),提出以下寶貴之看法:1.於入出國及移民法中涉及驅逐出國之相關程序,諸如:告知當事人、保釋、處分書格式及救濟方式,尚缺乏明確規範;2.行政機關在對外國人作成驅逐出國行政處分之際,宜考量外國人居留時間之長短、是否已有異國婚姻等因素?3.在若干之情境下,可對於將外國人驅逐出國之行政處分加以限制執行,諸如:(1)遭政治迫害者遣返之禁止;(2)被驅逐出國者回國後將遭受特別不利之制裁或處置之遣送禁止;(3)因國際法、人道之理由,或為維護國家之政治利益,對於外國人中止遣送出國;(4)延緩遣送出國(境);4.國家不得將本國人驅逐出國;5.國家有權將外國人驅逐出國,但應給予救濟之機會;6.為有效保障受強制驅逐出國者之權利,在入出國及移民法之中,宜明文規定外國人在被主管機關強制驅逐出國之前,須以書面事先通知當事人,並允許外國人針對驅逐出國之行政處分書,提起權利救濟;7.入出國及移民法第36條之內涵,未明文賦予外國人救濟之程序,自有改進空間;8.外國人在台之政治活動,如非屬對於我國之政治意思決定與實施有所影響之高度政治行為,其言論與表現自由,應予保障之;9.具有下列特殊之情形者,不宜將外國人強制驅逐出國,諸如:(1)有永久居留權者;(2)與國人或與擁有永久居留權之其他外國人有共同之婚姻生活者;(3)被認可有庇護權者;(4)有難民地位者;(5)驅逐出國將使其受外國政府特別不利之制裁或處置等;10.入出國及移民法有關限制不得從事與簽證目的不符活動之範圍欠缺明確性,宜比照日本「出入國管理及難民認定法」之規定,授權主管機關明定外國人居留資格之種類(類型),以及得從事相對應之活動,以利主管機關執法時,有所依循;11.外籍勞工在被主管機關驅逐出國之程序中,入出國及移民法未明確地規範可以提出反對驅逐出國之救濟程序,驅逐出國之救濟程序,未臻明確;12.台灣對於外國人強制驅逐出國之時,應以行政處分書載明不服處分之法律救濟方法、期間及其受理機關,以履行保障外國人正當法律程序之要求;13.在外國人針對強制驅逐出國行政處分提起法律救濟之期間內,宜設計假釋、課予保證金、限制住居及活動範圍之機制,並納入於入出國及移民法之規範中;14.我國入出國及移民法有關強制驅逐出國之法制中,缺乏聽證程序之明文規範;是否採用全套之聽證程序,諸如:裁決強制驅逐出國行政處分前,應給予受處分人(遭受驅逐出國者)陳述及申辯之機會、處分書附記理由、表明救濟方法、期間及受理機關等、閱覽卷宗…等,可視個案情況而決定;15.在入出國及移民法之中,宜有延緩或中止強制驅逐出國之機制與法定要件,俾利於符合特定要件之情況下,主管機關可將強制驅逐出國行政處分延緩(暫緩)或中止(停止)執行[25]
  在2002年,許義寶教授發表一篇名為「行政強制出境與刑事程序關係之研究」之文章,於此篇期刊論文中,許義寶教授提出以下重要之論點:1.依日本入管法第63條第1項之規定,處於刑事程序中之外國人,如犯罪嫌疑人未被收容,得予強制出國;2.對於外國人所進行之刑事驅逐出境,係屬於刑事保安處分,處分之主管機關,乃為刑事處分機關;保安處分之本質,係為國家刑罰權;3.如法院之判決書內未明文裁定驅逐出境,行政主管機關當然亦可依職權,裁處驅逐出國之行政處分,並加以執行之;4.就台灣而言,當外國人觸犯刑案,並已進入刑事偵查之程序,外國人是否得驅逐出國,並無明定,移民署與司法機關之間,似應相互尊重彼此權限,並且協調一定之處理程序;5.依國家管轄權理論,原則上刑事優先[26]
  於2004年,夏曉鵑教授在中國時報發表一篇名為「順我者留,逆我者去的移民政策」,此文頗發人深思,於上開文中,夏曉鵑教授抨擊入出國及移民法中之「驅逐出國」機制,主要之問題點,在於強制驅逐出國之理由中,所謂之「妨害善良風俗之行為」及「有從事恐怖活動之虞」之定義,常被執法人員濫用;此外,夏教授並指出,社經地位低之外勞,在遭受強制驅逐出國之處分時,常常是申訴無門[27]。夏教授並以知名外籍DJ巧克力案件為例,說明巧克力向行政法院提起停止執行強制驅逐出國命令之訴訟,但行政法院以原處分之執行,對巧克力而言,將不會發生難以回復之損害,駁回巧克力之訴訟,巧克力為自己舉證之機會,亦被剝奪之。
  於2005年,廖元豪教授發表一篇名為「正當程序的化外之民?驅逐出境與收容」之文章,在本文之中,廖元豪教授提出以下之觀點:1.驅逐出國及收容之處分,缺乏中立公正之行政聽證程序,全由行政機關決定,行政裁量權過大;2.對於外國人違反社會秩序維護法之賭博行為,而將其逕行強制出境,是否有裁量濫用之情事,值得檢討;3.外國人曾感染梅毒,但在出具衛生機關之無傳染性之虞之證明後,是否仍有必要將其驅逐出國?值得再議;4.正當程序之保障,並無區分本國人與外國人與外國人之必要;5.美國移民法對於外國人強制驅逐出境及收容,乃有嚴謹之聽證程序,並由中立之移民法官加以裁決,性質上與司法裁決並無太大差異;6. 強制驅逐出境及收容之處分,原則上應該由司法加以決定[28]
  於2005年至2006年間,廖元豪教授承接一項行政院國家科學委員會之專題研究計畫案,名為「從移民人權觀點檢視台灣移民法制」,在2006年10月之成果報告中,廖元豪教授提出以下若干之觀點,頗值得吾人加以重視:1.對於外國人所課予之驅逐出國及收容處分,外國人之家庭生活中心隨時會被摧毀;2.入出國及移民法中有關於驅逐出國之原因(法定構成要件),授予執法人員(移民官)極大之解釋空間,同時上開原因之定義,係屬不確定法律概念,頗為抽象與模糊,易被擴張解釋;3.強制驅逐出國法定構成要件之抽象性,令婚姻移民隨時身處險境之中;4.對於外國人所課予之強制驅逐出國及收容行政處分之程序,可謂粗糙不堪;移民機關擁有片面決定生殺大權之權限;5.行政機關得單方逕行決定並執行強制驅逐出國及收容之行政處分,事前無須經司法裁決,亦不適用行政程序之保障;6.對於外國人所課予之強制驅逐出國及收容之行政處分,實不宜由行政人員單方決定;7.當外國人被強制驅逐出國之後,事後欲進行行政救濟之爭訟,頗為困難[29]
  於2005年,許義寶教授發表一篇名為「論驅逐出國處分之停止執行」之文章,在本篇期刊論文之中,許義寶教授提出以下之重要觀點:1.在對於外國人之制裁手段中,將外國人驅逐出國係屬最即時、有效與嚴厲之處分措施;2.外國人對於驅逐出國行政處分所提起之救濟(含撤銷訴訟),在未判決撤銷之前,上開行政處分仍有執行力,不因外國人提起救濟而中止;3.在日本, 驅逐出國行政處分具有侵益之性質,可對其提起撤銷訴訟,亦得提起「停止執行」之暫時性權利保護救濟;日本行政事件訴訟法中之執行停止制度,係為對於原告之權利利益,進行暫時停止之救濟措施;4.依訴願法之規定,遭受驅逐出國處分之外國人,除可提起撤銷訴願外,尚可提出請求「停止執行」之訴願救濟;5.有關行政訴訟中,暫時性權利救濟之停止執行,其性質通說係認為屬於「行政作用」,亦有部分學者認為是「司法作用」;6.在入出國及移民法之中,可加入將驅逐出國處分停止執行之特別要件之規定[30]
  根據我國入出國及移民法第36條第3項之規定,外國人有第1項第2款、第4款至第11款情形之一者,移民署得於強制驅逐出國前,限令其於7日內出國。亦即,在目前之強制驅逐出國機制中,符合上開法律之要件者,我國尚設計「限令7日內出國」之機制,此種限令出國之措施,可謂強制驅逐出國處分之前置措施。於2007年,蔡宗珍教授亦曾對於涉及此一主題之相關前置法律問題加以研析,此篇文章名為「在台奈及利亞人悲歌──歸化許可及相關授益處分之撤銷與信賴保護之要件」;在本篇文章中,充分地流露出蔡宗珍教授對於在台非洲弱勢民族──奈及利亞人之人道關懷與愛心。在上開文章中,奈及利亞人甲申請歸化許可之初,其所提出之喪失國籍證明,係屬偽造之文件,後來,甲雖已取得台灣國籍,理論上內政部仍得依國籍法撤銷之,但須考量甲之信賴保護問題。蔡宗珍教授分別從數個不同角度,論述甲對於內政部之歸化許可處分所產生之法律信賴,係屬於值得加以保護(諸如甲喪失原有奈及利亞國籍之證明,並非取得歸化成為台灣國籍許可之絕對不可或缺之資格或前提要件),頗具有參考性。在上開案例中,由於主管機關對於甲發出限令出國處分書,甲若不於7日內出國,則將被強制驅逐出國[31],因考量此種情形與驅逐出國機制頗具有相關性,故亦列入本文之文獻探討之中。
  於2007年,許義寶教授完成博士論文之撰寫,此一論文之名稱,係為「外國人入出國與居留之研究──以我國法制為探討中心」,在上開博士論文中,許義寶教授提出以下頗值得參考之重要看法:1.驅逐出國處分對外國人之權利影響甚為重大;2.在理論上,國家對於外國人所課予之驅逐出國處分,並非刑罰;3.驅逐出國之行政處分,其處分之依據,應符合明確性、比例原則、不濫用裁量權及考量人道立場;4.驅逐出國處分並非行政處罰,乃為一具體之行政處分;5.日本學者萩野芳夫認為驅逐出國處分之性質,就遭受驅逐出國之外國人而論,驅逐出國處分亦可能屬於一種嚴厲之刑罰處分[32];6.主管機關在作成驅逐出國處分前之行政調查部分,目前之法律依據,係為行政程序法行政罰法;7.遭受驅逐出國之外國人,應有請求「不予以驅逐出國」、「暫緩執行」及「特許居留許可」之權利;8.移民主管機關對於驅逐出國之行使,擁有廣泛之裁量權,司法機關進行司法審查時,應予以尊重;9.「限令出國」之法律性質,屬於行政處分,亦為間接強制之一種;10.主管機關作成驅逐出國處分書之後,執法人員得逕予執行驅逐出國,此種執行程序,具有直接強制執行之屬性;11.有關驅逐出國處分之法律性質,不以故意或過失為要件;對於無故意或過失之非法入國者,亦可予以執行驅逐出國;12.在驅逐出國處分之停止執行之救濟部分,理論上,可分為程序上與實體上之救濟;在執行之程序上,當事人可提出「聲明異議」,而對於執行聲明異議之決定,不得再為行政訴訟之救濟;在實體上,遭受驅逐出國之人,可提起撤銷訴訟;上述兩種程序之救濟,均不影響驅逐出國處分之執行,採不停止為原則;13.外國人在國內之政治活動或集會自由行為,屬精神自由之權利,似應給予保障;14.在驅逐出國處分之訴願救濟部分,訴願法第93條第2項所訂之「難以回復之損害」之概念認定,頗具爭議性與不確定性;15.驅逐出國之行政處分生效之後,縱使未確定,亦得開始行政執行之程序;16.假若對於外國人驅逐出國,會直接造成其生存權受到威脅,在此情境下,亦不許主管機關對該名外國人作出驅逐出國之行政處分;17.對於外國人所課予之驅逐出國處分,應包括聽審程序;18.有關驅逐出國處分之調查、決定與執行程序,均由主管機關自行認定與執行,恐會經常令他人產生一種逾越比例原則之質疑[33]
  於2008年,曾百溪氏用英文完成撰寫一本名為「在台外籍配偶家庭團聚權之研究──以驅逐出國處分為中心」之碩士論文,在本英文版之論文中,作者提出以下相當重要之意見:1.對於外國人之驅逐出國處分,應符合程序正義原則,諸如:美國有移民法庭之移民法官審判與提供當事人上訴之機制;日本入管法之中,具有保釋制度;2.根據「人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例」第18第19條之規定,外籍配偶如被發現其感染有HIV病毒,則上開配偶將遭受限令出國處分,如再入國,每季僅能短期停留於台灣,每季不得超過一次,每次不得超過14天,且不得延期,嚴重侵犯外籍配偶之家庭團聚權;3.有關於行政程序法第3條排除「外國人出、入境」行為適用之規範,似容有改進之空間,外國人出入境之行為,仍有適用行政程序之必要;4.在行政法院之組織架構中,下設「移民法庭」(immigration court),並配置專任之移民法官(immigration judges),專責審理涉及入出國及移民法之行政訴訟案件;5.在驅逐出國處分之訴願機制部分,宜另行建構一移民訴願制度,即成立專責之移民覆審委員會(Board),專門受理移民主管機關與遭受驅逐出國者之訴願案件;6.主管機關在裁處驅逐出國行政處分之程序中,宜有正當法律程序之機制,容許被驅逐出國者提出理由,反對上開驅逐出國之處分;7. 驅逐出國處分對於外國人而論,在性質上,屬於一種非常嚴厲之行政處罰(a very serious administrative punishment to aliens);8.在入出國及移民法之中,宜明列在符合特殊情境下之外國人,無須被驅逐出國;上述所言及特殊情形,諸如:(1)仿照美國移民暨國籍法第240條第A項第(b)款[34]之規定,假若將外國人驅逐出國,則其本人、配偶、直系卑親屬或直系尊親屬,將處在一種「特殊及極端不尋常艱難」之處境(exceptional and extremely unusual hardship),此時,上開外國人可提出撤銷訴訟;(2)因家庭團聚之故;(3)將導致外國人身處險境之中;(4)外國人在台居留時間之長度;(5)文化背景等因素;9.在入出國及移民法之中,應明定驅逐出國行政處分之通知書,應告知當事人;10.在入出國及移民法之中,有關驅逐出國之裁決程序明顯地忽略正當法律程序(obvious neglect the Due Process),遂有可能侵害遭受驅逐出國者之人權(might encroach the Human Right)[35]
  於2008年,馬福美氏於其碩士論文「我國移民法制之研究」之中,提出以下值得重視之觀點:1.我國入出國及移民法之中,有關於將外國人驅逐出國之事由,若干項目具有不確定法律概念,外國人常處於隨時可能被驅逐出國之情境中;2.因行政主管機關有權限得單方逕行決定及執行驅逐出國之行政處分,無須假由司法機關之裁判,對外國人權利之侵害極為嚴重;3.行政主管機關對於外國人所課予之驅逐出國之行政處分,未設計較為中立及公正之行政裁決程序,甚至明文排除極簡單之行政程序之保障;4.正當程序之保障,應無區分外國人及本國人之必要[36]
  於2009年,蔡震榮教授發表一篇名為「自外籍配偶家庭基本權之保障論驅逐出國處分──評台北高等行政法院95年度訴字第2581號判決」之文章,在本篇文章之中,蔡震榮教授提出以下若干之觀點,亦是發人深省:1.驅逐出國之法律實質規定,是否過當,著實須進一步加以探討;2.移民行政機關所擁有之行政裁量權,權限是否過大?不無疑義。3.對於外國人作出驅逐出國之行政處分,所應踐行之正當法律程序之相關規範,是否充分?是否有改進之處?4.對於外國人所為驅逐出國之行政處分,未顧及當事人之家庭權,明顯違反比例原則;5.對於外國人所為之驅逐出國處分,其法律性質具有:影響後果係立即性、全面性與重大性,應謹慎小心為之;6.在強制驅逐外國人出國前之審查會機制,係「得」召開審查會,而非「應」召開審查會,廣泛地賦予移民署決定是否召開審查會之行政裁量權,恐會造成「不」召開驅逐出國審查會之情形,將會成為原則性作為;7.審查會之組成、審查要件及程序等事宜,由主管機關定之,給予行政主管機關過大之裁量權;8.有關審查會之成員、要件及程序,宜以法律作明文之規範為佳;9.從憲法角度出發,基於對人民家庭團聚權之保障,如欲對外國人作出驅逐出國之處分,宜由法院依照正當法律程序,作出驅逐出國之處分為妥;10.審查會已淪為暫緩執行驅逐出國之橡皮圖章;11.家庭基本權應屬於我國憲法第22條之一項基本權;12.限制外國人家庭團聚權之法律理由,應有極為重大之公共利益,並符合比例原則之法律依據為妥適[37]
  於2009年,吳學燕教授出版「入出國及移民法逐條釋義」一書,本書於2011年進行修訂,成為「入出國及移民法逐條釋義」修訂2版;上開書籍對於入出國及移民法第36條強制驅逐出國之條件(構成要件)、立法理由(如維護國家安全、主權尊嚴、入出國管理及基本人權保障)、限令出國機制及其他法律規範之要件,均逐一加以研析,係為國內探討驅逐出國之重要參考文獻。在上開書籍中,對於移民署將外國人強制驅逐出國前,得召開審查會之規範情形,亦多所著墨與釋義[38],亦誠屬難能可貴,對於學術界與實務界而論,貢獻頗多。
  於2009年,廖元豪教授另發表一篇名為「正當程序的化外之地──我國移民法制與執行層面的檢討」,在此篇文章之中,廖元豪教授提出以下之寶貴意見:1.對於外國人加以強制驅逐出國及收容之處分,憲法正當程序之要求係屬於最高層次(等級);2.對於在台外人之驅逐出國措施,其侵害外國人人權之程度,係為嚴重等級;3.強制驅逐出國及收容之法制,未包括行政程序法之「事前陳述意見」(行政程序法第102條以下)及「告知理由」(行政程序法第96條第1項第2款)等基本程序要件;4.強制驅逐出國及收容之行政處分,係由行政機關單方、片面所作成之決定,而非由法院加以裁決;5.對於外國人所課予之強制驅逐出國及收容之行政處分,未有較為中立、公正之裁決程序之機制,排除行政程序之保障,遭受強制驅逐出國及收容之人無即時陳述意見、答辯及防禦之權利;6.對於外國人所課予之驅逐出國及收容之行政處分,屬於重大決定,不可由行政機關片面處置,應由中立之第3者作成終局裁決;7. 強制驅逐出國及收容之決定,原則上,宜由司法決定之;8.移民行政應主動地適用行政程序法上之程序保障規定;9.對於強制驅逐出國及收容之行政處分,在當事人行政爭訟程序尚未確定前,原則上應不予執行;10.對於外國人所課予之強制驅逐出國及收容處分,宜經由行政程序法上聽證程序;11.行政程序法第3條第3項第2款之規定,應予廢除或限縮範圍[39]
  在2010年5月,黃樟青氏完成撰寫一本名為「我國外來人口收容及遣返問題之研究──以宜蘭收容所為例」之碩士論文,在本論文之中,作者提出以下重要及發人深思之論點:1.將外國人驅逐出國之程序中,會涉及外國人人身自由之情形,可包括:(1)準備將外國人強制驅逐出國前拘提及逮捕之執法行為;(2) 驅逐出國程序之本身行為;在準備強制驅逐出國階段,法未明文規定;在驅逐出國之行政處分部分,強制將外國人驅逐出國,會限制外國人之人身自由,諸如採取收容之手段,而收容亦未經由法院裁決,恐有違反憲法第8條之嫌;2.雖然於入出國及移民法第36條第2項之中,有設計得召開審查會之機制,但目前法律程序對當事人保護相當有限,可謂是保護不足;3. 驅逐出國之處分,對當事人及其家屬影響極大;4.在入出國及移民法之中,對於應驅逐出國之人,宜有寬容條款之規定,其條件諸如:在台灣已建立家庭;遭受驅逐出國之人在台灣已有子女或配偶者;人道考量;5.在驅逐出國之要件方面,輕微之行政違規或過失犯罪案件,似以不加驅逐出國為佳[40]
  於2010年,許義寶教授另發表一篇名為「論人民之入出國及其規範」之文章,於此一論文中,許義寶教授提出以下之看法:1.依據1892年「外國人入國許可與強制驅逐出國之國際規則」(the international rules on admission and expulsion of foreigner,1892)第17條之規定,對於外國人所課予之驅逐出國處分,並非刑罰;2.對於外國人所施加之驅逐出國處分,會涉及外國人人身自由、遷徒自由、婚姻家庭權、工作權與職業自由權利等,即會干預外國人之相關基本權利;3.主管機關之驅逐出國行政處分書,一經核發及通知,即產生效力;於執行上,原則不受影響,例外才停止執行(參照行政執行法第9條);4. 驅逐出國之行政處分,並非行政處罰;5.在1945年,美國聯邦最高法院認為,驅逐出國非屬於刑事程序,但會使外國人有如身處於地獄般之苦痛,有時,驅逐出國應屬於最嚴厲之刑罰;6.對於有犯行之外國人,依刑法所科處之驅逐出境保安處分之判決,具有可執行性;移民署無須另行再課予行政上驅逐出國之處分;7.當外國人先後收到移民主管機關之驅逐出國行政處分書,以及刑事法庭之驅逐出境保安處分判決書時,執行其一即可;8.高等行政法院在受理驅逐出國救濟案件時,宜特別重視外國人之家庭團聚權;9.依據入出國及移民法第36條之規定,主管機關對於外國人之驅逐出國,具有行政上之裁量權[41]
  於2011年,謝立功教授於聯合報發表一篇名為「修移民法,不讓收容成覊押」之文章,文中表示入出國及移民法第38條業已大幅度修正,對於外國人必須符合「非予收容」顯難強制驅逐出國之要件,始可暫予收容,法條大幅度地限縮收容之適用範圍。謝立功教授並指出,在收容對象方面,宜以情節單純等待遣返之外來人口為主[42]。根據上文之內容,將其與入出國及移民法第38條相互比對之結果,可得知對於外國人進行收容之目的,主要係確保強制驅逐出國處分能順利地被移民官加以執行(法)。
  本文綜合整理上述國內之文獻後,發現台灣入出國及移民法中有關涉及強制驅逐出國之法律規範與機制,存在著以下之爭議與問題:1.有關於驅逐出國之事由(理由),若干之項目,係為不確定之法律概念,易遭執法人員濫用;2.驅逐出國之救濟程序與實益,無法充分地保障遭受驅逐出國之外勞;3.有關於我國入出國及移民法涉及驅逐出國之法律實質規定,亦即,在構成要件部分,尚有討論之空間;4.在主管機關對於違法外國人所課予強制驅逐出國及收容之行政處分部分,所應踐行之正當程序(due process of law)之相關規範,未見諸於入出國及移民法第36條及相關法條之中,多位學者專家們,多認為尚有改進之處;5.有學者質疑入出國及移民法第36條第2項審查會之功能,恐會造成「不」召開審查會之情形,變成一種常態性及原則性之作法;6. 入出國及移民法第36條第5項涉及審查會之組成、審查要件及程序等事宜,給予行政主管機關過大之行政裁量權,似宜由法律加以明定之;7.在我國入出國及移民法第六章第36條第1項涉及行使強制驅逐出國權限之機關部分,主要係由移民署主其事,亦即,由移民署負責裁決強制驅逐出國之行政處分;有學者專家質疑由行政機關進行上開裁決處分之合憲性、合法性、適切性及公正性之問題;並且提出另外之選項,宜改由法院依照正當法律程序執行上述對於違法外國人裁決強制驅逐出國之行政處分;就此議題而論,有學者專家質疑移民署球員兼裁判,頗為不適切;8.在入出國及移民法第36條第2項審查會之實際執行成效部分,有學者認為審查會已淪為暫緩執行驅逐出國之橡皮圖章;換句話說,如主管機關擬將外國人暫緩驅逐出國,即可透由審查會之機制,達到暫緩執行驅逐出國之目的;9.在入出國及移民法第36條第1項涉及強制驅逐出國之法律構成要件部分,如牽涉限制或剝奪外國人之家庭團聚權範疇時,應有極為重大之公共利益,並符合比例原則之法律依據為妥適;10.入出國及移民法第36條第1項之構成要件,如外國人所觸犯之行政及刑事違法行為,假若係屬較為輕微者,如違反社會秩序維護法之賭博行為,則不宜將外國人驅逐出國;再者,如外國人因性行為過於放蕩不覊,而感染梅毒,但假若當事人能出具公立衛生機關之不具有傳染性之證明書,似乎,亦宜以不將當事人驅逐出國為佳;11.有關於強制驅逐出國行政處分之執行時間點,如遭受強制驅逐出國者提起行政救濟,在行政爭訟程序尚未確定之前,原則上,應不予執行,避免發生訴訟案件尚繫屬於訴願機關或高等(最高)行政法院,當事人卻已被驅逐出國之情事;12.行政程序法第3條第3項第2款之規定,應予以廢除,或進行修法,限縮其適用範圍;如此,入出國及移民法第36條始能主動適用行政程序法上之程序保障規定;13.當外國人被驅逐出國之後,如欲事後進行行政救濟,緩不濟急,頗為困難;學者專家們頗質疑入出國及移民法第36條強制驅逐出國之救濟機制與實際成效;14.入出國及移民法有關於強制驅逐出國之機制,缺乏一種寬容之規範;在符合特定之情況下,可對於外國人不加以驅逐出國,或者,對於驅逐出國之行政處分,限制或暫緩執行;15.在入出國及移民法第36條第1項第6款不得從事與許可停留、居留原因不符之活動或工作方面,假若牽涉外國人在台之政治活動,如非屬對於我國之政治意思決定與實施有所影響之高度政治行為,外國人之言論與表現自由,應予保障;再者,上述不得從事與許可停留、居留原因不符之活動或工作之法律用語,其範圍欠缺明確性,似宜比照日本「出入國管理及難民認定法」之機制,規定停留、居留之種類,以及其可從事之相對應合法活動與工作,令此項規定更加明確化;16.行政主管機關依據入出國及移民法第36條之規定,所裁處之強制驅逐出國行政處分書,一經主管機關之核發與通知,即產生法律上之執行效力,其執行以「不停止」為原則;即使遭受驅逐出國處分之外國人提起行政救濟,不論是訴願或行政訴訟之救濟,在未對上開處分撤銷前,原則上,上述行政處分仍具有執行力;驅逐出國行政處分之執行力,不因外國人提起行政爭訴而停止;此種以不停止為原則之機制,頗受到學者專家之質疑;17.遭受驅逐出國之人之權利救濟部分,宜在入出國及移民法之中,設計多種之權利救濟途徑,諸如:請求「不予以驅逐出國」、「暫緩執行」與「特許居留許可」之權利;18.在驅逐出國處分之訴願救濟程序部分,訴願法第93條第2項所規範之原行政處分之執行,將發生「難以回復之損害」之概念,因屬行政法上之不確定法律概念,人言人殊,在認定上頗具爭議性與不確定性;19.假若對於外國人驅逐出國,會直接造成其生存權受到威脅;在此情況下,似乎不應對外國人作出驅逐出國之行政處分;但是,我國入出國及移民法第36條之中,並未明定之;20.美國政府在課予外國人驅逐出國及收容之行政處分程序中,設計有移民法庭之機制,由中立之移民法官裁決,我國是否要引進?值得討論;21.在驅逐出國處分及收容之行政訴願機制方面,台灣是否有必要另行建構一移民法訴願制度,成立專責之移民覆審委員會(Board),專責受理移民訴願案件(含遭受驅逐出國之處分),頗值得討論;22、對於外國人進行移民收容之決定,係屬於剝奪當事人之自由處分,宜回歸憲法第8條之規範,適用提審及法官保留之制度。
  上述之爭議與問題點,是本文綜整國內學者專家們之寶貴意見所得之結論。然因部分之文獻與資料,恐因研究主題之不同與篇幅之限制,再加上事過境遷,相關法令已修改,法條內容及次序已變更,致其時效性方面,恐已與目前之實際情境有所不同。因上開文獻具有上述之限制,故有關我國入出國及移民法之中,有關強制驅逐出國議題之學術探討,實有必要再續行加以補強與更新,力求完備,並作一個通盤性之檢視,以作為學術研究者、實務工作者及相關人員參考之用。
  不過,筆者仍相當讚揚與高度肯定上述國內學者專家們對於入出國及移民法中涉及強制驅逐出國機制課題之學術奉獻,本文之論述,是站在上述前輩們之學術結晶與精華之上,即所謂站在巨人之肩膀上,用往前進一步深究。期望引發同好們之重視,共同努力解決入出國及移民法中有關強制驅逐出國機制所面臨之種種困境,最終之目的,在於能充分保障外國人之人權。
  在日本涉及對於外國人進行驅逐出國之相關文獻方面,則如下所述。於1995年,竹內昭太郎氏出版「出入國管理行政論」(初版)一書,竹內昭太郎氏曾在駒澤大學法學部講授「出入國管理論」,並曾任入國管理局參事官,故其著作頗具高度參考性。在該書之中,竹內昭太郎氏提出以下之觀點:1.對於外國人所課予之強制驅逐出國處分,並非屬於一種刑罰,而係屬於行政處分之性質;2.在強制驅逐出國處分之要件部分,須透由法律規範與公布,令外國人事先知曉,此為「驅逐出國事由法定主義」,與刑法之「罪刑法定主義」有同一趣旨;3.竹內昭太郎氏於上開書中,並對於美國移民法中之強制驅逐出國機制加以探討,根據美國移民法之相關規定,美國在裁決是否將違法外國人驅逐出國之程序上,主要係由「移民法官」(移民審判官,immigration judge,又稱為special inquirng officer)主其事;在移民法官審判庭之前,移民官員與外國人會互相進行攻防,並容許雙方提出證據,以及具有訊問證人、主詰問及反詰問等機制,此種之程序,係屬於一種準司法之程序,以利上開移民法官決定外國人是否符合強制驅逐出國之法律要件;外國人如對於上述移民法官之驅逐出國裁決不服,則外國人可向「移民上訴委員會」(The Board of Immigration Appeals,簡稱BIA)提出上訴,而BIA之性質,係為移民行政上之上訴機關,隸屬於美國法務部(The Ministry of Justice);外國人對於BIA之裁決,如仍表示不服,可請求BIA再次開庭(reopen),或是請求BIA再審(reconsideration);對於BIA之最終決定,如仍表示不服,則可繼續上訴至美國聯邦巡迴上訴法院;4.日本課予違法外國人驅逐出國處分書之內容,會包括遭強制驅逐出國者之外國人姓名、出生年月日、國籍,遭受強制驅逐出國之理由及執行方法等;5.在強制驅逐出國處分書之停止執行訴訟方面,假若遭受強制驅逐出國處分之人,認為其行為尚未構成強制驅逐出國之法定要件;或者,法務大臣認為外國人所提出之「異議」,係屬於無理由,並未核准「特別居留許可」,但受處分之人認為上開法務大臣之裁決,存有不當及違法之理由,此時,外國人可提起請求撤銷強制驅逐出國處分之訴訟,亦即,可提起撤銷訴訟;不過,地方法院在受理撤銷訴訟後,在很多之情形下,法官會考量原告所爭訟之訴訟利益業已喪失,因假若外國人已被遭受強制驅逐出國之後,較難回復其所受之損害,故會駁回原告之撤銷訴訟;是以,原告通常在提起撤銷訴訟時,會再申請強制驅逐出國處分書之停止執行。在行政爭訟第一審言詞辯論終結後,原告有可能在行政爭訟尚未終結前,即被強制驅逐出國;再者,在行政爭訟中,法官可能會考量外國人被驅逐出國之後,其擬欲回復之利益,並不會喪失;亦即,外國人在日本所擁有之利益,不因此而喪失;或者,法官會認為原告勝訴之機率很小,則在此種情形下,法院會認定不構成將強制驅逐出國處分停止執行之法定要件;亦即,強制驅逐出國處分書不停止執行;雖然如此,日本最高法院仍認為,原告在行政爭訟中,仍保有受裁判之權利[43]
  於1996年,東京律師協會出版「外國人法律諮商手冊」一書,於本書之中,東京律師協會提出以下之重要論點:1.當入國警備官發現外國人恐有違法情事,須進行臨檢、搜查及扣押物件時,因上開公權力之行使,干預外國人之人權,故須取得法官之許可;2.有關於課予外國人強制驅逐出國之處分,其審理之程序,共可分為3個階段:(1)入國審查官之審查;(2)特別審理官之口頭審理;(3)法務大臣之裁決;3.對於上開法務大臣之裁決,當事人如有不服,則可向法院提起行政爭訟;4.在遭受驅逐出國處分當事人之辯護權方面,在入國警備官之違法調查階段,截至1996年止,根據東京律師協會之實際經驗,入國警備官會拒絕律師之同行需求;在特別審理官之「口頭審理」階段,則容許律師提出有利證據與詰問證人;5.假若外國人涉及刑案,經法院審理之後,法官對於刑罰判決執行猶豫;在刑罰執行猶豫之期間,入國管理機關仍可將外國人強制驅逐出國[44]
  於2004及2007年,日本入管實務研究會分別出版涉及入管實務工作手冊之書籍,依據於2007年所出版之「入管實務手冊」修訂第2版之內容,在涉及對於外國人進行強制性之驅逐出國程序方面,當日本入國管理局之「入國警備官」發現外國人有違法情形時,上開「入國警備官」會針對外國人涉嫌違法情事展開調查,有發現可疑情事,則會進行下一階段收容。對於外國人進行收容之裁決,係由「主任審查官」裁決之。之後,在涉及驅逐出國部分,案件會移交至「入國審查官」,「入國審查官」會針對案情進行調查,如認定未構成強制驅逐出國之法律要件,外國人可在日本繼續居停留;假若「入國審查官」調查之結果,發現外人違法之情形,構成強制驅逐出國之要件,則由「入國審查官」對於該外國人核發「強制驅逐出國處分書」,「入國審查官」擁有驅逐外國人之決定權限;此時,假若遭受驅逐出國處分之外國人表示不服,擬提出異議,其須先請求「特別審理官」進行言詞審理(口頭審理);假如符合口頭審理之請求要件,則案件繼續由「特別審理官」接案審理。
  「特別審理官」言詞審理之結果,如認為前一階段由「入國審查官」審理之結果有誤,外國人不符合驅逐出國之要件,則此時外國人仍可在日本居、停留;另一種相反情形,如「特別審理官」言詞審理之後,認為第一階段「入國審查官」之裁處,其認定係屬正確無誤,即外國人違法之行為,構成驅逐出國之要件,則容許外國人向法務大臣提出「異議」。法務大臣受理之後,如認為遭受強制驅逐出國處分之外國人所提出之「異議」係屬於有理由,則外國人仍可在日本居、停留。相反地,如認為上開遭受強制驅逐出國處分之外國人所提出之「異議」,係屬於無理由,此時,日本法務大臣會再進一步審查及檢視是否具有容許上開外國人「特別居留」之情事(事由);如上開提出「異議」之人,具有容許特別居留之情事,法務大臣會核發「特別居留許可」;相反地,如上開提出「異議」之外國人,未具備容許「特別居留」之事由,則法務大臣會核發強制出國處分書[45]
  於2007年,出入國管理法令研究會出版「新版出入國管理暨難民認定法之指引問答集」一書,於本文之中,日本出入國管理法令研究會針對若干之問題,提出以下之看法:1.日本法務大臣對於恐怖分子因遭受驅逐出國處分,所提出之「異議」之裁決,在涉及強制驅逐出國之決定方面,對於恐怖分子本身之權利,乃至於其法律上之地位, 「不直接地」發生影響力;亦即,「不直接地」對於恐怖分子之權利與義務產生影響[46],故有關法務大臣上開之裁決---不對恐怖分子核發特別居留許可;或認定恐怖分子之「異議」不認為具有法定之理由,並非行政處分。為何上開法務大臣之裁決,並非行政處分?在行政處分之定義方面,根據日本最高法院第一法庭於1964年10月29日之判決文內容,所謂之行政處分,是行政機關根據法令之規定所為之行為;而此種之行為,會「直接地」形成國民之權利與義務。根據日本行政不服審查法之規定,如當事人欲提起訴願,在客體方面,須是行政機關之行政處分;因上開法務大臣之裁決,並非行政處分,故不得提出訴願;此外,亦因上開法務大臣之認定,並非行政處分,故恐怖分子亦不得提起撤銷訴訟;2.再者,根據日本行政不服審查法第4條之規定,涉及行政機關關於外國人之出入國或國籍歸化之處分,當事人如有不服,亦不得提起「審查」或「異議」等訴願之救濟程序;是以,根據行政不服審查法第4條之規定,恐怖分子亦不得依據上開法律提起任何訴願之程序[47]
  在主權國家對於外國人行使強制驅逐出國權力之理論層次部分,近年來,非常重要之日文文獻,即為於2008年,新井信之教授所出版之「對於外國人進行驅逐出國與美國憲法──國家主權行使之法理論基石」一書,在本文之中,新井信之教授提出以下之觀點:1.站在美國國會之立法角度,國會對於將外國人驅逐出國之範疇,有「絕對之權限」(plenary power),此是一種「絕對及不受制約」(absolute and unqualified)之權力,此被稱為美國國會之「絕對權限理論」(plenary power theory);不過,上開「絕對權限理論」之射程(range),則是受到美國憲法修正案第1條、第4條、第5條、第6條、第14條、「權力分立原則」及人身保護令之相關制約;2.對於外國人所進行之強制驅逐出國,在理論依據部分,站在國家行政整體之角度,它是美國政府主權之行使,是一項固有之權力,而主權之根據,則係來自於受到美國憲法之委任;亦即,對於外國人所課予之驅逐出國處分,屬於美國憲法主權權限(sovereign powers)之一部分;3.絕對權限理論曾沒落一段時期,在911事件後,美國因受到恐怖份子之攻擊,絕對之權限理論再度興起,受到美國之重視;此外,有關國家安全與國土安全之保障議題,亦在911之後,受到美國高度之關注;4.從美國司法之角度而論,對於外國人驅逐出國處分之司法審查,呈現司法之自我抑制現象,此為「司法自我抑制理論」;5.在涉及外國人之政治權利部分,則可適用「國家自己統治理論」;6.從美國聯邦政府之角度出發,與州政府之權限相互比較之結果,在外國人出入國管理之範疇,聯邦政府具有「專占」(preemption)之權限,此為「專占理論」(preemption theory)[48]
  在英文文獻方面,有關涉及強制驅逐出國之領域,於2004年,Higgins出版一本名為「歐盟境內移居暨庇護法令與政策:2004年各國國家報告」(Migration and Asylum Law and Policy in the European Union: FIDE 2004 National Reports)之專書,在本書之中,對於歐盟各國執行驅逐出國機制之概況,有作一介紹。茲以波蘭為例,有關於將外國人驅逐出國之法律規範,主要係規定於「外國人法」(Alien Act)之中;本法制定於1997年之後,於1999年、2001年及2003年,均有修正;有關於將外國人驅逐出國之規範,在法定構成要件部分,主要係規範於外國人法第88條。根據上開條文之規定,假若外國人之違規行為,符合以下之要件,則將對外國人核發驅逐出國之行政處分(expulsion decision):(a)違法居停留(illegal residence);(b)非法受僱或非法自我開業(self-employment);(c)外國人缺乏足夠之財政上資產(lack of sufficient financial means);(d)外國人之個人資料被登錄於不受波蘭政府歡迎之記錄中(in the register of aliens undesirable);(e)外國人在波蘭境內如繼續居停留,會對於波蘭之國家安全(national security)或公共安全與秩序之維持(the protection of public security and order)造成一種威脅(be a threat);或者,對於波蘭之國家利益(national interests),形成一種矛盾、對立之氛圍(be contradictory);(f)非法入國或企圖以非法之方式入國(an attempt to enter illegally);(g)對於要求外國人自願(動)出國之行政處分(a decision obliging an alien to leave the territory of Poland voluntarily)拒不遵守;(h)外國人對於應支付給波蘭政府財政上之資金之義務,未加以遵守;(c)因故意犯行(intentional criminal offence)或財政(經濟)上之犯行(fiscal offence)被法院定罪判刑,監禁之刑期執行完畢之後(completion of an imprisonment sentence)[49]
  另外,依據外國人法第97.1條之規範,外國人如符合特定之要件,則可對於應被驅逐出國之違法外國人,先行核發以7日為期之自動出國之行政處分。上開之行政處分,可謂命令外國人自動出國之處分;上述所稱之特定要件,係指外國人符合上述外國人法第88條(a)、(b)及(c)之要件,在此3種情況下,可先對於外國人核發命令其自動出國之處分,外國人如未於7日內出國,則可對其核發強制驅逐出國之行政處分書(expulsion decision)。在實際之執法層面,於2002年,「波蘭國境警察總隊」(Polish Border Guard)共執行4836次之強制驅逐出國處分書;在上開遭強制驅逐出國之4836位外國人之中,有1172位之外國人,遭受強制驅逐出國之原因(理由),係因為違法居停留(illegal residence);亦即,符合波蘭外國人法第88條第(a)款之要件,而遭受波蘭國境警察總隊強制驅逐出國[50]
  2008年,Brotherton及Kretsedemas兩人共同出版一書,書名標題為「將非我族類排拒在外:對於今日移民執法之批判性介紹」(Keeping Out the Other : A Critical Introduction to Immigration Enforcement Today),在上開書中之第5章,上述兩位作者邀請Sheikh撰寫一篇名為「種族差異化、犯罪化及對9/11事件被驅逐出國者沈默不語」(Racializing, Criminalizing and Silencing 9/11 Deportees)之文章,根據上述Sheikh之研究,在911事件後,美國政府對於來自回教國家之穆斯林民眾,在先天上,會有一種偏見,即基於種族之差異性,認為這些穆斯林民眾,較有可能是潛在之恐怖分子。為了能順利將具有恐怖分子身分之人驅逐出國,美國政府採取兩種策略,第一種策略,先將穆斯林民眾與恐怖分子劃上等號,在此階段,運用之手法,係為「種族差異化」(racialize);第2個策略,再將上述民眾加以犯罪化(criminalize);之後,再將其驅逐出國。上開對於不同之人種加以差別待遇之作法,稱為「種族差異化理論」(racializing)[51]
  於2009年,Fekete出版一本名為「合適之敵人:在歐洲境內之種族差異主義、移居暨伊斯蘭恐懼症」(A suitable Enemy : Racism, Migration and Islamophobia in Europe)之書籍,Fekete提出數個頗為發人深思之觀點,以解釋歐洲各國對於外國人驅逐出國之理由,諸如:國家認同(National Identity)、單極文化主義(Monoculturalism)及「伊斯蘭恐懼症」(Islamophobia)等,在911事件之前,國家認同之議題並未受到歐洲各國民眾熱烈之討論,隨著各國反恐戰爭之進行,「國家認同感」遂成為一個新興熱門議題;也由於強調「國家認同感」,歐洲境內各國社會之「多元文化主義」(multiculturalism)遂逐漸受到極右派(extreme right)及反移民政客之攻擊,歐洲各國正逐漸地朝向「單極文化」(monoculturalising)之方向移動;上述作者將歐洲稱為「驅逐出國之機器」(the Deportation Machine);而機器之馬達動力,則係來自於各國對於應將外國人驅逐出國之數量,每年均訂有一定「績效」之目標。亦即,歐洲各國在將違法外國人驅逐出國之問題上,每年須一定之「績效」始可[52]
  於2010年,Genova及Peutz兩人共同出版一本名為「驅逐出國之範疇──主權、空間暨移動自由」(The Deportation Regime --- Sovereignty, Space, and Freedom of Movement)一書,在該書之第一章中,上述2位作者邀請Walters撰寫,章名為「驅逐出國、驅逐出境暨國際警察權下之外國人」(Deportation, Expulsion and the International Police of Aliens);Walters針對強制驅逐出國之理論深入研究,就其研究成果而論,將外國人驅逐出國之行為,它涉及到權力之行使;共計有3種不同之理論,可用來解釋為何國家會將外國人驅逐出國?此3種之理論,分別為:(1)國家主權理論(sovereignty);(2)政府治理權理論(governmentality);(3)國際社會中之「國際警察權」理論(International Police)[53]。 。

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肆、研究架構與限制

  在研究架構部分,本文共分為7章,各章所討論與研析之重點,大致上如后所述。
  第一章 簡略地概述撰寫本文之研究動機與目的、研究之方法與途徑、文獻上之回顧、研究架構與限制,以及相關名詞之解釋。
  第二章 在本章之中,本文從國際法規範之角度出發,研析國際法上之相關文件,對於國家將外國人驅逐出國進行規範之現況與未來之發展;另外,並針對於聯合國處理涉及將外國人驅逐出國之實際案例(以國際法院審理之案件為主),進行蒐集與剖析。除此之外,在本章之中,亦對於將外國人強制驅逐出國之法理基石,進行討論,主要之目的,係要綜整與建構國家將外國人強制驅逐出國之法理基礎,作為本文立論之理論根據之一。
  第三章 在本章之中,本章之重點,主要在檢視外國之制度,著重於探究國外先進之移民法制中,涉及國家將外國人強制驅逐出國之機制。在國家之選擇方面,則以民主與先進之國家為主要首選,包括:美國、芬蘭及瑞典等國。此外,其他頗為重視外國人人權保障之國家,本文亦有進行若干程度之涉獵與探討。在本章之中對於上述國家之移民法制或外國人法制中,涉及將外國人強制驅逐出國之相關機制與作法,進行介紹與討論,俾利台灣參考之用。
  第四章 本章係就台灣入出國及移民法有關對於外國人加以驅逐出國機制之現況加以探討,研究之範疇,包括目前相關之法令規定、救濟機制、相關權利救濟之實例研析等,而之所以探究我國入出國及移民法有關驅逐出國之現況,主要之目的,係藉諸本章之討論,俾利掌握主管機關對於外國人進行驅逐出國運作之實況,作為本文後續章別討論之基礎。同時,唯有了解強制驅逐出國機制執行之現況,始能在接下來之後面章別,正確地診斷出問題之所在點,並提出可行之解決對策。基上所述,本文認為實有必要對於台灣入出國及移民法有關對於外國人強制驅逐出國機制之現況加以了解、探討與掌握。
  第五章 在本章之中,本文係就台灣入出國及移民法有關對於外國人加以強制驅逐出國之機制,所遭遇之重要問題,加以描繪與討論。本章之重點,係聚焦於我國入出國及移民法有關對於外國人加以強制驅逐出國機制所面臨之主要諸多問題,藉由本章之討論,可令本文更清晰地掌握目前入出國及移民法有關強制驅逐出國機制所面臨主要問題點之所在。
  第六章 在本章之中,本文針對台灣入出國及移民法有關對於外國人加以驅逐出國之機制,目前所面臨之諸多重要問題,提出具體可行之相關解決對策(方案),俾作為學術研究、未來修法、實務機關執法及其他相關人員參考之用。
  第七章 在本章之中,本文就前文之論述,作一綜整性之結論;另外,並植基於前文論述之脈絡體系,臚列具體可行之建議(言),以供各界參考之用。
  在研究限制部分,在對於違法外國人作成強制驅逐出國處分之行政程序中,本文贊同採用正式型態之行政聽證之機制。或有論者會主張,是否會造成主管機關之工作量大為增加;然本文認為,對於外國人之人權,宜採用積極保障之作法。諸如美國移民法庭之審理機制,已將行政聽證之精華融入其中;是以,本文主張台灣在對於外國人課予強制驅逐出國處分之程序中,仍宜採用行政聽證之程序。有關於主管機關在執行行政聽證程序有可能遭遇之相關問題,似可透由增加必要之經費與移民官人力,即可迎刃而解,故似不會造成過多之不便與困擾。故此一部分之限制,對於本文之相關立論與建議,應不致於造成負面之影響。 。

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伍、名詞詮釋

  一、外國人:
  本文之研究對象,主要係以入出國及移民法中之外國人,作為研究客體,不包括大陸人士,故擬就「外國人」之定義,加以闡釋;根據「非居住國國民個人人權宣言」(亦有譯為「非居住國公民個人人權宣言」(the Declaration on the Human Rights of Individuals Who are not Nationals of the Country)第一條之定義,所謂之外國人,乃指「在某一國之國家領域之內,但並非該國國民之任何個人」(to any individual who is not a national of the State in which he or she is present.)。在上述之定義中,外國人之定義內容,主要係強調就外國人所處之國家而論,外國人並不具有該國國民之身分(not a national)[54]。根據上開「非居住國國民個人人權宣言」第一條之定義,外國人與非外國人之區別,最主要之差異點,乃在於外國人並不具有在其所居停留該國國民之地位與身分;如具有該國國民之身分(national),則不能將某人稱為外國人。
  是以,「外國人」與上開該國「國民」之概念,似乎是具有相互對立與互斥之性質。依據上開宣言對於外國人所下之定義,反觀台灣入出國及移民法中所指涉之「外國人」之概念,本文所謂之「外國人」,乃指在台灣地區內,不具有中華民國國民身分之任何個人(not a national of the Taiwan)。
  有關於「外國人」定義之另外一種理解方式,係從國籍之角度出發,如Kamto對於外國人之辨正,即由國籍之觀點下手;Kamto認為所謂之外國人,乃指某人並不具有其所處(停、居留)國家之國籍(not hold the nationality of the forum state)。
  亦即,所謂之「外國人」乃指任何不具有所在地國國籍之個人。依據上開之國籍觀點,反視台灣入出國及移民法中有關「外國人」之概念,係指任何不具有中華民國「國籍」之個人。而上述2種對於外國人不同之定義模式,雖然,在名詞定義之用詞方面,存有差異性,但深入研究其本質,似有相同之處。就「國民」(national)之意含而言,所謂之「國民」,乃指某人具有其所處國家之國籍(possesses the nationality of the State in which he or she is present)[55]
  故,假若某人其居、停留之國家,係為A國,其具有A國之國籍,則可稱其為A國之「國民」(national)。從上述「國民」之定義又可得知,「國民」(national)此一概念之核心價值,係為「國籍」(nationality)。綜上所述,對於「外國人」之定義,可從「國民」(national)與「國籍」(nationality)兩個不同之角度分別加以切入,所得到之結果,似乎是具一致性。
  是以,在本文之中,對於「外國人」之定義,可歸結為在中華民國台灣地區內,不具有中華民國之國民身分(亦即不具有中華民國之國籍)之任何個人,以及依照入出國及移民法第93條之規範,被視為「準外國人」之人士,但不包括大陸人士;換言之,依據我國憲法之法理(法統),大陸地區居民似不宜加以認定為外國人。
  由於我國之國籍制度,係採取「雙重國籍」之制度,故假若某位具中華民國之國民,已取得外國之國籍,則此時其會具有雙重國籍。依照,入出國及移民法第93條之規定,「本法關於外國人之規定,於國民取得外國國籍而持外國護照入國者及無國籍人民,準用之。」是以,在我國目前入出國及移民法之制度下,具雙重國籍之人,假若係持外國護照入國,我國對其入出國管理之態度與標準,係認定其為「準外國人」,而非中華民國之「國民」,即準用「外國人」之法制加以進行管理。反之,具雙重國籍之人,假若係持中華民國護照入國,雖然其具有外國國籍,但仍適用本國國民之法制。
  而本文探討之外國人,則包括入出國及移民法第93條所指之情形之外國人與無國籍人民。亦即,具有雙重國籍之我國國民,如係持外國護照入國,而符合強制驅逐出國之要件時,此等之人民亦是本文討論之對象。反之,假若持我國護照入國,則非本文討論之客體。
  二、無戶籍國民:
  在本文所探討之對象部分,主要係以「外國人」為主,尚須與「外國人」概念作辨正者,則為「台灣地區無戶籍國民」之概念。我國將中華民國之國民,劃分為兩種型態之國民身分,依照入出國及移民法第3條第1款之規定,第1種係為具有中華民國國籍之居住台灣地區設有戶籍國民,第2種之國民,則為具有中華民國國籍之「台灣地區無戶籍國民」。
  另外,依據入出國及移民法第3條第5款之規範,上述所謂之「台灣地區無戶籍國民」,指「未曾在台灣地區設有戶籍之僑居國外國民及取得、回復我國國籍尚未在台灣地區設有戶籍國民」。由於我國對於上開「台灣地區無戶籍國民」之定義內涵中,主要係以「無戶籍」作為與「居住台灣地區設有戶籍國民」作為區別;雖然「台灣地區無戶籍國民」在台灣地區內,並未設有戶籍,但其仍具有中華民國國民之身分,且擁有中華民國之國籍,故「台灣地區無戶籍國民」身分之本質,是中華民國之國民,而非「外國人」。
  如台灣地區無戶籍國民涉有違反入出國及移民法之相關規範,須被使用強制力出國者,則其適用之法條,係為入出國及移民法第15條有關「強制出國」之規範,而非適用入出國及移民法第36條有關將外國人強制驅逐出國之規定。上述兩種之對象與法律用語均不相同,如欲將台灣地區無戶籍國民運用強制力之手段,使其出國者,正式之法律用語,係為入出國及移民法第15條所指涉之「強制出國」,而非同法第36條所指之「強制驅逐出國」。為何稱為「強制出國」?主要之原因,因其強制之對象,係為「台灣地區無戶籍國民」,此類之人士,本質上,是我國國民,如使用「強制驅逐出國」之用語,恐甚為不妥。然而,是否能將一國之國民「強制出國」,恐頗具有爭議性[56]
  相對而論,如擬對外國人運用強制力之手法,令其出國者,正式之法律用語,則為入出國及移民法第36條所規定之「強制驅逐出國」,而非上述同法第15條所指稱之「強制出國」。因驅逐之對象,乃針對外國人而發動,故入出國及移民法第36條使用「強制驅逐出國」之法律用語。是以,綜上所述,因「台灣地區無戶籍國民」仍然是屬於入出國及移民法第3條第1款所定義之國民,具有中華民國之國籍,故此類之人士,並非外國人,不在本文討論範圍之內。
  本文所討論之外國人,如依照我國入出國及移民法所編排之章別體系,加以考察,第2章之章名係為國民入出國,根據國際法之規範,因國家不得將國民驅逐出國(不過,此乃原則性之規定,仍有少數之例外情形),故本章未規範將國民「強制出國」之內容;在第3章之章名方面,則為「台灣地區無戶籍國民停留、居留及定居」,其中,包括第15條將台灣地區無戶籍國民「強制出國」之內容,本章規範之客體,是以台灣地區無戶籍國民為主體,並不包括外國人;在第4章,則規範外國人之入出國;在第5章,則為「外國人停留、居留及永久居留」;在第6章部分,其章名為「驅逐出國及收容」,上開同法第36條之規範客體,則明白指出係為「外國人」,此即為本文討論之客體;而有關於上述同法第3章第15條所定之將「台灣地區無戶籍國民」強制出國之規範,因其「強制出國」之客體,係為台灣地區無戶籍國民,並非外國人,故非本文討論之重點。從本文上述之論述與討論,可得知「台灣地區無戶籍國民」之身分與本質,其具中華民國之國籍,且屬中華民國之國民,亦即,其是本國人,而非外國人。
  三、「驅逐出國」(deportation):
  「強制驅逐出國」之用語,是一項非常正式及嚴肅之法律名詞,見諸於台灣入出國及移民法第36條之中,本條所適用之對象,係針對外國人而發動,不包括本國人(台灣國民)。就中文意義而論,所謂之「驅」,計有以下數種之意涵:1.策馬、前進、驅馳;2.行進、前進;3.逐遣、驅逐;4.驅使、逼迫[57]
  就上述之中文詞義而論,「驅逐」之意義,有「逐遣」之涵義,此外,亦另隱含有「驅使」、「逼迫」之意。綜上,「驅逐」之含義,乃指將某被驅逐之客體,運用逼迫之手法,將其逐遣(出)或驅使(馳)出某一領域之外。就「驅逐出國」之中文詞義而論,根據上述「驅逐」之意義,或可將「驅逐出國」定義為:主管機關運用強制之公權力,將外國人(含無國籍人)逐遣(出)或驅使(馳)出國(境)。
  然而,因「驅逐」之最原始詞義中,「逼迫」、「強制」之要件,可有可無,故上述「驅逐出國」之中文詞義,或亦可作如下之第2種定義:主管機關運用公權力,將外國人(含無國籍人)逐遣(出)或驅使(馳)出國(境)。前開涉及「驅逐出國」第1種與第2種之定義,其差別在於第1種之「驅逐出國」定義,有包括「強制力」;在第2種之定義中,則未包括「強制力」。以上所論,係單純地就中文之詞義加以闡釋。另外,在「驅逐出國」之定義之構成要件中,有一個重要之要件(元素),即為「前進」(行進)。亦即,須運用力量(道),將外國人推送「前進」,至國境線以外,達到「出國」之情境。
  上述「前進」(行進)之要素,主要是源自於中文之「驅」字,它本身之含義之一,即為向前進(行進)。將此一概念,套用至「驅逐出國」之概念中,所展現之意含,即主管機關運用公權力,令外國人從本國向外國方向前進(行進)與移動,並跨越國境而出國。因「驅逐出國」之字義,乃由「驅逐」加上「出國」所共同構成,故移民行政機關運用強制之公權力,迫使外國人朝外國(目的國)方向前進之範疇(射程),有必要超越國境,始符合「出國」之意義。
  據上,從中文詞義之角度而論,「驅逐出國」最核心之意義,包括:1.被驅逐出國之客體:外國人;2.從本國向外國方向前進(行進)、移動、逐遣(出)、或驅使(馳);3.被驅逐者移動之範疇,須超越國境;4.在強制力部分,因原始之「驅逐」意義,或可包含,或未包含,故似屬可有可無之性質。不過,當「驅逐」之詞語,被我國之入出國及移民法刑法使用後,「驅逐」之意含,似隱含有主管機關使用「強制力」之意味。本文為何作如此之闡釋,因主管機關如欲將違法之外國人「驅逐出國」,當事人勢必會抗拒或脫逃,此時,主管機關有必要運用強制之力道,將其逐遣出國。再者,假若移民行政機關未使用強制力而令外國人出國,則此種之機制,原則上,似乎是較屬於「限令出國」之概念,而非「驅逐出國」。
  就英文文獻中之「驅逐出國」而言,較常被運用者,計可使用expulsion或deportation等字。首先,就expulsion而言,本文將其翻譯為「驅逐出境」[58];在「公民與政治權利國際公約」13條之內容中[59],有關於expulsion之中譯,一般而論,係被翻譯為「驅逐出境」[60]。基於以上之理由,故本文亦將expulsion中譯為「驅逐出境」。其次,就deportation而論,本文將其翻譯為「驅逐出國」[61]。在我國入出國及移民法中之第36條規範,本條之用語,中文為「強制驅逐出國」,在英譯之入出國及移民法第36條之用語[62],則為deportation。此外,在我國內政部入出國及移民署實施查察及查察登記辦法第7條之規範中[63],本條之用語,中文內容包括有「驅逐出國」與「強制出境」,在上述第7條之英譯用語,「驅逐出國」英譯為deportation[64],「強制出境」英譯為expulsion。是以,在我國移民法制之中,有關於驅逐出國之英譯,我國偏愛deportation;如有涉及強制「出境」之概念,在英譯用語方面,則似乎較偏好expulsion。不論是expulsion或deportation,均指國家運用強制之手法,將個人逐出本國之領域。在西方移民法之文獻中,「驅逐出境」(expulsion)與「驅逐出國」(deportation)常被混用,均指「驅逐出國」,並無明顯差異性,兩者具有可替換性。
  若從國際法之角度出發,驅逐出境(expulsion)與驅逐出國(deportation)仍存有若干之差異性。就驅逐出境(expulsion)而言,驅逐出境被使用之範圍較廣,並未被限定僅能使用於某一領域(non-specific sense),意指國家(或政府)運用強制力之手段,將個人驅離出所在國之領域,為了達成上述之目標或效果,所採取之一系列措施(measures)或行動。換句話說,所謂之驅逐出境(expulsion),乃指國家運用強制之一系列措施或作為,迫使個人離開其所在國之領域。驅逐出境(expulsion)尚有進一步之涵義,在目的國之選擇方面,須取得被驅逐出國者之同意;在被驅逐出國者之同意下,由行使驅逐出國權力之地主國,選擇其合意之國家;通常而言,被驅逐出國者所同意之國家,係為其國籍國(母國),被驅逐出國者具有上開國家之國民身分(a national)[65]
  故驅逐出境(expulsion)較為完整之定義,乃指國家(或政府)運用強制之一系列措施或作為,逼迫個人離開其所在國之領域;同時,在取得被驅逐出國者之同意下(seek the agreement of the person to be expelled),由該人決定目的國(母國),驅逐國將其強制驅逐出國至該目的國(母國)。在上開驅逐出境(expulsion)之定義中,非常關鍵性之要件之一,係為地主國在選擇驅逐出國之目的國時,須與被驅逐出國者進行協議,並進一步取得被驅逐出國者之同意,此種之同意,完全是出自於當事人之自由意志;於此種情形下,始可將上開之人,驅離至其國籍國(母國)。如果雙方無法達成協議,則此時之驅逐行為,則稱為驅逐出國(deportation)[66]
  在驅逐出境(expulsion)之用法方面,假若從國家層次而論,依照我國刑法第95條之規定,「外國人受有期徒刑以上刑之宣告者,得於刑之執行完畢或赦免後,驅逐出境。[67]」是以,在我國刑法之中,驅逐出境係為一種保安處分之措施,而非刑罰之手段。在台灣,一般而論,係將「驅逐出境」翻譯為expulsion[68]或deport[69],此兩種之英文用法,在台灣地區,學界與司法實務界,亦是將expulsion與deportation交互混用。
  另外,在中國大陸方面,有關於驅逐出境之功用部分,依據中華人民共和國刑法第35條之規定,「對於犯罪之外國人,可以獨立適用或者附加適用驅逐出境。[70]」在中國刑法之架構下,驅逐出境之角色,被視為是屬於一種刑罰,它在實際運用時,所遭遇到之批評,係為驅逐出境在司法之實務適用上,呈現較為混亂之局面[71]
  再者,在中國大陸之國家安全法方面,亦有「驅逐出境」之規範,依據該法第30條之規定,「境外人員違反本法,可以限期離境或者驅逐出境。[72]」在上述國家安全法第30條中之驅逐出境,係被翻譯為deportation。在中國大陸,不論係刑法國家安全法,一般而論,係將「驅逐出境」翻譯為deportation,以上,係為兩岸有關「驅逐出境」之差異所在。簡言之,台灣將「驅逐出境」視為保安處分,並將其翻譯為expulsion或deportation;中國大陸未將「驅逐出境」視為保安處分,並將其翻譯為deportation。由此亦可發現,在東方世界,expulsion與deportation兩種之用法,如同西方世界一般,亦常被混用。即使於台灣地區,「驅逐出境」被翻譯為expulsion與deportation,兩種之用法,亦是被相互混合使用,並無明顯之差異性。
  相對而言,在驅逐出國(deportation)之定義方面,就國際法而論,係指擁有驅逐外國人出國權力之地主國,運用強制之措施,在未取得被驅逐出國者之同意下,將其驅離至地主國所自行選定之目的國。在上述驅逐出國(deportation)之定義中,有一個關鍵性之要件,係為地主國(宗主國,驅逐國)在決定目的國時,無須與被遞解出境者進行協商,亦無須取得被遞解出境者之同意;地主國可自行決定目的國,並逕行將違法之外國人,強制驅離至上述之目的國。以上,係從國際法之角度,論述驅逐出境(expulsion)與驅逐出國(deportation)定義之差異性。
  不過,由於在英文之移民法或外國人法之中,在指涉國家運用強制之措施,將違法(或不受歡迎)之外國人逐遣至他國之概念時,驅逐出境(expulsion)與驅逐出國(deportation)具有可交換性(interchangeably)[73],兩者被交互混用。故本文在探討驅逐出國之相關議題時,所使用「驅逐出國」之一詞語,計可同時包括驅逐出境(expulsion)與驅逐出國(deportation)之概念;如有必要作進一步之區別時,則會另行用英文expulsion或deportation加以辨識,令語意更加完整化。
  與「驅逐出國」概念須加以辨別者,則係為「遣送出境(國)」(removal,或者譯為遣返出境、遣返出國)。「遣送出境(國)」之定義,乃泛指國家(或政府)運用不同之方法或程序(procedures),將外國人驅離其所在國。在法國之法律文獻中,當談及「遣送出境(國)」(removal,法文為eloignement),它可指涉及兩個概念;驅逐出境(expulsion)[74]與「押解出境」(reconduction to the frontier)[75]。在法國移民法制中,「遣送出境(國)」(removal)係為一種較廣泛及上位之概念,可同時包括「驅逐出境」(expulsion)與「押解出境」(reconduction to the frontier),而「押解出境」被理解為係屬於一種較特殊之「遣送出境」之程序。此外,「押解出境」(re conduction to the frontier)亦可以被理解為「驅逐出境」(expulsion)之一部分(one of a number of expulsion measures.)[76]
  在美國移民法制中,遣送出境(國)(removal)與驅逐出國(deportation)之意含有若干之差異性。在1997年之前,當時「改革非法移民暨移民者責任法」(the Illegal Immigration Reform and Immigrant Responsibility Act,簡稱IIRAIRA)尚未通過,美國政府將違法外國人遣送出境(國)之程序,可區分為兩種:第一種為「驅逐出國」聽證程序(deportation hearings),適用之對象,係外國人已身處於美國本土境內;第2種為「拒絕入國」聽證程序(exclusion hearing),適用之對象,係外國人正準備欲進入美國,但被美國政府拒絕入國者。在1997年IIRAIRA正式生效之後,「遣送出國(境)」聽證程序(removal hearings)則將上述兩種不同之程序合而為一,故「遣送出境(國)」一詞之概念,在美國法制中,係屬於較為上位之概念[77]
  根據上開之論述,似可得到以下之結論,針對於美國移民法制而言,即「遣送出境(國)」(removal)乃是移民法制上之一種泛(總)稱,國家在將違法外國人驅離出國之手段與方式部分,具有多種不同樣態之選擇性,而「遣送出境(國)」之概念,可含攝上述多元之方式。在「遣送出境(國)」(removal)之意涵下,國家將外國人驅離出國之手段或程序,有些是具有強制性之性質;而有些則非強制性。針對於美國移民法制而言,與「遣送出境(國)」(removal)相較,「驅逐出國」之意義,會涉及強制力。故從強制力之角度切入,「驅逐出國」含有「強制力」之要件,但「遣送出境(國)」(removal)不必然含有「強制力」之要素,兩者尚有若干之差異性。上述兩者在概念所包含之範疇部分,似乎,「遣送出境(國)」(removal)所含蓋之射程較大且較為廣泛,此亦是兩者之差異性所在。
  不過,在歐盟地區,有關於「遣送出境(國)」(removal)之用法,其與美國法之定義,似乎存有若干之差異性。在2008年,歐盟發布及施行「歐盟會員國遣返逾期停留之非歐盟第三國國民共通化標準暨程序指令」(Directive 2008/115/EC of the European Parliament and of the Council of 16 December 2008 on common standards and procedures in Member States for returning illegally staying third-country nationals,簡寫為Directive 2008/115/EC)(或可簡稱為遣返指令)[78],於上述歐盟2008/115/EC指令相關條文之內容中,對於「遣返」之英文用語,係使用return,而非如美國法制般使用「遣送出境(國)」(removal)。依據上述歐盟2008/115/EC指令第3條之定義,所謂之「遣返」(return),意味著歐盟各個會員國將第3國國民送回之程序流程(‘return’ means the process of a third-country national going back),它包含第3國國民自願性地遵守回國之義務(whether in voluntary compliance with an obligation to return),以及以強制性之手段,被送回母國或相關願接受其入境之國家。
  據上述歐盟2008/115/EC指令第8條之規範內容,假若歐盟各個會員國係使用強制性之手段,將第3國國民遣返出境,此種之模式,則被稱為「強制性遣送出境(國)」(removal),而非驅逐出國(deportation);在歐盟2008/115/EC指令之中,並不使用驅逐出國(deportation)之用語。根據以上之論述,可得知於歐盟地區,「遣返」(return)之字義,它具有超上位之概念,包括:1、自願出國;2、「強制性遣送出境(國)」(removal)等內容。易言之,歐盟2008/115/EC指令第8條所指稱之「強制性遣送出境(國)」(removal),其意義約略等同於美國法制中之「驅逐出國」(deportation),它具有強制之色彩與功能。由此可見,「遣送出境(國)」(removal)之用法與意義,歐盟與美國似乎是存在著一些差異性。有鑑於此,本文於運用「遣送出境(國)」(removal)之用法時,會特別指稱是某個地區或國家之相關法令規範,俾利掌握其真正之意義。


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第二章 對於外國人驅逐出國之國際法規範與法理基礎

【目次】
壹、從國際公法探討「驅逐出國」相關法規範之演進
貳、「1892年外國人入國暨驅逐出國國際準則(規則)」之內容
參、1966年「公民與政治權利國際公約」第13條之內容
肆、2008年歐盟「遣返指令」之內容
伍、聯合國國際法委員會保障遭驅逐出國外國人人權公約草案之內容
陸、2010年聯合國國際法院Diallo驅逐出國案例之評析
柒、將外國人驅逐出國法理基礎之剖析
》一、國家主權(sovereignty)理論
》二、「絕對且不受制約權限」(absolute and unqualified power)
》三、政府治(理)權(govern mentality)
》四、「國家自己保存理論」(self-preservation theory)
》五、「國際警察權理論」(International Police)
》六、國家自我防衛權(national self-protection)理論
》七、國境管理理論(border management theory)
 

壹、從國際公法探討「驅逐出國」相關法規範之演進

  假若從國際法之角度出發,亦有若干之相關法律文件,對於國家將外國人「驅逐出國」作出規範。以下,擬先概略性地介紹相關之國際法文件。透由以下之概述,可發現國際社會對於將外國人強制驅逐出國乙事,頗為重視之。在1892年,當時在國際社會中,已設有「國際法協會」(Institute of International Law),該協會於1892年通過一項國際法文件,其中文名稱為「1892年外國人入國暨驅逐出國國際準則(規則)」,英文名稱則為「1892 International Regulations on the Admission and Expulsion of Aliens」(本文將其簡稱為IRAEA)。
  在1928年2月20日,國際社會中若干國家之全權代表們,在哈瓦那巿集會,並通過一項宣言,名為「外國人地位宣言」,此一宣言於1929年9月3日正式生效。在上開宣言之第6條中,對於將外國人驅逐出國(境)之要件,作出明確規範。在當時之時空背景下,上述宣言第6條允許各國得以公共秩序或公共安全之理由,將外國人驅逐出國(境)[79]
  在1950年11月4日,歐洲理事會(Council of Europe)正式通過「歐洲保護人權及基本自由公約」,又被稱為(歐洲人權公約),英文名稱為「European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms」,並於1953年9月3日正式生效。本公約有多號之議定書,截至2010年為止,已有14號議定書。其中之第4號議定書,於第4條之中,明文規範歐洲理事會之各個會員國,不得以集體之方式,將外國人驅逐出國(境)[80]
  此外,在上開1950年「歐洲保護人權及基本自由公約」第7號議定書第1條之中,亦對於歐洲理事會之各個會員國,在針對外國人課予驅逐出國(境)處分時,所應注意之事項,作出明確之規範[81]。基本上,會員國對於合法居住在一國領土內之外國人,不得加以驅逐出國(境),除非符合一定之法律要件。上述第7號議定書第1條之內涵,亦對於外國人之覆審(上訴)及申訴權利作出規範。此外,亦對於外國人提起申訴或覆審時具有中止驅逐出國行政處分執行之效力作出原則性規定;但上述中止之效力,亦有例外規定,諸如:歐洲理事會會員國基於公共秩序之利益,或國家安全之原因對外國人作出驅逐出國之處分書時,則不中止驅逐出國行政處分之執行力。
  在1955年,歐洲理事會(Council of Europe)於巴黎開會,並通過「歐洲居留公約」,英文名稱為「European Convention on Establishment」,正式生效日期為1965年2月23日。根據「歐洲居留公約」第3條之內涵,對於各會員國行使「驅逐出國權」之相關規範,作一明確之規定,諸如:在各個會員國領土境內合法居留之外國人,唯有其危及當地國之國家安全(endanger national security)、觸犯公共秩序(public)或道德(morality)之法令時,始可將其驅逐出國(may be expelled)。
  在1966年12月16日,根據聯合國大會第2200A(XXI)號決議文,聯大通過一項非常重要之國際人權法公約,中文名稱為「公民與政治權利國際公約」,亦有翻譯為「公民權利和政治權利國際公約」,英文名稱則為「International Covenant on Civil and Political Rights」(以下將「公民與政治權利國際公約」簡稱為ICCPR)。在ICCPR第13條之中,明文規範締約國有法律上之義務,保護其領土內之外國人,避免受任意之驅逐出境(出國)[82]
  在1969年11月22日,「美洲國家組織」(Organization of American States,簡稱為OAS)之會員國通過一項美洲地區之國際人權法案,中文名稱為「美洲人權公約」(American Convention on Human Rights),或稱為「聖澤西公約」(the Pact of San Jose)。之所以會被命名為「聖澤西公約」,最主要之原因,因於1969年11月22日時,美洲國家組織(OAS)於哥斯大黎加(Costa Rica)之「聖澤西」(San Jose)開會,並通過上述之「美洲人權公約」[83]
  在上開「美洲人權公約」中之第22條,對於將外國人驅逐出國作出若干之規範;依照上述公約第22條第5項之規定,締約國對於領土內之國民(a national),不得將其驅逐出國。依據同公約第22條第6項之規定,締約國政府對於合法在其領土內之外國人,僅能依法律所作出之處分(only pursuant to a decision reached in accordance with law),始能將外國人驅逐出國至其生命權(right to life)或人身自由權(right to personal freedom)遭受危險(in danger of being violated)之國家。於上述規定之中,非常特別之處,係美洲地區之區域性國際人權法,於符合特定之情形下,容許美洲國家將外國人驅逐出國至其生命權或人身自由權恐遭受危險或侵害之目的國,此為非常特殊之處。亦即,主權國家對外國人行使驅逐出國之權力,於符合一定之特殊情形下,甚至是重於對外國人生命權或人身自由權之保障,此種之法理基礎,對於外國人之生命權或人身自由權之傷害甚深[84]。但,本公約採用之。而由此亦可發現,在部分區域性國際人權法之規範架構下,主權國家對外國人可行使驅逐出國權力之重要性與必要性,亦不容忽視之。
  在1981年6月27日「非洲團結組織」(the Organization of African Unity)之非洲成員國通過一項人權憲章,中文名稱為「非洲人權憲章」,英文名稱則為「African Charter on Human and Peoples’ Rights」,在上開憲章第12條之中,對於將外國人驅逐出國之相關法律要件之要求標準,作出明文之規定,諸如:禁止將外國人集體驅逐出國(mass expulsion),而所謂之「集體驅逐出國」之定義,乃指國家基於某一國家之國民(national)、種族(racial)、民族(ethnic)或宗教(religious)之族群,運用集體之方式,將其大量驅逐出國。根據「非洲人權憲章」第12條第5項之規範,明文禁止國家行使上述之集體驅逐出國之權力。
  在1985年12月13日,根據聯合國大會第40/144號決議文,聯大通過一項涉及外國人之人權宣言,中文名稱為「非居住國公民個人人權宣言」,英文名稱為「Declaration on the Human Rights of Individuals Who Are Not Nationals of the Country in which They Live」;此項宣言之性質,屬於涉及外國人人權之國際人權法宣言,在第7條之中,對於將外國人驅逐出國(境)之法律要件,作明確之規範;同時,禁止將外國人以集體之方式加以驅逐出國[85]
  於2004年,聯合國所屬之「消除種族歧視委員會」(Committee on the Elimination of Racial Discrimination)通過一項建議案,此項建議係為「第30號一般性建議案」(General Recommendation),旨在消除對於非國民之歧視待遇(Discrimination against Non-Citizens)[86]
  在上開第30號一般性建議案中之第25條、第26條、第27條及第28條,對於驅逐出國之行為,作出相關之規範。就上開建議案第25條而言,締約國家對於外國人所課予之驅逐出國行政處分,不應有歧視(do not discriminate)之作為,且就每位遭受驅逐出國處分之外國人而言,每一位外國人均有平等之機會與途徑尋求救濟,包括對驅逐出國行政處分能提出有效之救濟措施。
  在上開第30號一般性建議案中之第26條部分,假若國家對於每一位非國民之不同特殊情境無法加以適切之考量下,則禁止將非國民集體驅逐出國(non-citizens are not subject to collective expulsion)。在上開第30號建議案之第27條部分,則禁止締約國家將非國民驅逐出國至恐會遭受嚴重人權虐待(serious human rights abuses)風險之國家或地區;而上述之「嚴重人權虐待」之射程(範圍),則包括:酷刑(torture)、不人道(inhuman)或對人權有減損(degrading)之待遇或懲罰(punishment)。
  在上開2004年「第30號一般性建議案」第28條部分,規範之主要對象,係為在締約國境內之長期居留者(long-term residents);條文之內容,主要重點在締約國對於非國民之長期居留者應避免加以驅逐出國(avoid expulsions of non-citizens),以免不適切(不符合比例原則)地干擾當事人之家庭生活權利(the right to family life)。上述第28條之核心思想,旨在保障非國民之家庭(生活)權,然而,上開第30號建議案之第28條,並未禁止締約國在必要時,行使驅逐出國之權力,而是婉轉地規範宜「避免」(avoid)將長期居留之非國民驅逐出國。應其係屬於建議性質,故第28條之法律用語,使用「避免」(avoid),而非「禁止」。
  約從2005年左右開始,位於日內瓦之國際法委員會,開始編纂涉及如何保障遭驅逐出國外國人人權公約之草案,並委由一位名為卡姆托(Kamto)之特別報告員(special Rapporteur),先提出其針對上開議題之初步報告,Kamto本人亦為聯合國國際法委員會成員中之一員,他於接受上開草擬如何保障遭驅逐出國外國人人權公約草案之任務後,約從2005年開始編纂草案,截至2011年止,上開編纂之工作尚在進行之中。在起草上開國際法公約之過程中,Kamto共計撰寫及提交7份報告給國際法委員會審議;國際法委員會審議之後,Kamto再融入該委員會之審查意見,撰寫關於起草上開國際法草案之報告。在2011年,Kamto提交第7次報告給國際法委員會審議,在本報告中,包括全套條款草案之摘要,共計業已完成27條草案之草擬工作,並經過聯合國國際法委員會之審議,但尚在進行草擬之中,全部法條之草擬工作,截至2011年為止,尚未正式完成。
  聯合國國際法委員會所草擬之上開保障遭驅逐出國外國人人權公約草案之內涵,計包括:第1條:本公約之適用範圍;第2條:定義;第3條:驅逐出國權;第4條:驅逐出國之理由;第5條:國家不得將本國國民驅逐出國;第6條:不將難民驅逐出國;第7條:不將無國籍人驅逐出國;第8條:不集體驅逐出國;第9條:禁止變相驅逐出國;第10條:禁止以驅逐出國變相引渡;第11條:尊重成為被驅逐出國者之尊嚴與人權;第12條:不歧視;第13條:弱者(指兒童)之規範;第14條:保護成為驅逐對象之外國人之生命權;第15條:尊重家庭生活權利;第16條:向目的國遣返成為驅逐出國對象之外國人;第17條:被驅逐出國外國人之目的國之義務;第18條:在目的國尊重被驅逐出國外國人之生命權和人身自由權;第19條:在目的國防止成為驅逐出國對象之外國人遭受酷刑、殘忍、不人道或有辱人格之待遇;第20條:在過境國保護成為驅逐出國對象之外國人之人權;第21條:本程序規則(本公約)之適用範圍;第22條:與法律相符;第23條:成為驅逐出國對象之外國人之程序權利;第24條:被非法驅逐出國之外國人之返回權;第25條:保護成為驅逐出國對象之外國人之財產;第26條:驅逐出國之國家之責任;第27條:外交保護[87]
  在2006年,ICCPR之人權事務委員會(Human Rights Committee,簡稱為HRC[88])於第88次大會中,通過一項由烏克蘭共和國(她是ICCPR之締約國之一)向HRC[89]所提交之第6次定期性報告,並作成終局性意見(Concluding Observations of the Human Rights Committee, Ukraine)[90]。在上開2006年HRC之終局意見中,共包括20點之建言。根據上開HRC終局意見第9點之規定,締約國不得將外國人(aliens)驅逐出國至有遭受酷刑(torture)或受虐待(ill-treatment)之國家;同時,當外國人收受締約國驅逐出國行政處分之第一時間起(from any first instance deportation order),應允許上開外國人擁有提出上訴之權利(file an appeal)。
  在2008年,歐盟為了回應歐洲法律尊重基本人權之要求,通過一項指令,中文名稱為「歐盟會員國遣返非法停留之非歐盟第三國國民共通化標準暨程序指令」(可簡稱為遣返指令)[91],英文名稱則為「Directive 2008/115/EC of the European Parliament and of the Council of 16 December 2008 on common standards and procedures in Member States for returning illegally staying third country nationals」(本文將其簡稱為Directive 2008/115/EC),本公約適用之主要對象,則限於非法停留之非歐盟第3國國民,而不適用於「合法」停留之非歐盟第3國國民。 。

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貳、「1892年外國人入國暨驅逐出國國際準則(規則)」之內容

  在上開「1892年外國人入國暨驅逐出國國際準則(規則)」(本文將其簡稱為IRAEA)之法律內涵中,重要之規範內容如下所述。在前言之中,IRAEA指出,國家將外國人驅逐出國(expelling them),這是行使主權與獨立自主權(independence)之邏輯性(logical)與必須性(necessary)之當然結果;然而,國家在行使驅逐出國權力時,亦需考量外國人之人性(humanity)與正義(justice)之要求。
  就IRAEA第1條對於外國人之定義而論,外國人之定義,係指不具有其所在國之國籍,亦即,當事人未真實擁有其所在國之國籍權(not actual right of nationality)[92]。另就IRAEA第4條而言,外國人如業已在國家之領域內長期居留或定居(domicile),則國家不得基於報復(reprisal)之理由,將其驅逐出國。假若是非屬於長期居留或定居(domicile)之情形,則國家基於報復他國之理由,對他國國民所進行之驅逐出國之處分,不受IRAEA之拘束[93]
  在適用範圍方面,根據IRAEA第5條之規定,尚未受到歐洲文明統治之殖民地,亦排除IRAEA之拘束[94]。此外,在將外國人驅逐出國之正當性部分,依據IRAEA第14條之規範,國家不得基於保護本國國民之私人利益(private interest),而將外國人驅逐出國,以達到防制外國人與本國人進行法律上之合法競爭(prevent lawful competition)之目的;或者,達到中止外國人公平之請求或採取公正行為(stop just claims or actions)之目的;或者,達到中止外國人訴訟權之目的[95]
  在驅逐出國與引渡之關聯性方面,依據IRAEA第15條之規定,驅逐出國與引渡(extradition)是相互獨立之措施,假若國家對他國所提出引渡之請求加以拒絕(refusal to extradite),並不意味著主權國家對驅逐出國權(the right of expulsion)之放棄[96]。亦即,國家仍可以行使驅逐出國之權力。
  在驅逐出國與庇護權利之關聯性方面,依據IRAEA第16條之規定,若已遭受驅逐出國之外國人,為了躲避他國之刑事追訴,而在另外一國已取得庇護之權利(refuge);雖然上開外國人已取得庇護之權利,但擁有刑事訴追權之國家,不應放棄其刑事追訴之權利,除非涉及引渡上述罪犯回國之條件,業已被適切地遵守(have been duly observed)[97]
  在外國人違反驅逐出國處分之效果方面,依據IRAEA第18條之規定,當外國人因違反驅逐出國行政處分之命令,而被課予懲罰時,則國家可命令外國人居住於某一特定地點,或不得離開某一特定之地點[98]。在涉及通知遭受驅逐出國者(外僑)之原籍國政府方面,根據IRAEA第19條之規定,當主權國家對於外國人進行個別(individual)或集體(extraordinary)驅逐出國時,應以最迅速之方式,通知遭受驅逐出國者(外僑)之原籍國政府(the governments whose resortissant they concern)[99]
  在通知外交或領事代表部分,依據IRAEA第20條之規定,國家對於其所執行之所有驅逐出國之案件,包括已被駁回或撤銷者,應定期地通知駐在驅逐國領域內之各個外交或領事代表(national representative);或者,定期以公報(告)之方式加以發布[100]。就當事人提起上訴之權利而論,根據IRAEA第21條之規範,遭受驅逐出國之每位當事人,如認為其身分應是屬於驅逐出國之本國國民(native),或者,如認定其所受驅逐出國之行政處分,業已違背法律或國際法有關於禁止或明文排除(exclude)驅逐出國適用者,則當事人擁有向高等司法或行政法院(high judicial or administrative court)提起上訴之權利;再者,上述之上訴審救濟法院之屬性,應完全地獨立主權政府之外(entirely independent of the government);雖然,當事人擁有提起上訴救濟之權利,但,國家仍可暫時性地執行驅逐出國之行政處分(expulsion may be carried out provisionally)[101]。亦即,外國人雖已提起上訴,但國家仍可執行驅逐出國之處分,驅逐出國之處分,仍具有執行力,不會被中止。
  對於當事人拒不出國之制裁方面,依據同公約IRAEA第22條之規定,受驅逐出國行政處分之當事人,如拒絕或違反上開行政處分之命令,而拒不出國,則行使驅逐出國權力之國家,為了履行上述之處分,可透由法院,對上開外國人進行法律之追訴與定罪;在其應服之刑期屆滿之日,國家可藉諸公共警衛之力(public guard),將其強制護送至該國之國境[102]
  在「限定型集體驅逐出國」方面,根據IRAEA第23條之規範內涵,國家政府可針對某類族群之人,進行「限定型集體驅逐出國」(definitive extraordinary (or en masse) expulsion,本文將其簡稱為DEE);當上開族群之人,被強制地集體驅逐出國之後,在禁止其再次入國期間尚未屆滿之前,則無權返回行使DEE權力之國家[103]
  有關於「暫時性集體(大量)驅逐出國」部分,在同公約之第24條規範中,IRAEA第24條創設一種新型態之驅逐出國形態,名為「暫時性集體(大量)驅逐出國」(temporary extraordinary (or en masse) expulsion,本文將其簡稱為TEE);國家政府可針對某類族群之個人,進行上開之TEE;在行使TEE權限之時機方面,係為國家遭逢戰爭或重大之危機(serious disturbances),因上述原因之故,國家可對特定族群之人行使TEE權限;在國家行使上開TEE權限之法律上效力部分,僅在國家遭逢戰爭,或針對某一特定之時期之內,始為有效[104]
  在「一般性(例行性)驅逐出國」方面,IRAEA第25條則係規範一般性、例行性之驅逐出國樣態,名為「一般性(例行性)驅逐出國」(ordinary expulsion),本文將其簡稱為OE,此種之形式,純粹係適用於個人之用;亦即,國家如欲針對某一位特定之外國人,擬將其驅逐出國,則可行使上開「一般性(例行性)驅逐出國」(OE)之權限(力)[105]
  在涉及DEE(Definitive extraordinary expulsion)之法源與公布時機部分,根據IRAEA第26條之規定,國家如欲基於主權理由,行使DEE[106]之權限(力),在法源部分,需要一部專門之法律(a special law),或者,至少應依據特定之法規(令)(a special decree),作為國家發動DEE權限之法源;上述之特定法律或法規(令),在正式被執行之前,應預先公告一段合理之期間(a reasonable time)[107]。在TEE(temporary extraordinary expulsion)與OE[108]或DEE[109]之轉換部分,根據IRAEA第27條之規範,當戰爭結束或某一特定之期間已屆滿之後,國家可將TEE轉換成為OE或DEE[110]
  在國家對某外國人行駛驅逐出國權限之法律構成要件部分,則係規定於IRAEA第28條之內涵中;在同公約IRAEA第28條之中,共計有10款之要件,當這些要件之條件被滿足時,則國家可對外國人發動驅逐出國之權限(力)。以下,擬逐一介紹上開10款之要件[111]
  1、IRAEA第28條第1款:假若外國人係透由詐欺(fraud)之手法,在違反國家所頒布入國管理法令之情形下入國,且在入國之後,業已居留超過6個月(having resided six months),如上開違法入國之外國人,並未有其他可將其驅逐出國之理由;此時,國家不得僅以外國人以詐欺之手法入國之理由,而將其驅逐出國;上開之人,可不再被驅逐出國(they may no longer be expelled)[112]
  2、IRAEA第28條第2款:如外國人業已在主權國家領土之內定居(domicile)或長期居留(residence),但違反該國正式之禁制規定(violation of formal prohibition)[113]
  3、IRAEA第28條第3款:外國人在通過國境之際,身染疾病,且此種之疾病,會危及於公共健康(endanger the public health)者[114]
  4、IRAEA第28條第4款:外國人在國家之領域內,係為乞丐或流浪者(vagrancy);或者,對於社會大眾而言,外國人已成為社會大眾之負擔(a burden on the public)[115]
  5、IRAEA第28條第5款:外國人已被其國籍所屬國之法院,針對其所曾觸犯之重大(a certain degree of seriousness)違法行為,發覺上開行為,已構成重大犯罪之犯行[116]
  6、IRAEA第28條第6款:外國人因觸犯重大犯罪,而被外國法院科刑定罪,或者,被外國政府進行刑事訴追,而根據相關之法律或引渡條約,則可對上開外國人啟動引渡程序(extradition)[117]
  7、IRAEA第28條第7款:外國人涉嫌觸犯危及公共安全(public safety)之嚴重型犯行之教唆犯罪(guilty of instigating the commission of serious offenses),儘管在若干之情況下,依據外國人所處之國家之法律規範,上述教唆他人從事嚴重犯行之行為不受制裁(或處罰),以及上開嚴重犯行僅能在國外從事之,主權國家仍可將外國人驅逐出國;本款之立法目的與精神,主要之規範重點,係為涉及公共安全之重大犯行之教唆行為,如外國人從事上述之教唆,則構成可被驅逐出國之要件[118]
  8、IRAEA第28條第8款:外國人在某一國家領域之內,利用媒體或其他方式,攻擊或涉有重嫌攻擊(are guilty or strong suspected of attacks)其所處之國家或該國政府之主權,或該國政府所屬之相關機構,而依照行使驅逐出國權之國家之法律規定,上開之攻擊行為應受到制裁(或懲罰);本款之立法目的,主要係要保障驅逐出國之國家主權完整性與神聖性,防止遭受外國人之攻擊[119]
  9、IRAEA第28條第9款:外國人停留於主權國家領土內之期間,利用外國政府之媒體(foreign press),攻擊或傷害(outrage)其所處之國家政府或主權(sovereign)[120]
  10、IRAEA第28條第10款:假若外國人所停留之國家,係處在戰爭之狀態,然而,外國人之行為卻危及上開主權國家之安全者(endanger the safety of the state)[121]
  在外國人如拒絕徵召入伍,及於交戰陣前擅離職守而逃亡之處罰方面,根據IRAEA第29條之規範,外國人如拒絕主權國家之徵召入伍,及於交戰陣前擅離職守而逃亡者,上開主權國家可禁止外國人於其國內停留,或者,禁止上述外國人旅行(移動)至某一區域,而此區域係連接(或鄰近)於外國人之來源國(adjacent to the country whence they come)[122]
  在驅逐出國處分通知書之格式與送達部分,係規定於IRAEA第30條之中,依據第30條之規範,國家對於外國人所課予驅逐出國之行政處分書,應被送達至外國人,且驅逐出國之理由,須在上開通知書之中,以事實與法律之形式加以陳述之[123]。另外,涉及告知當事人上訴權利及上訴之期間方面,依據IRAEA第31條之規範,遭受驅逐出國之外國人,假若其擁有上訴至司法或行政法院(judicial or administrative court)之權利,則在驅逐出國通知書之中,應明確告知當事人上訴之權利,以及上訴之期間[124]
  在出國時限與強制力之行使部分,依照IRAEA第32條之規定,國家對於外國人所課予驅逐出國之通知書(行政處分書)中,應明確告知當事人出國(離境)之期限,並不得少於1天;假若遭受驅逐出國之當事人,係處於自由不受拘禁之狀態,在上述通知書所載之期限內,不得對當事人使用強制力(no compulsion)[125]
  在出國之地點、車資及強制護送部分,依照IRAEA第33條之規範,假若外國人被主權國家下令離開其領土之內,則應要求當事人旅行至指定之邊境地點(designate the frontier),上述之邊境地點,係依據當事人之意願加以決定;遭受驅逐出國之外國人,應收受旅程中所需之車票,並告知當事人出國之路徑行程(itinerary),及在每一處所可供停留之期限;如上述當事人(受驅逐出國處分之人)違反上述之相關命令,則應在主權國家所派遣之公眾警備人員(public guard)護衛之下,被護送(押解)至邊境[126]
  在上述權利方面,依據IRAEA第34條之規定,如能賦予遭受驅逐出國者上訴之權利,此一種之措施是一種能夠令人滿意(或合意)(desirable)之作法;上述之上訴權利,其對象是針對「例行性驅逐出國」(ordinary expulsion)之案件而言,並包括依法可被豁免驅逐出國之案件;主權國家可對於上述之當事人,給予其上訴至高等司法或行政法院之權利;上開之法院,係獨立於國家政府之外(independent of the government),具有獨立性[127]。依據上開IRAEA第34條之內涵,能夠向司法或行政法院提起上訴之案件,似乎是僅限定於「例行性驅逐出國」之情形,不包括「限定型」及「暫時性」集體驅逐出國之案件。
  在法院之審判範圍方面,依照IRAEA第35條之規範,法院僅能就驅逐出國案件之合法性進行審查;而對對當事人之違法行為與主權國家行使驅逐出國權力之必需性(necessary)兩個部分,均無審查權限[128]。亦即,法院對於行政機關將具體案件涵攝到驅逐出國之法律構成要件之行政判斷部分,不具有審查權限;法院僅能作形式之合法性審查。國家在決定是否有必要(necessary)將外國人驅逐出國部分,涉及「必需性」之議題,此為不確定之法律概念,法院對此種不確定法律概念之行政判斷,並無審查權。
  在上訴權之限制部分,依照IRAEA第36條之規定,如驅逐出國案件之屬性,符合IRAEA第28條第10款[129]之要件,則當事人不應有上訴權(shall be no appeal);為何會剝奪當事人之上訴權利,主要之主法考量,係出於主權國家正處於戰爭之中,而外國人之行為,卻危及國家之安全(the safety of the state),基於國家安全考量所作出之驅逐出國處分,當事人並無上訴之權利(限)[130]
  在當事人(受驅逐出國處分之人)所擁有之上訴權利與驅逐出國處分是否中止執行方面,依照IRAEA第37條之規範,儘管本公約賦予當事人擁有上訴至高等法院之救濟權利,但提起上訴之行為,並不會中止驅逐出國處分之執行,國家仍可對於上述之處分,暫時性地加以執行[131]
  在國家行使驅逐出國權限是否應受到其與他國之外交聲明(diplomatic claims)之拘束部分,依據IRAEA第38條之規範,在本IRAEA公約內涉及驅逐出國之相關性原則,應與國際法上之法理原則具一致性(in conformity with the principles of international law);然而,國家政府對於外國人所下令之驅逐出國行政處分權限,並不受到該國與其他國家共同發表之所有外交聲明之拘束(be free from all diplomatic claims)[132]
  在撤銷或中止驅逐出國處分之效力部分,根據IRAEA第39條之規定,主權國家對於先前所曾作出之驅逐出國處分書,可以撤銷(revoke the expulsion);或者,暫時性地中止上開驅逐出國處分書之執行效力(temporarily suspend its effects)[133]
  在對於長期居留者所課予驅逐出國處分之特殊規定部分,依據IRAEA第40條之規定,就已長期居留(resident)於主權國家領土內之外國人而論,原則上,禁止將長期居留者驅逐出國,除非外國人之行為,符合同法IRAEA第28條第6、7、8、9、10款之要件,始得對其驅逐出國。在IRAEA第28條第6款方面[134],尚須符合以下之要件:1.外國人所觸犯之重大犯行,業已被外國法院加以定罪科刑,但外國人尚未服滿完整之刑期(have not yet been fully served),或者,尚未被赦免(remit);2.在外國人於主權國家安置(定居)之後,外國法院對於上開外國人之重大犯行加以定罪科刑(sentence pronounced by a foreign court)。
  根據IRAEA第40條上開之規範,針對已在國家領土內長期居留者之權利而言,如其違法之行為,符合同法IRAEA第28條第1、2、3、4及第5款之要件,國家似乎未具有將其驅逐出國之權限;外國人之違法行為,唯有在符合同法IRAEA第28條第6、7、8、9及第10款之要件下,國家始能發動驅逐出國之權力(限)[135]
  在針對於定居者、長期居留者及經營商業者所科處驅逐出國處分之特殊規定方面,根據IRAEA第41條之規範,如外國人已在國家領土之內定居(domicile)、長期居留(resident)或經營商業活動(engaged in business),原則上,對於上述之外國人,國家不應將其驅逐出國;除非,驅逐出國處分之作成,並不違背外國人對於國家所公布法律之信賴(not to betray the confidence)。同時,亦應允許遭受驅逐出國之當事人,在自由意志之決定下,由本人以直接之方式,或透由第三人之介入,運用各種法律上之途徑,以處理其在國家領土內之商業活動與利益,而此等之利益,則包括資產(assets)與負債之義務(liabilities)兩個部分[136]
  經相互對照IRAEA第40條及第41條之規範,針對長期居留(resident)而論,綜合同法IRAEA第40條與第41條之立法精神與目的,加以整體判斷後,似可發現IRAEA第41條應屬於原則性之規範,焦點置於外國人因對於主權國家之法律已產生一種信賴感(confidence),對於外國人之信賴感,應加以保護,此為信賴保護之原則[137]。假若主權國家所頒布之法律,在將外國人驅逐出國之法律要件之規範方面,均依法公布,且規範之內涵,均相當明確地包括IRAEA第28條各款之要件,且令外國人知曉。當外國人違法之行為構成IRAEA第28條第6至第10款及IRAEA第40條之要件時,則國家似乃可依照同法IRAEA第40條之規定,將其驅逐出國。
  本文認為IRAEA第41條之法律性質,較屬於一般性及原則性之規定。本文為何會如此主張?主要係因第41條所規範之對象似乎較廣,計包括定居者、長期居留者及從事商業活動者,故似可推論IRAEA第41條係屬於一般條款,而同法IRAEA第40條則屬於特殊條款。本文為何會認為IRAEA第40條係為特殊條款?因其規範之對象,限縮且聚焦於長期居留者。

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參、1966年「公民與政治權利國際公約」第13條之內容

  在上開所提及1966年ICCPR之中,涉及將外國人驅逐出國之規範方面,係明定於ICCPR第13條之中。ICCPR第13條重要之法律構成要件,如下所述:1、ICCPR第13條所適用之對象,聚焦於「合法」處在本公約締約國領土之外僑;非法處在本公約締約國領土之外僑,似乎並非ICCPR第13條所保障之對象;2、主權國家只有依照依法做出之決定,始可以將合法處在本公約締約國領土之外僑加以驅逐出境;3、原則上,主權國家應准予外僑提出反對驅逐出境之理由;但如事關主權國家之「國家安全」而必須急速處分者,則屬例外情形;在例外之情形下,主權國家無須准予外僑提出反對驅逐出境之理由;4、在救濟權方面,原則上,正遭受驅逐出境之外僑,有權利使其案件得到主權國家之合格當局或合格當局特別指定之一人或數人之複審,並為此目的而請人作代表。在「國家安全」之緊迫原因另有要求之情況下,因屬例外之情事,故上述之救濟權,則未受到主權國家之保障。
  上開ICCPR第13條之內涵,在當前國際人權法之文件中,具有舉足輕重之地位,主要之原因,係為ICCPR屬於全球性之國際人權法法典,它是經由聯合國大會於1966年12月16日第2200A(XXI)決議正式通過,並開放給聯合國會員國簽字[138]、加入及批准。ICCPR與其他區域性之國際人權法法典相較,ICCPR之適用範疇(此指適用之國家)更廣、更大且更具包容力。是以,在全球國際人權法之法典中,針對將外國人驅逐出國之議題而論,ICCPR第13條之規範,可謂具有指標性之意義,它是被絕大多數國家所能夠接受之標準。
  在ICCPR第13條之內容中,具有以下若干個重要之特徵。首先,在適用範圍之部分,ICCPR第13條所保護之對象,包括:外國人、無國籍人與難民;而所謂之「外國人」(alien),係指所有非國民,亦即,可理解為屬於另一國國民。在保障對象之限制部分,並不保護所有之外國人,而是僅保障「合法地」(lawfully)[139]進入締約國領土之外國人,亦即,外國人進入締約國之國領土之方式,必須符合該國有關入出國法律之規定,或者,以取得合法簽證之方式進入締約國之國境內。
  假若外國人採用非法之方式,諸如:偷渡、偽變造入國證件、詐欺、非法移民、未取得入國許可或其他種種非法之方式入國者,則似乎並非ICCPR第13條所保護之對象;上述以非法方式入國者,則與ICCPR第13條之要件---「合法處在本公約締約國領土內」(lawfully in the territory of a State Party)互相違背,不適用ICCPR第13條之保護。ICCPR第13條所指稱之「合法地」之用語,雖用於已進入締約國領土內之居、停留情形,究竟是否可解釋至「入國方式」之合法性與否?
  關於此一議題,亦可用以下之問題加以提問:關於「處在本締約國領土內」之射程,究竟有多大?多遠?究竟是否可包括「入國」階段或方式?就此一議題而言,ICCPR第13條之立法精神,似乎是包含入國階段或方式。唯有外國人以「合法」方式入國,其居、停留始可被認定為合法;反之,如外國人以「非法」方式入國者,則其居、停留不被認定為合法,係為非法[140]
  ICCPR第13條旨在保護以「合法地」方式進入締約國之外國人,不被主權國家任意地驅逐出境(expel),在此,所謂之「驅逐出境」,於ICCPR第13條之中,英文使用「expel」一詞,而非「deport」;究竟expel一詞之含義,是否有包括「強制力」之行使?「方式」為何?關於此一問題,ICCPR人權事務委員會[141]表示,「expel」之射程,包括各種樣態「強制性離境」之方式,「expel」主要之關鍵點,係為:1.須具備強制力(性);2.須具有「出國」(離境)之性質。凡具有「強制」出國或「強制」離境之性質,不論締約國用何種名稱命名之,皆可謂之「驅逐出境」(expel)。故ICCPR第13條之射程,可包含:強制離境、驅逐出國(deportation)、驅逐出境(expel)及流放等,均在「expel」之含義下[142]。HRC之所以會將驅逐出境(expel)作較為廣義之闡釋,主要之理由,係擬對於透由各種強制之方式,被強制性出國之外國人,其權利能受到ICCPR第13條之保障與救濟。
  若從ICCPR第13條之角度出發,可清楚地發現ICCPR第13條中英文之「expel」一詞,具有強制力之色彩,亦即,所謂之「驅逐出國」,須具備一個非常關鍵性之要件,即「強制力」之行使。另一個問題,ICCPR第13條對於外國人之保護,是否包括「引渡」?ICCPR人權事務委員會(HRC)之看法,早期似較不承認,後來之演進,則又逐步成為承認之態度[143],基本上,「引渡」是受到ICCPR第13條所含蓋,「引渡」亦可適用本條之規定[144]。是以,ICCPR第13條「驅逐出境」(expel)之涵義,被人權事務委員會(HRC)擴大(放大)解釋,「驅逐出境」(expel)可包括以下各種不同之措施:1、「引渡」(extradition);2、強制離境;3、驅逐出國(deportation);4、流放等。
  在對於外國人所課予驅逐出國處分之合法性方面,依據ICCPR第13條之規定,須符合「唯有依照依法做出之決定」(only in pursuance of a decision reached in accordance with law)之要件;在上述之要件中,強調驅逐出國處分之作成,必須是「依法」作成;在裁決機關方面,ICCPR第13條則未明文規定須由法院或行政機關裁決。假若是由行政機關所作出之裁決,亦是符合ICCPR第13條之要求,不必然須由法院加以裁決[145]。在實務之運作上,多數國家係由行政機關加以裁決,少數之國家,如美國,則設有類似「準司法」性質之「移民法官」,由其作出驅逐出國之裁決。
  上述之「依法」,尚且包括對於個人程序上之保障;與此問題具有相互連動性之議題,乃為可否對於外國人進行「集體」驅逐出國?由於ICCPR第13條強調所謂之「依照依法做出之決定」之定義,尚且包括對遭受驅逐出國者「個人」之程序保障;然而,在「集體」驅逐出國部分,因國家未履行對於「個人」之程序保障之要求,故很明顯地,與「依法」之要件不合,故ICCPR第13條亦禁止對於外國人進行集體驅逐出國。在驅逐出國之目的國部分,雖然ICCPR第13條未明確地以法律條文加以明定之,不過,依照ICCPR人權事務委員會之觀點,須允許被驅逐出國者前往任何願意接納他(她)之國家。
  此外,國家對於外國人所行使驅逐出國之主權權力,「不必然」包括有權決定當事人應被驅逐至那個國家。假若將違法之外國人,驅逐至目的國之後,恐會面臨酷刑、死刑或其他嚴重侵犯ICCPR所保障當事人之權利時,則恐會觸犯ICCPR之相關條文,應禁止將外國人驅逐至上述之目的國。不過,值得注意之處,是上述之觀點,係為ICCPR人權事務委員會之論點[146]。再者,上述委員會之意見,會隨著案件之性質,而有所變化。
  在1994年Cox v. Canada一案之中,加拿大政府將違法之Cox引渡至美國,Cox是美國國民,如返回美國,有可能因Cox觸犯一級謀殺罪,而被美國政府判處死刑。在本案之中,ICCPR人權事務委員會認為加拿大將Cox引渡至美國之作法,未違反ICCPR之規定[147]。從Cox v. Canada案之結果觀察,在實際運作上,被驅逐出國之外國人,仍然是有可能被主權國家驅逐出國至其生命權受到威脅之目的國(美國尚未完全廢除死刑),此亦是ICCPR第13條之缺陷所在。
  在被驅逐出國者當事人之「聽審權」部分,在ICCPR第13條之規範內容中,似乎並未明文規定當事人(係指被驅逐出國者)親自出庭聽審之權利;然而,ICCPR人權事務委員會認為,雖然ICCPR第13條未明定當事人有親自聽審之權利,但本項權利對於當事人而論,係屬於重大權利,故應賦予被驅逐出國者享有聽審權為佳[148]。本文認為,如能在ICCPR之條文中,明文規範此項權利,則當屬更佳之作法。目前之作法,係ICCPR第13條未規範上述之聽審權,而係透由ICCPR人權事務委員會在接案審理之過程中,透過案例之方式,逐步賦予被驅逐出國之當事人,享有親自出庭聽審之權利,不過,因ICCPR第13條未明文規範聽審權,故仍具有相當大之爭議性。
  在被驅逐出國當事人之上訴權方面,ICCPR第13條明文規定此項之權利,即「使他之案件,得到合格當局或由合格當局特別指定之一人或數人之複審」(have his case reviewed by, ----the competent authority or a person or persons especially designated by the competent authority);在上訴權之受理機關方面,上文所提及之「合格當局」,不必然是法院,包括行政主管機關之上級機關,均是屬於「合格當局」。換句話說,受理當事人上訴案件之機關,可以是法院,亦可以是行政機關。假若由行政機關主其事,則行政機關亦可授權給一人或數人,針對當事人之上訴案件加以複審(reviewed)。在複審之層級方面,ICCPR第13條並未明文規範複審之層級,不過,至少應保持一級制之覆審機制。國家在實際之運作中,如能擁有2級,甚至3級制之覆審機制,當屬更佳。ICCPR第13條所規範之覆審機制,似乎是最低之標準。亦即,至少是一個層級之覆審制[149]
  在當事人提起上訴之期間,驅逐出國處分是否具有中止之效力?雖然ICCPR第13條並未明文地規範於當事人提起上訴之期間,上述處分究竟是否具有中止之效力?但ICCPR人權事務委員會主張,締約國政府必須於當事人上訴之期間,中止其對於外國人驅逐出國處分之執行[150],亦即,上述之處分,具有中止之效力,不能被主管機關加以執行之,除非,基於國家安全之急迫性因素,而必須將外國人立即驅逐出國。假若並無國家安全之緊急性因素,一般而言,原則上,在當事人提起上訴之期間,驅逐出國處分不具有執行之效力,須被加以中止之[151]
  另外一重大之問題,是否外國人有被告知其可以利用救濟途徑之權利?雖然,ICCPR人權事務委員會認為遭受驅逐出國處分之當事人,應有被告知如何提起救濟途徑之權利,締約國有提供上述資訊之義務,但在ICCPR人權事務委員會實際受理案件之裁決書中,似乎,當事人上述之權利,並未受到完全之保障[152];亦即,在理論上,ICCPR人權事務委員會積極肯定當事人擁有被告知如何提起救濟方式之權利,以及締約國負有告知當事人如何提起救濟之法律上義務,但,在ICCPR人權事務委員會之實踐中,並未完全地肯定上述之權利。故,上述之問題,中肯而言,仍具有爭議性。
  在訴訟代理人部分,ICCPR第13條積極保障遭受驅逐出國處分之當事人,可委託他人代理其本人,提出反對驅逐出國之理由,以及代理行使救濟之權利,上述兩項權利之行使,具有可被代理性(be represented);能夠由當事人自由地選擇訴訟代理人(律師)之權利,在驅逐出國之程序中,具有極為重大之意義,關於上開之權利,ICCPR第13條則明文保障之。
  另外一個問題,是ICCPR第13條內涵中之「國家安全之急迫性原因」(Compelling reasons of national security);在ICCPR第13條之中,計賦予當事人(遭受驅逐出國之人)擁有「提出反對驅逐出國之理由」(to submit the reasons against his expulsion)、「上訴(覆審)」(to have his case reviewed)及「訴訟代理」(be represented)等權利,但上述權利在遭遇「國家安全之急迫性原因」之理由時,會被限制之。而所謂之「國家安全」,乃指「整個國家」遭受嚴重之政治或軍事威脅之情形。
  在具有「國家安全之急迫性」情境下,對於外國人之驅逐出國,是否仍須依照「法律」之規範加以裁決?或者,可用行政命令之方式,將外國人驅逐出國?因ICCPR第13條明文規範對於合法處在締約國政府領土內之外國人,唯有依照法律之裁處,始能將上述外國人驅逐出國[153](An alien lawfully in the territory … may be expelled there from only in pursuance of a decision reached in accordance with law),故即使是基於國家安全之急迫性理由,仍必須依照「法律」之規範與要求,始能對外國人驅逐出國。
  綜合上述之論述,可歸納出ICCPR第13條及人權事務委員會(HRC)在保護外國人免受恣意驅逐出國之法律規範與意見方面,具有以下頗為重要之特徵:
  1.在ICCPR第13條之保護對象方面,限於以合法之方式,進入締約國領土(合法入國),以及,合法處在締約國領土內之外國人;上述之合法外國人,包括無國籍人與難民;
  2. ICCPR第13條所規範之「驅逐出境」(expulsion),包括各種形式之「強制性出國」之措施;再者,上開驅逐出境(expulsion)之概念,包括採取各式不同強制力之措施或作為;
  3. ICCPR第13條驅逐出境之射程,包括「引渡」(此一部分,引起部分學者專家持有不同之看法);
  4.締約國政府對於外國人驅逐出境之裁決,ICCPR第13條明定須依照「法律」之規定作出,禁止依照行政命令(規則)之規範加以裁決;
  5. ICCPR第13條對於當事人權利之保護,及於「程序權」之保障,亦即,包括對於個人之程序上保障;基於上述之對於個人程序之保障,故禁止對於外國人進行「集體式」之驅逐出境;上述禁止集體驅逐出境原則之法理依據,係來自於ICCPR第13條對於外國人程序基本權之保障;上述ICCPR第13條對於當事人之程序保障,帶有「正當法律程序」之色彩;基於對外國人「正當法律程序」之保障,故禁止集體驅逐出境;
  6.締約國所擁有行使驅逐出境之主權權限,並不必然包括決定將當事人驅逐至何目的國之權限;
  7.禁止將外國人驅逐至其恐會面臨酷刑或其他嚴重侵犯ICCPR所保障當事人權利之目的國;
  8.在驅逐出境處分書之裁決機關部分,ICCPR第13條並未明文規定須由司法或行政機關決定,如由行政機關作出驅逐出境處分書之裁決,亦符合ICCPR第13條之規範;
  9. ICCPR第13條對於當事人所提供之「正當法律程序」之保障,係屬於「侷限型」之保障,並未提供「完全充分」之保障;
  10. ICCPR第13條並未包括當事人有親自出庭之聽審權,亦即,未包括「聽審權」;但,允許當事人提出反對驅逐出境之理由;
  11. ICCPR第13條並未明文規範禁止締約國政府將外國人驅逐至恐會對其執行死刑之目國;
  12.受理當事人上訴案件之機關,不必然是司法機關(法院),行政機關亦是可被接受之救濟機關;
  13. ICCPR第13條並未規範上訴機制之層級,但至少應包括一個救濟層級;如僅提供一個層級之救濟機制,似乎,未違反ICCPR第13條之規範;如締約國政府僅提供一個層級之救濟機制,且是由行政機關主導,似乎亦未違反ICCPR第13條之規定;
  14.人權事務委員會(HRC)認為當事人若提起上訴之救濟途徑,則原先驅逐出境之處分將被中止之,不得繼續被執行;亦即,締約國須在當事人提起上訴之期間,中止原驅逐出境處分之執行,原處分不具有執行力[154];有關於人權事務委員會(HRC)上開之主張,頗值得各界人士特別加以留意與關注;
  15. ICCPR第13條賦予當事人享有訴訟代理權;
  16. ICCPR第13條建構一種「國家安全之急迫性」之例外情事機制,若國家具有「國家安全之急迫性」理由,則可限制當事人以下之權利:(1)提出反對驅逐出境理由之權;(2)上訴權;(3)訴訟代理權。

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肆、2008年歐盟「遣返指令」之內容

  在上述所提及之2008年歐盟「遣返指令」中,重要之規範內容,如下所述。
  在禁止集體驅逐出國方面,根據上述歐盟2008年第115號指令(Directive 2008/115/EC)前言第6段之規範[155],歐盟各個會員國在終止非歐盟之第3國國民(third country nationals)非法居、停留狀態時,須履行公平及透明(transparent)之程序;尤甚者,須遵守歐盟法律(EU Law)之一般性原則;在作成遣返處分時,各會員國應考量各種情況,而非僅僅著重於當事人非法停留之事實(the mere fact of an illegal stay)。遣返處分之作成,須依據個案審查(case by case)及客觀之標準(objective criteria)方式裁決,不得以集體之方式,遣返外國人[156]
  在難民申請庇護與認定非法停留之關連性部分,依據上述歐盟2008/115/EC指令之前言第9段之規範[157],假若非屬歐盟國家之第3國國民於會員國境內業已申請難民庇護(asylum),則此時因上開第三國國民已提出難民庇護認定之申請案件,不得將上述之人之停留,認定為非法停留(should not be regarded as staying illegally);但如其上開庇護申請被駁回,則不在此限。據上述之規定,可得知第三國國民在歐盟會員國境內提出難民庇護後,在案件尚在審查未作成決定之前,第三國國民之居停留行為,均屬合法,不得將其停留行為視為非法,此種之機制,尚屬保護當事人權益之措施。
  在對於當事人提供法律援助部分,依據上開2008/115/EC指令前言第11段之規定[158],為了有效地保護當事人個人之利益,在涉及遣返處分之共通性最低度法律保障(legal safeguards)部分,各個會員國須建構一共通性之最低法律保障機制。針對於缺乏充分資源(lack sufficient resources)之人,應對其提供所需之法律扶助(necessary legal aid)。會員國在其國內之立法層次上,須制定法律援助(legal aid)之規範,俾利於缺乏資源之人,能獲得法律上之援助。
  在強制遣返(forced return)手段之比例性(proportionality)與有效性(effectiveness)方面,根據上開2008/115/EC指令之前言第13段之規範[159],如當事人未能在限期內自願出國,導致各會員國政府須對其使用強制之措施(coercive measures)時,上開強制力之作為,須符合比例性與有效性之原則,亦即,國家所使用之手段(means)與其所欲達成之目標(objectives)之間,須符合比例性(proportionality)與有效性(effectiveness)之原則規範。各會員國須採取各種多元之可能作為,俾利監控強制遣返(monitor forced return)之程序。
  在禁止當事人再次入國之期限方面,依據上開2008/115/EC指令之前言第14段之規範[160],在各會員國境內所採取之國家遣返措施,為了令此一措施達到預期之效果(effect),須以歐盟之角度,建構禁止當事人入國(entry ban prohibiting entry into)與停留之機制;而各個會員國對於當事人所課予之禁止入國處分,在禁止入國期間之裁決部分,須考量個案之所有相關情境(all relevant circumstances),通常而言,不得超過5年(should not normally exceed five years),不過,此為原則性規定;如符合特殊之條件,禁止入國之期限,可超過5年。
  就涉及有權覆審遣返處分之覆審機關之裁決權限而論,依據上開2008/115/EC指令之前言第15段之規範[161],各個會員國應針對各自國家之實際情況,決定遣返處分之覆審機關是否具有自行重新裁決新處分,以取代原遣返處分之權限。此一部分,上開指令並未作強制性之規範。當事人如不服原遣返處分,有權向覆審機關提起上訴;覆審機關受理與審查之後,究竟是否應賦予其重新裁決新處分,俾利取代原處分之權限?關於此一問題,上開指令授權各會員國自行決定之。
  在收容與強制遣送出境(removal)關連性部分,依據上述2008/115/EC指令之前言第16段之規範內容[162],為了達到能順利地將當事人強制遣送出境之目標,所採取之收容(detention)措施,須受到一定之限制,且須遵守手段與目的間之比例原則(principle of proportionality);各會員國唯有基於準備將當事人遣返回國(prepare the return),或者,基於執行強制遣送出境程序(carry out the removal process)之所需,始可對於第三國國民進行收容,此時之收容,才具有正當性(justified);再者,當不具有強制力之遣返措施(less coercive measures)無法充分地(not be sufficient)達成預期目標時,所進行之收容,亦具正當性。綜上,對於當事人所採取之移民收容,須基於執行強制遣送出境之所需;若跳脫此一目的外之收容,則屬違法收容。
  在保障遭受遣返處分當事人之兒童權利最佳化利益與家庭生活部分,根據上述歐盟2008/115/EC指令之前言第22段之規範內容[163],當事人之身分如為未成年人,則各會員國應遵守「1989年聯合國兒童權利公約」(1989 United Nations Convention on the Rights of the Child)所規定之「兒童最佳(大)化利益」之要求,在執行本指令之過程中,將上開「兒童最佳(大)化利益」列為第一優先之考量(a primary consideration)。同時,各會員國亦應遵守「歐洲保障人權暨基本自由公約」(European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms)中涉及「家庭生活權」(family life)之要求,於執行上述指令時,亦列為主要之考量重點(be a primary consideration)。
  就上述歐盟指令之適用範圍而言,依據上開歐盟2008/115/EC指令第2條之規定[164],主要之適用範圍(對象),乃為在歐盟各會員國境內,非法停留之第三國國民(third country nationals staying illegally)。但,如符合下列之情形,則會員國可自行決定不適用本指令之相關規定[165]:1.未遵守「申根國境條例」第13條[166]之要求,而以非法方式入境歐盟;或者,以非常規(irregular)之方式,越過會員國外部之陸、海或空邊境,而遭受會員國執法機關逮捕或攔截,且於隨後之時程,並未取得會員國主管機關之入國授權或停留之權之人;2.以遣返(return)作為刑罰之懲罰(as a criminal law sanction);3.或者,遣返係作為刑罰制裁後之結果作為(Consequence of a criminal law sanction);4.或者,引渡之當事人;上開之人,均可排斥於上述歐盟2008/115/EC指令之適用。據上所述,非法入國之第三國國民,似不受上述指令之保障,對其權利之影響頗巨。
  在相關之名詞定義方面,係規範於上開歐盟2008/115/EC指令第3條之中。根據上述指令第3條之規定[167],所謂之「第三國國民」,乃指非歐盟之公民(is not a citizen of the Union);在「非法停留」(illegal stay)之定義方面,乃指處在歐盟各會員國境內之第三國國民,未能或不再符合(no longer fulfill)「申根國境條例」第5條所定之入國條件(conditions of entry);或者,未符合會員國之入國、停留或居留之法定要件(other conditions for entry, stay or residence)。
  在「遣返」(return)之定義部分,係指第三國國民返國之一種過程,此包括:當事人自願遵守法律上之義務(voluntary compliance with an obligation)而返國;或者,被以強制手段(enforced)而將其遣返至以下之國家:1.其最初來源國(country of origin),或者,2.根據歐洲共同體或雙邊再入國協議(bilateral readmission agreements),或其他之安排下之過境國(a country of transit);3.其他另外之第3國(another third country),而該國係由第三國國民自願性決定返回,且第三國國民被上述之第3國所接受[168]
  在「遣返處分(決定)」(return decision)之定義方面,它意味著一種行政或司法裁決之決定(judicial decision)或行為(act);此種決定或行為陳述(state)或宣示(declare)第三國國民於會員國境內之停留,屬於非法狀態(be illegal),且由主管機關課予或陳述當事人須負返回之義務;在「強制遣送出境」(removal)之定義方面,它代表返國(回)義務之執法行動(enforcement of the obligation to return);換句話說,透由物理運送之方式(physical transportation),以強制之措施,將第三國國民載離會員國之領土[169]
  在「自願出國(離境)」(voluntary departure)定義方面,根據歐盟2008/115/EC指令第3條第8項之規定,係指第三國國民遵守遣返處分決定之遣返義務(obligation to return)之要求,在限定之期間內自動出國[170]。在上述之指令中,「遣返處分決定」(return decision)是一種上位及總體之概念,計包括以下之子模式:1.「自願出國(離境)」(voluntary departure);2.「強制遣送出境」(removal);歐盟所指之「強制遣送出境」(removal)之概念,相當於台灣入出國及移民法第36條「強制驅逐出國」之概念;在上開歐盟指令中,「強制遣送出境」(removal)之作法,帶有強制力,通常會伴隨收容;會員國主管機關運用強制之「物理運送」(physical transportation)之手法,將第三國國民遣送出境。據上所述,「強制遣送出境」(removal)之措施,它具有強制性之色彩。
  有關於對第三國國民相關人權之保障部分,依據上述歐盟2008/115/EC指令中第5條之規定[171],會員國主管機關在履行本指令之過程中,應考量以下狀況:1.兒童之最佳(大)化利益(the best interests of the child);2.當事人之家庭生活權(family life);3.第三國國民之身體健康狀態(the state of health)。同時,亦應遵守「不推回原則」(the principle of non-refoulement)。
  在何時須作成「遣返處分(決定)」之裁決部分,依據上述歐盟2008/115/EC指令第6條之要求,若第三國國民在會員國境內之停留,係屬非法之時(staying illegally),會員國應對第三國國民裁處「遣返處分」(return decision)[172]。另外,非法停留於會員國境內之第3國國民,如其持有其他會員國核發有效之居留許可證(valid residence permit),或得到其授權而有權於該國停留(a right to stay),則應被立即要求前往上述之特定會員國。假若第三國國民未能遵守上開之要求,或者,會員國政府基於公共政策(public policy)或國家安全(national security)之理由,要求第三國國民須立即出境,於符合上述之情況下,會員國可依據上述指令第6條第1項之規定,對於非法停留之第三國國民,裁處(課予)「遣返處分」(issue a return decision)[173]
  根據上述指令第6條第2項有關於核發遣返處分之構成要件部分,非常值得注意之處,係為會員國可基於「公共政策」(public policy)之理由,要求第三國國民「立即離境」(immediate departure),此時,可對於上開第三國國民核發「遣返處分書」(return decision)。由此等之規定,可發現歐盟對於第三國國民之態度,似乎是較帶有稍不友善之態度。一般而言,國家會基於「公共安全」之理由,將外國人驅逐出國;相對而言,歐盟係基於各會員國之「公共政策」之需求,即可對於第三國國民遣返出境,在要件方面,上述歐盟指令第6條第2項之標準,似較為寬鬆[174]。站在第三國國民之立場,如其未能符合會員國之「公共政策」之需求,則恐須被遣返出境,在權利之保障方面,似有未周延之處。
  在「自願離境」(voluntary departure)部分,依據上述歐盟2008/115/EC指令中第7條之規範[175],在遣返處分書之中,須對於第三國國民提供7日至30日之適當期間,俾利當事人能自願性出國。有關於上述「自願離境」之處分,上開第7條並規範可由各會員國決定是否須經由當事人申請;亦即,各會員國在其國家之立法體制中,可規範「自願離境」之機制,須經由第三國國民主動申請之後,再由各會員國主管機關作成「自願離境」之決定。假若採取須經由當事人主動提起「自願離境」之申請(an application by the third-country national)者,各會員國應主動通知當事人提出申請「自願離境」之可能機會(the possibility of submitting such an application)[176]
  在延長「自願離境」部分,根據上述歐盟2008/115/EC指令中第7條第2項之規定,各會員國在考量當事人特定之情況(the specific circumstances)之後,可酌情延長自願離境之期限;而上開特殊之情況(理由),計可包括:1.第三國國民在會員國境內之停留時程;2.當事人之孩童上學之事由(children attending school);3.其他家庭與社會之鏈結程度(family and social links)[177]
  各會員國對於第三國國民所課予之自願離境處分,為了防制當事人之潛逃(absconding),可附加特定之附款;附款之種類,計為:1.定期向主管機關報到;2.提交適當之保證金(deposit of an adequate financial quarantee);3.提交文件(證件)(submission of documents);4.命第三國國民僅能停留於特定之地區(stay at a certain place)。是以,在當事人自願離境之期間,各會員國對於第三國之國民,可課予上述之各式附款,以防當事人潛逃[178]
  在不作成自願離境處分(refrain from granting a period for voluntary departure)或少於7日之自願離境處分方面,依據上開指令第7條第4項之規範[179],各會員國可基於特殊之需求,對於第三國國民不作成自願離境之處分,或作成少於7天以下之自願離境處分。上述特殊之情況(需求),如下所述:1.當事恐有潛逃之風險;2.當事人向各會員國主管機關提出合法停留之申請案件,因被認定無合法停留之事由(unfounded),或涉嫌欺詐(fraudulent)而被駁回(has been dismissed);3.當事人對於所在國之公共政策(public policy)、公共安全(public security)或國家安全所論,存在著危害之風險(poses a risk)。[180]基於以上之論述,值得留意者,各會員國可基於第三國國民存有會對該國公共政策(public policy)造成危害之風險之理由,不對第三國國民裁處自願離境之處分而直接核發「強制遣送出境」(removal)之處分;運用強制力,將第三國國民強制遣送出國。
  在「強制遣送出境」(removal)之相關規範方面,依照上述歐盟2008/115/EC指令中第8條之規範[181],當符合下述之條件情況下,各會員國應採取一切所需之措施(shall take all necessary measures),俾利執行遣返處分(return decision);這些之條件,包括:1.根據上述指令第7條第4項之規範[182],主管機關對於第三國國民之出國事項,並未作成自願離境之處分(no period for voluntary departure has been granted);2.依據上述指令第7條之規定,主管機關對於第三國國民裁處自願離境之處分,但,在自願離境期間之內,當事人未能自動遵守遣返處分中所載之出國義務(the obligation to return has not been complied)[183]
  在遣返處分(return decision)之執行時點方面,依照上述指令第8條第2項之規範,假若會員國依照前開指令第7條之規定[184],賦予當事人(第三國國民)一段自願離境之期間,僅能在上述期間屆滿之後(only after the period has expired),始能執行遣返處分;在上開自願離境之期間內,原則上,不得執行上述之遣返處分(return decision);但如符合上述指令第7條第4項之要件[185],當事人對於該會員國之公共政策、公共安全及國家安全而言,已產生一種危害性之風險,則可於上述自願離境之期間內,對於第三國國民執行遣返處分[186]。在下達「強制遣送出境」命令方面,就下達方式而言,各會員國可裁處多次不同之行政或司法之處分或行動(separate administrative or judicial decision or act),以利藉由多次之處分,將第三國國民強制遣送出境[187]
  在強制遣送出境之執行部分,根據上述歐盟2008/115/EC指令中第8條第4項之規範要求[188],假若當事人抗拒強制遣送出境處分之執行(resists removal),而須運用強制措施(coercive measures)時,則此種強制性之作法,須是一種最後之手段(as a last resort),此為「最後手段性原則」。且此種強制性之作法,須符合比例性(proportionate),並不得使用超越合理範圍內之武力(shall not exceed reasonable force)。上述強制性之手段(措施),須符合會員國國家立法體制之要求,且遵重當事人之基本人權(fundamental rights)、人性尊嚴(dignity)與身體之完整性(physical integrity)[189]。在強制遣返(forced return)之監控方面,各會員國須建構一套有效之強制遣返監控系統(an effective forced return monitoring system)[190]
  在「強制遣送出境」處分之中止(暫緩執行)(postponement of removal)方面,依據上述歐盟2008/115/EC指令中第9條第1項之規範要求[191],在符合以下之特殊要件下,「強制遣送出境」處分應暫時被中止執行;這些之要件,計為:1.違反不推回原則(the principle of non-refoulement);2.依據上開指令第13條第2項之規定[192],對於會員國主管機關所裁決之「遣返處分」(return decisions),擁有覆審權(the power to review decisions)之機關,針對當事人之救濟案件,裁處暫緩執行(temporarily suspending their enforcement)上述之「強制遣送出境」處分;或者,會員國本身已有自動中止機制;假若會員國本身已有自動中止之機制,則它會導致中止執行之效果(a suspensory effect)。當強制遣送出境案件符合上述之要件時,會員國須中止強制遣送出境處分之執行(shall postpone removal),會員國不得繼續執行上述強制遣送出境之處分;如仍執意執行之,恐有涉嫌違法之虞。
  在中止執行強制遣送出境處分之裁量權部分,依據上開指令第9條第2項之規範要求,於符合特定之情況下,會員國主管機關可考量暫緩執行強制遣送出境處分一段適當之期間(postpone removal for an appropriate period),而特別需要考量之特殊情形,如下所述:1.第三國國民之生理狀況(physical state),或精神層面之心理忍受能耐(mental capacity);2.技術性之理由,諸如:缺乏運送能量,或對於當事人之身分,無法進行正確之辨識(lack of identification)[193]。假若主管機關中止強制遣送出境處分之執行,此時,可對於當事人課予上開指令第7條第3項中所規範之遣返處分之附款,令當事人遵守上述之附款規定[194]
  在對無人陪同之未成年人(unaccompanied minors)進行遣返(return)與強制遣送出境(removal)之部分,根據上述歐盟2008/115/EC指令中第10條第1項之規範要求,針對於無人陪同之未成年人,在決定正式裁處遣返處分(return decision)之前,除了處分之執行機關外,尚須另由其他適切之人員提供所需之協助(assistance by appropriate bodies other than the authorities enforcing return);且此種之協助,須考量兒童之最佳化利益(the best interests of the child)[195]
  在遣返無人陪同未成年人之目的國(接收國)部分,依據上述指令第10條第2項之要求,各個會員國在將無人陪同之未成年人遣送出國之前(before removing),應確保無人陪同之未成年人將會被遣返至目的國以下之處所或人員:1.其所屬之家庭;2.被指定之監護人(a nominated guardian);3.適切之接收機構(關)(adequate reception facilities)[196]
  在禁止入國之部分,根據上述歐盟2008/115/EC指令中第11條第2項之規範,有關於禁止第三國國民入國之管制期間方面,應考量第三國國民個案之所有相關之情境(all relevant circumstances):在管制時程部分,原則上,不應超過5年(shall not in principle exceed five years)。但,在符合一定之情形下,各會員國主管機關禁止第三國國民入國之期間,則可超過5年;上述之情形,乃指第三國國民之行為,對於公共政策(public policy)、公共安全(public security)或國家安全(national security)而言,構成嚴重之威脅(a serious threat)[197]。在最大之管制時程部分,上述指令第11條第2項並未作明確之規定,似乎,授權各會員國自行裁量。
  就程序保障中相關處分書之表格格式而論,根據前開歐盟2008/115/EC指令中第12條第1項之規範要求,假若各會員國主管機關核發遣返處分(return decisions)、禁止入國處分(entry ban decisions)與強制遣送出境處分(decisions on removal),則應遵守以下之相關規定:1.須採書面之裁處方式;2.告知第三國國民事實上與法律上之理由;3.可資運用之法律救濟(legal remedies)資訊[198]。在告知第三國國民事實上之理由方面,在符合一定之要件下,可透由國家法律之授權加以限制之,特別是為了達到以下之目的:1.保障國家安全;2.保障軍事防衛;3.保障公共安全;4.因基於預防、調查、偵處(detection)及起訴刑事犯行之目的;因上述因素之故,第三國國民被告知事實上理由之權利,可透由法律加以限制之[199]
  在將處分書翻譯成當事人能夠理解之語言部分,依據上述指令第12條第2項之規定,針對於上開指令第12條第1項所牽涉之遣返、禁止入國與強制遣送出境(國)處分書之內容,如第三國國民無法了解,且提出翻譯之請求,各個會員國應基於當事人之請求[200],將上述相關處分書中主要之內容,用書面或口頭翻譯之方式,提供給第三國國民;上述翻譯之內容,亦應包括以當事人能夠加以理解之語言,告知當事人可資採取之法律救濟(legal remedies)途徑[201]
  當第三國國民向各會員國主管機關提出將處分書內容進行翻譯之請求,主管機關是否有義務均須加以回應,並告知法律救濟之途徑?根據上開指令第12條第3項之規範要求,如第三國國民係以非法之方式,進入歐盟會員國之領域內,且在入國之後,亦未取得會員國所核准之停留授權許可或權利(not subsequently obtained an authorization or a right to stay in that Member State),在此情形之下,各會員國可自行決定上述非法入國且未取得合法停留權限之人,是否仍享有上述指令第12條第2項之權利;亦即,各會員國可自行決定(裁量)上述指令第12條第2之相關規範,是否有必要適用於上述之當事人[202]

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伍、聯合國國際法委員會保障遭驅逐出國外國人人權公約草案之內容

  在聯合國國際法委員會所草擬一項涉及如何保障遭驅逐出國外國人人權公約草案之部分,以下,擬就聯合國國際法委員會委員Kamto所草擬,以及經國際法委員會所通過之草案內容,加以介紹之,俾利掌握國際法涉及將外國人驅逐出國規範之未來發展趨勢與脈動。
  在適用範圍方面,根據上開公約草案第1條之規範,主要之適用對象,係為在國家領域之內之「非國民人士」(not a national);這些「非國民人士」之身分,包括:合法身分及「非正常」身分(irregular status)之外國人(aliens)、難民、尋求庇護之人(asylum seekers)、無國籍人士、移工、敵對國家之國民(nationals of an enemy State)及遭到驅逐國政府(the expelling state)驅逐之人,且上述之人業已喪失國籍(have lost their nationality)或被剝奪其國籍(been deprived of nationality)[203]
  在上述公約草案之定義部分,第2條規定所謂之「將外國人驅逐出國(境)」[204](expulsion of an alien)之定義,是指驅逐國政府強制(compel)其他國家之國民,離開其領土之行為(act)或舉動(conduct)。在上開有關「外國人」之定義中,係指「其他國家之國民」;此外,外國人之定義,尚可指:「領土國或驅逐國之外之其他國家國民」。在「驅逐出國(境)」(expulsion)之定義方面,乃指驅逐國(the expelling state)強制(compel)外國人離開其領土之行為(act)或舉動(conduct)[205]。在上開涉及「驅逐出國(境)」(expulsion)之定義中,可明確地看出其含有強制力(compel)之色彩,係驅逐國政府使用強制之措施,迫使外國人離開其領土。
  在涉及國家對於外國人行使驅逐出國(境)之權力(right of expulsion)方面,前開公約草案第3條認為國家政府擁有將外國人驅逐出國之權,此種之權力,可被稱為「驅逐(出國)權」(right of expulsion),但在行使上開「驅逐出國權」之時,須遵守國際法之原則[206]
  在驅逐出國之理由(grounds for expulsion)部分,依據上開公約草案第4條之規定,須符合以下之構成要件:1.一切驅逐出國之決定,應該有理由(ground)作為依據;2.國家可依照法律之規定(in accordance with the law),基於「公共秩序」(public order)與「公共安全」(public security)之理由,將外國人驅逐出國;3.一國不得以一個違反國際法之理由,驅逐外國人;4.驅逐理由應善意地(good faith)及合理地(reasonably)被加以評估,並根據當事人之情況與行為,考慮事態之嚴重性,及其所產生威脅之現實性[207],作綜合性評估。
  在有關於國家不得驅逐本國國民方面,依據上開公約草案第5條之規定,計有以下之重點:1.國家不得驅逐本國國民;2.但有特殊原因需將本國國民驅逐出國者,應徵得接收國(目的國)之同意;3.在接收國(目的國)之要求下,被本國驅逐出國之人,有權隨時返回其本國[208]。根據上開第5條之規定,似可發現上開公約草案之精神,原則上,禁止將本國人驅逐出國,但在特殊情況之下,例外允許國家將本國國民驅逐出國。
  故,在21世紀,國家不得將本國國民驅逐出國之原則,在國際法上仍屬於一般性之原則,有原則即有例外,在特殊情況下,國際法似乎仍同意國家得將本國國民驅逐出國。因在國際社會中,仍有少數之國家,會將本國國民驅逐出國,面對此種情形,上開公約草案似乎不得不讓步,允許例外情形之發生。為了彌補上述之缺失,第5條明文規範遭受本國政府驅逐出國之國民,擁有隨時返國之權利(返鄉權),以免上開之人成為無國籍人。
  就禁止集體驅逐出國而論,上開公約草案第8條明文禁止以集體之方式,將外國人驅逐出國(prohibition of collective expulsion),包括:移徙工人及其家庭成員;但一國可同時驅逐某外國人群體之成員(the members of a group of aliens),其條件為國家所採取之驅逐出國措施,係針對上述外國人群體中之每一位外國人之具體個案情況(the particular case of each individual alien of the group),進行合理與客觀審查(reasonable and objective examination)。而所謂「集體驅逐出國」(collective expulsion)之定義,乃指一國強制(compel)外國人群體離境之行為(act)或舉動(behaviour)[209]
  在禁止將無國籍人驅逐出國(Non-expulsion of stateless persons)方面,根據上開公約草案第6條之規範,除了因國家安全(national security)、公共秩序(public order)(或恐怖主義)之理由,或當事人因觸犯特別嚴重罪行(particularly serious crime)而被定罪確定,從而對國家社會造成威脅之外,一國政府不得驅逐(may not expel)處在其國內(境內)之無國籍人。上述第6條之規範,可稱為「禁止驅逐無國籍人」(Non-expulsion of stateless persons)原則[210]
  在國家不驅逐難民方面,根據上述公約草案第6條之規定,計有如下之內容:1.除基於國家安全(national security)、公共秩序(public order)(或恐怖主義)之理由,或當事人因觸犯特別嚴重之罪行(a particularly serious crime)被科刑定罪,從而對國家社會構成威脅(a danger to the community of that state)之外,一國不得驅逐在其境內合法居、停留之難民(a refugee lawfully in its territory);2.上述之規定,尚可適用於以非法之情境(方式)(unlawful situation),居、停留於國家領域內,且業已提出申請難民身分之人;但如上開申請之目的,僅為達到阻礙(thwart)可能對其課予驅逐出國處分之命令之目的,則不在此限[211]
  為了防止外國人遭到變相驅逐出國之處遇,故於公約草案第9條之中,明文規範禁止以任何之形式,變相地將外國人驅逐出國[212]。此外,在驅逐出國與引渡相關連方面,依據經修正後之第10條規定,只有當按照國際法(或本公約草案)之規定,驅逐出國條件均符合時,始可將外國人驅逐出國至要求引渡之國家(a requesting state),或者,將外國人驅逐出國至特別希望上開外國人被引渡至提出請求引渡締約國之另一國(or to a state with a particular interest in extradition of that peron to the requesting state)[213]
  在尊重成為遭受驅逐出國者之尊嚴與人權(respect the human rights of persons being expelled)方面,依據公約草案第11條之規範,所有已遭受驅逐出國或正在遭受驅逐出國之人,均擁有其基本人權,以及視其具體之情況(by his or her specific circumstances),必須擁有之所有其他權利,均應得到尊重[214]。在2009年,上開條款經過若干之修正;經過修正後之內容,主要包括為:1.任何已遭受驅逐出國者或正在遭受驅逐出國者,均有其人權(human rights),尤其是本公約草案所述之人權,均應得到尊重;2.在任何情況之下,已遭受驅逐出國者(has been expelled)或正在遭受驅逐出國者之人性尊嚴(dignity),均應得到尊重與保護。
  上開本公約草案第11條之規範內涵,尚有替代性之草案條文,稱為第11條之替代性之草案條文----B條草案,本B條草案被提出之後,於2010年再次被修改,經修正後之第11條之替代性之B條草案條文之內容,如下所述。作為第11條替代性之B條草案之標題,稱為「於驅逐出國過程中,被收容之外國人之人權(the human rights of an alien being detained)應被尊重」,條文之內容如下[215]
  1.(a)為了達到將外國人驅逐出國之目的而進行之收容,應在適當地點執行,並應與被判處剝奪自由而須執行刑罰之人之拘禁地點分離,同時,應尊重當事人之人權;
  (b)收容已被驅逐出國或正在遭受驅逐出國處分之外國人,不得具有懲罰(punitive)之色彩;
  2.(a)收容期限不得毫無限制,收容應以執行驅逐出國處分,合理所需之一段期間為限,任何超過合理期限之收容,均應予以禁止(all detention of excessive duration is prohibited);
  (b)延長收容之期限,僅能由法院(only by a court),或被授權而可行使司法職權之人裁決(a person authorized to exercise judicial power);
  3.(a)收容外國人之決定,應根據法律規定之明確標準,按期定時予以審查;
  (b)假若驅逐出國之處分,因無法歸責(因)於當事人(係指遭受驅逐出國處分者)之理由(not attributable to the person concerned),而不能被執行時,應停止對於外國人之收容(detention shall end);
  在上開公約草案對於脆弱者之規範部分,依據第13條之規範,已遭受驅逐出國者,或正在遭受驅逐出國處分執行之兒童、年長者、殘疾之人或孕婦;不論其居留之身分,均應按其身分,予以考慮、對待與保護;如上開對象係兒童時,均應考量兒童之最佳化利益(in the best interests of the child)[216]
  在保護已遭受驅逐出國處分者或正在遭受驅逐出國處分執行者之生命權(the lives of persons)部分,依據上開公約草案第14條之規範,進行驅逐之國家,應保護已遭受驅逐出國者,或正在遭受驅逐出國者之生命權(the right of life);一國不得在其境內或受其管轄之領土上,對遭受驅逐者,施以酷刑(torture)、殘忍、不人道(inhuman)或有辱人格之待遇(degrading treatment)[217]
  在尊重家庭生活權利部分,依據上述公約草案第15條之規定內容,驅逐國應尊重已遭受驅逐者,或正在遭受驅逐出國者之家庭生活權利(the right to family life),僅能在依照國際法之規定,且國家利益與當事人利益之間,已達成公正平衡之情況下(strike a fair balance),始能減損(克減)(derogate)上開之家庭生活權利[218]
  就驅逐國政府所應遵守之法律義務與責任而言,依據上述公約草案第16條之規定內容(向目的國遣返成為驅逐出國處分對象之外國人注意義務),驅逐國須履行以下之義務:1.驅逐國須鼓勵成為驅逐出國處分對象之外國人,自願地遵守驅逐出國處分之決定;2.在強制地執行驅逐出國處分之情況下,驅逐國須採取必要性之措施,按照國際法之規則,特別是與航空旅行有關之規則,盡可能地確保上開成為驅逐對象之外國人,被妥善地送往目的國;3.在任何情況之下,驅逐國均須給予成為驅逐出國處分對象之外國人適當之離境(出國)期限,除非有理由認為上開之外國人,可能在此期間潛逃(脫逃)[219]
  就驅逐出國之目的國而論,依據上述公約草案第17條之規範,目的國之選擇須符合以下之構成要件[220]:1.成為驅逐出國處分對象之外國人,須被驅逐至其國籍國;2.若無法確定國籍國,或成為驅逐出國處分對象之外國人,其在國籍國恐有面臨酷刑、不人道和有辱人格待遇之風險時,則須將其驅逐出國至居住國、護照簽發國、登船或登機國,或者,依照條約之承諾,或應驅逐國請求,或酌情回應當事人之請求,表示同意接受之任何其他國家;3.禁止將外國人驅逐出國至目的國未同意接納,或拒絕納其入境之國家,除非該國是外國人之國籍國。
  在國家尊重與保障被驅逐出國外國人之生命權(the right to life)和人身自由權(personal liberty)部分,依據上開公約草案第18條之規範內容,國家負有法律上之義務,應確保尊重業已遭受驅逐出國者,或正在遭受驅逐出國者之生命權與個人之自由;第18條之重點如下:1.任何人不得因其種族、宗教、國籍、屬於某一個社會團體或政治觀點,而被驅逐(be expelled)、遣返或推回(returned or refoule)至其生命權或人身自由權恐受到侵犯之虞之國家;2.業已廢除死刑之國家,禁止(may not)在尚未取得目的國不執行死刑之保證前(without having previously obtained an assurance that the death penalty will not be carried out),將受到死刑判決之外國人,驅逐至上開外國人恐被處死之國[221]
  在保護已遭受驅逐出國(have been expelled)或正在遭受驅逐出國(are being expelled)者不受酷刑(torture),以及不人道或有辱人格待遇(inhuman or degrading treatment)之部分,依據上述公約草案第19條之規範,有如下之重點:
  1.一國不得將個人驅逐出國至會令其面臨酷刑、不人道或有辱人格待遇之真實風險(a real risk)之國家;
  2.上述之規定,亦應適用於其真實之風險,係來自以私人身分行事之個人或團體,以及目的國有關當局無法提供適當之保護,以避免風險之情況[222]
  在涉及過境國保護成為驅逐出國對象之外國人之人權方面,依據上開公約草案第20條之規範,遭受驅逐出國之外國人,在經過或處在過境國(the transit State)時,亦適用上述公約草案中以下之相關規定:
  1.尊重已遭受驅逐出國者或正在遭受驅逐出國者之尊嚴(the dignity);
  2.驅逐國負有不歧視之義務;
  3.保護已遭受驅逐出國者或正在遭受驅逐出國者之生命權之義務;
  4.驅逐國應尊重已遭受驅逐出國者或正在遭受驅逐出國者之家庭生活權利(the right to family life);
  5.對於脆弱之人應予以保護;
  6.當事人如為兒童,應考量兒童之最大化利益(the best interests of the child);
  7.確保尊重已遭受驅逐出國者或正在遭受驅逐出國者之生命權與個人人身自由權;
  8.保護已遭受驅逐出國者或正在遭受驅逐出國者不受酷刑(torture)、和不人道或有辱當事人人權之待遇(degrading treatment)之義務[223]
  在驅逐國之境內,驅逐非法外國人之程序保障(procedural guarantees for the expulsion of illegal aliens)部分,依據上述公約草案第21條之規範,計有如下之重點:1.非法進入(entered illegally)驅逐國領土之外國人,如其非法停留期間為6個月以內,應依照法律將其驅逐出國;2.處在驅逐國領土內之非法外國人,如其具有特殊之法律身分,或其非法停留之期間,已超過6個月,則應依照法律作出之處分,及下述保障非法外國人權利之法律程序,將上開非法外國人驅逐出國[224]:(1)收到驅逐出國處分通知書之權利;(2)對驅逐出國處分提出異議之權利(the right to challenge the expulsion decision);(3)聽證之權利(the right to hearing);(4)擁有使用有效救濟之途徑,俾利對驅逐出國處分提起異議之權利(the right of access to effective remedies to challenge the expulsion decision);(5)獲得領事保護(consular protection)之權利。
  在驅逐出國處分之裁決,須依照法律而加以裁處部分,根據上開公約草案第22條之規定,在一國領土內合法(正當)居、停留之外國人,唯有依照依法作出之裁決,始可將上述合法外國人驅逐出國[225]
  再者,有關成為驅逐出國者之外國人之程序權利保障方面,依照上開公約草案第23條之規定,成為驅逐出國對象之外國人,享有以下程序上之權利:(1)獲知驅逐出國處分決定之權利;(2)對驅逐出國處分提出異議之權利;(3)申述之權利[226];(4)不受歧視地,獲得有效申訴之機會,俾利於對驅逐出國處分提起異議救濟之權利;(5)獲得領事保護之權利;(6)延請法律顧問之權利;(7)獲得司法(法律)援助之權利;(8)獲得其可了解語言之口譯與筆譯服務之權利[227]
  在上述公約草案之第21條與第23條中,兩個條文均涉及對於成為驅逐出國者之外國人程序上權利之保障,但仍具有差異性;第21條主要規範之對象,係為「非法外國人」;而第23條規範之主體,則為遭受驅逐出國處分之當事人。第23條之法律性質,較偏向於具一般性、原則性與普通性之性質,而第21條之法律性質,較屬於特別性質。
  涉及被非法驅逐出國之外國人之返回權部分,根據上開公約草案第24條之規定內容,在以不當理由,或違反法律或國際法之情況下,遭受驅逐出國之外國人,有權在驅逐出國處分被驅逐國撤銷之後,返回驅逐國;但上開外國人之返回,對驅逐國之公共秩序或公共安全構成威脅者,則不在此限[228]
  此外,在涉及保護成為驅逐出國外國人之財產部分,根據上開公約草案第25條之規範內容,重點如下所述:1.禁止以沒收外國人財產為目的,而將外國人驅逐出國;2.驅逐國須保護成為驅逐出國對象之外國人之財產,(盡可能地)允許外國人從國外自由處置(分)其財產,並回應外國人或其繼承人或受益人之請求,將外國人上開財產予以歸還[229]
  在有關於驅逐國之法律責任方面,根據上開公約草案第26條之規範,對於外國人進行非法驅逐出國之法律效果,由驅逐國承擔對國際不法行為之總體責任。根據第26條之規定,如驅逐出國之處分,構成非法,則驅逐國對於上開之國際不法行為,仍應負起國際不法之法律責任[230]。在對於外國人之外交保護方面,根據上述公約草案第27條之規定,被驅逐出國外國人之國籍國,可以對該外國人進行(行使)外交保護[231]

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陸、2010年聯合國國際法院Diallo驅逐出國案例之評析

  本文在此部分,擬藉由分析國際法上有關驅逐出國之實際案例,用以闡明國際法對於地主國(驅逐國)於行使驅逐出國權力時,課予地主國(驅逐國)所需履行之義務與責任;另一方面,藉由案例分析之模式,尚可剖析當事人所享有國際法上之相關權利。藉由解析國際法上涉及驅逐出國之實際案例,可歸納出國際法對於驅逐出國規範之若干原理與原則。以下,是2010年國際法上涉及驅逐出國之Ahmadou‧Sadio‧Diallo實際案例之探討[232]
  在2010年11月30日,聯合國國際法院(International Court of Justice,簡稱為ICJ)針對於剛果將外國人Diallo驅逐出國之案件,作出史上第一個涉及驅逐出國之判決,本案係由幾內亞共和國(Republic of Guinea)控告剛果民主共和國(Democratic Republic of the Congo,簡稱為DRC);在本案之案情部分,Diallo在剛果經營2家企業公司,係為剛果政府及其他企業之債權人,Diallo並擬向剛果政府及其他企業追討債務,卻於1995年及1996年,被剛果執法人員逮捕,並被剛果政府驅逐出國。本案後來由幾內亞政府向聯合國國際法院(International Court of Justice,以下簡稱ICJ)提起控訴,國際法院於2010年11月30日作出終局之判決。
  在上開Diallo案例中,有數個關鍵性議題,值得吾人加以留意,茲介紹如下[233]:在違法逮捕方面,剛果政府為了將Diallo驅逐出國,於1995年及1996年對其進行逮捕,但卻未告知Diallo逮捕之理由;國際法院認為此項之逮捕,違反C.C.P.R第9條第1項及第2項之規範;同時,亦違反非洲人權憲章(African Charter on Human and People’s Rights)第6條之規定。國際法院(International Court of Justice , ICJ)為何會作出上述之判決?主要之依據之一,係為ICCPR人權事務委員會(Human Rights Committee,以下簡稱為HRC)於1982年6月針對ICCPR第9條人身自由權與人身安全之議題,所通過之第8號一般性評論意見[234]
  根據上述HRC之評論意見,ICCPR第9條第1項、第2項及非洲人權憲章第6條之規定,可適用至由政府之公共執法機關(a public authority)所發動之任何形式之逮捕(any form of arrest),或者,任何形態之拘留(收容)(any form of detention),而不論其法律之基礎為何?亦不論其欲達成之目標為何?是以,ICJ根據上述HRC 1982年之第8號一般性評論之意見,推導出上述ICCPR第9條第1項、第2項與非洲人權憲章第6條等相關條款之可適用範圍,並不限於刑事訴訟之程序(is not confined to criminal proceedings);這些條款之適用範疇,包括國家行政機關為了達到行政目的,於行政程序之中(administrative procedure),剝奪個人自由(deprive individuals of their liberty)所採行之措施。
  國家為了能將外國人驅逐出國,不論主權國家所使用之名義,究竟係為強制遣送出境(forcible removal)之方式,迫使其強制出國,或「驅逐出國(境)」(expulsion),或「推回」(refoulement);亦不論其是採行刑事訴訟或移民行政之程序,ICCPR第9條第2項條款之精華,在於「任何被逮捕之人,在被逮捕時,應被告知逮捕他(她)之理由,並應被迅速告知對他提出之任何指控。」ICJ認為,在上述ICCPR第9條第2項之規定中,告知被逮捕之人任何之指控(informed of any charges)之乙事,係為上述刑事訴訟過程中,唯一有意義(only meaningful)之事。由於ICCPR第9條第2項亦適用於行政之逮捕過程之中,故為了達到將外國人驅逐出國(境)之目的,所進行之移民行政逮捕,亦須遵從上述之要求[235]
  於1996年元月時,剛果共和國(Democratic Republic of the Congo,以下簡稱為DRC)將Diallo加以逮捕,在當時,Diallo並未被告知逮捕他之任何理由,亦未被告知任何之指控。事實上DRC之所以會逮捕Diallo,主要之理由,出於執行驅逐出國(境)之命令(an expulsion decree)之所需,準備將Diallo逮捕之後,再將其從剛果之領土內,強制遣送出境(forcibly removed)[236]。在Diallo真正遭到DRC驅逐出國(境)之當日,Diallo雖有被告知理由,但卻為不正確之資訊,Diallo被告知因其於DRC非法停留(illegal residence)之故,故須被「推回」(refoulement)至其來源國。ICJ認為,上述之告知,並不符合ICCPR第9條第2項之告知要求規範;DRC於1996年元月對於Diallo之行政逮捕,違反上述ICCPR第9條第2項之規範,屬於國際法上之不法行為[237]
  此外,ICJ亦認為DRC對於Diallo所採取之「移民收容」措施,是屬於違法之收容;在ICJ之所有14位國際法官中,全部無異議地認為上述DRC對於Diallo於1995年至1996年間之移民收容,違反ICCPR第9條第1項之要求,主要之理由,係移民收容之法律程序違法。依據DRC 1983年9月12日有關於入出國管理之「立法法規」(Legislative Order)第15條之規定,假若外國人遭受驅逐出國之處分,如有脫逃之虞者,則可對上開之外國人加以拘留(imprisoned);第1次拘留(收容)之期限,係為48個小時;但如有必要,則每次可延長拘留48小時,但累積最長之拘留期限,不得超過8日。
  以上,是DRC對於移民收容程序上之法律規範。ICJ審理本案之後,發現DRC向國際法院所提交之證據,無法證明Diallo於收受遭受驅逐出國處分之後,有脫逃之虞(likely to evade implementation of the expulsion decree);以及,究竟是否有必要加以收容?DRC無法提出證明。在1995年11月5日,Diallo遭到第1次逮捕,非法收容至1996年元月10日,始被釋放。事實上,於1996年元月10日Diallo被釋放之日,他並未為了避免被驅逐出國而企圖脫逃;基於Diallo無脫逃之意圖與行為,ICJ認定DRC對Diallo之移民收容,顯非必要(no need for his detention)。
  在1996年元月10日Diallo被釋放之後,不久,DRC對Diallo又進行第2次之人身逮捕,並加以收容。有關於Diallo被收容之總日數方面,於第1次被逮捕之後,被收容66日;於第2次被DRC逮捕之後,再次被收容6日,合計72日[238],已遠遠超過上述有關於入出國管理「立法法規」第15條所規範8日之法定上限;再者,依據上開法規之要求,每經過48個小時,應對於收容之合法性,進行覆審(the detention was reviewed every 48 hours)。但,DRC未踐行上述之覆審程序[239]。據上,ICJ判定DRC違反ICCPR第9條第1項之規範,DRC上述之移民收容行為,係屬於國際不法行為。
  有關於DRC違反ICCPR第13條及非洲人權憲章(African Charter)第12條第4項之情節部分,ICJ指出,於ICCPR第13條規範中所指之「依法」(accordance with Law)之定義,即外僑(外國人)唯有依照「依法」作出之決定,如可被驅逐出境(國)。此處之「依法」,依照ICJ之看法,它是屬於一種「必需」條件(a necessary condition),而非充分條件(not the sufficient condition)。國內之法規,除了須符合C.C.P.R第13條中上述之條件外;同時,尚須符合ICCPR第13條與非洲人權憲章第12條第4項之其他要件之要求(the other requirement)。再者,主權國家所裁處之驅逐出國處分,不得「獨斷」(arbitrary)。在保障人權之國際人權法規範中,為了避免受到獨斷之待遇所採行之保護措施(protection against arbitrary treatment),是國際人權法文件保障人權之核心區塊[240]
  在1983年9月12日,剛果政府[241]就涉及入出國管理部分,頒布一項入出國管理之法典,名為1983年「薩伊立法法令」(Zaire an Legislative Order,以下簡稱為ZLO);根據上述剛果ZLO第16條之規範要求,假若主管機關擬將於剛果境內持有居留准證之外國人(an alien holding a residence permit)驅逐出國,則剛果總理(有權下達驅逐出國命令之人)須先徵詢「國家移民委員會」(National Immigration Board)之意見;之後,如仍決定將外國人驅逐出國,依據上開ZLO第16條之規定,須將「國家移民委員會」之諮詢意見(Board’s opinion)附記於驅逐出國處分書中;在本案之中,剛果政府在將Diallo驅逐出國之前,總理未事先徵詢「國家移民委員會」之意見,故上開之驅逐出國處分未符合剛果ZLO第16條之規範,顯非「依法」所作出之裁決,已違返ICCPR第13條之規範[242]
  再者,依據剛果政府上述1983年ZLO第15條之規範要求,將外國人驅逐出國之處分書,其所載之理由,須被加以「合理化」(should have been “reasoned”),亦即,主管機關在作成驅逐出國處分書時,須指出合理化之理由(grounds)。事實上,在對於Diallo所裁決之驅逐出國處分書中,僅僅陳述:「Diallo先生所處之現狀與行為,業已違反薩伊之公共秩序(public order);特別是在經濟、財政與貨幣之領域(especially in the economic, financial and monetary areas),且持續不斷地正在違犯之中」;在上述之理由中,在前半段(係指違反公共秩序),僅是陳述法源之依據為何?根據1983年ZLO第15條之規定,任何外國人如其所處之現況或行為(presence or conduct),對於剛果之和平(peace)或公共秩序,已有牴觸或造成威脅,則可將上開外國人驅逐出國。
  在上開處分書之後半段理由中,所呈現之理由,並不清楚易見(vague);故ICJ認為,無法從中得知Diallo所從事之何種活動,會對於剛果之公共秩序造成威脅(a threat to public order)[243]。基於以上之論述,ICJ指出,在Diallo案件之中,未符合剛果1983年ZLO所保障之正當法律程序之要求;再者,剛果已將Diallo陷於會遭受獨斷待遇之風險中(risk of arbitrary treatment);據上,ICJ裁定,剛果政府對於Diallo所裁處之驅逐出國處分,未「依法」裁決,違反ICCPR第13條之要求[244]
  另外,幾內亞亦控告剛果尚有違反ICCPR第13條之其他違法情事,主要之爭點,如下所述。依據ICCPR第13條之規範,應允許遭受驅逐出國處分之外國人提出反對驅逐出境(國)之理由,和使他之案件得到合格當局,或由合格當局特別指定之一人或數人之複審。在此一部分,剛果政府並未給予Diallo提出異議之機會,亦未使其案件得到覆審。
  對於幾內亞上述之指控,DRC提出反駁;DRC指出,因Diallo案之情形,符合ICCPR第13條「國家安全之急迫理由」(compelling reasons of national security)之要件,故未賦予Diallo提出反對理由及覆審之機會。ICJ指出,國家有義務證明「急迫理由」(compelling reasons)之情事,而非授權由國家自行認定,國家有義務舉證「急迫理由」之事證;或者國家至少應「合理地」(reasonably)考量涉及驅逐出國措施之相關情況,俾利決定確有「急迫理由」之存在。在本案之中,ICJ認為,DRC並未舉證其在對於Diallo裁處驅逐出國處分時,存有「國家安全之急迫理由」;亦即,DRC無法舉證「急迫理由」之存在,故ICJ認為DRC上述之驅逐出國處分,違反ICCPR第13條之規範[245]
  在接受領事館之保護方面,幾內亞亦控告剛果政府違反維也納領事公約第36條第1項第b款之規範;在Diallo案件中,當Diallo分別於1995年及1996年被逮捕時,DRC均未告知Diallo上開公約第36條第1項第b款之權利保障事項,而上述之保障規定,亦適用於刑事逮捕之外,亦即,亦適用於移民行政之逮捕行為;由於DRC均未告知Diallo上開公約第36條第1項第b款之規範內容,以致於Diallo並不知曉他有請求幾內亞領事館給予保護之權利。ICJ指出,因DRC於逮捕Diallo時,未踐行上開條款之程序上要求,即DRC未主動告知當事人擁有請求領事館給予保護之權利,故DRC業已違反上述公約第36條1項第b款之規範要求,構成國際不法侵害行為[246]
  在涉及Diallo於剛果境內所持有之兩家公司---Africom-Zaire與Africontainers-Zaire之股權保護方面,幾內亞政府控告剛果政府之不法行為,已剝奪Diallo之股權,主要之爭點,在於Diallo是上述兩家公司之合夥人之一,且分別在兩家公司均持有股份(權);在幾內亞之提告方面,其主張剛果政府透由「間接徵收(沒收)」(indirect expropriation)之手法,剝奪Diallo先生對於Africom-Zaire與Africontainers-Zaire兩家公司所持有之股份(權)(parts sociales);同時,剛果對於Diallo驅逐出國之不法行為,亦造成Diallo不能以上開兩家公司之合夥人之身分,對於兩家公司之營運進行監控與管理;幾內亞政府主張,自從Diallo被剛果政府驅逐出國之後,其原本所應享有之合夥人權利(his rights as associe),不再享有之。DRC對於Diallo所進行之驅逐出國處分,事實上,是以一種持續不斷之權利剝奪方式,剝奪Diallo對於上開兩家公司之有效監控權(he has been lastingly deprived of effective control);或者,以不中斷之模式,剝奪Diallo理應享有或行使之合夥人權利與股份權益[247]
  根據ICJ之看法,就國內法之運作原則(the principle of domestic)而論,公司本身所擁有之法律上人格(legal personality),是不同於股東法律上之權利與義務(distinct from that of its shareholders)。在Diallo之案件中,儘管幾內亞主張Diallo是唯一之合夥人(事實上,共計有2位合夥人),ICJ指出,即便是單人型(unipersonal)之股東,仍舊適用上開公司之獨立法律人格有別於股東之人格之規範與原則。公司所擁有之權利(rights)與資產(assets),必須與合夥人(associe)之權利與資產進行區辨(be distinguished)與切割;根據上開公司之權利與資產,不等同於股東(合夥人)之權利與資產之區別原則,有關於幾內亞所主張之「公司之財產」業已與「股東之財產」混合成為一體(merges with)之主張,很明顯地,在法律上,很難獲得支持(legally untenable);換句話說,在ICJ之認知中,公司之財產不能與股東之財產混為一談,主要之理由,因公司自己本身享有獨立自主之法律上人格。
  ICJ進一步指出,公司所應承擔之責任與義務(liabilities of the company),是不等同於股東所應承擔之責任與義務(are not the liabilities of the shareholder)。再者,根據剛果涉及商業法規相關條款(Articles of Incorporation)之規範,就Africontainers-Zaire此類型私人責任有限公司而言,每位合夥人就涉及公司之債務與義務(corporate obligations)部分,其所應承擔之責任與義務,應僅限於合夥人持有公司股份(權)之部分(the amount of his/her parts sociales);合夥人所應承受之責任與義務,視其所持公司股權之比例而作決定,並非概括承受公司所有之債務與義務[248]
  ICJ並援引及重申其於1970年巴塞隆納拖曳機案件中之立場,在巴塞隆納拖曳機(Barcelona Traction)案例中,ICJ指出,雖然,第三者(侵權行為人)對於公司所進行之不法侵權行為(a wrong done to the company),經常會導致股東股權利益之受損;但是,造成公司與股東兩者均受到侵權之乙事,並不代表(意味著)兩者均有權利可行使求償權(claim compensation);通常而言,當一個不法之侵權行為,同時造成公司與股東兩者之權益受到侵害時,僅有公司有權採取適切之法律作為;亦即,僅限於公司有權利可行使求償權;雖然,同樣之不法侵權行為,同時令兩個不同實體(指公司與股東)蒙受損害,但,僅只有一個法律實體之權利受到侵害(犯)(only one entity whose rights have been infringed)[249],而此處所指之「一個法律實體」,係指「公司法人」,而非「股東」。
  在巴塞隆納案例中,ICJ認為,僅有公司之權利受到侵害,股東之權利並不受到侵犯。在Diallo案例之中,上開之原則,再次受到ICJ之重申與確認,ICJ並針對上開原則,重新引述其在巴賽隆納案件中之以下觀點:實有必要對於權利(rights)與單純之利益(a simple interest)受到侵害之情形,進行辨識(distinction),在巴塞隆納之案例中,並非股東單純之股份利益受到影響(Not a mere interest affected),而是僅有牽涉責任與義務層次之公司權利,會受到侵權損害(but solely a right infringed involves responsibility)。是以,第三人不法之侵權行為,僅會對公司之權利(company’s rights)造成損害,而不會對於股東之責任與義務(responsibilities towards the share holders)造成侵權;儘管股東之利益(interests)受到干擾,但股東之權利(即涉及責任與義務之層次)不會受到侵權行為之影響[250]
  在此,依據ICJ之論理,係將「公司之權利」與「股東之利益」作非常清楚之切割。基本上,涉及「權利」(rights)與「利益」(interest)之本質上差異之議題。ICJ認為,所謂之「權利」(rights),它處理之對象,是責任與義務(responsibility),利益(interests)則否[251]。以上,是ICJ在巴塞隆納案例中之觀點與認知。在Diallo案件中,ICJ似乎對於上開「權利」與「利益」之本質差異,並未多加著墨,而籠統地均以「權利」(rights)取代之,不再對於權利與利益之差異性,多加著力。
  ICJ認為DRC並未限制Diallo作為一名合夥人所應享有之直接權利(direct right as associe),如參與股東大會與行使投票之權(to take part and vote in general meetings of the companies);再者,Diallo被任命或仍保有代理人(gerant)之權利,ICJ亦認定其未受剝奪;此外,Diallo監督公司營運之權利,亦未受到限制。為何ICJ會持上述之見解?原因如下文所述。ICJ指出,涉及Diallo股權(parts sociales)之直接權利(direct rights),必須與私人責任有限公司之權利,作非常清楚之辨別(be clearly distinguished);特別是在關於公司之財產權部分(property rights belonging to the companies),須與Diallo之股權作清楚之區別。在公司之財產中,包括資金之部分(the capital),是屬於公司所擁有(part of the company’s property);上述之資金,計包括:公司之資產及應收欠款(debts receivable from third parties)。
  相較而論,合夥人(associes)所持有者,則為股份(權)(parts sociales)。股份(權)代表著資金,但兩者在本質上,是有不同。擁有股權之人,被賦予經營公司之權利(confer on their holders rights in the operation of the company),及收取紅利、股息(dividends)之權;或者,在公司接受債務人清償之後,收取其應獲得之款項。ICJ指出,Diallo之直接權利,僅包括兩項:1.收取紅利、股息;2.在公司準備結束營業過程中,其可獲得之款項。然而,並無任何之證據顯示,Diallo所合夥之公司有進行分紅或發放股息,或者,公司擬結束營業(wind up the companies)[252]
  DRC在回應幾內亞之指控方面,曾提出一項證據,證明Diallo之財產權,並未受到任何之侵害或限制;上開之證據,即為從1991年以來,截至Diallo被DRC驅逐出國之前,Diallo所合夥投資之兩家公司---Africom-Zaire與Africontainers-Zaire,均未再從事任何之商業活動,公司等同處於經濟上之“死亡”一般(economic demise of his companies);亦即,處在一種“未申報之破產狀態”(undeclared bankruptcy)之中。DRC擬從上述之事實狀態,即上開兩家公司均未從事經濟活動之觀點,說明Diallo之財產權未受到侵犯;但ICJ不接受此種之論證方式。ICJ重申其在巴塞隆納案例中之看法,即公司之不穩定財政情況,並不等同於公司實體之滅亡(cannot be equated with the demise of the corporate entity)。公司在法律上所享有之地位(status in law),它是一種獨立之法律人格,其不受制於公司之經濟情況,亦不受“實際上滅亡”(practically defunct)之風險之左右[253]
  是以,根據ICJ上開之見解,儘管公司之財政經濟不佳,甚或已處在隨時會破產之邊緣,但,公司在法律上之獨立人格,並不會受到上述因素之限制與影響;主要之原因,是公司在法律上所享有之地位或人格,它是屬於一種獨立之性質,不受上述因素之左右。ICJ根據上述之見解,認定幾內亞所主張Diallo在上述2家公司之股權受到侵害(infringement)之乙事,無法成立;換句話說,DRC雖將Diallo驅逐出國,但其在上述兩家公司之財產權(股權),並未受到侵害,Diallo仍可行使其合夥人之權利[254]
  根據上述2010年聯合國國際法院Diallo驅逐出國案例之判決文內容,本案重要之特色,如下所述:1、ICJ不受理1988年至1989年之間,DRC對Diallo之逮捕與收容之案情;2、1996年DRC對Diallo所裁處之驅逐出國處分,ICJ認為該驅逐出國處分係屬違法;3、1996年DRC為了順利執行將Diallo驅逐出國之處分,所進行之逮捕與收容,ICJ認為係屬於違法;4、1996年DRC對Diallo之收容,之所以成為違法之行為,ICJ認為主因係由於DRC未告知Diallo享有維也納領事關係公約之相關權利,故上述之收容,亦屬於違法之行為;5、DRC雖將Diallo驅逐出國,但其在兩家公司之財產權(股權),ICJ認為並未受到侵害,Diallo仍可在海外行使其合夥人之權利;6、ICJ裁決DRC應對Diallo進行補(賠)償;7、幾內亞並未向ICJ控告1996年DRC對Diallo所裁處之驅逐出國處分,未經法院裁決;顯示驅逐國裁處之驅逐出國處分,似乎不必然須經由法院裁定;8、幾內亞並未向ICJ控告1996年DRC對Diallo所裁處之收容處分,未經法院裁決;顯示驅逐國裁處之收容處分,似乎不必然須經由法院裁定[255]

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柒、將外國人驅逐出國法理基礎之剖析

  主權國家為了維續(護)政府之正常運作及提升政府入出境管理之效能,基於國家主權及其他之因素(理由)實有必要對於符合驅逐出國要件之外國人,將其強制驅逐出國。站在遭受驅逐出國處分者之立場所論,彼等經常認為其權利受到侵犯[256];但,假若國家未能妥善地行使驅逐出國權力,放任已符合驅逐出國條件之違法外國人,在其領域內任意違法居、停留、非法工作與就業,並享受該國之各項社會福利措施,則非常有可能導致非法外國人不斷湧入與非法居、停留,最後,國家財政無法負擔,政府宣告破產,終將令更多之國民與合法在其領域內居停留之外國人之各項權益與基本人權,受到非常嚴重之侵犯。是以,從上述之角度而論,國家如能以妥適、合法、公平及符合比例原則等方式,善用驅逐出國之權力,,反而更能有效地保障境內合法居、停留外國人之基本人權。
  據上所論,主權國家所擁有之驅逐出國權力,不宜被壓縮或收縮至零,宜妥善地、合法地與適切地被加以行使,並受到比例原則之制約。以下,本文擬就主權國家將外國人驅逐出國之法理基石加以介紹。透由檢視與探究國家行使驅逐出國權力之法理基礎,更可彰顯出主權國家在對外國人行使驅逐出國權力時,擁有強而有力與堅強之理論基礎,並非獨斷專橫而行。亦即,經由剖析國家行使驅逐出國權力之法理基礎,可令主權國家在行使此項權力時,得到法理基石之支撐,並加以合法化與正當化。再者,亦可使得主管機關於作成驅逐出國處分時,知曉該項處分之背後法理基石,並令第一線執法人員,謹慎地作出合法與適切之處分,使執法人員執法有據。 。

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一、國家主權(sovereignty)理論
  在近代之國際社會中,有關「國家主權」概念之提出,主要係由學者Jean Bodin(1530-1596)所倡議;Jean Bodin出版一本頗有名氣之專書,名為「國家論六書」(Les Six livres de la République)。在「國家論六書」之中,Bodin提出「國家主權」之概念;根據Bodin之見解,所謂之國家之「主權」,它是一種屬於國家絕對及永久之權力(the absolute and perpetual power),且對於國家領域內之巿民與臣民而論,它是最高之權力;以上,即為「國家主權」之定義。根據以上之定義,「國家主權」具有以下之特色:1.屬於國家「絕對」(the absolute)之權力;2.亦屬於國家「永久」之權力;3.它是「最高(至高無上)」之權力。
  國家主權之保持者,主要是為一國之內之國王(君主)。在近代國家之形成過程中,國王(君主)藉由國家主權之概念,排除能妨礙國家形成之封建諸勢力;故國家主權之特性,具有「鬥爭」之本質。為何國家主權會具有「鬥爭」之色彩?因國王要建立統一之國家,但在其領域之內,卻存有諸多阻礙國家形成之反對勢力,如上述之封建勢力,國王(君主)唯有透過「門爭」之手段,始能有效排除(清除)封建之勢力,達到國家統一(建國)之終極目標。是以,國家主權具有「鬥爭」反對勢力之特性[257]
  國家「主權論」之目的,計有如下之重點:1.對於國家內部而言,它要達到主權之統合,亦即,將分散於國內之各項權力,加以集中化;2.對於國家之外部而言(對外部分),「國家主權」須排除其他支配權力主體之干涉,俾使其能獨立自主。在Bodin上述之「國家論六書」之中,強調及擁護「絕對之主權」;在近代國際社會之中,對於採取絕對君主制國家之國王(君主)而論,上述「國家論六書」中所主張之「絕對主權」,其賦予絕對君主制之國王一項相當強而有力之理論武器,俾利君主用以達到國家之統一與獨立之目的。上述「國家主權」之涵義,發展至18世紀,產生了一些改變與進化,諸如:國家主權之擁有者,不再屬於國王(君主)所獨有,而是人民所掌有;亦即,人民擁有國家主權[258]
  至19世紀,在國家主權之特色方面,它具有「絕對」之性格,排除客觀上之種種拘束,它不受到任何之約束(拘束),具有自己決定從事何種行為之能力。綜上,在19世紀,所謂之「國家主權」,具有以下之特色:1.具有「絕對性」,而非相對性;2.不受任何外在客觀之拘束;3.擁有自己決定權,不受外力干擾[259]
  國家主權之意義,可分為兩個部分,第一個部分,是對外之意義;第二個部分,則是對內之意義。首先,在對外而言,對外之國家主權,其另外一個同意語,即「獨立權」。一個具有獨立主權之國家,在處理對外關係上,它不受其他國家之支配;其他國家所具有之支配權力,無法對於具有獨立主權之國家產生影響力;是以,就對外關係而言,國家主權意味著「獨立性」及「不受支配性」。再者,「國家主權」不從屬於其他國家或其支配之權力;由其他國家所發布之命令,不能強制另一個具有主權之國家加以遵守。在違反國家之自由意志下,其他國家之支配權力,不能利用強制之手段,加諸於另一個具有獨立主權之國家之上[260]
  在對內而言,「國家」是最高權力之擁有者;在國家之領域內,國家主權之同意語,係為「統治權」與「領域權」。是以,國家主權具有「統治」與「領域」(包含陸域、海域及空域)之兩大意涵。在國家自己之領域內,其擁有以下之統治權力:占有權、使用權、處分權、對於國民發布命令權…等等,國家具有上述相關之「強制權」;再者,國家有權決定採用適合於自己本國之社會與經濟體制,並組織相對應之政府,與採納憲法所保障之權利[261]
  就將外國人驅逐出國而言,因國家對內具有至高之統治權,包括對於外國人進行統治,它是一種「高權」之行使;所謂之「高權」,它帶有「統治」之色彩;當外國人之行為抵觸國家之法令或利益時,或外國人成為不受歡迎之人時,國家基於「統治權」之作用,可將外國人驅逐出國。為何國家有權將外國人驅逐出國,主要之法理基石,是「國家主權」之行使;換句話說,等同於是國家「統治權」或「領域權」之行使。國家基於以上之權力,可將外國人驅逐出國。不過,從國際人權法與現代人權之理論出發,國家主權理論似慢慢演變成為21世紀之「謙抑主權論」[262]

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二、「絕對且不受制約權限」(absolute and unqualified power)
  此項權限,亦有稱為「絕對權限理論」(plenary power doctrines),本項之權限,主要係來自於國家主權理論。每一個主權獨立之國家,均有其不受他國干擾且獨立自主之主權,根據國家主權(sovereign powers)之原理,主權國家對於違法之外國人,有權力將其驅逐出國,此種之權力,名為「驅逐出國權」。根據國家主權理論,可推導出「絕對權限理論」。在1893年,美國聯邦最高法院作出一項頗有影響力之判決,此項判決標題名為「Fong Yue Ting v. United States」[263],以下,本文將其簡稱為F.Y.T案。在上述之F.Y.T案件之中,美國聯邦最高法院就美國政府將外國人Fong Yue Ting驅逐出國之執法行為之法理基礎,運用上開「絕對權限理論」,加以闡明之。
  本案之原告Fong Yue Ting,係為中國之移民勞動者,以合法之方式進入美國,並在美國境內居住。之後,被美國政府課予強制驅逐出國處分,原告Fong Yue Ting不服強制驅逐出國處分,遂提起救濟程序,本案一直爭訟至聯邦最高法院;在上述F.Y.T案中,美國聯邦最高法院提出一項非常重要之觀點,在涉及對於外國人之出入國管理與規制之領域方面[264],美國政府對於外國人拒絕其入國之權限,與強制外國人驅逐出國之權限,上述兩種權限之行使基石,具有同一性;亦即,禁止外國人入國之權限,與強制驅逐出國之權限,兩者之權力屬性,在本質上,均涉及政府對於外國人之出入國管理之層次,均屬於美國國會絕對之權力,故站在美國聯邦最高法院之觀點與見解,兩者均具有同一性,以下,擬介紹強制驅逐出國之法理基石[265]
  承上所述,為何美國聯邦最高法院會認定主權國家對於外國人行使禁止入國之權限,與行使強制驅逐出國之權限,兩者權限之行使,具有同一之基礎?主要之法理,乃在於美國國會擁有一種「絕對且不受制約」(absolute and unqualified)之權限(力)。此種權限之性質,它是屬於一種絕對性,且是不受拘束之權力。由於美國是聯邦體制之國家,她擁有獨立之主權,故她是屬於獨立自主之主權國家。從獨立之主權原則,可延伸出「絕對權限理論」[266]
  美國聯邦政府根據美國憲法之規定,有權限對於涉及國際關係之領域與事務進行管理;為了達到上開管理之實效,美國憲法賦予聯邦政府必需(要)之統治權限。對於外國人禁止入國與將外國人強制驅逐出國之權限,兩者權限之基礎(石),具有單一性(同一性);亦即,行使權力之來源與理由,係為單一性(同一性)。為何上述兩者會具有同一性?在F.Y.T案例之中,美國聯邦最高法院指出,國家對於特定外國人禁止其入國,與將外國人驅逐至他國之權限,兩者之權限,均同樣屬於美國國會之權力;由於上述兩者權限之來源,均是來自於美國國會之基礎,基此,導出上開兩者權限具有單一性(同一性)之原理。美國國會在處理將外國人驅逐出國之議題上,享有「絕對」(plenary)且不受任何拘束之權限(力)[267]
  就國家之獨立主權特色而言,它具有固有及與生俱來之性質,是國家為了保存自己不可或缺之部分[268]。在美國移民法制之演進史上,從獨立自主之國家主權理論衍生出以下之原理:1.美國國會上開之絕對且不受制約之權限原則;2.司法機關之極度自我抑制原則;3.政治部門之高度服從性之原則。亦即,美國國會之「絕對權限理論」(plenary power doctrines)之根源,係來自於獨立自主之國家主權之權限[269]

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三、政府治(理)權(govern mentality)
  就主權國家所擁有之將外國人驅逐出國之權力而論,在現代之社會中,驅逐出國權之根基(基石),主要是植基於國家主權(sovereignty)與政府治權之上。在1991年,學者Foucault提出「政府治權」(governmentality)之概念[270],作為國家對外國人發動驅逐出國之理論基礎。一般而言,「政府治權」乃指政府治理之智能(governmental mentalities),涉及權力與知識之連結。「政府治權」與「國家主權」之差異性為何?根據Foucault個人之看法,首先,就「政治治權」而論,它透由政治上之權力運作,而著重於以下之領域範疇:1.財富(wealth);2.醫療健康(health);3.民眾福祉事業(welfare);4.人口數量之繁衍(prosperity of the population)[271]
  相對而言,在國家之主權權力(sovereign power)部分,它會牽涉國家機關對於其領域內特定範疇事務之管轄,諸如:1.減(扣)稅業務(deduction of taxes);2.建構懲罰(punishments)之機制;3.執行死刑(taking of life)。在政府部門之功能與治理方面,政府之職責,在於將人口(人民)之諸多價值(forces of population),加以完善化(完美化)(optimize),此為政府機構之重點工作。在「國家主權」所欲處理之議題領域中,諸如:稅務、法律與懲罰機制(punishment)方面,建構上述三個之範疇,主要之目的,並非要擴大國家主權之權力(augment the power of the sovereign),而是要達到提高人口價值(數量)之目的(結果)(promoting the ends of populations)。再者,「國家主權」與「政府治權」兩者之間,具有高度之相關性。當人口之數量增加時,它可更進一步強化國家之主權[272]
  從「政府治權」所欲處理之「人口」、「財富」與「民眾福祉」範疇之脈略(觀點)出發,時至今日,主權國家為了對付在其境內之「政治上敵人」(political enemies),仍會運用驅逐出國之手法,將其視為一種手段(工具)(instrument),用以應付上述之「政治上敵人」。何謂「政治上」之敵人?乃指國家在遭遇危機,特別是處在戰爭時期,容易將焦點放在外國商業之「聯合主義者」(foreign trade unionists),以及與主權國家立場相對之「異議者」(dissidents)。以上所提及之政治上敵人、不受主權國家歡迎之外商及「異議者」,均具有屬人之特性,故可被前開「政府治權」所欲處理之「人口」範疇加以包攝[273]
  至19世紀末,國家使用「驅逐出國權」所欲處理與對付之外國人對象,從政治上之敵人,擴展至「社會上敵人」(social enemies)。何謂「社會上之敵人」?乃指在各種不同之社會範疇中,不受國家歡迎之外國人(various categories of socially undesirable persons);在具體之範圍方面,上述所謂之「社會上之敵人」,由於其對國家之人口具有威脅性(pose a threat),故可包括以下之範圍:1.種族方面;2. 「生物政治」(biopolitical)方面;3.經濟方面;4.提供社會福祉之系統(system of welfare provision)方面。以美國為例,美國政府對於將外國人驅逐出國之對象,有逐步擴展之趨勢。在剛開始之時,被美國驅逐出國之對象,集中於中國移民者(中國移工)(Chinese immigrants);但,至1891年左右,被驅逐出國之種類,逐步地新增,如貧民與患有危險及傳染性之疾病者(dangerous contagious diseases)。在20世紀,有關於驅逐出國之實踐部分,不僅有「國家化」(nationalized)之趨勢,且有涉及人口(population)因素之現象;同時,亦牽涉「社會化」(socialized)之層面[274]
  「政府治權」可以解釋行使驅逐出國權力基石之層面,尚可涉及外籍勞工(alien workers)之問題;在20世紀中,國家在規制勞動巿場(regulation of labor markets)與管理經濟之機制方面,為了達到規制經濟與社會之目的,政府主管機關會運用驅逐出國之手段,以符合上開經濟與社會目的之需求。將外籍勞工驅逐出國之作法,乃作為調控移民政策措施之必然結果(the corollary of immigration policy);此外,驅逐出國亦被作為自願移出政策之補充性措施(the supplement to voluntary emigration)。當國家經濟面活絡時,移民政策會以召募海外移工(migrant labor from abroad)為主導;當經濟呈現下滑時,驅逐出國可被用作將上開海外移工送回母國之手段,透由驅逐出國之行使,俾利規制與執行上述之送回作業[275]
  「政府治權」可以闡釋驅逐出國權之基石之構面,亦可牽涉至社會福祉部分,此一方面,主要是與倡導社會福利之政策與計畫有關。政府主管機關為了保障與提升特定社會人口(defined population)之社會福祉(利),會運用將外國人驅逐出國之手段,達到上開追求社會福祉之目的。在實際之操作上,則反應在反移民之立法作為之上(anti-immigration legislation);以法國為例,1932年之「保護國民勞工條例」(Law for the Protection of National Labor)即為適例[276],因該條例具有反外來移民之色彩。

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四、「國家自己保存理論」(self-preservation theory)
  主權國家之所以將外國人驅逐出國,所根據之理論之一,尚可包括起源於「國家自己保存原理」(self-preservation),此稱為「國家自己保存理論」(self-preservation theory);從「國家自己保存理論(原理)」衍生出來以下之政策:(1)人種差別政策(白人血統與利益之保護);(2)政治體制之維持;(3)國家防衛政策;(4)社會防衛、經濟防衛與犯罪取締政策;(5)行政秩序之維持與管理政策等[277]

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五、「國際警察權理論」(International Police)
  所謂國際社會中之「國際警察權」(International Police),係指國際社會之主權國家,為了維持國際社會秩序之和諧與安定,由各國決定將不受歡迎之外國人運用驅逐出國或其他方法,將外國人重新安置至其他之主權國家。由於此一理論係站在國際社會宏觀之觀點,故將上述國家權力之行使,稱為「國際警察權」[278]。主權國家基於上述之「國際警察權」(International Police)之權力,而將外國人驅逐出國之理論,則稱為「國際警察權」理論。

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六、國家自我防衛權(national self-protection)理論
  在美國聯邦最高法院1925年Carroll v. United States 267 U.S. 132, (1925)之判例中,聯邦最高法院首度指出,美國聯邦政府之國境執法人員,可以基於國家自我防衛權,對於入出國境之人,進行攔阻及身分查證[279]。根據美國聯邦最高法院之判決文意見,聯邦政府可以基於國家自我防衛權(national self-protection)之理由,在合理之情境下,對於入出美國國境之旅客進行攔阻,同時,並對其身分進行查證,以確認其被賦予入國之許可(reasonably requiring one entering the country to identify himself as entitled to come in)。本文認為,上述之國家自我防衛權(national self-protection),亦可被套用作為主權國家對於外國人行使驅逐出國權力之法理基石。主要之觀點,係因如外國人未被賦予入國之許可,則主權國家對於此種之外國人,即可加以驅逐出國;故國家自我防衛權(national self-protection)亦可充作主權國家行使驅逐出國權力之理論根基之一。

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七、國境管理理論(border management theory)[280]
  之所以須將外國人加以驅逐出國,尚可從國境管理理論(border management theory)之觀點著眼;當論及國境管理之內容,則是基於國家主權原則所衍生之國家利益原則,主權國家得依法設置相關國境管理執法機關,以進行國境檢查[281]。國境管理所涉及之相關執法機關,包括C.I.Q.S.,所謂之C. I. Q. S.,C.指海關(customs),I.指移民機關(immigration),Q.指檢疫機關(quarantine),S.則指安全檢查機關(security),如警察、海巡機關等。
  不同之國家,因情勢發展之不同,所面對之威脅與挑戰不同,自然會有不同之國境管理之定義[282]。雖然各國對於國境管理之定義有所差異,但各國之國境管理之最首要目的,無非在於阻絕非法於境外,以保障國家與人民之安全,達到維護國家主權之效果。
  有關於國境管理之定義,雖然其概念不容易被加以定義[283],不過,本文仍嘗試加以釐清其定義。國境管理是屬於一種管理之機制(能)(Management is a mechanism),涉及國境管理執法機關之組織與監控能量之層面,國境管理執法機關藉諸規制(管制)之手段,及執行國家之法令,俾利能解決國家在促進與規制合法人流與物流所面臨之諸多挑戰與問題;確保與管制對於通過國境之人流與物流[284],係為處在合法之狀態(regulate legitimate movements on borders),且藉諸上述合法通過國境之人流與物流所帶來之各種不同效益,以符合國家在文化、社會及經濟各個不同及相互交集層面(cultural-social-economical interactions)發展之所需(to meet the various needs of the nation)[285]。除此之外,國境管理機關尚須確保國境之安全(to ensure the security of national borders)[286]
  因此,國境管理(Border Management)之定義,它所指涉之內容,係為對於涉及國境之相關行政事務進行管制(規制) (controlling the administrative affairs of the borders),而上述之相關行政事務,包括國家主權之神聖性(ensuring their sanctity)、尊嚴性及不可侵犯性[287]。 根據上述有關於國境管理之定義,本文嘗試推導出國境管理定義之構成要件,如下所述:
  1.它是屬於一種管理之機制,係指涉及國境管理執法機關之組織與監控能量之管理層面;
  2.目的在於確保國家邊境(防)之安全;
  3.執行國家之法令;
  4.對於涉及國境之相關行政事務進行管制(規制);
  5.確保對於通過國境之人流與物流,係為合法之狀態;
  6.且藉諸合法通過國境之人流與物流所帶來之效益,以符合國家在文化、社會及經濟各個不同及相互交集層面發展之所需;
  7.維持國家主權之神聖性、尊嚴性及不可侵犯性;
  人員跨越國境之流動,稱為人流,或稱入出境[288]。本文針對於國境人流管理之概念,提出以下之定義,即是對人員跨越國境之流程進行管理,亦即,對人員跨越國境之流程,透過與移民相關之政府組織、調度和運用各種人力、技術、財務、實體、知識、資訊、資產或其它無形資源之活動(包含規劃、決策、組織、領導和控制),以有效率且有效用(果)之方式,達成政府相關組織對人員跨越國境管控之總體目標,國境人流管理具有相當濃厚之國家主權色彩[289]


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第三章 外國移民法制驅逐外國人出國規範之探討


【目次】
 壹、美國「移民暨國籍法」對於外國人「驅逐出國」之規範
一、美國移民暨國籍法制體系架構之簡介
二、「遣送出境」(removal)、「驅逐出國」(deportation)與「拒入」(exclusion)程序之關聯性
三、遣送出境之上訴救濟程序
四、外國人構成可被驅逐出國(deportable)之法律要件(事由)
五、對於因觸犯重罪而遭法院判刑確定之外國人之「加速型」遣送出境措施(expedited removal)
六、遣送出境程序之啟動(initiation of removal proceedings)
七、將外國人遣送出境之行政聽證程序(removal proceedings)方面
八、有關於遣送出境命令之撤銷(cancellation of removal)與外國人身分之調整(adjustment of status)
九、有關於外國人可被遣送出境到達之目的國方面
十、外國人抵達入國之海港與空港之遣送出境措施(removal of alien arriving at port of entry)
十一、受遣送出境處分當事人(外國人)雖提起救濟程序,遣送出境處分命令仍具有執行力,並不會自動中止執行
貳、芬蘭外國人法(Finnish Aliens Act)對於外國人「驅逐出國」之規範
一、芬蘭外國人法(Finnish Aliens Act)體系架構之簡介
二、芬蘭外國人法驅逐出國之事由(grounds)
三、外國人之「人權」(human rights)及「基本權利」(basic rights)之保障
四、外國人法有關於專有名詞定義方面
五、外國人法與其他法律之關係
六、在規範主管機關之行政調查執法行為方面
七、在外國人法中,涉及「遣送出境」(removal)與「驅逐出國」(deportation)之概念方面
八、裁處「驅逐出國」(deportation)處分之行政聽證程序
九、在「不推回」(Non-refoulement)之原則部分
十、外國人之權利救濟與驅逐出國行政處分之執行效力
十一、驅逐出國前之行政調查權限
參、瑞典外國人法對於外國人「驅逐出國」之規範
一、瑞典外國人法(Aliens Act)體系架構之介紹
二、瑞典外國人法將外國人驅逐出國之事由
三、來自「歐洲經濟區」(EEA)之國民,可被驅逐出國之事由與機制
四、在將涉入刑案之外國人驅逐出國方面
五、未滿16歲孩童利益之保障
六、驅逐出國命令(處分)之目的國
七、驅逐出國處分之執行效力與中止方面
八、在驅逐出國命令之執行效力方面
九、涉及外國人「暫時居留准證」(temporary residence permit)之效力方面
十、有關於「瑞典移民委員會」如何回應驅逐出國處分之執行遭遇障礙(impediment)部分
十一、在行政機關處置驅逐出國案件之行政聽證程序方面
十二、外國人法之救濟機制
十三、在選任公設辯護律師方面
十四、在驅逐出國所需之費用方面

  本章之部分,本文擬介紹外國先進國家移民法制(或外國人法制)之中,有關於驅逐出國之相關法規範之內涵,俾利作為台灣入出國及移民法於建構更加完美化之驅逐出國機制時,可供比較與參考之素材。在國家之選取方面,因有鑑於美國乃是民主國家中之超級大國,且為各主要民族之世界大熔爐,每年所吸引之移民數量相當龐大,故擇取美國之移民法制,作為研究之材料。另外,因考量歐洲大陸法系中芬蘭與瑞典等國之外國人法制,頗值得台灣加以參考,且上述兩國之外國人法制,相當重視對於外國人人權之保障與維護,且均有自己本身之獨特風格,故本文亦選擇芬蘭與瑞典之外國人法制,作為研究與探討之對象。上述之國家均具有以下共通之性質:1.均為民主、自由及法治之國家;2.重視外國人人權之保障;3.係為先進國家;4.國力富強,具高度競爭力;5.在移民法制(或外國人法制)中之驅逐出國區塊,均建構詳盡且周延之法制,足供台灣參考之用。以下,擬逐一介紹上述國家移民法制(或外國人法制)中涉及驅逐出國規範之相關內容。

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壹、美國「移民暨國籍法」對於外國人「驅逐出國」之規範

  在美國移民法制之中,涉及對於外國人驅逐出國之法律規範方面,可歸納出具有以下之重要特性(色),茲將這些重要之特色,逐一介紹如后。
一、美國移民暨國籍法制體系架構之簡介
  美國之移民法制,主要係為「移民暨國籍法」(Immigration and Nationality Act,簡稱為INA[290]),該法於1952年正式被美國國會通過。上述之移民暨國籍法,亦被「美國聯邦法典彙編」(United States Code,簡稱為U.S.C)所收錄;在U.S.C之中,其第8篇(title 8)專門在規範「外國人與國籍」(Aliens and Nationality);事實上,上述兩部法典所規範之內涵,就外國人與國籍而言,則是完全相同,在研究美國移民法制上,學者與專家們之研究方法,有兩種不同之途徑,一派是偏好引用移民暨國籍法相關條文之規範體例,而較不用「美國聯邦法典彙編」(U.S.C)之法典系統;另外一派,則反之;不過,美國聯邦最高法院之判決文,則偏好選用「美國聯邦法典彙編」(U.S.C)之系統。雖然如此,上述兩套法典之規範內容,具有一致性與相同性。以下,本文擬先介紹移民暨國籍法之架構體系;在移民暨國籍法版本時效之新穎性方面,則以2010年版本為主。亦即,以2010年之移民暨國籍法版本,作為本文探討之基礎,俾利掌握移民暨國籍法之新發展趨勢。
  在2010年移民暨國籍法體系之中,共計分為5大篇(titles),除第1篇之下,未再有章別(chapter)之外,其餘第2、3、4及5篇之中,均有再細分若干章名;在章別之下,則未有「節」(sub-chapter)之區別,而係直接建構條文(act)。亦即,移民暨國籍法之體系編排,在架構層次方面,從大至小依序為:篇(title)、章(chapter)及條文內容(act)。於第1篇之中,計有以下之條文:INA第1篇第101、102、103、104、105及第106條,共計有6個條文[291];本篇之重點,在規範司法部長(Attorney General)及國務卿(the Secretary of State)之權力與職掌、受虐婦女之就業權益[292]與本法相關法律名詞之定義[293]
  在移民暨國籍法第2篇之中,共計有9章,茲簡述如下。INA第2篇第1章:篩選、過濾系統(selection system),計有以下之條文:第201、202、203、204、205、206、207、208、209、210及210A;INA第2篇第2章:外國人之入國資格(Qualification for Admission of Aliens)及公民與外國人遷徒旅行之控管(Travel Control of Citizens and Aliens),第2章計有以下之條文:211、212、213、213A、214、215、216、216A、217、218及219;INA第2篇第3章:核發入國證件(Issue of Entry Document),第3章計有以下之條文:221、222、223與224;INA第2篇第4章:檢查(inspection)、逮捕、查驗(examination)、拒絕入國(境)(exclusion)與遣送出國(境)(removal)[294],第4章計有以下之條文:第231、232、233、234、235、235A、236、236A、237、238、239、240、240A、240B、240C、241、242、242A、242B、243及244條。
  接上文,涉及INA第2篇第5章之方面:移民身分之調整、改變(Adjustment of Status),INA第2篇第5章計有以下之條文:第245、245A、246、247、248、249及250條;第6章:運輸工具上之外國籍從業人員之特殊規定條款(Special Provisions Relating to Alien Crewmen),INA第2篇第6章計有以下之條文:第251、252、253、254、255、256、257與258條;INA第2篇第7章:外僑登記管理(Registration of Aliens),第7章計有以下之條文:第261、262、263、264、265及266條。
  在移民暨國籍法第2篇第8章部分,INA第2篇第8章:一般處罰條款(General Penalty Provisions),計有以下之條文:第271、272、273、274、274A、274B、274C、274D、275、276、277、278、279與280條;INA第2篇第9章:其他之雜項規定(Miscellaneous),INA第2篇第9章計有以下之條文:第281、282、283、284、285、286、287、288、289、290、291、292、293、294與295條。
  在移民暨國籍法第3篇部分,INA第3篇之焦點,在於規定國籍與歸化之相關業務[295],本篇共計有4章,茲簡述如下。INA第3篇第1章:出生與集體歸化所取得之美國國籍(Nationality at Birth and by Collective Naturalization),第1章計有以下之條文:301、302、303、304、305、306、307、308與309條;INA第3篇第2章:經由歸化所取得之國籍(Nationality through Naturalization),第2章計含以下之條文:310、311、312、313、314、315、316、317、318、319、320、321、322、323、324、325、326、327、328、329、329A、330、331、332、333、334、335、336、337、338、339、340、341、342、343、344、345、346、347與、348條;第3章:喪失美國國籍(Loss of Nationality),INA第3篇第3章計含以下之條文:第349、350、351、352、353、354、355、356與第357條;INA第3篇第4章:其他雜項之規定(Miscellaneous),第4章計含以下之條文:第358、359、360及361條。
  在移民暨國籍法第4篇部分,INA第4篇之重點所在,係為其他雜類與資助難民之相關規範,本篇共計包括兩章,茲簡述如下。INA第4篇第1章:其他雜類之規範(Miscellaneous),INA第4篇第1章計有以下之條文:第401、402、403、404、405、406及第407條;INA第4篇第2章:資助難民(Refuges Assistance),第2章計有以下之條文:第411、412、413與414條。
  在移民暨國籍法第5篇部分,第5篇之焦點,係規範對於外國恐怖分子執行遣送出境之程序作為[296],諸如:名詞解釋[297];建構遣送出境之法庭[298];遣送出境法庭之開庭程序[299];遣送出境之聽證[300];上訴[301];在遣送出境聽證程序進行中之監視,及保釋[302]與遣送出境聽證程序之後之監視與保釋[303]。本篇共計包括以下之條文:INA第5篇第501條、INA第502條、INA 第503條、INA第504條、INA第505條、INA 第506條與INA第507條。
  以上所述,係為移民暨國籍法之整體架構;在移民暨國籍法第2篇中之第4章,因有鑑於該章之重點,乃在於規範移民官之檢查、逮捕及查驗權力,以及拒絕入國與遣送出國之相關作為,因與本文之主題密切相關,故擬就本章之條文標題,作進一步之概述。
  移民暨國籍法第2篇第4章所包括之條文,從第231條起迄第244條為止,截至2010年止,共計有21條之條文,與本文之主題密切相關之條文,如下所述。INA第2篇第231條:外國人及美國本國公民旅客入國或出國之名冊(Lists);居留於美國之外國人及本國公民(citizens)永久性地離境前往他國(leaving permanently for foreign country)之紀錄[304];INA第2篇第232條:因身體及心理健康檢查之需,將外國人加以收容,俾利進行觀察(observation)與檢查(examination)[305];INA第2篇第233條:從外國鄰土與鄰近之島嶼入國或過境(Entry through or from foreign territory and adjacent islands);登陸之地點(landing stations)[306];INA第2篇第234條:民用航空器載運外國人入境美國(入國)之機場之指定(Designation of ports of entry for aliens arriving by civil aircraft)[307]
  接上所述,在移民暨國籍法第2篇第4章第235條之部分,INA第235條:美國移民官之檢查(Inspection by immigration officers);對於已抵達美國而未獲准入國之外國人之加速遣送出境(expedited removal of inadmissible arriving aliens);轉介聽證程序(referral for hearing)[308];INA第235A條:在外國機場之航前(事前)檢查(Preinspection at foreign airports)[309];INA第236條:對於外國人所進行之逮捕與收容(Apprehension and detention of aliens)[310];INA第236A條:對於有涉案嫌疑之恐怖分子之強制性收容(mandatory detention of suspected terrorists);人身保護令(Habeas Corpus);司法審查(Judicial Review)[311]
  承上,涉及移民暨國籍法(INA)第2篇第4章第237條之部分,係可將外國人驅逐出國之一般性分類(General classes of deportable aliens)[312];INA第238條:對於因觸犯重罪而遭法院判刑之外國人之加速遣送出境(expedited removal of aliens convicted of committing aggravated felonies)[313];INA第239條:遣送出境程序之啟動(開始)(initiation of removal proceedings)[314];INA第240條:遣送出境之程序(Removal proceedings)[315];INA第240A條:遣送出境處分之廢止(cancellation of removal);身分之調整(adjustment of status)[316];INA第240B條:自願離境(出國)(voluntary departure)[317];INA第240C條:准予外國人入國之紀錄(Records of admission)[318];INA第241條:對於被課予命令強制遣送出境處分之外國人之收容與遣送出境(Detention and removal of aliens ordered removed)[319];INA第242條:對於被課予遣送出境命令處分之司法審查(Judicial review of orders of removal)[320];INA第242A條:重新再次指定(Redesignated)[321];INA第242B條:本條廢棄(Repealed);INA第243條:關於違反遣送出境規定之處罰(Penalties related to removal)[322];INA第244條:暫時性保護之身分(Temporary protected status)[323]
  在美國之移民法制中,移民暨國籍法具有法律之位階,美國聯邦政府為了能順利地執行上述移民暨國籍法之相關條文規範,依據移民暨國籍法之內容,制定更加細緻化之法規命令(授權命令),而與移民暨國籍法相關之法規命令,亦被納編於「美國聯邦行政法規彙編」(Code of Federal Regulations,簡稱CFR)之中;「美國聯邦行政法規彙編」將美國聯邦政府施政所需之相關法規命令(授權命令)彙整於一部大法典之中,即為「美國聯邦行政法規彙編」。亦言之,美國聯邦行政法規彙編之法律屬性,是將聯邦行政機關所頒布之法規,加以綜合彙整,即為「聯邦行政法規彙編」。在「美國聯邦行政法規彙編」之中,亦仿效U.S.C之編輯模式,分為數十個篇名。
  美國聯邦行政法規彙編(Code of Federal Regulations,簡稱為CFR)之編輯時程,係自從1938年開始發行,內容主要採自每日發行之聯邦行政法規(Federal Regulations),收錄美國聯邦行政機關現行通用之行政命令。按照50個大類(或可稱為編)[324]加以編排,例如:能源、商業實務(包括消費者產品安全委員會)、公路、勞工(包括OSHA)、環保、公共衛生、緊急管理與救助、運輸、、、等等[325]。大類之下,細分章節。自1949年發行第2版後,即採每年分次修訂方式,將50個大類分成4部分,各在每年之1、4、7、10月輪流修訂。美國聯邦行政法規彙編另編有索引(CFR index and finding aids),每年1月修訂新版,內容包括:主題與機關名稱索引、引用之法律表及章節表等表格[326]
  美國聯邦行政法規彙編(Code of Federal Regulations)之法律性質部分,聯邦行政機構(Federal administrative bodies)發布規章與命令是一個准立法行為(issue rules and regulations of a quasi-legislative character);有效之聯邦行政命令具有法律上之效力(valid federal regulations have the force of law),並且優於各州之法律及行政命令(preempt state laws and rules),規章與命令僅能在國會賦予之法定職權內頒佈(Rules and regulations may be issued only under statutory authority granted by Congress )[327]。終局(確定型)行政命令(Final administrative rules)首先公布在聯邦公報(are published first in the Federal Register)上,之後,被收納於美國聯邦行政法規彙編之中(in the Code of Federal Regulation,或稱為聯邦規則法典)。美國聯邦各級法院是唯一有權機構(The federal courts have sole authority),可審查聯邦行政機構之行政規則與行為,以保證其行政規則係屬合法,同時,亦符合聯邦法律實質性之授權(to ensure that they are legal under the substantive federal statute)[328]
  值得加以關注之部分,是美國聯邦行政機關所頒布之行政法規之法律效力(the force of law),就其與州之法律與行政命令相互比較結果,美國聯邦行政機關所頒布之法規之法律效力,係優於州之法律與行政命令。
  在「美國聯邦行政法規彙編」之編排架構上,在每一篇(title)之中,會有若干個章別(chapter);在章別之下,則再細分若干「分章」(subchapter);在分章之下,再切割若干之「節」(part);於每一個「節」之下,則有為數不等之條文。茲以「美國聯邦行政法規彙編」中之第8篇為例,加以說明之,第8篇之篇名,如上所述,係為「外國人與國籍」(Aliens and Nationality);在第8篇之下,分為若干個「章別」,如第1章為「國土安全部」(Department of Homeland Security);第8篇第5章之章名為「法務部移民覆審執行處」(Executive Office for Immigration Review, Department of Justice)。在上述第1章「國土安全部」之下,再細分若干個「分章」,如在「A分章」(Subchapter A)部分,係為一般性之總則規範(General Provisions);在分章之下,則再細分為若干個「節」;如在上述第A分章之下,第一節(part 1)為「定義」(definitions)。在上開第1節之下,因本節係聚焦於「定義」之規範,故僅有一個條文,即第1.1條「定義」。在較複雜之其他「節」中,則有可能包括數條至數十條之條文內容。
  此外,在「美國聯邦行政法規彙編」之「節名」(part)部分,「美國聯邦行政法規彙編」中之若干節名,與移民暨國籍法條文之內容係相互對應與一致,以「美國聯邦行政法規彙編」第8篇第1章第238節(part 238)為例,本節之節名,係為「對因觸犯重罪而遭判刑之外國人之加速遣送出境」(Expedited removal of aggravated felonies),即與移民暨國籍法第238條相互一致。但若干節之節名,亦有可能與移民暨國籍法之條文名稱有所出入與不同。綜上,「美國聯邦行政法規彙編」之「節」名,有可能與移民暨國籍法條文名稱相同,但亦有可能會有差異性。
  以下,擬就「美國聯邦行政法規彙編」第8篇中之第1與第5章,與本文之主題較具有相關性之節名,作一簡略式之介紹。首先,在「美國聯邦行政法規彙編」第8篇第1章「國土安全部」部分,與驅逐出國具有關聯性之節名,計如下所述。
  「美國聯邦行政法規彙編」第8篇第1章第1節:定義[329];第2節:國土安全部部長之職權(Authority of the Secretary of Homeland Security)[330];第3節:移民覆審執行處(Executive office for Immigration Review)[331];第100節:組織架構之告示(Statement of organization)[332];第204節:移民者之訴願權利(immigrant petitions);第205節:受理訴願案件後之撤回(Revocation of approval of petitions)[333];第208節:庇護與中止遣送出境之程序(Procedures for asylum and withholding of removal)[334];第215節:外國人從美國離境之管理(Controls of aliens departing from the United States)[335];第216節:具有合法之永久居留身分(地位)之條件基礎(Conditional basis of lawful permanent residence status)[336];第223節:再入國准證(Reentry permits);難民旅行證件(refugee travel documents);保釋證件之提出(advance parole documents)[337]
  涉及CFR第8篇第1章第231節方面:入國及出國旅客艙單(Arrival and departure manifests)[338];第232節:因身體與心理(精神)健康檢查之需,將外國人加以收容(Detention of aliens for physical and mental examination)[339];第233節:涉及交通運輸航線之契約(合同)(Contracts with transportation lines)[340];第234節:民用航空器載運外國人入境美國之機場之指定(Designation of ports of entry for aliens arriving by civil aircraft)[341];第235節:對於申請入國者之檢查(Inspection of persons applying for admission)[342];第236節:對於不具有入國要件暨可被驅逐出國之外國人之逮捕及收容(Apprehension and detention of inadmissible and deportable aliens)[343];對於遭受命令強制遣送出境處分之外國人之遣送出境(removal of aliens ordered removed)[344];第238節:對於因觸犯重罪而遭判刑之外人之加速遣送出境(Expedited removal of aggravated felonies)[345];第239節:遣送出境程序之開始(啟動)(Initiation of removal proceedings)[346];第240節:決定(裁處)在美國境內之外國人是否具有可被遣送出境之事由(要件)之程序(Proceedings to determine removability of aliens in the United States)[347];第241節:對於遭受命令強制遣送出境處分之外國人之逮捕與收容(Apprehension and detention of aliens ordered removed)[348]
  有關於CFR第8篇第1章第244節部分:針對於特定被指定國家之國民之暫時性保護之身分(地位)(Temporary protected status for nationals of designated states)[349];第245節:被准予永久居留者身分(地位)之調整、變更(Adjustment of status to that of person admitted for permanent residence)[350];第246節:身分調整之撤銷(Rescission of adjustment of status)[351];第250節:對於遭受生活上困境(苦難)之外國人之遣送出境(Removal of aliens who have fallen into distress)[352];第251節:入境暨出境之「艙單」與旅客名單清冊(Arrival and departure manifests and lists)[353];第253節:外國籍交通運輸工具人員之保釋(Parole of alien crewman)[354];第264節:在美國境內之外國人之登錄與指紋按捺(Registration and fingerprinting of aliens in the United States)[355];第265節:居住處所之通知(Notice of address)[356];第270節:偽變造證件之懲罰(Penalties for document fraud);第318節:遣送出境程序之中止(Pending removal proceedings)[357]
  在「美國聯邦行政法規彙編」第8篇第5章部分,本章之章名係為「法務部(司法部)移民覆審執行處」(Executive Office for Immigration Review, Department of Justice);以下,擬針對於上述第5章之中,與本文主題較具有相關性之節名,作一概略式之介紹。CFR第8篇第5章第1001節:定義[358];第1003節:移民覆審執行處(Executive Office for Immigration Review)[359];第1101節:合法入國之前提要件(Presumption of lawful admission)[360];第1204節:移民者提起訴願之權利(Immigrant petitions)[361];第1205節:准於提起訴願案件之撤回(Revocation of approval of petitions)[362];第1207節:難民之入國(Admission of refugees)[363];第1208節:庇護暨遣送出境處分之停止執行程序(Procedures for asylum and withholding of removal);第1211節:證件之需求:移民者(Documentary requirements: Immigrants)[364];豁免(waivers);第1212節:證件之需求:非移民者(Documentary requirements : Nonimmigrants);豁免(waivers);不具有入國要件之特殊外國人之准予入國(admission of certain inadmissible aliens);保釋(parole)[365]
  涉及有關CFR第8篇第5章第1214節之方面:非移民類別之覆審(Review of nonimmigrant classes)[366];第1215節:外國人從美國離境之管控(Controls of aliens departing from the United States)[367];第1216節:外國人取得合法永久居留身分(地位)之條件基礎(Conditional basis of lawful permanent residence status)[368];第1235節:申請入國者之檢查(Inspection of persons applying for admission)[369];第1236節:對於不具有入國許可暨可被驅逐出國要件之外國人之逮捕與收容(Apprehension and detention of inadmissible and deportable aliens);對於遭受命令強制遣送出境處分之外國人之遣送出境(removal of aliens ordered removed)[370]
  在「美國聯邦行政法規彙編」第8篇第5章第1238節之部分,第1238節:對於因觸犯重罪而遭判刑之外國人之加速遣送出境(Expedited removal of aggravated felonies)[371];第1239節:遣送出境程序之開始(啟動)(initiation of removal proceedings)[372];第1240節:對於處在美國境內之外國人,決定(裁處)其是否可被遣送出境之程序作為(Proceedings to determine removability of aliens in the United States)[373];第1241節:對於遭受命令強制遣送出境處分之外國人之逮捕與收容(Apprehension and detention of aliens ordered removed)[374];第1244節:被指定國家之國民之暫時性保護身分(地位)(Temporary protected status for nationals of designated states)[375];第1245節:獲准取得永久居留權之人之身分調整(Adjustment of status to that of person admitted for permanent residence)[376];第1246節:調整身分案件之撤銷(Rescission of adjustment of status)[377];第1249節:獲准取得合法性永久居留權者之入國紀錄之建檔(Creation of records of lawful admission for permanent residence)[378];第1270節:偽變造證件之懲罰(Penalties for document fraud)[379];第1274a節:對於外國人之聘僱就業之管控(Control of employment of aliens)[380];第1287節:第一線執法官員[381];權力與職責;第1292節:代理權暨出庭權(Representation and appearances)[382];第1299節:移民覆審所需之各式表格(Immigration review forms)[383];第1337節:忠誠之宣誓(Oath of allegiance)[384]

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二、「遣送出境」(removal)、「驅逐出國」(deportation)與「拒入」(exclusion)程序之關聯性
  在1997年4月1日之前,於美國移民法制之中,將外國人「驅逐出國」(deportation)之程序,不同於對外國人「拒絕入國」(拒入)(exclusion)之程序,兩套程序具有實質之差異性,發動之時機亦不相同。在1997年4月1日前,「遣送出境」(removal)程序與機制,並未被建構與執行;當時,於移民法制中,最常見之程序,即為上述之「驅逐出國」(deportation)與「拒絕入國」(exclusion)之機制。首先,就「驅逐出國」而論,其適用之對象,主要是針對於業已身處美國境內之外國人(who are physically present inside the United States),且該人已觸犯可被驅逐出國之違法行為或活動,此時,上開外國人構成可被美國移民局(The United States Immigration and Naturalization Service,簡稱為INS)[385]驅逐出國之對象,其適用之行政聽證程序,即為「驅逐出國」程序。在移民法庭中,美國移民局(INS)之執法官員,代表美國政府(功能類似於台灣刑事訴訟程序中之檢察官),負有舉證責任,且證據之能力,須達到「清晰、不模糊(不模稜兩可)且令人信服」(clear, unequivocal, and convincing)之標準,令移民法官確信被告(外國人)符合將其驅逐出國之法定要件。上述之證據能力之標準,為美國聯邦最高法院於1966年“Woodby v. INS”之案件中,所建構出來之INS舉證標準[386]
  在「拒絕入國」(exclusion)程序方面,於1997年4月1日之前,它亦負有相當重要之職責,主要是將不具有入國資格之外國人,拒絕於美國之外。當外國人抵達美國之海港、空港或入境之關卡站時,執法人員會進行檢查與質問,若移民官(或檢查人員)發現外國人是否可獲得入國之許可,尚待進一步查證時,移民官會主動填報I-122表格(Form I-122),它是一種通知書,全名為「外國人申請進入美國遭收容須待入國行政聽證程序處分書」(Notice to applicant for Admission Detained for Hearing)。此時,隨著移民官向移民法庭提報I-122表格,「拒絕入國」行政聽證程序將會被正式啟動,外國人將被安排出庭,由移民法官(Immigration Judge)審理上開外國人之案件,並決定外國人是否具有被拒絕入國之要件(to have his excludability determined)。在移民法庭開庭時,申請人須舉證其具有不應被拒絕入國之情形(demonstrate that he is not excludable);再者,上述之「拒絕入國」行政聽證之程序(exclusion proceedings),通常是不對公眾開放(are generally closed to the public)[387]
  在1997年4月1日之後,上開兩種之行政程序,合併成為一種新型態之程序,名為「遣送出境」(removal)[388],亦即,「遣送出境」是一個較上位之概念,其包括:1.「驅逐出國」(deportation);2.「拒絕入國」(exclusion);此外,在1997年4月1日之後,不再區分「驅逐出國」與「拒絕入國」之程序,統稱為「遣送出境」程序。在「遣送出境」行政聽證程序之中,移民法庭之移民法官會就其所受理之案件,裁決被告是否符合驅逐出國或拒絕入國之要件[389]
  是以,在1997年4月1日之後,隨著「改革非法移民暨移民者責任法」(IIRIRA)[390]之通過與施行,上述之「遣送出境」程序(removal proceedings),它同時兼具有1997年4月1日之前之「驅逐出國」與「拒絕入國」之雙重相似性(have the dual similarity)。為何「遣送出境」程序會同時兼具有上述之雙重相似性?主因在於「驅逐出國」與「拒絕入國」程序業已被融合為一體。在「遣送出境」之「目的國」與收容部分,於遣送外國人出境前,會將外國人進行收容。假若外國人之母國拒絕接受被美國政府遣送出境之人,則有可能會出現「無限期」之收容情形(in detention indefinitely)[391]
  於1997年4月1日之後,「遣送出境」已成為一個上位概念;在「遣送出境」之樣態方面,它可以分為兩種最基本之模式,第1種為根據移民暨國籍法第237條之規定,當外國人之行為符合驅逐出國之要件時,則外國人可被遣送出境;第2種為根據移民暨國籍法第212條之規定,當外國人之行為符合不應被准予入國之要件時,外國人亦可被遣送出境。
  首先,就外國人之行為符合驅逐出國要件之情形而論,假若外國人本人業已身處在美國境內(are physically present inside the United States),但外國人之行為或活動,構成可被驅逐出國之要件時,此時,則可啟動「遣送出境」程序[392]。換言之,當外國人已抵達美國國境線之內(be physically present within the borders),於接受美國移民官、檢查人員(inspector)或國境巡邏人員(Border Patrol agent)檢查之際,上述國境線上之執法人員,如發覺外國人之行為,已觸犯刑事罪行、參與恐怖活動、不具有入國之要件、謊稱為美國公民或曾被驅逐出國者,而與其所主張之「移民身分」(immigration status)有所出入與不符合,此時,美國國土安全部移民官會填報I-862之申請表格,它是一種「出庭通知書」(Notice to Appear),作為外國人出席後續程序之用。在移民法庭開庭之前,外國人是否會被拘留於移民收容機構?主要之依據,乃在於「驅逐出國」所依據之理由(the ground of alleged deportability)。之後,上開外國人將會被安排出庭移民法庭,並由移民法官(Immigration Judge)決定(裁決)外國人之行為或活動,是否具有可被驅逐出國之特性(deportability)[393]。以上,係屬於當外國人之行為符合驅逐出國之要件時,外國人可被遣送出境之情形。
  相對而言,第2種之模式,係屬於「不具入國條件」(inadmissibility)之情形,假若外國人本人已抵達美國海港、空港或其他入出國關卡站(但尚未被獲准進入美國境內),此時,外國人須接受以下相關國境執法人員之檢查,諸如:移民官、「海關暨國境保護局」(U.S. Customs & Border Protection,簡稱CBP)或運輸安全局(Transportation Security Administration,簡稱TSA)之執法人員等。上述之執法人員會檢查其行李、證件並詢問相關問題,假若外國人入國之身分遭受上開執法人員之質疑,則美國國土安全部移民官會填報I-862之表格,此種之表格,其本質係為出席移民法庭之「出庭通知書」(Notice to Appear),簡稱為I-862,主要之目的,是國土安全部通知外國人應出席移民法庭,接受移民法官之訊問[394]
  不論外國人之行為係屬於「可被驅逐出國」(deportability),或「不具入國條件」(inadmissibility),當國土安全部(Department of Homeland Security,簡稱DHS)向外國人裁處「出庭通知書」之後,即表示DHS向「移民法院」(Immigration Court)啟動「遣送出境」之程序。假若國土安全部係以移民暨國籍法第237條向移民法院提告,則國土安全部本身須舉證外國人之行為,具有可被驅逐出國之情形;在證據能力之標準方面,亦同1997年4月1日之前「驅逐出國」聽證程序一般,國土安全部在移民法官面前所提出之證據,須達到「清晰、不模糊(不模稜兩可)且令人信服」(clear, unequivocal, and convincing)之標準。
  另一方面,假若國土安全部係以移民暨國籍法第212條向移民法庭提告,則國土安全部不負有外國人不應被准予入國之舉證責任;此時之舉證責任,係由被告(外國人)承擔,外國人須向移民法官舉證其並非屬於不具有入國要件(資格)之情形(in not inadmissible);亦即,外國人須舉證具有入國之資格。此種之舉證責任,類似於1997年4月1日之前「拒絕入國」之聽證程序中[395],外國人應負具有入國資格之舉證責任。

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三、遣送出境之上訴救濟程序
  假若外國人對於移民法官之「最終(確定型)遣送出境行政命令(處分)」(final order of removal)不服,則可向「移民上訴委員會」(Board of Immigration Appeals,簡稱為BIA)提起訴願(救濟);如外國人對於「移民上訴委員會」(BIA)所裁處之「遣送出境訴願行政處分」仍表示不服,則可向美國「聯邦巡迴上訴法院」(Circuit Court)提起告訴;如外國人對於上述聯邦巡迴上訴法院之判決仍表示不服,則可上訴至美國「聯邦最高法院」(Supreme Court)[396]。在一些較特殊之遣送出境案件中,則非向聯邦巡迴上訴法院提起救濟,而係向美國「地區法院」(United States District Court)提起告訴;如外國人仍表示不服,則可向「地區之上訴法院」(regional Court of Appeal)提起上訴,此種之救濟管道,係針對於較特殊之遣送出境案件所建構之上訴機制[397]

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四、外國人構成可被驅逐出國(deportable)之法律要件(事由)
  根據移民暨國籍法第237條(a)之規定,在美國境內以及獲准進入美國領土之外國人,如其行為或所參與之活動,符合下列之情事,可被遣送出境(be removed):1.在入國之時,未被獲准進入美國(inadmissible at time of entry);或改變、調整身分(adjustment of status);或者,違反本身所屬之身分(地位)(Violates status)[398];2.外國人因觸犯刑事罪行(criminal offenses),而應被遣送出境[399];3.外國人未辦理外僑登記(failure to register),以及偽變造證件(falsification of documents)[400];4.“安全”及其他相關之理由(security and related grounds)[401];5.外國人入國後,5年之內,成為公共負擔(public charge)[402];6.非法投票者(unlawful voters)[403];7.家庭暴力之被害人可被豁免遣送出境(waiver for victims of domestic violence)[404];上述之移民暨國籍法第237條(a)(7)之新規定,是近年來新增之條款,用以彰顯美國對外國籍家庭暴力被害人人權之重視與保障。
五、對於因觸犯重罪而遭法院判刑確定之外國人之「加速型」遣送出境措施(expedited removal)
  假若外國人因觸犯重罪(aggravated felonies),且遭法院判刑確定(convicted),美國政府為了能以快速之方式,將上開外國人遣送出境,設計一套加速型(快速型)之遣送出境機制,此種之制度,係為一種「特殊型態之遣送出境程序」(special removal proceedings)。上述之遣送出境制度,於移民暨國籍法之規範體系中,其適用對象之法律規範條款,如下所述:1. 移民暨國籍法第237(a)(2)(A)(i);2.移民暨國籍法第237(a)(2)(A)(ii);3.移民暨國籍法第237(a)(2)(A)(iii)、第237(a)(2)(B)、第237(a)(2)(C)或第237(a)(2)(D)等[405];上述之適用對象,玆介紹如下文。
  接上所述,在上開移民暨國籍法第237條(a)(2)(A)(i)部分,它規範之罪行,主要是道德上之犯行(crimes of moral turpitude),且此等之犯行,須被法院出刑定罪,刑期為1年或1年以上[406];上開移民暨國籍法第237(a)(2)(A)(ii)之規範對象,主要是外國人因觸犯多重犯罪而被科刑定罪(multiple criminal conviction)之人[407]。而在移民暨國籍法第237(a)(2)(A)(iii)之規定方面,它規範之客體,是外國人在入國之後(after admission),曾觸犯重罪(嚴重犯行)(aggravated felony)者。而所謂之重罪,係指任何外國人在入國之後,因觸犯兩種或兩種以上之道德犯罪(moral turpitude),且受到法院之科刑定罪確定,且上開之兩種或兩種以上之罪行,並非出自於單一之刑事犯罪計畫(a single scheme of criminal misconduct);再者,不論外國人是否正在被監禁之中,亦不論上開犯行之科刑定罪,係經由簡易審判程序(in a single trial),均是可被加以驅逐出國(is deportable)[408]
  在移民暨國籍法第237(a)(2)(B)之部分,它規範之罪行,計包括如下:1.違反管制藥物(controlled substance)之相關規定,但此種涉及毒品之犯行,並不包括單純為個人本人吸食之用,而持有30公克以下之大麻(possession for one’s own use of 30 grams or less of marijuana)之單一犯罪;2.毒品之濫用者或成癮者(addicts)。基本上,上開移民暨國籍法第237(a)(2)(B)之規範客體,主要為牽涉毒品之犯罪[409]
  在移民暨國籍法第237(a)(2)(C)之部分,它規定之內容,主要為違反特定武器管制之相關規定之罪行(certain firearm offenses),而此等之武器,包括爆炸性之裝置(destructive device)及其相關之零件或附屬品[410]。在移民暨國籍法第237(a)(2)(D)之部分,它規範之客體,主要係為其他雜類型之犯罪,假若外國人之犯行(包括共犯與預備犯)已遭法院科刑定罪確定,且符合下列之情形者,可將其驅逐出國[411]:1.觸犯有關之間諜罪(espionage)、破壞罪(sabotage)、判國通敵罪(treason)及煽動暴行罪(sedition),而被法院科刑有期徒刑5年以上者;2.違反美國聯邦法典彙編第18篇中之第871條或第960條之罪名者;3.違反「軍事選擇服役法」(Military Selective Service Act)或「禁止通敵條例」(Trading With the Enemy Act)之規定者;4.違反本法(移民暨國籍法)第215條(管制旅行證件之規定)或本法第278條(違法載運他人入國)之規定者。
  針對於因觸犯上開所列舉之重罪,且遭法院科刑確定之外國人,司法部長(Attorney General)應提供一套快速(加速)且特殊之遣送出境程序。此套之「加速型遣送出境」(expedited removal)機制,共計可再細分為3種不同之模式,玆分述如下[412]
  在第1種模式部分,係為「矯正機構內」加速型遣送出境之機制,亦即,當外國人從矯正機構服刑完畢之後,無須再經由「移民暨海關執法局」(U.S. Immigration & Customs Enforcement,簡稱為ICE)之處理中心,對於上述外國人進行額外之拘留;而是以一種快速之方式,將外國人遣送出境。上開所謂之「矯正機構內」加速型遣送出境(expedited removal)機制,主要之關鍵處,外國人於入監服刑之期間,有關於遣送出境之流程(諸如舉行聽證),及之後行政救濟之程序,在可能之情境下(to the extent possible),宜「儘速」完成之[413]。當外國人一旦被釋放之後,即可直接跳過「移民暨海關執法局」(ICE)處理中心之拘留階段,而直接將外國人遣送出境。
  但此種「矯正機構內」快速型遣送出境之程序,原則上,仍須與移民暨國籍法第240條之規定相符,但如移民暨國籍法第238條有特殊之規定者,則不在此限[414]。就第1種模式之「矯正機構內」加速型遣送出境之機制而論,仍應踐行由移民暨國籍法第240條所建構及規範之程序(such proceedings shall be conducted in conformity with section 240),諸如應履行聽證之程序;但被告如自願放棄聽證之程序者,則不在此限[415]。亦即,外國人於入監服刑之期間,所開啟之遣送出境之流程,原則上,仍應適用移民暨國籍法第240條規範之遣送出境之正式聽證程序(removal hearing)。
  有關於移民暨國籍法第240條遣送出境之正式聽證程序之規定,如與移民暨國籍法第238條特殊之規定相互衝突時,究竟何者之效力較為優先?根據移民暨國籍法第240條(a)(3)之規範,應以移民暨國籍法第238條特殊之規定,為優先適用之法條[416]。依據移民暨國籍法第238條之規定,外國人有放棄聽證之權利,如被告自願放棄聽證之權利,此時,則無須踐行聽證之程序,此種之作法,係為合法。
  在第2種模式部分,係為「司法」加速型遣送出境機制,就此種機制而論,係指由地區法院裁定司法遣送出境命令。但,在實務運作之上,由地區法院裁定司法遣送出境命令情形,非常罕見(judicial removal are rarely)。在「司法」加速型遣送出境機制之中,被告(指外國人)在法院審理之訴訟過程中,仍享有以下頗為重要之權利:1.外國人仍具有選任律師之權利(right to counsel),此項之權利,並不會受到侵犯[417];2.外國人仍有合理之機會(a reasonable opportunity)檢視不利於己之證據(examine the evidence against him or her),提出對自己有利之證據,且交叉詰問(cross-examine)由美國政府所傳喚之證人(witnesses presented by the Government)等等[418];3.被告(外國人)對於由美國地區法院(district court)所作出之「司法性遣送出境命令」(judicial order of removal)擁有上訴權利,外國人可上訴至聯邦巡迴上訴法院(the court of appeals for the circuit)[419];4.當地區法院之司法遣送出境命令已達到可被執行狀態時,「移民暨海關執法局」(ICE)局長應對被告提供書面通知書(Written notice),指定被告將被遣送出境之國家(designate the defendant’s country of choice),以供被告選擇,以及根據移民暨國籍法第243條(a)之規定,其他可供替代性選擇之國家(any alternate country)[420];5.在「移民暨海關執法局」(ICE)局長同意之下,被告有權與司法部長進行認罪協商,而被告所提出有利之交換條件,係為換取法院之「緩刑」宣判(probation),或「附帶保護管束之釋放」(supervised release)或者,兼具以上兩者,亦即被告享有「認罪協商」(plea agreement)之權利,但被告需自願性地放棄以下重大之權利:接受書面通知與聽證程序之權利;另外一種型態之遣送出境,乃為在與司法部長進行認罪協商之條件下,被告願意接受由法院所核發(裁定)司法遣送出境之命令,並同時放棄上述接受書面通知與聽證之程序。亦即,被告願意在放棄上述之權利下,被快速地遣送出境[421]。美國地區法院(district court)對於重罪與輕罪之案件,以及美國地方治安法官(United States magistrate judge)對於輕罪之案件,均可以發布(裁定)上述之司法遣送出境命令(judicial order of removal),並令上開命令發生執行效力[422]。上述所論,係被告與司法部長間之「認罪協商機制」。
  在第3種模式部分,係為「行政」加速型遣送出境之機制,由司法部長主導之;根據移民暨國籍法第238條(b)之授權,假若觸犯重罪且已被「定罪」[423]之外國人(any alien who is convicted of an aggravated felony)[424],並非永久居民,則司法部長可對其啟動「行政」加速型遣送出境機制,亦即,裁處遣送出境之行政命令(issue an administrative order of removal)。「行政」加速型遣送出境機制具有以下之重要特性:1、觸犯重罪且已被「定罪」之外國人之身分,並非永久居民;2、司法部長須對非永久居民裁處遣送出境之行政命令(處分);3、司法部長須對非永久居民發出通知書,俾利外國人有機會檢視觸及重罪之相關證據,並反駁司法部長對其所提出之重罪指控;4、在司法部長對非永久居民裁處遣送出境之行政命令(處分)之日起,14日之內,外國人有權提起司法審查(apply for judicial review);5、「行政」加速型遣送出境之機制,無須踐行正式行政聽證程序(no formal hearing is required)[425];6、外國人有選任律師之權。
  在上述3種之模式中,「矯正機構內」加速型遣送出境之機制,須踐行正式行政聽證程序(formal hearing is required);「司法」加速型遣送出境機制,亦須踐行正式行政聽證程序;就「行政」加速型遣送出境之機制而論,則無須踐行正式行政聽證程序,主要之理由,係已經踐行刑事訴訟之過程,且已被定罪。再者,「司法」加速型遣送出境之機制,實際運用之情形,較為罕見,此為上述3種模式之主要差異性。綜上,美國對於觸犯重罪之外國人,即使運用加速型遣送出境之機制,仍賦予外國人享有聽證之權利[426]。由此可見,在移民暨國籍法之中,外國人聽證之權利,受到高密度之保障。

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六、遣送出境程序之啟動(initiation of removal proceedings)
  在移民暨國籍法之規範體系中,有關於將外國人遣送出境程序之啟動,主要係規定於移民暨國籍法第239條之中,本條之重要特色,如下所述:1.明定應用書面通知外國人遣送出境行政聽證程序會舉行之時間與地點;2.移民暨國籍法第239條賦予外國人(當事人)有選任律師之基本訴訟權利,符合訴訟程序之中,當事人雙方武器應平等之原則;3.假若外國人因犯行而遭受法院科刑定罪,並加以驅逐出國,則司法部長應在法院為刑之宣告之後,儘可能以快速之方式,啟動快速遣送出境之程序;即以一種迅速之途徑,將可被驅逐出國之外國人遣送出境。
  美國政府對於外國人所發動遣送出境之程序,整體而論,可區分為3種主要之模式,第一種模式,係為根據移民暨國籍法第240條所啟動之「一般型(普通型態)」遣送出境之程序,此種之程序,適用對象為非重罪之外國人,重點在於須踐行行政聽證之程序,亦即,須經由移民法官裁決之後,始可將外國人遣送出境[427];第二種之模式,係為根據移民暨國籍法第238條所啟動之「加速型(快速型)」遣送出境之程序,此種加速型之程序,所適用之對象,係因觸犯重罪而遭法院加以判刑,且可被美國政府加以驅逐出國;當外國人服刑完畢之後,會被以一種快速方式遣送出國,通常會省略移民法庭行政聽證之程序,亦即無須經由移民法官之裁決,而改由法院直接課予外國人須被遣送出境之司法命令[428];第3種模式,則是根據INA第5篇之規範,專門針對外國恐怖份子所發動之「遣送出境」之程序。
  以下,本文擬探討如何對外國人啟動「一般型」(普通型態)遣送出境之行政聽證程序。依據移民暨國籍法第240條所開展之遣送出境程序,須將出庭之書面通知告知當事人;上述之書面通知,主要之目的,係要通知當事人於移民法庭開庭時,應出席法庭之活動,故在性質上,它屬於一種「出庭(席)通知書」(notice to appear);通知(送達)之方式,可透由親自告知或郵寄;在被送達之人部分,除本人之外,亦包括當事人之辯護律師。在上開之「出庭通知書」之中,依據移民暨國籍法第239條(a)之要求,應記載以下主要之事項:1.對於當事人所發動遣送出境程序之本質為何?2.啟動遣送出境程序之執法機關;3.當事人違法之活動或行動;4.當事人所違反之法令條款名稱與罪名;5.外國人有權聘請律師,並由律師代理本人出席移民法庭之行政聽證程序;6.外國人應將其可資被連絡(通知)之地址與電話等基本資料,陳報司法部長;如上開地址及電話有變更,應立即提供新地址與電話給司法部長;未提供者,將被遣送出境;7.行政聽證程序將被舉行之時間與地點[429]
  假若原先已預定召開之遣送出境行政聽證(移民法庭)程序因故須改期舉行,依據移民暨國籍法第239條(a)(2)之規定,則須利用「出庭(席)通知書」告知當事人;在送達之方式部分,可透由親自告知,或郵寄之方式送達;在收件人方面,除當事人之外,尚可包括當事人之辯護律師(the alien’s counsel)。在上開「出庭(席)通知書」之內容方面,如下所述:1.舉行遣送出境聽證程序之新時間與新地點;2.告知當事人,如不出席移民法庭之開庭,其後果為可被強制命令遣送出境,除非有「例外情事」(exceptional circumstances)。原則上,當遣送出境行政聽證程序之時間與地點有發生變更時,應用上述之「出庭(席)通知書」告知當事人,但亦有例外不用送達之情形。根據移民暨國籍法第239條(a)(2)(B)之規範,假若外國人並未被收容於移民收容中心,且當事人未提供可供連絡之地址與電話給予司法部長,於此種之情況下,無須將上述之「出庭(席)通知書」送達至當事人或其律師之處[430]
  在「一般型」(普通型態)之遣送出境程序中,移民暨國籍法第239條(b)(1)明文律定當事人有選任律師之權利(securing of counsel),在第一次遣送出境行政聽證程序(the first hearing)之前,為了方便外國人有足夠之機會選任律師,在「出庭(席)通知書」送達後之10日內,上述聽證程序不應被舉行;但如外國人以書面方式提出請求提早舉行,則不在此限[431]。在律師名冊部分,根據移民暨國籍法第239條(b)(2)之規定,法務部長至少應每季提供最新之律師名冊,俾利供當事人選任律師之用。在「出庭(席)通知書」之郵寄送達方面,假若外國人依移民暨國籍法第239條(a)(1)(F)之要求,將其最新之可供連絡之地址提供給法務部長(即司法部長),在此種之情境下,則可利用郵寄之方式,將上開「出庭(席)通知書」送達至當事人處[432]
  有關於快速啟動遣送出境程序(prompt initiation of removal)部分,假若外國人因刑事犯行而被法院定罪科刑,並構成可被驅逐出國之理由;法務部長(即司法部長)應在法院對外國人加以定罪之後,儘可能以快速之方式(as expeditiously as possible),啟動遣送出境之程序;主要之目的,係期望法務部長(即司法部長)能儘速將外國人遣送出境[433]

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七、將外國人遣送出境之行政聽證程序(removal proceedings)方面[434]
  移民暨國籍法第238條與第240條之規範內容,均涉及將外國人遣送出境之程序,前者係針對觸犯重罪之外國人[435];後者之重點,則為一般型態之遣送出境程序[436]。移民暨國籍法第240條對於外國人遣送出境所作之程序性規範,具有以下若干之重要特色。如欲將外國人遣送出境,須經由移民法庭之審理,由移民法官裁決是否須將外國人遣送出境;「移民法庭」之屬性,類似於「準司法」之性質;事實上,「移民法庭」並非真正獨立自主之法庭,它隸於法務部(即司法部)之下;「移民法官」之性質,類似於「準法官」之性質;但,事實上,係由法務部所屬之公職律師充任之;其本質是律師,但充任「準法官」之角色。
  在移民法庭開庭審理之中,有關於移民法官之權限部分,移民法官擁有強大之權力,俾利管理移民法庭之運作,諸如:主持宣誓;受理兩造之各式證物;掌控訊問及兩造之詰問、交叉詰問流程;簽發傳票,令證人出庭及提出證物等;對律師違法與藐視移民法庭之不法行為,可科處民事罰鍰。移民法官在對於外國人作出有關遣送出境命令(行政處分)之裁決過程中,依據移民暨國籍法第240(c)(1)(A)之要求,移民法官僅能依據在行政聽證過程中所得之證據加以裁決(be based only on the evidence produced at the hearing)。在當事人之訴訟權利方面,當事人被移民暨國籍法第240條賦予交叉詰問之權,充分保障外國人之程序正義。
  當事人若對於移民法官之遣送出境之行政處分表示不服,則尚可提出行政救濟,其救濟之方式,計有如下之兩種:(1)「覆議」(reconsider);(2)「再審」(reopen)。兩者之主要差異,在於「覆議」(reconsider)之理由,須指出(陳)先前遣送出境之命令,所適用之法律或事實發生錯誤(specify the errors of law or fact);在提出覆議之期限方面,係為「最終遣送出境行政命令」生效之日起(entry of a final administrative order of removal),30日之內提出;另外,有關於「再審」(reopen)之理由方面,主要係為當事人發現「新事實」(new facts),因此種之「新事實」,須經由書面證明(affidavits)或其他具證據力之材料(other evidentiary material)加以佐證與證明[437]
  在提出「再審」之期限方面,為「最終遣送出境行政命令」生效之日起(the date of entry of a final administrative order of removal),90日之內起出「再審」;綜上,當事人能夠提出再審之事由,在於發現「新事實」;而提出「覆議」(reconsider)之主要事由,則為移民法官裁決遣送出境命令所適用之法律或事實,發生錯誤之情事;上述有關於「覆議」(reconsider)與「再審」(reopen)之期限要求,假若當事人係為遭受虐待之配偶(spouses)、孩童與父母者,則不受上述期限之要求與規範[438]
  在外國人之舉證責任方面,假若外國人擬申請入國,則該名外國人在遣送出境聽證程序之中,負有舉證之責任,須證明其具備入國之資格,且證明力須達到「清晰」(clearly)且「無容置疑」(beyond doubt)之程度;假若外國人現已在美國境內,則此名外國人於上開聽證程序之中,負責舉證之責任,須透由「清晰且具說服力之證據」(clear and convincing evidence),證明其依據先前之入國核准,係以合法之身分,處在美國之境內[439]。亦即,在涉及外國人是否具有入國之合法資格或身分部分,舉證責任之所在,係在於外國人。
  在美國國土安全部「移民暨海關執法局」(ICE)之舉證責任部分,於移民法庭之聽證程序進行中,如符合以下之情況,ICE須負舉證責任:假若外國人已被獲准進入美國,且本人已身處美國境內,則ICE須透由「清晰且具說服力之證據」(clear and convincing evidence),證明外國人具有「可被驅逐出國屬性」(is deportable);移民法官所裁處遣送出境之行政命令,其所依據之理由,須建立在具有「合理性」(reasonable)、「具體性」(substantial)與「證明力」(probative)之證據之上[440]

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八、有關於遣送出境命令之撤銷(cancellation of removal)與外國人身分之調整(adjustment of status)[441]
  在移民暨國籍法第240A條之中,賦予美國法務部部長一項頗為特殊之權限,即外國人在符合特定之情況(條件)下,被賦予豁免於被遣送出境之命運,法務部長有權撤銷遣送命令。上述之特殊要件,如下所述;1.在針對於特定之永久居民(permanent residents)部分,如符合下列之情形,則對於該「永久居民」之遣送出境行政命令,可被法務部長加以撤銷之:(1)外國人取得永久居留權之年限,至少5年以上;(2)自從獲准入國之後,已持續於美國境內居留7年以上;2.在針對於「未具有永久居留權」之特定外國人部分,所需具備之條件如下:(1)自從向法務部長申請撤銷遣送出境命令之日起,已連續地在美國境內居留至少10年以上;(2)具備良好之人品(good moral character);(3)在上述居留期間,未因觸犯刑事罪行而遭法院定罪;(4)當事人須證明假若遭受「移民暨海關執法局」(ICE)遣送出境,已取得美國公民權或永久居留權之配偶、父母或子女將會承受「非常且極端不尋常之艱困情況」(exceptional and extremely unusual hardship)[442]
  假若上述「未具有永久居留權」(nonpermanent residents)之人,符合上述之構成要件,則法務部長有權限就針對於上開之人之遭送出境行政命令加以撤銷,並且,調整上述之人之身分,令其成為合法具有永久居留權之人(adjust to the status of an alien lawfully admitted for permanent residence)[443];另外,假若外國人係為暴力毆打或為極端殘酷犯行(has been battered or subjected to extreme cruelty)之被害人,而加害之人係為其配偶或父母,且現為或曾為美國公民,在此種之情況下,根據移民暨國籍法第240條(b)(2)之規定,法務部長亦有權限撤銷遣送出境命令,並調整其身分,使其成為享有永久居留權之人[444]

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九、有關於外國人可被遣送出境到達之目的國方面[445]
  根據移民暨國籍法第240條所發動之遣送出境聽證程序,假如移民法官裁決外國人須被遣送出境,在外國人可被遣送出境到達之目的國方面,於移民暨國籍法第240條(b)之中,作出相當明確之規範,有關於上述移民暨國籍法第240條(b)針對於目的國之規範,重要之特色,如下所述。原則上,在決定目的國之順位上,第一順位之選擇應將外國人遣送出境至其登船(boarded the vessel)或登機(boarded aircraft)之國家;如外國人來自於與美國相互鄰接之領土(travel from contiguous territory),但該名外國人並未居住於上開之領土,則在遣送出境目的國之選擇方面,須為外國人被載運至上開領土之前,登上運輸工具之國家。
  假若上述外國人登上運輸工具之國家均不願接受前開遣送出境之安排,則法務部長在遣送出境目的國之選擇方面,可包括:1.外國人之國籍國;2.出生國或居住國;3.外國人有權限自我決定其被遣送出境之目的國,亦即,外國人有權力自我決定應被遣送出境至何目的國;但其前提須為外國人並非被強制命令遣送出境(any alien not…who has been ordered removed)。
  在符合特定之要件下,如外國人所指定遣送出境之目的國,並無意接收將被遣送出境之外國人,此時,法務部長對於外國人所指定之遣送出境之目的國,可不加以採納(disregarding designation);假若外國人無法被順利地遣送出境至其所親自選定之目的國,在此種之情形下,法務部長[446]應將外國人遣送出境至其國籍國。
  假若外國人無法被順利地遣送出境至上述其自我選擇之目的國或國籍國,此時,法務部長應將外國人遣送出境至以下之任何國家:(1)核准該名外國人可進入美國之國家(the country from which the alien was admitted to the United States);(2)外國人進入美國前之上一個機場或港口之所在國;(3)外國人在尚未進入美國前之居住國(the alien resided);(4)外國人之出生國;(5)對於外國人之出生地,擁有主權(had sovereignty over the alien’s birthplace)之國家;(6)願意接受外國人之國家[447]
  在移民暨國籍法第241條(b)(2)(F)之內容中,亦針對於假若美國政府係處於戰爭之狀況(at war),法務部長如何決定遣送出境之目的國,作出明確之規定;通常而言,係將外國人遣送出境至其所屬之流亡政府所在之地主國,或將外國人遣送出境至非常接近其母國之國家(is very near the country of which the alien is a citizen or subject)[448]
  在對於被遣送出境外國人人權之保障方面,移民暨國籍法第241條(b)(3)亦作出頗為明確之要求,即法務部長(the Attorney General)不得(may not)將外國人遣送出境至其生命權(life)或自由權會受到威脅之國家;而此種之威脅來源,主要係來自於上開外國人所持有之個人特性或屬性,諸如:種族(race)、宗教(religion)、國籍(nationality)、具有隸屬於某一個特定之社會團體之成員身分(membership in a particular social group)或特定之政治上見解(political opinion);在決定或鑑別遣送出境之目的國是否具有上述之威脅來源之主導權限方面,主要之決定權,係由美國法務部長(或稱司法部長)有權決定之[449]。上述所論,係移民暨國籍法第241條(b)(3)(A)對於外國人遣送出境目的國之人權保障之原則性規範;但,亦有例外之情事,當符合特定之情況下,則無須適用上述移民暨國籍法第241條(b)(3)(A)之原則性規範。
  有關於例外之要件,如下所述[450]:1.外國人曾對於第3人從事迫害犯行(persecution),而外國人之所以會對於第3人進行迫害,主因起於係針對於第3人之「種族」、「宗教」、「國籍」、「具有隸屬於某一個特定之社會團體之成員之特殊身分」或「特殊之政治見解」之故;而外國人對於第3人所從事迫害犯行之涉案程度,包括:命令(下令)、教唆(incited)、幫助(assisted)或其他型態之參與形式;2.外國人從事特殊之重大犯行(particularly serious crime),而遭受法院之終局定罪,且上述之特殊重大犯行,對於美國社會而言,具有危險性(a danger);3.存在著重大之理由(serious reasons),令人相信外國人在尚未進入美國之前,即在美國本土之外,外國人曾觸犯嚴重之非政治性犯行(a serious nonpolitical crime);4.存在著合理之理由(reasonable grounds),令人相信對於美國之安全而論,外國人本身具有危險性(the alien is a danger)。在上述移民暨國籍法第241條(b)(3)(B)(ii)所提及之「特殊重大犯行」(particularly serious crime)方面,係指外國人假若因觸犯重罪而遭受法院科刑定罪,且刑罰之態樣,係為有期徒刑5年以上者,則應將此類之重罪,視為上開之「特殊重大犯行」[451];再者,在涉及有關於上述外國人之生命權或自由權會受到威脅之舉證責任方面,依據移民暨國籍法第241條(b)(3)(C)之規範,此種之舉證責任,係由外國人自行承擔,外國人須自行列舉有可能會受到遣送出境目的國迫害之相關事實,向法務部長陳報;而外國人所陳報之事實,須是以支撐其應負之舉證責任(the alien has sustained the alien’s burden of proof)[452]

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十、外國人抵達入國之海港與空港之遣送出境措施(removal of alien arriving at port of entry)[453]
  當外國人抵達入境(國)之海、空港,但因故不具有入國資格,而遭受強制命令遣送出境處分時,不論上開強制遣送出境命令是否有經過行政聽證程序,須將外國人遣送至原機或原船舶之上;原則上,外國人應被原機或原船遣送出境,但假若外國人符合以下之要件,則屬例外之情事,無須原機或原船遣送出境:1.無法在合理之時間(reasonable time)之內,將外國人遣送至原飛機或原船舶[454];2.外國人利用偷渡(stowaway)之方式抵達美國之海、空港,且已提出庇護(asylum)之申請;或者,庇護之申請案尚未獲得裁決(has not been adjudicated);或者,庇護申請案雖業已遭受駁回,但外國人尚未窮盡所有可能之上訴權利(has not exhausted all appeal rights)[455]
  在有關於上開原機或原船之遣送出境處分之中止(stay of removal)方面,如符合下列之中止情事,則法務部長有權限將上述之遣送出境處分加以中止之[456]:1.將外國人立即性地遣送至原機或原船,係屬於不可行(is not practical)或不適切之作為;2.因他人違反美國聯邦或任何州之法律規定,正遭受檢察官起訴之中,而外國人有義務舉證之(is needed to testify in the prosecution)[457]

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十一、受遣送出境處分當事人(外國人)雖提起救濟程序,遣送出境處分命令仍具有執行力,並不會自動中止執行
  在2009年,美國聯邦最高法院於Nken v. Holder 案例之中[458],明確地指出,外國人針對於遣送出境處分提起之救濟程序,並不會因當事人(受處分人)提起救濟而自動中止遣送出境處分之執行;亦即,在外國人提起救濟之程序中,原先之遣送出境處分,仍具有執行力,並不會自動地被中止;除非,由法院下令中止遣送出境處分之執行。
  在上述之Nken v. Holder (2009)案例之中,首席聯邦大法官(Chief Justice)Roberts於判決主文中指出,在1996年「改革非法移民暨移民者責任法」(the Illegal Immigration Reform and Immigrant Responsibility Act of 1996,簡稱為IIRIRA)公布及施行之前,基本上,假若外國人(當事人)對於移民法官所裁決遣送出境處分表示不服,並向「移民上訴委員會」(Board of Immigration Appeal,簡稱為BIA)提出上訴,如仍被BIA駁回,則外國人針對於上述BIA之裁定所提出之司法救濟程序,假如向聯邦巡迴上訴法院提出司法審查之救濟作為,則會同時賦予當事人於美國境內繼續居停留之權利(was typically entitled to remain in the United States)[459]
  亦即,當事人向聯邦巡迴上訴法院所提起之司法救濟措施,會自動中止遣送出境處分之執行。在1996年「改革非法移民暨移民者責任法」(IIRIRA)施行之前,根據美國聯邦法典(律)彙編第8篇第1105條(a)(3)之規範,若當事人提出司法之救濟程序,於案件繫屬於上訴法院審理之過程中,對於外國人驅逐出國之處分應中止執行(shall stay the deportation of the alien pending determination of the petition by the court)[460]
  在1996年「改革非法移民暨移民者責任法」(IIRIRA)通過與施行之後,美國國會對於上述之規定,作出以下重大性之修改;首先在立法方面,先廢棄上開聯邦法典彙編第8篇第1105條a有關於驅逐出國處分自動中止之規範,並於「改革非法移民暨移民者責任法」(IIRIRA)第306條(b)之中,作出新規定,即允許外國人於遭受驅逐出國之後,仍可向法院提起司法審查與救濟。在1996年「改革非法移民暨移民者責任法」(IIRIRA)未施行之前,假若外國人已遭受驅逐出國,則禁止外國人向法院提起司法救濟;再者,由於「改革非法移民暨移民者責任法」(IIRIRA)第306條(b)授權法院於外國人被驅逐出國之後,仍可受理與審理外國人之司法救濟案件,美國國會遂廢棄自動中止驅逐出國處分執行效力之舊規定,改為當事人向法院所提起之司法救濟案件,於案件繫屬於上訴法院審理之訴訟中,不應中止遣送出境處分之執行(does not stay the removal of an alien pending the court’s decision on the petition);除非,經由法院下令中止之[461]
  在1996年「改革非法移民暨移民者責任法」(IIRIRA)正式施行後,「改革非法移民暨移民者責任法」(IIRIRA)亦對於美國聯邦巡迴上訴法院擁有發出「禁制命令」(injunction)之權限,加以限制之。根據美國聯邦法典彙編第8篇第1252條(f)(2)之新規定,對於已確定之將外國人遣送出境之最終局命令(處分),法院無權限發出禁制命令(no court shall enjoin the removal of any alien pursuant to a final order);但,假若外國人能提出「清晰且令人信服之證據」(clear and convincing evidence),證明上開遣送出境處分之生效或執行,業已違反其他法令規定者,則不在此限[462]。根據上述之規定,就原則而論,聯邦上訴巡迴法院針對於終局之遣送出境處分,無權發布禁制令,禁止遣送出境處分之執行,法院僅能審查上開遣送出境處分之合法性(the legality of a removal order)。
  不過,在Nken v. Holder (2009)一案中,美國聯邦最高法院之法官並不表示贊同,雖然,大法官承認外國人向法院所提出之司法救濟程序,它無法中止遣送出境處分之執行,但,聯邦巡迴上訴法官仍有權限發布禁制命令,用強制之法院命令,中止遣送出境命令(處分)之執行。原告主張上訴法官有上開之權限,美國政府反對,最終,聯邦最高法院法官支持原告之主張,將本案駁回下級法院重新審理。
  在2009年之Nken v. Holder案例之中,可得出以下若干之重點。在1996年「改革非法移民暨移民者責任法」(IIRIRA)未施行前,假若外國人對於移民法官驅逐出國處分之裁決表示不服,向BIA提出上訴救濟,此時,並不會中止遣送出境之執行;唯有不服BIA之驅逐出國處分,向美國聯邦巡迴上訴法院提起司法救濟程序時,始會自動地中止遣送出境處分之執行(an automatic stay of their removal order while judicial review was pending);在1996年「改革非法移民暨移民者責任法」(IIRIRA)施行之後,外國人即使向聯邦巡迴上訴法院提起司法救濟,並不會自動地中止遣送出境處分之執行;須當事人主動提起中止遣送出境處分執行之訴訟,經由法院核准之後,始可中止遣送出境處分之執行;假若外國人未向上訴法院提出中止遣送出境處分執行之訴訟,則有可能救濟案件尚繫屬於聯邦巡迴上訴法院之際,即被「移民暨海關執法局」(ICE)遣送出境。
  在1996年「改革非法移民暨移民者責任法」(IIRIRA)施行後,新法賦予外國人一項新權利,即外國人若已遭受遣送出境,仍有權利向法院提出司法救濟,上訴法院有權限受理此類之案件[463]。在1996年之前,上訴法院則無此項之權限;再者,美國聯邦最高法院大法官支持原告之主張,即上訴法院對於終局性之遣送出境處分,其司法審查之範圍,不限於審查上開處分之合法性,尚可針對原告之聲請,審查是否有必要發布禁制命令?假若上訴法院認為有必要,仍可發布禁制命令,透由強制性之下令,中止遣送出境處分之執行;故,有關於美國聯邦法典彙編第8篇第1252條(f)(2)限縮聯邦巡迴上訴法院發布禁制命令之規定,是違憲之要求[464],大法官並不表贊同。

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貳、芬蘭外國人法(Finnish Aliens Act)對於外國人「驅逐出國」之規範

一、芬蘭外國人法(Finnish Aliens Act)體系架構之簡介
  芬蘭政府對於規範外國人法制之法典(律),主要仍為2010年版本之芬蘭「外國人法」(Finnish Aliens Act)[465];除了上述之外國人法之外,尚包括:「行政程序法」(the Administrative Procedure Act,簡稱為APA)、「行政司法程序法」(the Administrative Judicial Procedure Act,簡稱為AJPA)、「警察法」(the Police Act,簡稱為PA)、「國境保衛法」(Border Guard Act,簡稱為BGA)及「領土監視法」(Territorial Surveillance Act,簡稱為TSA);上述之諸多法律,均與規制外國人之活動具高度相關性;不過,仍是以外國人法作為規範外國人活動之主要法律。
  芬蘭之外國人法,共計有15章,215個法律條文,2010年版之外國人法,其各章之章名,分別如下文所述:第1章,總則規定;第2章,進入芬蘭(入國規範);第3章,簽證;第4章,居留(residence);第5章,聘僱就業(employment);第6章,國際保護;第7章,暫時性措施(Interim measures);第8章,旅行證件之核發;第9章,將外國人遣送出境(removing aliens from the country);.第10章,歐盟公民或可加以類比人員(comparable person)之居留;第11章,對於運輸工具業者所課加之責任義務(obligations)與罰鍰(financial penalties)之規定;第12章,處罰條款;第13章,正當法律程序(Due process);第14章,雜項規定;第15章,本法之生效施行與過渡性條款。在上開芬蘭2010年版本之外國人法規範之中,本法對於將外國人驅逐出國機制所作出之相關規範,具有以下重要之特色(點),茲介紹如下所述。

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二、芬蘭外國人法驅逐出國之事由(grounds)
  在芬蘭上述之外國人法規範中,就涉及將外國人驅逐出國之規範而論,在驅逐出國之事由(grounds)部分,如外國人之行為或活動,符合外國人法第149條之驅逐出國要件,則芬蘭政府可將外國人驅逐出國[466]
  1.假若外國人依法持有「居留證」(a residence permit),並依該證居留於芬蘭境內,當外國人之行為,符合下述之要件(事由)時,各該外國人可被驅逐出國:(1).外國人於芬蘭境內居留之期間,未擁有所需之居留證(required residence permit);(2).外國人因觸犯刑事罪行,且被法院判處有期徒刑1年以上;或者,外國人之犯行,係屬於累、再犯(guilty of repeated offences);(3)外國人所從事之活動,會危及他人之安全(to endanger other people’s safety);(4).根據外國人正在從事之活動,或之前所曾從事之活動,與其他之理由,顯示外國人正涉嫌從事於危害芬蘭國家安全(endanger Finland’s national security),或芬蘭與其他國家之外交關係(relations with a foreign state)[467]
  2.假若外國人持有「長期居留型之歐盟居留准證」(long-term resident’s EC residence permit),當事人並已居留於芬蘭境內,唯有當上開之人之行為,顯示已具有立即性且充分性(immediate and sufficiently)之危害,會威脅公共秩序(public order)或公共安全(public security)時,始可將上述歐盟公民驅逐出國(may be deported)[468]
  3.若外國人所從事之犯行,如根據芬蘭刑法第4條之規定,因當事人未具有可非難性,即其責任能力有欠缺,故豁免其刑罰;此時,假若外國人所觸犯之刑事犯行,業已被法院判處有期徒刑1年以上;或者,外國人之犯罪行為,屬於累再犯,則仍可依據外國人法第149條第1項第2款之規定,將外國人驅逐出國[469]
  4.假若難民所從事之活動,符合外國人法第149條第1項第2款(1年以上刑罰、累再犯)、第3款(危及他人安全)及第4款(危害國家安全或外交關係)之要件,則外國人(此指難民)仍可被驅逐出國(a refugee may be deported);但,假若難民仍處於需要國際保護之狀態下,則禁止將外國人驅逐至其原生母國(home country),或永久居留之國家(country of permanent residence);在驅逐出國目的國之選擇方面,僅能將外國人驅逐至承認其難民身分(地位)之國家(a State which agrees to admit him or her)[470]

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三、外國人之「人權」(human rights)及「基本權利」(basic rights)之保障
  外國人法除了重視對於外國人事務之良善治理(good governance)之外,並關注於移民管理事務;同時,亦從國際保護之層面,對於外國人之「人權」(human rights)及「基本權利」(basic rights)提供適切之保障[471];亦即,芬蘭之外國人法,在涉及外國人事務方面,不僅強調治理與管理,亦兼顧外國人人權與基本權利之保護,兩者兼俱並行;外國人法並不會一味地強調管理層面,而忽略外國人人權與基本權利之保障。
  在外國人法之中,明確規定於執行外國人法之相關條款之法律規定時,須遵守比例原則,即對於外國人權利之限制,不得逾越「必要性」(may not restrict alien’s rights any more than necessary)[472];此外,外國人法特別重視對於未成年人(minors)權利之保障,根據本法外國人法所作成之任何行政處分,如受處分人係為18歲以下之未成年人,則須特別關注於「孩童之最佳化利益」(the best interest of the child);同時,亦須考量孩童之發展與健康;此外,假若受處分人係為12歲以上之未成年人,則在裁處行政處分之過程中,須經過「聽證」之程序(the child shall be heard);除非,上開之聽證程序,明顯地無須舉辦(unless such hearing is manifestly unnecessary);如受處分之未成年人之年齡,小於12歲,但孩童之心智發展已頗為成熟(sufficiently mature),且足以使其觀點令裁處機關考量之,則於此種情形之下,亦可針對上開未滿12歲之人,舉辦聽證程序(A younger child may also be heard)[473]
  在涉及外國人法當事人之聘請律師權利方面,依據外國人法第8條之規範,外國人法之當事人有權聘請律師或代理人(may use a counsel or attorney),以協助當事人爭取與維護其所屬之權利[474]
  在對於外國人提供法律援助(legal aid)方面,根據外國人法第9條之規定,針對於外國人權利之法律援助之提供層面,主要係規範於「法律援助法」(Legal Aid Act)之中;然而,在處置外國人相關事務之程序中,不必然須對於外國人提供「公設法律扶助律師」(public legal aid attorney),亦可提供一名「曾受法律訓練之人」(a person with legal training),協助當事人處理法律問題;在行政訴訟過程中,法院亦可依職權,主動給予外國人法律上之扶助,而無待當事人之申請;而法律扶助之費用,無須外國人負擔,可由「法律扶助法」(Legal Aid Act)之經費中加以勻支[475]
  在涉及外國人運用通譯之權利方面,根據外國人法第10條之規範,牽涉外國人之行政或救濟業務,外國人有權運用通譯(Aliens have the right to use an interpreter);而所需之通譯費用,原則上,由芬蘭政府負擔;但,在涉及與外國人有關聯之行政或上訴案件(an appeal),外國人有權以自費之方式,聘僱與運用通譯(using interpreters)或翻譯人員(translators);如係使用政府公費所遴選之通譯,不得對於外國人之權益或人身安全造成危害[476]

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四、外國人法有關於專有名詞定義方面
  在外國人法第3條之中,對於外國人、第三國國民、簽證及其他專有名詞,作出頗為明確之定義;諸如外國人之定義,乃指「非芬蘭公民者,為外國人」(aliens means a person who is not a Finnish citizen);根據外國人法對於外國人所下之定義,可得知所謂之「外國人」(alien),凡不具有芬蘭公民(citizen)身分之人,即為外國人,此種之定義,頗為清晰易解[477]
五、外國人法與其他法律之關係
  在外國人法第4條之中,有關於外國人法與其他法律之關係,亦作出明確之界定,諸如:(1)在外國人法之中,於處理外國人事務時,須適用APA之規定;亦即,涉及APA之相關規定,於執行外國人法之相關要求時,須遵守APA之規範;(2)警察人員於調查外國人所從事之活動或行為,是否業已構成被遣送出境之要件時,須遵守「警察法」之規範[478];在將外國人遣送出境之程序中,根據上開外國人法第4條第1項之要求,須遵守APA之要求,此為芬蘭外國人法非常具有特色之處。

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六、在規範主管機關之行政調查執法行為方面
  涉及規範主管機關之行政調查執法行為方面,外國人法第7條亦作出通則性行政程序之要求,主管機關於裁處涉及入出國管理相關事務之行政處分之前,應給予受處分人一段期間,俾利其能提出有利之理由或主張;此外,主管機關於作出裁處之前,須確保裁處之事務,業已受到行政調查(the matter is investigated);當事人須針對其主張,提出有利之理由,如需當事人作進一步之澄清案情(further clarification),主管機關應告知當事人進行澄清所需之方式與手段,且與目的之間,須符合比例原則[479]

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七、在外國人法中,涉及「遣送出境」(removal)與「驅逐出國」(deportation)之概念方面
  兩者之用法表面上似乎具有相同性或一致性,但實際上,仍存在著頗大之差異性;首先就「遣送出境」而論,係規範於外國人法第9章第142條第2項之中,假若外國人於入國時,或入國之後未持有「居留准證」(a residence permit),或未有「居留卡」(residence card);或者,外國人之居留權利(right of residence)於其進入芬蘭境內之後,尚未向芬蘭主管機關註冊登記(has not been registered),則此種之違法行為,構成被「遣送出境」[480];其次,在「驅逐出國」(deportation)之適用對象方面,則規範於外國人法第143條之中;根據外國人法第143條第1項之規定,「驅逐出國」之對象,主要是針對已在芬蘭境內居留一段固定期間(a fixed term)之外國人;或者,持有「永久居留准證」(permanent residence permit)或居留卡(residence card)之外國人[481];因外國人所持有之上開證件或卡證業已逾期,造成違反外國人法之規範,而須被驅逐出國;以上,是兩者之差異所在。
  主要之差異點,係「驅逐出國」之對象,乃外國人原先持有相關合法之居留或永久居留准證或卡證,但因逾期失效,構成違法之情事;但「遣送出境」之對象,在入國時,或入國之後,均未持有上開所需之居留或永久居留證件,而構成違法居留之情事,須被「遣送出境」(removing from the country)。

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八、裁處「驅逐出國」(deportation)處分之行政聽證程序
  外國人如遭受主管機關之「拒絕入國」(refusal of entry)、「遣送出境」、「驅逐出國」(deportation)或「禁止入國」(prohibition of entry)之處分,則外國人及其業已居留於芬蘭境內(residing in Finland)之配偶(spouse),或可比擬於配偶之人(comparable partner),應被賦予聽證之機會(opportunity to be heard);亦即,主管機關針對於外國人所作成之「拒絕入國」、「遣送出境」、「驅逐出國」或「禁止入國」等之行政處分,於裁處之過程中,須舉行聽證程序,外國人及其配偶享有上開之聽證權[482]。假若外國人係屬於單身狀態,如其遭受強制驅逐出國之處分,依上述之規定,亦是應舉行行政聽證之程序。行政聽證之對象,不限定於有配偶之外國人。
  主管機關在針對於外國人裁決「驅逐出國」(deportation)之行政聽證程序中,尤須進行多層面之「全盤(般)性考量」(overall consideration);根據芬蘭外國人法第146條第1項之規定,主管機關應考量裁決驅逐出國處分所根據之事實及相關之情境(況)(circumstances)[483];同時,主管機關亦應考量上述之事實與情境之影響力;此外,對於「孩童之最佳化利益」(the best interest of the child)以及外國人「家庭權之保護」(the protection of family life),尤須給予特別之關注。
  再者,主管機關於裁處驅逐出國之聽證程序中,尚須考量以下相關之重大事實:(1)外國人在芬蘭境內居留之期間長短(duration)及目的(purpose);(2)主管機關核發給外國人居留准證之本質(the nature of the residence permit);(3)外國人與芬蘭社會之鍵結程度;(4)外國人與其原生母國之文化與社會之鍵結強弱程度(cultural and social ties to the home country);假若主管機關因外國人從事刑事犯行,基於外國人犯罪之故,擬將外國人驅逐出國時,須考量外國人所從事犯行行為之嚴重程度,以及應考量因外國人上述之犯行,對於芬蘭公共或私人之安全(private security),所造成之損害(detriment)、破壞(damages)或危險性之嚴重程度[484]

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九、在「不推回」(Non-refoulement)之原則部分
  依據外國人法第147條之規定,在驅逐出國之目的國之選擇方面,不得將外國人驅逐至以下之地區:執行死刑(death penalty)、酷刑(torture)、殘害(persecution)或外國人會遭受違反「人性尊嚴」(human dignity)待遇之其他地區[485]

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十、外國人之權利救濟與驅逐出國行政處分之執行效力
  在遭受被課予驅逐出國處分之外國人之權利救濟方面,主要係規範於芬蘭外國人法第13章正當程序(Due process)之中,依據外國人法第190條之規定,假若外國人針對於芬蘭移民署(Finnish Immigration Service,簡稱為FIS)、警察機關、國境管控主管機關(border control authority)、就業聘僱處(employment office)、芬蘭外交或領事使團(diplomatic or consular mission)或教育部等機關,依據外國人法之相關條文規範所裁處之行政處分不服時,外國人有權依據「行政司法程序法」(the Administrative Judicial Procedure Act)之規範,向行政法院(administrative court)提起上訴;依據上開外國人法第190條有關上訴(appeal)之規定,因主管機關對於外國人所裁處之驅逐出國處分,係為外國人法第190條所涵蓋之客體,故外國人如對於驅逐出國處分不服,即可依據外國人法第190條之規範,向行政法院提起上訴之救濟[486]
  假若外國人針對其所遭受驅逐出國行政處分提出司法上之救濟,在有權限受理上述驅逐出國處分之行政法院部分,依據外國人法第193條之規定,由芬蘭移民署(the Finnish Immigration Service)所裁處之驅逐出國之行政處分,統一由位於芬蘭首都「赫爾新基」(Helsinki)之行政法院加以受理[487]。在芬蘭移民署(FIS)之司法救濟權利方面,依據外國人法第195條之規定,假若行政法院對於芬蘭移民署先前所裁處之行政處分不表贊同,並加以廢棄(quashing)或修正(amending),則芬蘭移民署針對於行政法院之司法判決,有權提出上訴(FISś rights of appeal)[488]
  在最高行政法院(the Supreme Administrative Court,簡稱為SAC)之受理與審判權限方面,依據外國人法第196條之規範,假若當事人(包括外國人與芬蘭移民署)不服行政法院之裁判,可上訴至芬蘭最高行政法院;不過並非所有之案件,均可上訴至最高行政法院,其大前提為最高行政法院同意(gives leave to)外國人或芬蘭移民署提出上訴;最高行政法院在決定是否受理上開之司法救濟案件時,會依據外國人法第196條所列舉之標準加以審查;而外國人法第196條所列舉之最高行政法院可加以受理司法救濟案件之標準,如下所述:(1)對於其他相類似之案件而論,當事人所提起之司法上訴案件,對於適用外國人法而言,具有重大性之意義(is important for the application of the Act);(2)因考量法律之實踐須具有連慣性(consistency in legal practice);(3)具有其他重要性之理由(other weighty reason);最高行政法院可依據上述之標準,決定是否受理當事人不服行政法院之裁決所提起之上訴救濟案件[489]
  在當事人提起司法救濟之流程及所需之文件方面,外國人法第197條作出明確之規範;依據外國人法第197條第1項之要求,當事人如對於主管機關裁處之行政處分表示不服,擬提出司法救濟時,首先,當事人須向作成行政處分之處分(裁處)機關提交上訴所需之文件(書),透由原處分機關之轉介,而向行政法院提起上訴;原裁處之主管機關,於收受當事人之上訴文書後,須備妥其意見,與原先作成行政處分所依據之相關文件(the documents on which it based its decision),將上述之意見與文書,陳送至行政法院[490]
  是以,依據上述芬蘭外國人法第197條第1項之要求,外國人如針對於由芬蘭移民署所裁處之驅逐出國行政處分表示不服,擬欲提起司法救濟,外國人須向作成驅逐出國行政處分之芬蘭移民署,提交司法救濟所需之文書;透由芬蘭移民署之轉介,向行政法院提起上訴;如受處分人身處國外,依據外國人法第197條第3項之要求,當事人可向芬蘭之駐外使節機構(Finnish mission)提交司法上訴所需之文件;外國人如身處於移民收容中心之內,則可向收容中心之管理機關負責人(in charge of the detention facilities)提交司法上訴所需之文件;上述之芬蘭駐外使節機構,與移民收容機構負責人於代收司法上訴文件之後,應立即轉交至原裁處機關;同時,通知行政法院。是以,依據上述芬蘭外國人法第197條第3項之規範,如遭受驅逐出國之當事人,業已身處國外或移民收容中心,仍可依照上述之流程,提起司法上訴之救濟程序[491]
  當事人如不服芬蘭行政法院之判決,仍可繼續向芬蘭「最高行政法院」(the Supreme Administrative Court,簡稱SAC)提起司法上訴之救濟;依據外國人法第198條第1項之規範,假若當事人(包括芬蘭移民署與外國人)擬向最高行政法院提起上訴,則須主動向最高行政法院提出上訴之申請,並將上訴所需之文件(an appeal document)陳交給最高行政法院[492];此外,依據外國人法第198條第2項之規範,假若外國人業已身處於國外,亦即,不再居留於芬蘭,則上訴人(appellant)可向芬蘭之駐外使節代表機構(Finnish mission)提交上訴所需之文件;假若上訴人身處於移民收容中心之內,則可向收容中心之機構主管(官)(the person in charge of the detention facilities)提交上訴所需之司法文書;上述之代收人於收受上訴人之上訴文書之後,應確保將上述之上訴文書陳交至最高行政法院[493]
  根據上述外國人法第198條第2項之規定,芬蘭駐外使節代表與移民收容中心之主管(官),均有代收上訴人之上訴文書之權限;於代收之後,並非陳交給原裁判之行政法院,而是以不遲延(without delay)之速度,迅速陳交給最高行政法院;是以,依據上述芬蘭外國人法第198條第2項之規範,如遭受驅逐出國之外國人,業已身處國外或移民收容中心,於收受行政法院之判決書之後,如仍表示不服,則仍可依照上開之流程,向最高行政法院提起司法上訴之救濟程序。
  根據芬蘭外國人法第200條第1項之規範,就芬蘭移民署所裁處之遣送出境行政處分而論,針對於外國人所作成之遣送出境行政處分(a decision on removal from the country),於終局裁判尚未被裁決之前,遣送出境行政處分原則上不應被加以執行(may not be enforced);除非,本法有特別之規定,原則上,上述處分不具有執行力(enforceability)[494]
  但,假若當事人於收受行政法院判決之後,對於行政法院之裁判,仍表示不服,向最高行政法院申請提起上訴,並等待最高行政法院之同意,則於此種情形之下,向最高行政法院提起上訴之申請,並無法中止遣送出境行政處分之執行效力(Applying for leave to appeal from the Supreme Administrative Court does not prevent the enforcement of a decision);除非,最高行政法院作出裁決(ordered by the Supreme Administrative Court),命令遣送出境行政處分中止執行。
  根據上述外國人法第200條第1項之規定,遣送出境行政處分之執行力(enforceability)是否會被中止,端視於當事人提起何種層級之司法救濟程序而定,假若當事人係向「行政法院」提起上訴之司法救濟,則遣送出境行政處分具有中止之效力,不應被加以執行;假若係向最高行政法院提起上訴,則遣送出境行政處分不具有中止之效力,仍可被加以執行;另外,依據外國人法第200條第2項之規範,不論是終局或非終局型態之遣送出境行政處分,假若有理由(there is reason)令人相信,如將外國人遣返回其母國或其他國家,會發生外國人法第147條所描述之情形,令其生命、身體或人格尊嚴遭受危險,則上開遣送出境行政處分不應被加以執行(may not be enforced)[495]
  原則上,尚未進入終局型態(before the decision becomes final)之驅逐出國行政處分,不具有執行效力;但如取得當事人之書面同意書,則屬例外情形,可令驅逐出國行政處分轉變成為具有可執行性(A decision on deportation may be enforced);根據外國人法第202條之規範,被主管機關命令驅逐出國之當事人,如在2位具有行為能力之證人見證之下(in the presence of two competent witnesses),簽名同意自願性地令驅逐出國行政處分發生執行力;因取得當事人之書面簽名同意,故即使驅逐出國行政處分尚未成為終局之狀態,仍可被加以執行之[496]。上述外國人法第202條規範之內容,係屬於當事人自願同意令驅逐出國行政處分發生執行力(consent to enforcement)。

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十一、驅逐出國前之行政調查權限
  根據外國人法第4條之規定,警察針對於外國人之行為或處所進行之調查,以確定外國人之行為是否構成驅逐出國之要件時,有關於芬蘭「警察法」就警察調查權(police investigation)之相關規範,可加以援引與適用;在芬蘭2007年版本之「警察法」中,第4章係規範警察調查權之種類與行使程序;所謂「警察調查」,根據「警察法」第37條之規定,不包括對於犯行之審前偵查(does not include a pre-trial investigation of an offence)[497];此種之「警察調查」程序之性質,屬於行政法上之行政調查,而非刑事訴訟程序中之犯罪偵查行為;另依據「警察法」第37條第2項之規定,於執行「警察調查」之程序中,仍須遵守有關對於犯行之審前偵查之法律規範;警察為了發覺外國人所從事行為或活動之真相,有權傳喚當事人;當事人無故拒絕傳喚(does not comply with the summons),在取得警察機關首長之同意下,以命令之方式,強制將當事人帶往警察機關之辦公處所,協助「警察調查」之活動[498]
  為了順利執行「警察調查」之活動(to conduct a police investigation),警察人員有權進入某一處所或區域(have the right to gain access to the place or area)、檢查物件(examine objects)、檢閱文件(examine documents)及取樣(take samples);警察人員在決定採取上述之職權之前,應檢視上開之措施,對於釐清事實真相,具有「良善理由」之基礎(there is a good reason)[499];根據上述芬蘭「警察法」第39條之規範,警察人員如認有「良善之理由」(a good reason),須對於外國人之處所或行為加以調查時,可資運用之警察職權,計為:傳喚當事人(外國人)說明、強制將當事人(外國人)帶往警察機關、進入處所或區域、檢查物件及檢視文書等權限。

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參、瑞典外國人法對於外國人「驅逐出國」之規範

一、瑞典外國人法(Aliens Act)體系架構之介紹
  瑞典規範外國人入出國管理與就業聘僱之法律(典),主要係為2005年版本之「外國人法」(Swedish Aliens Act)[500];除了「外國人法」之外,涉及外國人入出國管理之法律,尚包括:1986年行政程序法(The 1986 Administrative Procedure Act,簡稱為APA);「歐洲經濟區協議」(European Economic Area Agreement);「申根公約」(Schengen Convention);「瑞典刑法」(the Swedish Penal Code);1991年「對於外國人特別管控法」(The Act concerning Special Controls in Respect of Aliens,簡稱為ASCRA);2003年「觸犯恐怖主義罪行刑事責任法」(the Act on Criminal Responsibility for Terrorist Offences,簡稱為ACRTO);2005年「無人伴隨孩童監護人法」(the Act on Guardians Ad Litem for Unaccompanied Children,簡稱為AGALUC)等法典。
  在瑞典2005年版本外國人法之中,共計有23章;外國人法之法條編輯體例頗為特殊,在每一章之中,法條之開始序號,均從第1條開始。之後,依序命名,而在每一章之中,均包括若干個條文;是以,從第1章至第23章,每1章之第1個條文,外國人法均命名為第1條,之後,依數字順序命名法條之編號,此為外國人法較特殊之體例,亦即,整部之外國人法,法條編號非連續碼。
  以下,擬介紹於外國人法之中,23個章名之標題,依序如下所述:第1章:本法之內涵、特定之名詞定義及總則條款(general provisions);第2章:外國人進入瑞典境內、停留(stay)與就業工作之條件;第3章:簽證;第3a章:外國人之「居留權」(right of residence);第4章:難民與其他需要獲得保護之人士;第5章:外僑居留證(residence permits);第5a章:身處於瑞典境內第3國國民之長期居留地位(long-term resident status);第6章:工作准證;第7章:准證之撤銷;第8章:對外國人之拒絕入國與驅逐出國(expulsion);第9章:控制與強制性措施(controls and coercive measures);第10章:對於外國人之收容與監管(保護管束)(detention and supervision of aliens);第11章:對被收容之外國人如何處遇(how an alien held in detention shall be treated);第12章:拒絕入國(refusal-of-entry)與驅逐出國命令之執行。
  接上所述,在外國人法第13章之部分:行政機關處理涉及外國人法案件之程序;第14章:對於行政機關所裁處行政處分(the decision of an administrative authority)不服之上訴;第15章:當事人對於行政機關所裁處行政處分之自願性接受之聲明書(declaration of acceptance);第16章:「移民法院」(migration courts)與「移民上訴法院」(Migration Court of Appeal);第17章:相關機關提供外國人個人資料之義務;第18章:公職律師(公職辯護人)(public counsel);第19章:支付費用之責任(liability for cots);第20章:制裁(處罰);第21章:暫時性保護(temporary protection);第22章:法院(法庭)之證人(tribunal witnesses);第23章:特別之授權(special authorisations)等。

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二、瑞典外國人法將外國人驅逐出國之事由
  在瑞典之外國人法規範內容中,可將外國人驅逐出國之事由,計可包括:1.外國人未持有護照或居停留於瑞典境內所需之准證(the permits required to stay in the country);2.外國人違反公共秩序(public order)、公共安全(public security)之相關法令之要求;3.外國人從事犯罪行為(criminal offences),而此種之犯行,可被科處有期徒刑(is punishable by imprisonment)或緩刑(probation);如外國人所觸犯之罪行,係屬於單科罰金(a fine)之犯行,則尚未達到可將外國人驅逐出國之嚴重程序;4.瑞典外國人法第8章第11條對於難民加以驅逐出國之要件要求,則要求特別嚴格,須難民所觸犯罪行,係屬於「特殊重大之犯行」(exceptionally gross offence),始可將難民驅逐出國[501];5. 外國人於瑞典境內或於外國地區,所從事之行為,對於瑞典之「國家安全」(national security),會造成危險(害)(a danger to national security);6.假若外國人所參與之犯罪階段,雖尚未達著手之階段,僅屬於陰謀或預備階段(anticipated criminal activity),則依據「觸犯恐怖主義罪行刑事責任法」(ACRTO)之法律要求,符合將外國人驅逐出國之構成要件;以上,係為瑞典外國人法之規範體系中,可將外國人(包括歐洲經濟區公民)驅逐出國之事由。
  在上述外國人法之驅逐出國事由中,值得加以關注之部分,係為外國人未持有合法之「居留准證」(residence permits,簡稱為RP);依據外國人法第5章有關居留准證之規定,外國人法之「居留准證」機制,計有以下之重要特色(徵):1.對於需要瑞典政府保護之人,諸如難民或政治庇護之人[502],可取得「居留准證」,但有一定之資格限制要求;2.對於擁有「長期居留身分(資格)」(long-term resident status)之外國人,可核發「永久居留准證」(permanent residence permit);3.依據外國人法第5章第3條之規範,原則上,「居留准證」核發給具有下列資格之人:(1)持有瑞典「居留准證」(RP)人士之配偶;或在瑞典境內擁有居留權者之配偶;(2)持有瑞典「居留准證」(RP)者或在瑞典境內擁有居留權者之未婚子女;或外國人士與擁有瑞典「居留准證」(RP)者或在瑞典境內擁有居留權者結婚,上開外國人士之未婚子女;(3)被持有瑞典「居留准證」(RP)人士或在瑞典境內擁有居留權人士所收養之外國籍未婚孩童(a child who is an alien, is unmarred and has been adopted);(4)假若難民或需要受到保護之人係為未婚之孩童,此類孩童之父母[503]

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三、來自「歐洲經濟區」(EEA)之國民,可被驅逐出國之事由與機制
  在瑞典外國人法之法律規範內容中,有關於來自歐洲經濟區之國民之驅逐出國部分,重要之特色(點),如下所述。外國人法針對來自不同地區之國家之國民,區分不同驅逐出國之事由;假若外國人係來自於「歐洲經濟區」(European Economic Area),因瑞典與歐洲經濟區之國家,簽訂「歐洲經濟區協議」(European Economic Area Agreement),故對於來自歐洲經濟區之國民,可被驅逐出國之事由,僅限於違反瑞典之「公共秩序」(public order)或「公共安全」(public security)之事由[504];假若外國人並非屬於上述歐洲經濟區地區之國民,其可被瑞典驅逐出國之事由,係為未持有合法之護照或相關居停留所需之合法准證(lacks the permits);歐洲經濟區國民與非歐洲經濟區國民之驅逐出國事由,兩者存有明顯之差異性,瑞典對於來自於歐洲經濟區地區之國民,似乎是較為友善。
  假若歐洲經濟區國民已具有永久居留權(a right of permanent residence),則可將此類歐洲經濟區國民驅逐出國之事由,僅限於具有「特殊事由」(exceptional grounds),始可將其驅逐出國;如擬被驅逐出國之對象,係為歐洲經濟區之國民,且係為未成年之孩童,或歐洲經濟區國民業已在瑞典居留10年以上,在將上述歐洲經濟區國民驅逐出國之事由部分,僅限於違反瑞典「公共安全」(public security)之規範,並且,係屬於「絕對必要」(is absolutely necessary)者。

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四、在將涉入刑案之外國人驅逐出國方面
  假若外國人因觸犯刑案,須被瑞典驅逐出國,在裁決將外國人驅逐出國命令(處分)之主管機關方面,係由審理外國人刑案之法院(the court handling the criminal case)加以裁判,而非由「瑞典移民委員會」(Swedish Migration Board,簡稱為SMB)主其事;亦即,由上述之法院裁決驅逐出國之命令[505]。法院在考量是否須將涉入刑案之外國人驅逐出國時,尤須注意以下之因素:(1)外國人(涉及刑案)之個人情境(personal circumstances);(2)涉案外國人是否已有子女,如已有子女,子女需要該外國人照顧之程度;假若將外國人驅逐出國,將會對其子女造成何種程度之衝擊;(3)涉案外國人之家庭狀況;(4)涉案外國人已在瑞典居停留之時程[506]
  有關於外國人因犯罪遭法院定罪科刑與驅逐出國之關聯性部分,外國人因觸犯刑案,而遭受法院定罪,並科以監禁之有期徒刑;在外國人尚未服滿刑期之前,驅逐出國命令不應被加以執行;另外,在法院未科刑之前,或者,法院所科處之監禁刑期,尚未被移轉至他國加以執行之前,均不得對驅逐出國命令加以執行;再者,假若檢察官對於觸犯罪行之外國人罪犯已發動偵查處分,則於檢察官完成偵查,或裁處不起訴處分之前,驅逐出國命令不應被加以執行(an expulsion order may not be enforced)[507]

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五、未滿16歲孩童利益之保障
  主管機關或受理救濟案件之權責機關,於審理外國人之驅逐出國案件時,針對於受到外國人監護之16歲以下之孩童,亦可一併核發驅逐出國之處分,但依據外國人法第8章第21條之規範,假若基於未滿16歲孩童利益之考量(on the child’s behalf),對該孩童核發「居留准證」(residence permit, RP),並非屬明顯地「無理由」(it is not obvious that there are no grounds),則仍應核發「居留准證」(RP)給上述未滿16歲之孩童[508]

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六、驅逐出國命令(處分)之目的國
  在驅逐出國命令(處分)之目的國之選擇方面,於外國人法第12章之中,明文規範不得將外國人驅逐出國至其會受到以下待遇之國家:(1)死刑(death penalty);(2)體罰(corporal punishment);(3)酷刑折磨(torture);(4)其他非人道(inhuman)或減損人權待遇或處罰(degrading treatment or punishmet);(5)迫害(殘害)(persecution)。
  以上所述,係屬原則性之規範,亦有例外之情事:(1)如將外國人驅逐至上述會威脅其生命或身體以外之國家,已屬不可能之情事,且外國人所觸犯之刑案,係為「特殊重大犯行」(exceptionally gross offence),而對於瑞典之「公共秩序與安全」(public order and security),會造成「嚴重之威脅」(be seriously endangered);在此種狀況之下,可將外國人驅逐至上述之國家;(2)同上述之情況,將外國人驅逐出國至上開會威脅其生命或身體以外之國家,已屬不可行,且外國人所從事之活動,已危及瑞典之國家安全(have endangered national security),同時,有理由令人相信,外國人仍會持續地從事上述危及瑞典國家安全之活動;在此種之狀況下,亦可將外國人驅逐至上開會令其生命或身體受到威脅之國家[509]

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七、驅逐出國處分之執行效力與中止方面
  有關涉及由「瑞典移民委員會」[510]所裁決驅逐出國處分之執行效力與中止方面,原則上,驅逐出國命令(expulsion order)在未進入終局狀態及不可再行上訴(non-appealable)之前,均不具有執行力(enforcement);因尚未進入終局(has not become final),故外國人對於驅逐出國處分有可能會提起上訴之救濟,是以,根據外國人法第12章第7條之規定,不具有執行效力;但,假若符合下列情事,驅逐出國處分雖尚非屬終局狀態,但已達不可再行上訴之情形(non-appealable),則仍可被加以執行(may be enforced),此等情形係為當事人簽署自願接受驅逐出國聲明書(declaration of acceptance);亦即,在取得外國人本人之自願性同意之下,上述之驅逐出國處分,仍具有執行力。根據外國人法第12章第7條之上述規範,假若外國人未簽署同意聲明書,且驅逐出國處分尚非屬終局之狀態(not become final),即當事人仍可提起上訴救濟(appealable)時,則驅逐出國處分不具有執行力,應將上開處分之執行加以中止之[511],俾利於當事人提起救濟程序。
  在驅逐出國命令之中止執行方面,包括:(1)假若外國人因觸犯刑事罪行,被法院裁處驅逐出國命令,然因具有爭議性,而由瑞典(內閣)政府(Government)審查上開之爭點,並考量是否撤銷上述由普通法院裁處之驅逐出國裁定或命令(the Government examimes a question of setting aside a judgement or order of a general court on expulsion),此時,瑞典政府可用下令之方式,中止驅逐出國處分之執行(the Government may order a stay of the enforcement of the order);在中止執行之期間方面,迄於瑞典(內閣)政府作出裁決為止[512];根據外國人法第12章第11條之規範,瑞典(內閣)政府(the Goverment)有權限終止驅逐出國處分之執行;(2)係依據瑞典所簽署之國際人權公約之要求,遭受驅逐出國命令之外國人,假若對於由「瑞典移民委員會」所裁決之驅逐出國處分不服,並向有權限受理此類案件之國際機構(international body)提出救濟。如國際機構受理並審查上述驅逐出國之處分,此時,依據外國人法第12章第12條之要求,瑞典(內閣)政府應中止驅逐出國處分之執行[513];(3)假若外國人向瑞典政府提出核發「暫時居留准證」(temporary residence permit)之申請,「瑞典移民委員會」有權限命令中止驅逐出國處分之執行(may order a stay of enforcement to expel the alien);(4)如有「特殊之理由」(special grounds),則「瑞典移民委員會」亦有權限中止驅逐出國處分之執行;(5)當驅逐出國命令已進入終局,且已達不可再行上訴救濟(non-appealable)之狀態之後,但發現新情事(new circumstances),諸如:驅逐出國處分之目的國表示不願接受外國人;驅逐出國之目的國恐會危害當事人之生命或身體;健康因素;其他特殊因素等,均可中止驅逐出國處分之執行[514]
  來自於歐洲經濟區之國民,於進入瑞典之後,如對於驅逐出國處分表示不服,並向「瑞典移民委員會」提出救濟之申請;同時,並向「瑞典移民委員會」提出中止驅逐出國處分之執行(has applied for a stay of enforcement of the order);此時,在「瑞典移民委員會」尚未完成上述中止驅逐出國處分申請案之審查之前,原先驅逐出國命令不應被執行;亦即,應被中止之,以待「瑞典移民委員會」之裁決結果[515]
  在負責執行驅逐出國處分之機關部分,不同樣態之驅逐出國處分,由不同之執法機關加以執行;在一般型態之驅逐出國案件(不包括安全類與涉及刑案類)部分,主要由「瑞典移民委員會」執行驅逐出國之命令;假若外國人之行為,涉及安全之範疇,則由「瑞典安全局」(Swedish Security Service)加以執行驅逐出國之處分;由法院裁判之驅逐出國命令,原則上,則由警察機關執行[516]

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八、在驅逐出國命令之執行效力方面
  假若由法院所裁判之驅逐出國命令業已進入終局之狀態(final),且當事人不可再行上訴救濟(non-appealable),根據外國人法第12章第15條之要求,對於此類之驅逐出國命令,應儘速加以執行之;在執行之方式部分,一般而言,第一個階段,由當事人以自願方式出國(voluntarily leave);第二個階段,假若當事人不願出國,則應由主管機關負責執行之;在第一個階段之自願出國之時程方面,係為4週,從驅逐出國命令已成為終局狀態,且不可再行上訴之日正式起算[517]
九、涉及外國人「暫時居留准證」(temporary residence permit)之效力方面
  相關之權責機關或移民法院(包括移民上訴法院)如對於外國人核發「暫時居留准證」(temporary residence permit),於核發准證之同時,可對於原先由「瑞典移民委員會」所裁處之驅逐出國處分加以撤銷之(cancel an expulsion order);假若上開權責機關(包括「瑞典移民委員會」及瑞典(內閣)政府)或法院於核發「暫時居留准證」之同時,並未撤銷原先之驅逐出國處分,則在「暫時居留准證」有效之期限內,驅逐出國命令(處分)不應被執行[518]

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十、有關於「瑞典移民委員會」如何回應驅逐出國處分之執行遭遇障礙(impediment)部分
  有關於「瑞典移民委員會」如何回應驅逐出國處分之執行遭遇障礙(impediment)方面,可分為數種情形加以說明,如下所述:(1)在一般型態之驅逐出國處分案件(不涉及刑事罪行與安全議題)方面,假如遭遇驅逐出國目的國恐會危害當事人之生命或身體、目的國不願接收當事人、健康因素或其他特殊之事由,導致驅逐出國處分無法被加以執行時,「瑞典移民委員會」之回應作法,包括:核發「永久居留准證」(permanent residence permit)、「暫時性居留准證」(temporary residence permit)、「居留准證」(residence permit)或中止驅逐出國命令(處分)之執行;(2)在涉及刑事罪行而由法院裁決驅逐出國命令之案件方面,假若此類之驅逐出國命令無法被順利地加以執行,「瑞典移民委員會」並未被外國人法授與權限,可中止或撤銷上述由法院所裁決之驅逐出國命令;亦即,「瑞典移民委員會」本身無法律上之權限,可中止或撤銷上述由法院所裁決之驅逐出國處分。「瑞典移民委員會」須附加自己本身之意見(attaching its own opinion),並儘速將此類案件上陳至瑞典(內閣)政府(to the Government),而由瑞典(內閣)政府審查之[519];根據瑞典外國人法第12章第20條之規範,瑞典(內閣)政府有權限處置上述之驅逐出國命令;為何瑞典(內閣)政府有權限審查此類案件?因由法院所裁決之驅逐出國命令,最終,仍須由隸屬於行政體系之警察機關加以執行之;而有關於警察機關執行驅逐出國命令所遭遇困難之實際情形為何?理論上,宜由上級行政機關審查;基於此種之推論,可導出上述外國人法第12章第20條之規定;(3)在涉及安全類之驅逐出國處分案件之執行遭障礙方面,瑞典(內閣)政府則如何加以回應?
  承上文,依據外國人法第12章第20條之規範,「瑞典移民委員會」應儘速將此類案件上陳至瑞典(內閣)政府(promptly turn the case over to the Government)進行審查;瑞典(內閣)政府於審查之過程中,須同時徵詢「移民上訴法院」(Migration Court of Appeal)之意見與看法;而「移民上訴法院」於回覆意見書之中,須明確地指出此類涉及安全之案件,究竟是否存有驅逐出國目的國會危害當事人生命或身體之情事;假若「移民上訴法院」審理之後,發現果真存有此類之執行障礙(there is such an impediment to enforcement),上述瑞典(內閣)政府審理之意見,不得與「移民上訴法院」之評估結果相左(the Government may not diverge from the assessment of the Court)[520];瑞典(內閣)政府於審理上開涉及安全議題案件之後,有權限可採取以下之作為:中止驅逐出國命令(處分)之執行、核發「居留證」(residence permit)、工作證(work permit)及撤銷驅逐出國命令(cancel the expulsion order)[521]

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十一、行政機關針對申請庇護者裁處驅逐出國案件之行政聽證程序方面
  依據外國人法第13章第1條之規範,假若外國人已向瑞典申請庇護(who has applied for asylum),但「瑞典移民委員會」擬將申請庇護之外國人驅逐出國;此時,「瑞典移民委員會」在作成驅逐出國之行政程序過程中,須經由「瑞典移民委員會」舉行口頭聽證程序(oral procedure);如「瑞典移民委員會」未經由上述之「口頭」聽證程序,則禁止對申請庇護之外國人作出驅逐出國命令(處分)(may not issue an expulsion order);在上述口頭行政聽證程序之型態方面,依據外國人法第13章第1條之上述規定,可分為口頭行政聽證程序(the form of an oral hearing)與其他形式之行政聽證程序(some other form)。至於採取何種之形式?在SAA之中,並未明文規定,可由瑞典移民委員會自行決定。
  在舉行口頭聽證程序之中,對於待釐清之事項(circumstances),須加以詳加謹慎地調查(be investigated carefully);同時,賦予外國(當事人)陳述意見之機會(an opportunity to state his or her point of view)[522];亦即,移民主管機關須進行「行政調查」並給外國人機會,俾利當事人陳述其個人意見(看法)(to express an opinion)[523];假若行政機關決定採行「口頭聽證程序」(when an oral hearing is held),在「口頭聽證」(an oral hearing)程序中,外國人應出席聽證(The alien shall be heard);除了外國人(當事人)應出席上述之「口頭聽證程序」之外,主管機關亦可決定當事人以外之第三人,亦須出席聽證程序(the other persons shall be heard at the hearing)[524]
  主管機關對於應該出席「口頭聽證程序」之外國人與其他之人,應發出傳喚令(summon);亦即;外國人與其他之人如應出席聽證程序,則須經過傳喚之程序(who are to be heard shall be summoned);假若當事人被收容,則主管機關應對當事人發出出席命令(shall issue an order for the appearance of the alien)[525];外國人如出席口頭聽證程序,則有權可領取「車馬」與「生活輔助」費用(the cost of travel and subsistence);外國人以外之人,如被傳喚須出席上開之「口頭聽證」程序,則可領取「出席費」(the costs of their attendance)[526];在通譯人員之酬勞金方面,如通譯人員非屬公務機關之正式編制人員,如其出席「口頭聽證程序」,並執行通譯之工作,其可支領通譯之酬勞金(remuneration)[527]

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十二、外國人法之救濟機制
  有關於「瑞典移民委員會」所裁決之行政處分之覆審(review of decisions of the Swedish Migration Board)機制方面,依據外國人法第13章第13條之規定,由「瑞典移民委員會」原先所作成之行政處分(包括驅逐出國處分),在處分裁決之後,由於發現新情事(new circumstances)或其他新事由(other reason),結果導致上述由「瑞典移民委員會」所裁決之處分,變成不正確之狀態;此時,「瑞典移民委員會」應作成新之處分,但其前提係為新處分不會造成外國人之損害(this is not to detriment to the alien)。
  亦即,「瑞典移民委員會」應作成「未對外國人造成不利影響」之新處分[528];但假若「瑞典移民委員會」已將案件上陳移轉至「移民法院」(migration court)覆審,則不適用上述之規定[529];在此種之情況下,因原先由「瑞典移民委員會」所裁決之行政處分,該案件已繫屬於「移民法院」,故「瑞典移民委員會」即使發現原行政處分有誤,亦不得加以重新裁決;在涉及安全類(驅逐出國)之案件部分,其上訴救濟之模式,與上開非安全類案件之上訴救濟之模式,有所不同。依據瑞典1986年行政程序法第27條(Section 27 of the Administrative Procedure Act)之規範,則取代外國人法第13章第13條第1項及第2項之規定[530];依據瑞典APA第27條之規範,行政機關本身擁有「再審查(考量)」(reconsideration of decision)之權限,當行政主管機關於作成原行政處分之後,因發現新情事(new circumstances)或其他更新事由(other reason),造成原行政處分呈現明顯地錯誤之狀態,行政主管機關應儘速更正原行政處分(correct the desion),並作成未對當事人造成不利影響(without detriment)之更新處分;假若當事人已提起上訴之救濟(decision is appealed),行政主管機關上述之更正義務,仍可加以適用(This duty also applies)。
  換言之,如當事人已提出上訴,主管機關仍有權限更正錯誤之原行政處分;但假若上訴人主動要求原行政處分應被中止執行(暫時)(the appellant demands that the decision shall be suspended),並等待上訴受理機關之命令指示,此時,依據APA第27條第1項之規範,主管機關不得更正錯誤之原行政處分[531];主要之理由,因上訴人提出要求,希望原處分暫停,而由上訴受理機關審理之;另外,依據APA第27條第2項之規範,假若提起上訴救濟之當事人,係由原處分之主管機關主動地將案件上陳至上級審(superior instance);或者,發現「其他特殊之事由」可作為主管機關變更原行政處分之基礎,則APA第27條第1項之規定,並不適用。
  易言之,如有上述之情形,主管機關仍可變更錯誤之原行政處分[532];據上所述,針對於涉及安全議題之驅逐出國案件,如外國人不服主管機關「瑞典移民委員會」之裁決,向救濟機關(瑞典內閣政府)(Government)提起上訴,原則上,主管機關(「瑞典移民委員會」)仍可更正原先錯誤之驅逐出國行政處分;但假若上訴人(外國人)主動要求驅逐出國之行政處分應被暫停,此時,主管機關(「瑞典移民委員會」)不得更正原先錯誤之驅逐出國行政處分。但假若有上開APA第27條第2項之兩種情形,如係由原處分之主管機關(瑞典移民委員會)主動地將驅逐出國案件上陳至上級審(superior instance);或者,瑞典移民委員會」發現「其他特殊之事由」可作為其變更原驅逐出國行政處分之基礎,則主管機關(「瑞典移民委員會」)仍可變更原先錯誤之驅逐出國行政處分。
  在涉及行政機關所裁處行政處分之上訴救濟(Appeal against the decision of an administrative authority)方面,依據外國人法第14章第1條之規範,在外國人法第14章中所建構之移民上訴機制,具有特別法之性質,移民行政機關依據外國人法之規定,所裁處之行政處分,當事人如有不服,並擬提出上訴,須適用外國人法第14章上訴之規範,而不得適用其他之上訴救濟之規定[533];不服「瑞典移民委員會」所裁處之行政處分(包括驅逐出國處分),當事人有權利上訴至移民法院(may appeal to a migration court)[534];外國人因安全事由,被「瑞典移民委員會」裁決驅逐出國行政處分,如不服驅逐出國之行政處分,擬提起救濟,則非向「移民法院」提起上訴,而須經由「移民上訴法院」(Migration Court of Appeal),向瑞典(內閣)政府(Government)提出上訴之救濟程序[535];假若「瑞典安全局」(Swedish Security Service)不服「瑞典移民委員會」上述之驅逐出國處分,亦可向瑞典(內閣)政府(Government)提出上訴救濟之程序[536]
  在涉及安全類之驅逐出國處分案件之上訴救濟機制方面,依據外國人法第14章第12條之規定,有更加細緻化之流程;當外國人提出上訴救濟時,「瑞典移民委員會」應儘速將上訴案件上陳移轉至「移民上訴法院」(Migration Court of Appeal,簡稱為MCA);「移民上訴法院」在受理當事人上訴案件後,應舉行「口頭聽證程序」(an oral hearing);但其前提之要件,須為「非明顯地不必要」(not clearly unnecessary);假若「移民上訴法院」審理之後,認為「有必要」,則須舉行「口頭聽證程序」;之後「移民上訴法院」附上本身之專業意見,將安全類之上訴救濟案件,移轉至瑞典(內閣)政府(the Government),由其接續審理本案;在「移民上訴法院」之上述專業意見中,應明確地指出將外國人驅逐出國至目的國,外國人之生命或身體是否會受到危害? 驅逐出國命令之執行,是否會遇到「障礙」(阻礙)(an impediment)?假若「移民上訴法院」審查上訴救濟案件之結果,發現在驅逐出國命令之執行上,果真存在上述之「障礙」(阻礙),在此種之情形下,瑞典(內閣)政府(Government)審理之立場,不應與「移民上訴法院」上述之評估結果相左(異)(the Government may not diverge from the assessment of the Court in its examination)[537],瑞典(內閣)政府(Government)應尊重「移民上訴法院」之看法。在上述之問題點上,MCA之專業性意見,具有法律上之拘束力。
  值得特別留意之處,外國人法第14章第12條所規範之涉及安全類之案件,乃指由「瑞典移民委員會」所裁處之驅逐出國處分,始須適用特殊型態之上訴救濟流程;在此一流程之中,「移民上訴法院」之意見,具有關鍵性之核心地位,但最終之處置權限,則不在於「移民上訴法院」,而係掌握於瑞典(內閣)政府(Government)之手中。
  在有關於遭受驅逐出國處分當事人之「自願接受之聲明」(Declaration of acceptance)部分,依據外國人法第15章第1條之規範,被賦予擁有上訴救濟權利之外國人,針對於驅逐出國命令(處分)或判決,當事人可自願聲明放棄上訴救濟(will refrain from appealing),此種之機制,稱為「自願接受之聲明」(declaration of acceptance)[538];在「瑞典移民委員會」尚未裁處驅逐出國命令(處分)或法院尚未裁判驅逐出國判決之前,當事人可先作出「自願接受之聲明」,表明自願放棄上訴之權利,並遵從「瑞典移民委員會」或法院之決定[539];假若當事人所作出之「自願接受之聲明」,並非在主管之「瑞典移民委員會」或法院之前作成,此時,依據外國人法第15章第2條第3項之要求,則需要一名證人之出席見證(the presence of a witness);同時,該名見證之證人,必須取得及了解其所見證之內容;亦即,見證人須取得由「瑞典移民委員會」所裁處驅逐出國命令(處分)之處分書;或者,取得由法院所裁判驅逐出國之判決書;或者,以上文書之證明[540];假若當事人已作出「自願接受之聲明」,該聲明不得被撤回(cannot be withdrawn);如外國人業已簽署「自願接受之聲明」,同時,又針對於驅逐出國處分提出上訴之救濟,此時,則應視為外國人已撤回其上訴(to have withdrawn his or her appeal);由此可知,「自願接受之聲明」之效力,事實上,是優先於上訴救濟之效力[541]
  在有關於「移民法院」(Migration Court,簡稱為MC)與「移民上訴法院」(Migration Court of Appeal,簡稱為MCA)兩者之機制方面,亦是頗具有特色之制度;就「移民法院」而論,依據外國人法第16章第1條第1項之規範,被瑞典(內閣)政府所指定之各縣級行政法院(The county administrative courts),即為外國人法中之「移民法院」;而位於瑞典首都斯德哥爾摩巿(Stockholm)之「行政上訴法院」(the Administrative Court of Appeal),即為外國人法中之「移民上訴法院」[542];適用於各縣級「行政法院」與「行政上訴法院」運作之通則性法律規範,包括程序性之規定,均可類推適用於「移民法院」與「移民上訴法院」之運作[543];各縣級「行政法院」與「行政上訴法院」之法官(lay assessors),即為外國人法中「移民法院」與「移民上訴法院」之法官[544]
  在「移民上訴法院」之法官人選方面,依據外國人法第16章第3條之規範,乃為特殊之規定,假若「移民上訴法院」於受理外國人之上訴救濟案件之後,發現繫屬之案件,在規制審判活動(程序)之正常進行之規則方面,會涉及重要原則性之議題(the ruling may be of great importance in a matter of principle);或者,所受理之案件,屬於特殊之問題(a particular question);在此種之情況下,「移民上訴法院」可決定聘請受過嚴格法律訓練之7位人員充任移民法官(sitting with seven legally trained members);是以,在「移民上訴法院」之審理過程中,如遇到上開之情形,參與審判之法官與法律專業人士,係採取合議庭之方式進行,且人數至少達7人以上[545];在審理之時效方面,外國人法第16章第4條雖未明訂時程,但要求「移民法院」與「移民上訴法院」應儘速審理(shall be dealt with promptly)[546];在程序方面,「移民法院」與「移民上訴法院」於審理上訴救濟案件過程中,應採用書面審理之方式進行(A written procedure is followed)[547];除了書面審理之外,亦可包括採用「口頭聽證」(oral hearing)程序;易言之,書面審理是強制性之要求,除了書面審理外,亦可採取「口頭聽證程序」。
  而採用「口頭聽證程序」之時機,如下所述:(1)有利於法院調查之進行(to be advantageous for the investigation);(2)對於法院而言,能達成一項有效之快速解決方案(a rapid resolution);(3)外國人主動向法院提出「口頭聽證程序」之要求;(4)「口頭聽證程序」之採行,並非不需要(the hearing is not unnecessary),且未有特殊之理由不加以舉行(no special grounds for not holding it)[548]
  被「瑞典移民委員會」裁處驅逐出國處分之受處分人,如係為來自於「歐洲經濟區」(European Economic Area)、歐盟或瑞士之國民,因瑞典與上述之組織或國家有簽訂雙方協議,故此類案件之上訴救濟程序受到更高等級之保障,移民法院於審理上開案件時,應舉行「口頭聽證程序」(An oral hearing shall also be held)[549];移民法院如擬舉行口頭聽證程序,有權限傳喚外國人出席聽證程序;外國人如未出席移民聽證程序,法院可下令將外國人強制攜往法庭,參與口頭聽證程序[550];在涉及安全類驅逐出國案件之上訴救濟部分,如案件業已繫屬於「移民上訴法院」與瑞典(內閣)政府審理之中,此時,上訴人係為外國人,共同被告則為「瑞典移民委員會」與「瑞典安全局」(Swedish Security Service)(are the opposite parties of the alien)[551]
  上述涉及安全類驅逐出國案件之上訴方面,外國人向「移民法院」提起上訴之救濟程序,此時,「移民法院」應將外國人之上訴救濟案件發回給「瑞典移民委員會」作進一步之處置(remand the case to the Swedish Migration Board)[552];假若「移民法院」向「移民上訴法院」提出上訴之救濟程序,依據外國人法第16章第8條第2項之規範,因此類之案件涉及安全議題(it concerns a security case)此時,「移民上訴法院」應將「移民法院」之判決撤銷(shall set aside the decision of the migration court);假若「移民上訴法院」受理之後,法院發現尚需進行補充性之調查(supplementary investigation),則「移民上訴法院」可將「瑞典移民委員會」之裁決處分加以撤銷(set aside the decision of the Swedish Migration Board),並發回「瑞典移民委員會」作進一步之處理[553]
  就上訴於「移民上訴法院」之機制而言,依據外國人法第16章第9條第1項之規範,不服「移民法院」之決定,可上訴「移民上訴法院」[554];但不服「移民上訴法院」之決定,則無法再提出上訴[555];「移民上訴法院」之角色,具有最高審理層級之性質。如不服「移民法院」之決定,擬向「移民上訴法院」提起上訴之時限,係為3週;上訴時程之計算起點,起自於「移民法院」作出裁判之日;或者,當事人被通知之日起算[556];當事人如對「移民法院」之決定不服,擬向「移民上訴法院」提出上訴之救濟,須向「移民上訴法院」提出上訴救濟之申請,並取得「移民上訴法院」之同意後,始可進行上訴之救濟[557];「移民上訴法院」在決定是否受理當事人所提出之上訴救濟申請案件時,其考量之標準,如下所述:(1)就法律實際上運用之指導層次而言(the guidance of the application of law),本案具有重要性;(2)存有其他「特殊之事由」(there are other exceptional grounds for examining the appeal)[558]

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十三、在選任公設辯護律師方面
  在瑞典外國人法之中,建構一套「公職律師」(Public Counsel)之機制,透由「公職律師」之辯護,用以保障外國人之人權;依據外國人法第18章第1條之規範,假若並非「無必要」(no need)之情形,通常而言,應對外國人指定一名「公職律師」,協助其進行辯護事宜;在指定之時機方面,係為案件牽連至法院或符合其他之要件,此等之要件,如下所述:(1)涉及外國人法第8章第7條或第7a條之驅逐出國案件,換言之,在第7條部分,乃為外國人未持有合法之護照或停留准證,須被驅逐出國;在第7a條方面,係為外國人已擁有居留權,但涉及違反公共秩序或公共安全之行為;或者,外國人已擁有永久居留權,但因具有「例外事由」須被驅逐出國;(2)涉及驅逐出國命令(處分)之執行,但該命令已被核准中止執行(a stay of enforcement order has been issued);(3)外國人已遭收容3日以上,且驅逐出國命令(處分)業已進入執行之階段[559]
  根據外國人法第18章第1條之上開規定,外國人驅逐出國之案件,如已牽連至法院,或者,符合上述之3種情形,均有權被指定公職律師,俾利協助進行辯護之工作;假若案件係由瑞典(內閣)政府(Government)審理,有關於公職律師之指定權,則由瑞典(內閣)政府辦公室(the Government Office)加以主導[560];在瑞典境內之未成年孩童,如未有監護人(not have a custodian),則被指派為公職律師之人,即為該名未成年孩童涉及法院或其他程序之代理人(the representative of the child);假若未成年孩童有監護人伴隨,則不在此限[561]
 
十四、在驅逐出國所需之費用方面
  原則上,依據瑞典外國人法第19章第1條之規定,係由外國人自行負擔上開費用[562]


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第四章 台灣入出國及移民法強制驅逐外國人出國機制之現況

【目次】
壹、
現行入出國及移民法與相關法令涉及強制驅逐外國人出國機制之規範
一、入出國及移民法
二、人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例
三、訴願法
四、行政訴訟法
五、行政程序法
貳、
入出國及移民法強制驅逐外國人出國機制之運作實況
一、違法外國人被我國遣送出境之人數
二、強制驅逐出國之實務運作
三、限令出國之實務運作
四、逕行強制驅逐出國當事人同意權行使之實況
五、「強制驅逐出國」與「暫予收容」連結之運作實況
六、併同強制驅逐外國人出國而啟動之「管制入國」機制之現況
參、
台灣強制驅逐外國人出國救濟案例之解析
一、台北高等行政法院99年(2010年)訴字第2319號判決
二、台北高等行政法院99年度(2010年)停字第113號裁定
三、台北高等行政法院96年度(2007年)訴字第01224號判決

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壹、現行入出國及移民法與相關法令涉及強制驅逐外國人出國機制之規範

  本文在此一部分,擬介紹現行入出國及移民法與相關法令對於將外國人驅逐出國機制之法律規範,透由法令規範之介紹,可了解台灣強制驅逐外國人出國機制之法令規範之現況,作為本文後面章別進一步討論與探討之基礎素材。
  有關於涉及將外國人強制驅逐出國機制之相關法令規範方面,在法律之層次部分,最核心之法律,乃為「入出國及移民法」,在涉及規範外國人入出國管理之領域(包括強制驅逐出國),入出國及移民法實具有關鍵性之角色與功能;除了入出國及移民法之外,相關之法律,尚涉及、「人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例」、「訴願法」、「行政訴訟法」及「行政程序法」等。在行政命令部分,則涉及「強制驅逐外國人出國案件審查會審查作業要點」、「強制驅逐外國人出國案件審查會設置要點」、「逾期居(停)留外國人主動投案且有意願自行出國作業程序」及「外國人強制驅逐出國處理辦法[563]等。 。

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一、入出國及移民法
  我國之入出國及移民法於1999年5月14日制定,並於同年5月2日公布與施行;之後,歷經數次之修改,修正之時間分別為:2002年5月、2002年6月、2003年1月、2007年11月、2009年1月及2011年11月;於2011年11月,計修正第6152136387488條,並於2011年12月9日施行。以下,擬就2011年版本之入出國及移民法,作為討論之依據。
  就2011年入出國及移民法之修法過程而言,當行政院將「入出國及移民法部分條文修正草案」送交立法院之後,於2011年3月11日,立法院院會第7屆第7會期第4次會議決定,本案交由立法院內政委員會審查。立法院內政委員會於收到本案之後,於2011年10月26日舉行第7屆第8會期第6次全體委員會議,將本案提出審查;於2011年10月27日,內政委員會發函至立法院議事處,檢附業已審查完竣之法案審查報告;本案送至立法院院會審查時,修法過程頗為順利,且無須經由黨團,逕依內政委員會審查意見通過。
  在上述內政委員會於2011年10月26日審查本案時,當時之內政部部長江宜樺先生曾親自列席說明。根據內政部長之說明內容,在涉及強制驅逐出國方面,計有以下之重點:
  1.行政院內政部之所以會修改入出國及移民法,背後之修法動機(力),主要係因應「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」(簡稱為兩公約施行法)之正式施行,移民署檢討上揭法律之相關條文,認為入出國及移民法確有修正之必要,考量應保障外國人之基本權利,及同時兼顧比例原則,俾利符合兩公約施行法之要求;
  2.假若外國人在台灣地區業已取得「居留」及「永久居留權」,於將外國人強制驅逐出國之前,均應以召開審查會審查為原則;
  3.若強制驅逐出國之案件,另涉及刑事犯行,且已進入我國司法程序者,於將外國人強制驅逐出國之前,應先行通知司法機關;如司法機關認為有羈押之必要時,則上開案件應移交司法機關,由司法機關依照刑事訴訟之程序加以處理,俾利釐清移民署與司法機關間之權責,並可進一步保障外國人之人權[564]
  根據上開內政部江宜樺部長之說明,可發現本次之修法,主要之修法動力來源,係為上述之國際人權法;就強制驅逐出國機制而言,「公民與政治權利國際公約」與強制驅逐出國之機制,更是密切相關;另外一個頗值得加以留意之處,係強制驅逐出國審查會之機制,假若外國人在台灣地區已取得居留及永久居留之許可,如欲將此等外國人強制驅逐出國,在內政部提交給立法院之入出國及移民法修法版本之中,內政部之本意,於強制驅逐外國人出國之前,每一個案件均以召開審查會加以審查為原則;以上所述,係為本次修法之重點所在。
  本法在對於外國人加以強制驅逐出國之規範方面,最核心之規範,在於本法第6章第36條第37條第38條第8項;在本法第36條之中,第36條第1項之主要內容,乃為列舉我國對於外國人裁處「強制驅逐出國」之11大事由,外國人之違法行為,如符合本法第36條第1項中之任何1款,即構成可被強制驅逐出國之事由;在主要之執行機關方面,則為「移民署」,該署之法律屬性,係為行政機關,而非司法機關,亦非「準司法機關」;「移民署」隸屬於內政部之下,係為行政院之第3級機關。當外國人之違法行為,構成本法第36條第1項中所列舉之情形時,移民署「得」將外國人「強制驅逐出國」。
  在此,移民行政機關對於外國人究竟是否須加以「強制驅逐出國」,享有一定之行政裁量權;但假若外國人所涉及之案件,業已進入司法程序者,根據本法第36條第1項之規定,應先通知司法機關。在裁處驅逐出國行政處分之主管機關之決定權方面,我國對於外國人裁定強制驅逐出國之主管機關,目前之實務運作方式,係由移民署擔當之,並非由法院裁決。依據行政院2011年版本之入出國及移民法修法之說明意旨,我國為何由移民行政機關作為驅逐出國處分之裁決主體?而非由法院裁決;主要之立法考量,除了著眼於「公民與政治權利國際公約」之保障人權精神外,亦審酌保障外國人之人權與公益之間,應符合比例原則;換言之,除了強調保障外國人之人權外,應同時考量台灣之「國家主權」及「國家自衛權」,故由移民行政機關負責裁處強制驅逐外國人出國之行政處分[565]
  由上述之修法說明中,亦可得知將外國人強制驅逐出國之作為,它涉及高度之「國家主權」與「國家自衛權」之屬性與色彩。基於上述之理由,我國並未由法院負責裁決是否應將外國人驅逐出國,而由移民行政機關主其事。
  現行入出國及移民法第36條第1項所列舉之強制驅逐出國事由,計如下所述:
  1、違反本法(指入出國及移民法)第4條第1項之規定,外國人未經查驗入國:此處所指之查驗,執行機關係為內政部移民署,其所執行之查驗工作,大都在國境線上,包括空港及商港,工作性質則為證照查驗;此處之查驗工作,在工作性質上,較偏向於人流管理(制),而非物流管理;故本法第4條第1項之查驗,實有別於國家安全法第4條之安全檢查;
  2、外國人入國之後,發現有本法第18條禁止入國情形之一者:本法第4章第18條之立法意旨,主要係為規範外國人禁止入國之情形,目的在確保我國之國家主權;第18條第1 項共計有15款之事由,假若外國人於入國之後,被發現其行為構成第18條第1項中之任何1款之要件者,可被強制驅逐出國;是以,本法第18條第1項外國人禁止入國之事由,與本法第36條第1項強制驅逐出國之事由,相互比較之結果,本法第36條第1項之事由,其範圍較大且廣,將第18條第1項禁止外國人入國事由全部涵括在內;易言之,第18條事由較具侷限性,且被完全吸納於第36條事由之中;就法理而論,第36條第18條條之法理基石,具有交集性,兩者並非互斥之關係;亦即,禁止外國人入國之法理基石,基本上,部分之法理基石,亦可應用於強制驅逐外國人出國之上;
  3、外國人違法本法第19條第1項之規定,未經許可臨時入國:本法第19條之立法目的,在於外國人如需轉乘其他運輸工具,或因緊急事故與具有其他正當理由等,可向我國申請臨時入國,俾利其轉乘其他運輸工具及進行緊急處置,在受理之權責機關方面,則為移民署;再者,我國是否核准外國人入國,此涉及國家主權之行使;外國人如未經本法第19條第1項之核准,即擅自入國,此種之行為,很明顯地挑戰台灣執法機關之執法威信與國家之主權,故構成被驅逐出國之要件;
  4、外國人違反本法第19條第2項所定辦法中,有關應備文件、證件、停留期間、地區之管理規定:我國之所以會制定此種之規範,主要之目的,在於有效地管控國境線上之人流移動;透由入出國及移民法第19條第2項之立法授權,本法之主管機關內政部可制定授權命令,規範外國人臨時入國所需之申請流程(程序)、應備文件、核發證件、停留期間、地區、管理及其他外國人應遵行之事項等;就法律之性質而言,移民署對於本法第19條第1 項之外國人臨時入國申請案之准駁與否,係為行政處分;移民署依照本法第19條第2 項之規定,針對於外國人臨時入國之核准處分,並附帶規範外國人臨時入國停留之期間與地區,屬於行政處分之附款;外國人臨時入國之後,如拒不遵守上開處分附款之要求,勢必造成一種國境人流管理之風險與漏洞;基此,外國人如違反本法第19條第2項之規定,亦符合被驅逐出國之要件;
  5、外國人違反本法第20條第2項之規定,擅離過夜住宿之處所:本法第20條之規範內容,旨在規定過境旅客所應遵守之義務;依照第20條第2項之規範,主管機關內政部就涉及過境旅客所應遵守之事項,可制定入出國及移民法之授權命令;在此一授權命令中,規範過境住宿之申請程序、應備妥文件、住宿地點、管理及其他應遵行之事項等;外國人如未遵守上開之法令規範,如擅離過夜住宿之處所,若進一步延遲未歸,或行方不明,則變成另一種非法入國之態樣;對於此種之違法行為,亦構成可被驅逐出國之要件;
  6、外國人違反本法第29條規定,從事與許可停留、居留原因不符之活動或工作:本法第29條之立法用意,旨在規範外國人在台灣停留與居留期間,不得從事於與許可停留與居留原因不符之活動或工作;亦即,外國人所從事之活動或工作,須符合入國之目的性原則,若與目的性原則相互衝突,則構成違反第29條之情事;在此種之情況下,亦符合可被驅逐出國之要件;另依據第29條但書之規範,合法居留者,外國人之請願權利與合法集會遊行權利,仍受到保障;
  7、違反移民署依本法第30條所定限制住居所、活動或課以應行遵守之事項:本法第30條之內容,係我國如發生「特殊狀況」之時,為了維護台灣之「公共秩序」或「重大利益」,移民署得對於外國人依相關法令之規定,限制外國人之住居所、活動或課以應行遵守之事項。本法上述之規定,適用之時機,限於「國家發生特殊狀況」之時,故基於「國家安全」、「公共秩序」或「重大利益」等事由,限制外國人之住所、活動,或另外課予外國人應遵守之事項。假若外國人違反上開之規定,亦符合被驅逐出國之要件;
  8、違反本法第31條第1 項之規定,外國人於停留或居留期限屆滿前,未申請停留、居留之延期,但有本法第31條第3 項情形者,不在此限:根據本法第31條第1項之要求,外國人停留或居留期限屆滿前,有繼續停留或居留之必要時,應向移民署申請延期。是以,外國人如未申請延期,構成違反第31條第1項規定之情事。依據行政院提案版之立法說明,考量本法第31條第3項之規定,假若外國人逾期屆留未滿30日,且其原先申請在台居留之原因仍繼續存在,而未消失者;因考量外國人之特殊需求,故依本法第85條第4款規定處以行政罰鍰之後,外國人仍得向移民署重新申請居留;故於第36條第1項第8款,增列但書之規定,主要之立法目的,係要外障外國人居留之權益;
  9、有本法第31條第4項規定之情形,居留原因消失,經廢止居留許可,並註銷外僑居留證者:因外國人之居留許可業已被移民署廢止,且註銷其外僑居留證;此時,外國人已無法在台「合法」居留;依據行政院提案版之立法說明,除非外國人有本法第31條第4項但書所臚列之得准予繼續居留之情形外,為了有效防制外國人之「非法滯留」,故在此種情形之下,外國人可被強制驅逐出國 ;
  10、外國人有本法第32條第1 款至第3款規定之情形,經撤銷或廢止居留許可,並註銷外國人之外僑居留證:因外國人之居留許可處分已被撤銷或廢止,且其外僑居留證業已被註銷,在此種之狀況下,外國人無法在台合法居留,為了避免外國人在台「非法滯留」,成為非法移民,形成我國境內人流管理之漏洞,故符合上述之要件者,外國人可被強制驅逐出國;
  11、外國人有本法第33條第1款至第3款規定之情形,經撤銷或廢止永久居留許可,並註銷外僑永久居留證:同本法第36條第1 項第9款及第10款之立法目的,因外國人之永久居留許可處分,業已被撤銷或廢止,且其外僑永久居留證已被註銷,為了避免外國人在台「非法滯留」,成為不受歡迎之非法移民,形成國內社會(包括治安)問題之隱憂,故外國人如符合上述之要件者,可被強制驅逐出國。
  在本法第36條第1項但書之立法目的方面,依據行政院版之提案立法說明[566],因外國人另涉有刑案,於偵審未結之前,刑案案情尚待我國執法機關繼續加以查證與釐清,故應先遵重司法機關之看法,爰增訂第36條第1項但書之規定。
  從整體之綜合觀點出發,檢視本法第36條第1項之立法目的,依據本法最初由行政院所提出之原始立法說明[567],強制驅逐出國之機制,就我國而言,旨在維護台灣之「國家安全」和「主權尊嚴」;同時,亦應考量「入出國管理」之所需,亦即,係基於「國境管理」之需求;再者,亦應兼顧外國人之「基本人權」,遂立法加以約制。綜上,我國強制驅逐出國機制之立法目的,可歸納出具有以下之重要立法目的:1.國家安全;2.主權尊嚴;3.國境管理;4.保障外國人之「基本人權」。
  在行政院2011年修正版之立法說明部分,我國以所以將外國人強制驅逐出國,所考量之諸多立法理由與目的,經綜合加以彙整之後,如下所述:1.國家主權之行使;2.保障外國人人權;3.保障台灣安全;4.保障外國人救濟權益;5.保障外國人程序正義(於驅逐出國審查會陳述意見);6.維護我國之國家利益、公共安全、公共秩序與防制恐怖主義;7.維護外國人之人身自由等;8.「國家自衛權」[568]
  綜合我國上述1998年版本與2011年版本之行政院立法與修法提案之說明,可彙整與歸結入出國及移民法強制驅逐外國人出國之立法目的,具有以下之重要特色(理由):1.保障台灣之「國家安全」;2.維護我國之「主權尊嚴」;3.強化與精進台灣之「國境管理」之能量;4.保障外國人之「基本人權」,此包括:程序正義權、人身自由權與訴訟救濟權等;5.行使「國家主權」;6.保障台灣整體之「安全」;7.維護我國之「國家利益」;8.維護台灣社會之「公共安全」與「公共秩序」;9.有效防制恐怖主義之攻擊;10.「國家自衛權」等。除此之外,本文認為尚有保障台灣社會之「公共衛生」與「民眾健康」之法理。
  在對於已取得「居留權」與「永久居留權」之外國人之強制驅逐出國部分,依照本法第36條第2項之規範,在強制驅逐上開外國人出國之前,「應」組成審查會審查之,並給予當事人陳述意見之機會。上開之規定,係為2011年新修正之版本,大幅度地保障已取得「居留權」與「永久居留權」外國人之人權;依據2011年行政院修法提案之立法說明,我國主要係依照「公民與政治權利國際公約」第13條規定之意旨,在對已於國內合法居留之外國人執行驅逐出國之前,原則上,針對於每一個驅逐案件,均召開審查會加以審查;於例外之時,始不召開審查會加以審查,直接將外國人強制驅逐出國[569]
  根據本法(入出國及移民法)第36條第2項所建構之「審查會」及「當事人陳述意見機會」之機制[570],在上開行政院所提案修法版本之說明中,主要之立法意旨,在於「審查會」及「當事人陳述意見機會」之措施,係作為強制驅逐外國人出國前之「前置審查階段」;此種「前置審查」之機制,係屬於非正式行政聽證程序之範疇;然而,在實務之運作上,因「審查會」實際被召開(舉行)之次數不多,較無法彰顯上述非正式行政聽證程序之預期效益。換言之,絕大多數強制驅逐外國人出國之案件,係未經由「審查會」之機制;亦即,未踐行行政聽證之程序[571]。 此外,為了有效落實人權與安全之保障,當事人如有本法第36條第2項但書之情形,則得不經由審查會審查,逕行將外國人強制驅逐出國,上述但書所列舉之4款情形,分別為:1.以書面聲明放棄陳述意見或自願出國;2.經法院於裁判時併宣告驅逐出境;3.依其他法律應限令出國;4.有危害我國利益、公共安全、公共秩序或從事恐怖活動之虞,且情況急迫應即時處分。
  涉及有關本法第36條第3項之「限令出國」機制方面,依據上開行政院版之修法說明內容,我國之所以會建構將外國人強制驅逐出國前之「限令出國」機制,主要之考量,在於保障外國人之人權,並節約執行強制驅逐出國之人力;在「限令出國」之事由部分,外國人須具有本法第36條第1項第2款、第4款至第11款情形之一者;易言之,假若外國人之行為符合本法第36條第1項第1款(未經查驗入國)或第3款(未經許可臨時入國)之情形,則並不適用「限令出國」;主要之法理,或有可能考量上述2款之外國人,因屬未經查驗或未經許可,而自行私自入國,恐有逃避出國命令之嫌,故在本法第36條第3項之適用對象方面,排除上述本法第36條第1項第1款(未經查驗入國)與第3款(未經許可臨時入國)之情事。
  在對於外國人之「強制驅逐出國」與「移民收容」兩者之關聯性方面,依據2011年版本新修正入出國及移民法第38條第1項之規範,假若外國人受驅逐出國處分或限令7日內出國,但仍未離境時,此時,非將外國人加以收容,顯難強制驅逐出國者,移民署得暫予收容。依據上述之規定,如欲將外國人進行暫時性之收容,須符合以下之要件始可:1.受驅逐出國處分或限令7日內出國,仍未離境者;2.非予收容,顯難強制驅逐出國者。在「強制驅逐出國」與「移民收容」之相關性部分,兩者似乎是密不可分,相輔相成,且具有前、後優先順位之階段關聯性;亦即,為了達到將外國人強制驅逐出國之最終目的,在手段上,「得」對於外國人先加以收容,收容乃驅逐出國之短暫性措施。假若對於外國人未事先加以收容,明顯地,勢難達到將外國人強制驅逐出國之最終目標。
  在涉及移民署與司法機關之橫向連繫部分,除了規範於本法第36條第1項但書之外,並於本法第38條(暫予收容之對象、期限及異議)第5項之中,作更加明確化之規範;依據本法第38條第5項之規範,假若受收容之外國人所涉及之刑事案件,業已進入司法程序者,移民署於執行強制驅逐出國15日前,應通知司法機關;其係經由司法機關責付者,並應經由司法機關之同意,如得執行強制驅逐出國。
  依照2011年行政院版之修法說明,上述第38條第5項前段之規定,主要之修法理由,乃在於:1.強化移民署與司法機關之連繫;2.避免業已涉案之受收容外國人,於偵審未結之前,即遭強制驅逐出國;再者,依據本法第38條第5項後半段之規範,司法機關認為有羈押之必者,應移請司法機關處理。本段之修法理由,旨在解決受人批評之長期收容問題;因長期之收容,形同變相之羈押,故有上述之修法。
  在對於外國人所裁決強制驅逐出國處分之行政救濟方面,於2011年新修正入出國及移民法版本之中,針對於本法第38條而論,本次之修法,新增第38條第8項;依據行政院2011年版本之入出國及移民法修法之說明內涵,明確指出我國為了保障外國人之人權,使依照本法之規定,被課予強制驅逐出國處分之外國人,得以充分地瞭解其所擁有之救濟權益,故在本次之修法中,新增第8項;亦即,有關於本法第36條強制驅逐出國之處分,移民署於裁決時,應以當事人理解之語文,作成書面通知,並附記處分之理由,及不服主管機關之行政處分,可提起救濟之方法,期間與受理機關等。上述之修法,對於外國人訴訟救濟權之保障而言,更向前邁進一大步,頗值得讚許。
  然而,相較於收容處分,上述強制驅逐出國處分並未被賦予應「聯繫當事人原籍國駐華使領館或授權機構」,或告知當事人有請求領事保護之權利之機制;若就「收容處分」而言,收容處分被入出國及移民法賦予並應聯繫當事人原籍國駐華使領館或授權機構之機制。兩相比較之結果,強制驅逐外國人出國處分似仍宜建置通知上開之駐華使領館或授權機構,同時,並告知當事人(外國人)有請求領事保護之權利之機制為佳。換言之,強制驅逐外國人出國處分除了宜通知駐華使領館或授權機構之外,並告知當事人擁有向原籍國領事請求保護之權利,俾利當事人之駐華使領館或授權機構,對於其在台之僑民,能進行適切之保護。 。

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二、「人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例
  根據本條例第2條之規定,中央主管機關乃為「行政院衛生署」,在直轄巿為直轄巿政府,在縣巿為縣巿政府。另外,依本條例第18條之要求,行政院衛生署對於入國(境)停留達3個月以上或居留之外國人,「得」採行檢查措施,或要求外國人提出最近3個月以內人類免疫缺乏病毒抗體之檢驗報告[572];是以,依據本條例第18條第1項之授權,衛生署擁有「檢查權」及「命令提交檢驗報告權」。假若外國人上述之檢查或檢驗結果,呈陽性反應者,衛生署「應」通知移民署撤銷或廢止其停留、居留許可,並令其出國(境)[573];外國人如拒絕上開之檢查或提出檢驗報告者,衛生署亦應通知移民署撤銷或廢止其停留、居留許可,並令其出國(境)[574]
  是以,假若外國人如符合本條例第18條之構成要件者,將會受到「限令出國」之處分。除了被課予「限令出國」處分之外,亦有可能符合被強制驅逐出國之要件。如外國人已取得居留權,依據入出國及移民法第36條第1項第2款及第36條第2項但書之規範,外國人依「其他法律」之規定,應被限令出國者,移民署得不經由審查會之審查,逕行將外國人驅逐出國;故即使外國人業已取得居留權或永久居留權,如已感染人類免疫缺乏病毒者,亦有可能被強制驅逐出國。假若外國人僅取得停留之權利,如外國人確已感染人類免疫缺乏病毒者,此時,移民署亦可依據入出國及移民法第36條第1項第2款之規定,即外國人入國之後,發現患有足以妨害公共衛生或社會安寧之傳染病者,亦可將外國人強制驅逐出國。由此可發現,保障台灣之公共衛生,亦是國家行使強制驅逐出國權之法理之一。
  外國人出國之後,依本條例第19條第1項之規定,外國人再次申請入國時,移民署有法律上之行政裁量權限,「得」核發每季不超過1次,每次不超過14日之停留許可,並不受理延期申請;停留期間如有違反本條例之規定者,不受理其後再入境之申請[575]。據上所述,外國人如不幸感染「人類免疫缺乏病毒症」,除遭受限令出國或強制驅逐出國之處分外,其再入國停留之時間,將被大幅度地壓縮與刪減;更甚者,我國可拒絕其再入國之申請,最主要之拒絕理由,即為外國人感染上述之「人類免疫缺乏病毒症」。雖然,保障台灣之公共衛生,係為國家施政之重點所在,且亦是國家行使強制驅逐出國權之法理之一,但已感染AIDS之外國人之居住與遷徙自由,亦逐漸受到重視。上述「人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例」第18條第19條之相關作法,頗受到一些國內人權團體之質疑[576]。質疑之焦點,在於已感染AIDS之外國人業已受到不平等及歧視之待遇。

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三、訴願法
  依據訴願法第1條之規定,人民對於中央或地方機關之行政處分,認為違法或不當,致損害其權利或利益者,得依本法(訴願法)提起訴願[577]。由於強制驅逐出國之處分決定,係以移民署之名義作出,能針對具體之強制驅逐外國人出國案件,使其對外發生法律上之效果,故屬於行政處分;在法律性質上,強制驅逐外國人出國之處分屬於下令處分,故亦具有執行力。外國人如對於強制驅逐出國之行政處分不服,得依訴願法第1條之規範,提起訴願。在訴願之管轄機關部分,依據訴願法第4條第6款之規定,不服中央各部、會、行、處、局、署所屬機關之行政處分者,向各部、會、行、處、局、署提起訴願。依此,因內政部為移民署之上級機關,故假若外國人不服移民署所裁決之強制驅逐出國行政處分者,可經由移民署,向內政部[578]提起訴願,該部是上述案件之訴願管轄機關。
  另一個重大議題,乃為外國人所提起之訴願救濟程序,並不會令原強制驅逐外國人出國之行政處分停止執行[579];依據我國訴願法第93條第1項之規範,原行政處分之執行,除法律另有規定外,不因提起訴願而停止(訴願法第1項);依據上述之規定,我國之訴願法,係採行「不停止執行」為原則[580];但,亦有例外之情事,如訴願法第93條第2項則規範行政處分可以停止執行之要件;依據訴願法第93條2項之規定,原行政處分之合法性顯有疑義者,或原行政處分之執行將發生難以回復之損害,且有急迫情事,並非為維護重大公共利益所必要者,受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請,就原行政處分之全部或一部,停止執行。在強制外國人出國處分之案件中,如外國人認為原強制驅逐出國行政處分之合法性,明顯存有疑義者;或原強制驅逐出國處分之執行,對於外國人而言,將會發生難以回復之損害,且存有急迫之情事,並非為維護台灣社會之重大公共利益所必要者,內政部[581]或移民署[582]得依其職權或依外國人之申請,就原強制驅逐出國行政處分之全部或一部,加以「停止執行」。不過,此乃屬於例外與特殊之情形。在實務上,此種停止執行之案例,非常罕見。
  再者,依照訴願法第93條第3項之規定,行政法院亦得依聲請,停止執行原行政處分。是以,外國人在訴願繫屬中,亦得依上開訴願法第93條第3項之規定,另行向行政法院聲請停止原強制驅逐出國處分之執行[583]。但是,行政法院於訴訟繫屬之前,不得依法院之職權,就原強制驅逐出國行政處分為停止執行之裁定,此乃受到司法「不告不理原則」之拘束所使然。至於在訴願之前,外國人可否跳過訴願之階段,直接依訴願法第3項之規定,向行政法院聲請停止原強制驅逐出國行政處分之執行? 依據我國最高行政法院與最高法院之看法,均一致認為當事人在提起訴願之前,不得向行政法院聲請停止原強制驅逐出國行政處分之執行;主要之法理,在外國人未提起訴願前,不服原強制驅逐出國行政處分之救濟程序尚未被正式啟動,受處分之外國人,是否對原強制驅逐外國人出國行政處分不服,真相未明,故原則上,無訴願法第3項之適用[584]。綜上,訴願法第93條第2項及第3項之規定,須外國人提起訴願之後,即正式啟動訴願之機制,於訴願繫屬之中,始能適用之。

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四、行政訴訟法
  外國人如對於移民署所課予之強制驅逐出國原處分或內政部之訴願決定處分表示不服時,可依行政訴訟法提起行政訴訟之救濟;與強制驅逐出國作為產生關連性之行政處分與救濟,在司法實務之實踐上,有可能包括下述之若干種情形[585]
  1.在將外國人強制驅逐出國之前,移民署有可能(但不必然)先令外國人限期出國;經限令出國之後,外國人如仍未依期限出國者,則將受到強制驅逐出國之處分;是以,外國人在收到上述之「限令出國處分書」之後,向高等行政法院聲請停止執行「限令出國」之處分;
  2.外國人來台之後,參與政治競選活動,涉及違反入出國及移民法第36條第1項第6款之規定,亦即,外國人從事與許可停留、居留原因不符之活動,被裁處強制驅逐出國處分,外國人提起訴願並對訴願決定表示不服,向高等行政法院聲請撤銷強制驅逐出國原處分之訴訟,並令移民署核可其參與我國政治競選之活動,亦即,外國人可向高等行政法院提起課以義務訴訟;此處之課以義務訴訟,即外國人向高等行政法院提出聲請,請高等行政法院課予移民署一項義務,此項義務即核可聲請人有權利參與我國政治競選之活動;
  3.外國人於收到強制驅逐出國處分後,表示不服此項處分之決定,經過訴願程序,之後,向高等行政法院聲請撤銷原處分,或聲請停止原處分之執行;
  4.外國人原本擁有之外僑居留許可被移民署撤銷或廢止,並被該署課予強制驅逐出國之處分,外國人向內政部提起訴願,並對於內政部之訴願決定表示不服,則可向高等行政法院聲請撤銷上述之原外僑居留許可之撤銷或廢止處分,及撤銷強制驅逐出國之行政處分;亦即,外國人向高等行政法院聲請撤銷訴訟,而撤銷訴訟之客體,包括兩項,第1項為聲請高等行政法院撤銷原外僑居留許可之撤銷或廢止處分,第2項為向高等行政法院聲請撤銷原強制驅逐出國之處分。再者,外國人在向高等行政法院提起上開之撤銷訴訟時,可一併提起課以義務訴訟;此處之課以義務訴訟,係指外國人向高等行政法院提出聲請,請高等行政法院課予移民署一項法律上之義務,即給予外國人延期居留之許可;
  5.在強制驅逐外國人出國與管制外國人入國之鏈結部分,依據「禁止外國人入國作業規定」第2點第8款或第9款之規範,外國人如被強制驅逐出國,其禁止入國之期間,係從3年至10年之間;是以,外國人如遭受我國強制驅逐出國之後,會被管制入國3至10年;實務上,曾發生外國人在上開管制期間內,擬進入我國(入國),遂由其配偶向高等行政法院提起撤銷訴訟與課以義務訴訟;亦即,先前曾遭我國強制驅逐出國之外國人,對於上述禁止入國之管制作為表示不服,聲請高等行政法院向移民署課予一項義務,即許可其入國(對外國人作成不列為入國管制資料之處分)[586]
  6.外國人向高等行政法院提起訴訟救濟前,如已啟動訴願程序,但對於內政部之訴願決定表示不服,亦可能於向高等行政法院起訴時,一併聲請撤銷原訴願決定之處分;
  7.外國人如向高等行政法院提起行政訴訟,亦有可能於提起撤銷或課以義務訴訟之時,同時,向高等行政法院提起「合併請求損害賠償」之訴訟;請求被告機關(即移民署)給付外國人所遭受之損害賠償金額;
  8.根據以前之經驗與案例,截至2012年上半年為止,外國人尚未針對於強制驅逐出國之原處分,向高等行政法院提起「確認訴訟」,此類型之訴訟型態,在司法實務上,尚未發生過;最常見之訴訟類型,係為:撤銷訴訟、課以義務訴訟、停止原處分執行訴訟及合併請求損害賠償訴訟,但尚未出現確認強制驅逐出國處分無效之訴訟。

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五、行政程序法
  在對於外國人裁處強制驅逐出國行政處分之過程(程序)中,是否有必要適用「行政程序法」(簡稱本法)之相關規範,亦頗值得加以關注。根據「行政程序法」第3條第3項第2款之規定,涉及「外國人出、入境、難民認定及國籍變更之行為」,均不適用本法之「程序規定」,亦即,排除行政程序法之程序性規範之適用。將外國人強制驅逐出國之行為,係屬於「外國人出入境」之範疇中,故移民署如依據入出國及移民法第36條之規定,於裁處強制驅逐外國人出國行政處分之行政程序中,依照行政程序法第3條第3項第2款之規定,可排除行政程序法之「程序規定」適用,無須踐行相關之程序規範,包括:無須舉行行政聽證之程序。
  我國行政程序法之內容架構,共計有8章175個條文;此8章之範疇,如下所述:第1章:總則;第2章:行政處分;第3章:行政契約;第4章:法規命令與行政規則;第5章:行政計畫;第6章:行政指導;第7章:陳情;第8章:附則。在第1章總則之中,再細分為11個節次,分述如下;第1節:法例;第2節:管轄;第3節:當事人;第4節:迴避;第5節:程序之開始;第6節:調查事實與證據;第7節:資訊公開;第8節:期日與期間;第9節:費用;第10節:聽證程序;第11節:送達。在第2章行政處分之中,再細分3個節次,第1節:行政處分之成立;第2節:陳述意見及聽證;第3節:行政處分之效力。
  入出國及移民法第36條第38條第8項涉及強制驅逐外國人出國之移民行政行為,與行政程序法之間,存有非常密切之關連性;以行政程序法第92條為例,第92條規範行政處分之定義;依據行政程序法第92條之規定,本法所稱之「行政處分」,係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施,而對外直接發生法律效果之單方行政行為。依照上述之定義標準,檢視入出國及移民法第36條對於外國人裁處之強制驅逐出國處分之法律屬性,因強制驅逐出國處分具有以下之特色:1.由行政機關移民署所裁決;2.係為公法(入出國及移民法)之性質;3.針對於某位違法外國人所發動之驅逐出國作為,故為具體事件;4.係由移民署之「決定」(裁處)結果;5.對外部(對於外國人及驅逐出國之目的國而言)會直接發生法律效果;6.它是移民署所裁決之單方行政行為,並非行政契約;7.具有下令處分之性質。故,依照入出國及移民法第36條所裁處之強制驅逐出國處分,它是屬於行政處分,而非事實行為。
  在行政程序法第2章「行政處分」之範疇內,第2節係規範行政機關於作成行政處分之程序過程中,應加以遵守之要求,主要之規定,則為「陳述意見」與「舉行行政聽證」。經交叉比對入出國及移民法第36條第38條第8項與行政程序法第2章第2節之規範,可發現以下若干之重點:
  1.行政程序法第2章第2節之焦點,共計有2項,第1項為給予當事人陳述意見之機會;在行政聽證之程序中,給予當事人陳述意見之機制,係屬於「非正式」行政聽證之程序[587];第2項則為聽證之機制,此為「正式」行政聽證程序中之一環;在「正式」行政聽證之機制方面,除了適用第2章第2節有關行政聽證之相關條文規範之外,亦適用行政程序法第1章總則第10節「正式」聽證程序之規範;此等之規範,包括如下;第54條:聽證之適用;第55條:聽證之通知及公告;第56條:變更聽證期日或場所;第57條:聽證之主持人與協助人員;第58條:舉行預備聽證;第59條:聽證公開原則;第60條:聽證之開始;第61條:當事人之權利;第62條:主持人之職權;第63條:聽證程序中之異議與處置;第64條:聽證紀錄;第65條:聽證之終結;第66條:再聽證。檢視入出國及移民法第36條第1項之規定,似乎,未給予當事人陳述意見(即「非正式」行政聽證程序)與舉行聽證(即「正式」行政聽證程序)之規範;亦即,如依照目前入出國及移民法第36條第1項之規範,移民署對於外國人作成強制驅逐出國行政處分之行政程序中,似乎,無須給予外國人(當事人)陳述意見與踐行行政聽證之程序;
  2.假若依據入出國及移民法第36條第2項前半段之規範所組成之審查會,雖已賦予當事人陳述意見之機會(即「非正式」行政聽證程序);但,仍未賦予當事人「正式」行政聽證之權利;
  3.若從整體之視野檢視入出國及移民法第36條之內容,則欠缺「正式」行政聽證之法律規範,而「非正式」行政聽證程序之功能,因審查會被召開之次數並不多見,故實際之「非正式」行政聽證程序之成效,恐亦有所不足之處;根據入出國及移民法所裁決之強制驅逐出國處分,在裁決之行政程序中,它未規範之「正式」行政聽證機制,可包括:(1)聽證之適用;(2)聽證之通知及公告;(3)變更聽證期日或場所;(4)聽證之主持人與協助人員;(5)舉行預備聽證;(6)聽證公開原則;(7)聽證之開始;(8)當事人(外國人)之權利;(9)主持人之職權;(10)聽證程序中之異議與處置;(11)聽證紀錄;(12)聽證之終結;(13)再聽證。
  以上,有關於行政程序法第1章第10節所規範之正式行政聽證程序,並未明文規範於入出國及移民法之中,或者,根據入出國及移民法第36條之規定,移民署針對於外國人所裁處之強制驅逐出國處分之行政程序中,亦未援引行政程序法第1章第10節所規範之正式行政聽證程序之相關規定;換言之,移民署依照入出國及移民法第36條第1項之規定,對於外國人所裁處之強制驅逐出國處分,於裁決之行政程序中,就目前之實務運作而論,幾乎絕大多數之案件,是無須踐行上述正式行政聽證之程序,即可直接裁處之。 。

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貳、入出國及移民法強制驅逐外國人出國機制之運作實況

一、違法外國人被我國遣送出境之人數
  本文擬介紹我國近年來將外國人遣送出境之相關統計數據,用以彰顯與驗證本文所探討之問題,實屬於一項非常重大之議題,主因乃在於將外國人強制驅逐出國之案件,其數量頗為龐大。我國從民國96年(2007年)至民國99年(2010年)之間,將違法外國人遣送出境之人數,每年約在1萬名左右;此類之違法外國人,在遣送出境之前,原則上,會經過收容之程序,之後,經由強制出境之手段,將外國人遣送(出境);於民國96年(2007年),計遣送出境12664名外國人;於2008年,被移民署遣送出境之違法外國人,計為11570名;於2009年,被遣送出境之外國人,計為11736名;於2010年,被移民署遣送出境之外國人,則為10180名。
  如將上述從2007年至2010年被遣送出境之違法外國人(不含大陸及港澳居民)加以累計,合計約為46150名[588];每年將外國人遣送出境之平均數,約為11538名(46150名/4年≒11538名);每日將違法外國人遣送出境之人數,則約為32名(11538名/365日≒32名);若換算成為小時,平均而論,我國每小時將違法外國人遣送出境之人數,則約為1.3名(32名/24小時≒1.3名),近約1名。若換算成為分鐘,平均而言,我國平均約45分鐘(1440分/32名≒45分),即遣送1名違法外國人出境。
  相較而論,違法之大陸與港澳居民被我國遣送出境之人數,則遠低於被遣送出境之外國人人數;針對於大陸與港澳居民而論,於2009年,被移民署遣送出境之大陸與港澳居民之人數,約為1253人;於2010年,被遣送出境之大陸與港澳居民之人數,兩者合計則約為1049人;就2009年與2010年而言,被遣送出境之大陸與港澳居民之人數比例,約為被遣送出境外國人人數之10分之1,僅約為一成左右[589];由以上之數據,亦可發現在所有被遣送出境之違法外來人口之中,以違法外國人佔絕大多數之比例,近約9成左右。
  假若針對於構成遣送出境諸多事由中之「逾期停(居)留」而論,我國在處置已遭查獲之逾期停留及居留之違法外來人口方面,在處置手段方式部分,將其「驅逐出國」之手段,仍是諸多處置作為中,最主要之方法;茲以2010年為例,截至2010年12月31日止,在台灣境內之逾期停(居)留人數,兩者合計約為14610人左右,已遭執法機關查獲並加以處置者,則為2024人;就已查獲逾期停留外來人口而言,約為1605人。
  另一方面,在已查獲逾期居留外來人口方面,則約為419名,原則上,我國對於上述已查獲之違法外來人口,所採取之諸多處置情形,約可分為:1.驅逐出國;2.收容;3.責付;4.在監覊押等方式。在上述之2024人之中[590],被驅逐出國之人數,總計為1729人,約占85%(1729人/2024人=0.85)[591];由以上之數據,可得知我國對於所查獲「逾期停留」與「逾期居留」之違法外來人口,大多採用驅逐出國之方式加以處置,比例高達8成5;換言之,在處置上開違法外來人口之措施方面,最主要之手段,係為「強制驅逐出國」,由此可發現,在我國國境人流管理之作為中,強制驅逐出國之措施,其占有非常重要之角色,它是台灣達成有效國境人流管理目標之「鐵拳」。 。

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二、強制驅逐出國之實務運作[592]
  在查緝應被驅逐出國之違法外國人方面,於查緝之權責部分,主要係由內政部移民署專勤事務第一及第二大隊所轄之專勤隊負責。在查處之法令依據方面,則為「外國人違法行為查處標準作業程序」;該程序於民國101年(2012年)元月時,受到監察院之糾正,主因在於未區分主動投案者與遭受主管機關主動查獲者之作業流程。移民署在各個縣巿,均設置專勤隊,該隊之職責之一,即為查緝違法之外國人;在專勤隊之功能上,它是屬於外勤單位,並非內勤單位;就查緝非法外勞而論,當專勤隊將違法外國人緝捕之後,會先收容於專勤隊所屬之「臨時收容所」,或者,先留置於值班台附近。再由值班(日)之移民官,開具收容處分書與強制驅逐出國處分書。故,有關於裁處強制驅逐出國處分書與查緝違法外國人之先後順序方面,原則上,移民署各縣巿專勤隊之移民官,會先執行逮捕行動,待將違法外國人查緝到案後,始再裁決強制驅逐出國處分書;故,並非先裁處強制驅逐出國處分書,再執行逮捕(查緝)之任務。
  當違法外國人(諸如逃逸非法外勞)被攜往抵達專勤隊之辦公處所後,此時,違法外國人有可能直接先被留置於「臨時收容所」之內;或者,先將外國人置於值班(日)人員能有效監控之範圍內,諸如:將外國人銬於值班台附近之鐵欄護杆之上,防止其逃逸;之後,移民官會進行相關之詢問,以及製作調查筆錄;當調查筆錄製作完成後,令違法外國人簽名,以上之程序,均由值日移民官單人執行。
  之後,值日之移民官開始製作收容處分書與強制驅逐出國處分書;因上開處分書均有固定之格式,並已事先儲存於網路系統之中,當值日移民官填具相關之資料後,即可透由電腦直接列印出上開之處分書,並交由違法外國人收執;同時,令外國人簽名,表示實已收到收容與強制驅逐出國之處分書。之所以令外國人簽名,因在實務運作中,曾發生外國人以未收到上述兩種處分書作為抗辯之理由;為了因應此種之情況,故在交付予外國人收容與強制驅逐出國處分書之同時,均會要求外國人簽名,以示實際上外國人業已查收。
  在涉及外國人之強制驅逐出國處分書之格式方面,移民署本部已將此類之處分書加以格式化及電子化,並放置於網路系統之內,各縣巿專勤隊之移民官,均可透由電腦設備,將外國人之相關基本資料輸入於事先業已儲存於電腦系統中之電子化空白處分書之內,將相關資料輸入完畢之後,即可直接列印,交由外國人簽收。在上開強制驅逐出國處分書之格式部分,共計由以下數個部分組合而成:(一)基本資料;(二)主文;(三)違法事實;(四)救濟方式;(五)正、副本之行文單位。
  上開處分書之中文名稱為「內政部入出國及移民署處分書」,英文名稱為「Notice of Decision of the National Immigration Agency」;在上述之基本資料欄位方面,共計包含以下之相關資訊:1.發文日期;2.電腦編號;3.發文字號;4.受處分人(Subject);5.姓名;6.出生日期;7.性別;8.國籍(Nationality);9.護照號碼;10.其他足資辨別之文件或特徵;11.地址。
  在主文(Decision)方面,於上述之處分書之中,會顯示「受處分人依入出國及移民法第36條規定,強制驅逐出國」(The Subject shall be deported pursuant to Article 36 of the Immigration Act)之內容。透由主文之告知,令違法外國人知曉係因違反我國入出國及移民法第36條之規定,而遭受強制驅逐出國之處分。在違法事實(Fact)部分,係為勾選之模式,共計有11種之違法事由,可供專勤隊值日移民官加以勾選之;此11種之違法樣態,如下所述:
  1.受處分人違反入出國及移民法第4條第1項規定,未經查驗入國(The Subject has violated the first paragraph of Article 4 of the Immigration Act by entering the State without inspection);
  2.受處分人入國之後,發現有入出國及移民法第18條禁止入國情形之一(The Subject has been discovered after entry, having one or more of the conditions set forth in Article 18 of the Immigration Act, resulting in being banned from entry);
  3.受處分人違反入出國及移民法第19條第1項規定,未經許可臨時入國(The Subject has violated the first paragraph of Article 19 of the Immigration Act by temporarily entering the State without permission);
  4.受處分人違反入出國及移民法第19條第2項所定辦法中有關應備文件、證件、停留期間、地區之管理規定(The Subject has failed to satisfy the regulatory conditions regarding documentation and identification requirements as well as restrictions on duration and location of stay as stated in Paragraph 2 of Article 19 of the Immigration Act);
  5.受處分人違反入出國及移民法第20條第2項規定,擅離過夜住宿之處所(The Subject has violated the second paragraph of Article 20 of the Immigration Act by leaving the designated location of overnight stay without permission);
  6.受處分人違反入出國及移民法第29條規定,從事與許可停留、居留目的不符之工作或活動(The Subject has violated Article 29 of the Immigration Act by engaging in employment or activity(or activities)inconsistent with the said purpose of his/her stay or residency);
  7.受處分人違反入出國及移民法第30條所定限制住居所、活動或課以應行遵守之事項(The Subject has violated Article 30 of the Immigration Act which regulates the location of the Subject’s residence or stay, types of activity or activities permitted, and other limitations set forth in the Act);
  8.受處分人違反入出國及移民法第31條第1項規定,於停留或居留期限屆滿前,未申請停留、居留延期(The Subject has violated Paragraph 1 of Article 31 of the Immigration Act by failing to apply for an extension of his/her stay or residency before its expiration);
  9.受處分人有入出國及移民法第31條第4項規定情形,居留原因消失,經廢止居留許可,並註銷外僑居留證(The Subject has met the conditions set forth in Paragraph 4 of Article 31 of the Immigration Act, with the grounds for granting the permit no longer exist,and his/her residency permission has been revoked and his/her Alien Resident Certificate has been cancelled accordingly);
  10.受處分人有入出國及移民法第32條第1款至第3款規定情形,經撤銷或廢止居留許可,並註銷外僑居留證(The Subject has met the condition(s)set forth in Subparagraphs 1-3 of Article 32 of the Immigration Act and accordingly, his/her residency permission has been voided or revoked,and his/her Alien Resident Certificate has been cancelled);
  11.受處分人有入出國及移民法第33條第1款至第3款規定之情形,經撤銷或廢止永久居留許可,並註銷外僑永久居留證(The Subject has met the condition(s)set forth in Subparagraphs 1-3 of Article 33 of the Immigration Act and as a result his/her permanent residency permission has been voided or revoked, and his/her Alien Permanent Resident Certificate has been cancelled)。在製作強制驅逐出國處分書之時,專勤隊移民官可以外國人違法之事實或活動為根據,勾選與上述11種類型相符之樣態,作為裁處之違法事實或活動之認定。
  在上開處分書中之救濟方式(Remedy, filing a petition)方面,在處分書之中,會明文教示如不服本處分,得依訴願法第14條第1項及第58條第1項之規定,於處分書送達之次日起30日內,繕具訴願書經由本署向內政部提起訴願(Should the Subject object to this decision, he/she may file a petition against it to the Ministry of the Interior through this agency pursuant to Paragraph 1 of Articles 14 and 58 of the Petition Law within 30 days after receiving this decision)。由於上述移民署所裁處之強制驅逐出國決定,它是屬於行政法上之行政處分,故可依據訴願法之規定,經由原處分機關,亦即,經由移民署,向其上級機關內政部提起訴願;如違法外國人仍不服內政部之訴願決定處分書,則仍可依據行政訴訟法之規定,向高等行政法院提起撤銷訴訟。
  當專勤隊移民官製作完成強制驅逐出國處分書之初稿後,須往上層送批;一般而論,此類之處分書,授權由專勤隊主管決行;易言之,授權由專勤隊隊長批准。在上開「內政部入出國及移民署處分書」之后,亦標示「本案依分層負責規定授權由專勤隊主管決行」。在臨時收容之期限方面,由於各縣巿專勤隊所附屬之臨時收容所之空間不大,故在實務之運作上,如專勤隊無法於15日內,將外國人強制驅逐出國,則必須將受處分人移送大型收容所加以收容。以新北市為例,該隊如無法於15日內將違法外國人強制驅逐出國,則會將受強制驅逐出國處分人移往大容之收容所,諸如台北收容所等。
  為了強化及提升各個專勤隊自行將外國人遣送出境之比例,移民署署本部每個月均會要求各縣巿專勤隊達到一定之遣送出境比例,如30%以上;亦即,各縣巿專勤隊每個月自行遣送出境之外國人,須占該隊所緝獲違法外國人總數之30%以上。上述之內部規範,除了可提升各個專勤隊自行遣送出境之比例外,亦可有效地減緩大型收容所之收容壓力。在實務運作上,如何有效地將違法外國人遣送出境,頗具有挑戰性與專業性。 。

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三、限令出國之實務運作[593]
  依據入出國及移民法第36條第3項之規範,為了節省強制驅逐出國所需之人力及資源,同時,考量受處分人(外國人)之自願出國動機與方便性,故外國人如有第36條第1項第2款、第4款至第11款情形之一者,移民署得於強制驅逐出國之前,限令外國人於7日內出國。在實務之運作上,上述限令出國之處分,並非由移民署所屬之各縣巿「服務站」作成,而係由「專勤隊」裁處;另外,在法律之屬性部分,上述之「限令出國」處分,亦是屬於行政法上之「行政處分」。以下,擬介紹「限令出國處分書」之格式;在處分書之格式中,共計由以下數個部分共同組合而成:(一)基本資料;(二)主旨;(三)事實;(四)理由及法令依據;(五)救濟方式;(六)正、副本之行文單位。
  上開處分書之中文標題,與「強制驅逐出國處分書」之名稱相同,均為「內政部入出國及移民署處分書」,英文名稱為「Notice of Decision of the National Immigration Agency」;在上述之基本資料欄位方面,與強制驅逐出國處分書相同。在主旨(Decision)部分,於限令出國處分書之格式中,會顯示「依入出國及移民法第36條第3項之規定,於強制驅逐受處分人出國前,限令其於7日內出國(The Subject shall exit the State within 7 days upon receiving this decision; if not, he/she shall be deported pursuant to Paragraph 3 of Article 36 of the Immigration Act)。
  以上,係為限令出國處分書之中,所揭示之主旨內容。另外,在「事實」(Fact)之登載部分,則有一列之空白欄,供專勤隊移民官將外國人之違法事實,填寫於空白列之上。在上述之「事實」登錄方面,顯示以下之陳述:「查受處分人有     之違法情事」,專勤隊移民官將外國人違法事實填寫於上面即可。因可供登載之空白範圍不大,故移民官作簡略式之違法事實登載即可。
  在限令出國處分書中之「理由及法令依據」(Reason and relevant legal basis for deportation)部分,與強制驅逐出國之模式類似,亦為勾選之方式,共計有9種之法令依據,可供專勤隊移民官加以勾選之;此9種之「理由及法令依據」,如下所述:
  1.受處分人入國後,發現有入出國及移民法第18條第1項各款禁止入國情形之一(The Subject, after entry, has been found to have one or more of the grounds of inadmissibility set forth in Paragraph 1 of Article 18 of the Immigration Act);
  2.受處分人違反入出國及移民法第19條第2項所定辦法中有關應備文件、證件、停留期間、地區之管理規定(The Subject has failed to satisfy the regulatory conditions regarding documentation and identification requirements as well as restrictions on the duration and location of stay as stated in Paragraph 2 of Article 19 of the Immigration Act);
  3.受處分人違反入出國及移民法第20條第2項,擅離過夜住宿之處所(The Subject has violated the second paragraph of Article 20 of the Immigration Act by leaving the designated location of overnight stay without permission);
  4.受處分人違反入出國及移民法第29條規定,從事與許可停留、居留原因不符之活動或工作(The Subject has violated Article 29 of the Immigration Act by engaging in an activity (or activities) or employment inconsistent with the said purpose of his/her stay or residency);
  5.受處分人違反入出國及移民法第30條所定限制住居所、活動或課以應行遵守之事項(The Subject has violated Article 30 of the Immigration Act which regulates the location of the Subject’s residence, types of activity permitted, and other limitation set forth in the Act);
  6.受處分人違反入出國及移民法第31條第1項規定,於停留或居留期限屆滿前,未申請停留、居留延期(The Subject has violated Paragraph 1 of Article 31 of the Immigration Act by failing to apply for an extension for his/her stay or residency before its expiration);
  7.受處分人有入出國及移民法第31條第4項規定情形,居留原因消失,經廢止居留許可,並註銷外僑居留證(The Subject has met the conditions set forth in Paragraph 4 of Article 31 of the Immigration Act, with the grounds for granting the permit no longer exist, and his/her residency permission has been revoked, and his/her Alien Resident Certificate has been cancelled accordingly);
  8.受處分人有入出國及移民法第32條第1款至第3款規定情形,經撤銷或廢止居留許可,並註銷外僑居留證(The Subject has met the conditions set forth in Subparagraphs 1-3 of Article 32 of the Immigration Act and his/her residency permission has been voided or revoked, and his/her Alien Resident Certificate has been cancelled as a result);
  9.受處分人有入出國及移民法第33條第1款至第3款規定情形,經撤銷或廢止永久居留許可,並註銷外僑永久居留證(The Subject has met the condition(s) set forth in Subparagraphs 1-3 of Article 33 of the Immigration Act and accordingly his/her permanent residency permission has been proven to be voided or revoked and his/her Alien Permanent Resident Certificate has been cancelled)。
  以上之9種情形,係限令出國處分書中所載之「理由及法令依據」。之所以會有9種之情形,係扣除入出國及移民法第36條第1項第1款及第3款,剩下9款之故。
  在上開「限令出國處分書」中之「救濟方式」(Remedy, filing a petition)部分,於處分書中揭示以下之內容:「如不服本處分,得依訴願法第14條第1項及第58條第1項規定,於處分書送達之次日起30日內,繕具訴願書經本署向內政部提起訴願(Should the Subject object to this decision, he/she may file a petition against it to the Ministry of the Interior through this Agency pursuant to Paragraph 1 of Article 14 and 58 of the Petition Law within 30 days after receiving this decision)。」由於限令出國處分係屬於行政處分,故受處分之外國人如對於由移民署所裁處之限令出國處分表示不服,則可依訴願法之規範,經由原處分之移民署,向其上級機關內政部提起訴願。如外國人對於內政部之訴願決定處分仍表示不服,則可根據行政訴訟法之規定,向高等行政法院起訴,提起撤銷訴訟,訴訟之標的,即為撤銷移民署限令出國之原處分。
  當各縣巿專勤隊移民官製作完成「限令出國處分書」之初稿後,亦如同強制驅逐出國處分書之流程,須往上層送批;涉及處分書之決行方面,在「限令出國處分書」之中,登載以下之內容:「本案依分層負責規定授權專勤隊主管決行」;是以,有關於上述限令出國處分書之決行權限部分,亦授權給專勤隊隊長。易言之,各縣巿專勤隊之隊長,即擁有權限核發限令出國處分書,有關於限令出國處分書之裁處機關名義方面,係為移民署。
  另外,有關於實務上常發現之外勞行方不明或外勞脫逃之案件,依據就業服務法第74條第2項之規定,受聘僱之外國人有連續曠職三日失去聯繫情事者,於廢止聘僱許可前,入出國業務之主管機關得即令其出國[594]。然而,實務上,大都採用「強制驅逐出國」之方式,而非就業服務法第74條第2項所規定「限令出國」之模式。因外勞業已連續曠職三日失去聯繫,發生行方(蹤)不明之狀況,無法確認其詳細之地址,故對其遣送出境之手段,大都採用「強制驅逐出國」之方式,而非「限令出國」之模式。是以,對於行方不明之外勞,移民署大多係採用「強制驅逐出國」之方式,亦即,於緝獲脫逃外勞之後,再作成強制驅逐出國處分書[595]
  承上所述,有關於限令出國處分之部分,除了各縣巿專勤隊對於違法外國人依據入出國及移民法第36條第3項之規定,擁有「限令出國處分」之裁處權限之外;移民署在各縣巿所設置之服務站,亦會受理逾期居、停留未超過90日之外國人自行主動到案,且表示有意願自行出國之案件;事實上,此類自行主動到案之案件,多由各縣巿服務站受理。另外,在執法之依據方面,則為「逾期居(停)留外國人主動投案且有意願自行出國作業程序」。是以,服務站亦有權限執行限令出國之工作,但限於逾期居、停留未超過90日,且外國人自行主動到案之案件;此類案件之案情,大多較為單純,多屬逾期居、停留之性質;移民署所屬之各縣巿服務站會按其事實與證詞,執行調查並製作訪談筆錄,之後,對於違法外國人裁決逾期居、停留之行政裁罰,同時,交付違法外國人乙份書面之行政罰鍰處分書,於書面之處分書中,會記載罰款之金額及違反之法條[596];此外,另要求需一名保證人對保,並於違法外國人所持之護照上,核蓋限期(令)出國之章戳,由外國人持憑護照出國。若外國人未依限期出國者,則由專勤隊派員查察[597]
  由於上述限令出國之案件,絕大多數屬於外國人自行到案(投案)說明其有意願自備機票出國,是以,對於由服務站所裁處之限令出國處分,幾乎很少外國人會提起訴願與行政訴訟。值得特別留意之部分,係服務站移民官於核蓋限期(令)出國章戳之前,會先針對於違法外國人逾期居、停留之違法事實,先進行行政裁罰,於行政裁罰完畢之後,始核可外國人限令出國。據上所述,在核可外國人限令出國之權限方面,專勤隊係使用限令出國處分書,而服務站則於外國人之護照上加蓋「限期(令)出國」之章戳,另外,亦交付書面之行政罰鍰處分書,上述兩個單位,均有對外國人作出限令出國行政處分之權限[598]
  但在課予違法外國人行政罰鍰之裁罰權限方面,專勤隊並無此項之權力,而由移民署各縣巿服務站承擔本項裁罰工作。主要之原因,係因在處理課予違法外國人行政罰鍰之案件,會涉及收受行政罰鍰與上線透由網際網路登錄行政罰鍰案件之相關資料,並繳回國庫,目前,僅各縣巿服務站配置此項之機制,專勤隊尚未擁有上述之機制,故由服務站承擔本項行政裁罰工作。近年來,該署已在討論是否宜賦予專勤隊擁有上述行政罰鍰之裁罰權限。
  另外一種之情形,假若逾期居、停留之外國人,自發性地至專勤隊自行到案(投案),而非向「服務站」自行到案;針對於此類案情單純之逾期居、停留案件,專勤隊會先視外國人逾期居停留之天數,而作進一步之處置。如屬於已超過91日逾期居停留之案件,則由專勤隊專責依前文所述之程序進行處置,即先進行訪談筆錄之製作,調查有無涉及其他違法之事由;如確實屬單純逾期居停留之案件(無涉及其他違法之事由),專勤隊則裁處限令出國之行政處分書,令外國人自備機票(電子劃位)及護照,由外國人自行出國。
  另外之一種情形,如各縣市專勤隊深入調查之結果,外國人已有涉及其他違反刑事法之事由,並非屬於單純逾期居停留之案件,專勤隊則會依法辦理,亦即,將案件移送地檢署偵辦。在實務運作上,移民署各縣市專勤隊隊長可依該署分層授權之規定,直接將上述案件發函移送地檢署進行後續之偵辦。有關於函送公文之流程方面,專勤隊隊長[599]可直接核可上述之函送公文,無須再經由專勤事務大隊大隊長之核章。假若逾期居停留未超90日,專勤隊通常會將案件轉交由服務站處置,以上,是目前實務運作之實況情形。
  再者,移民署國境事務大隊國境事務第3隊(補出櫃檯處)亦有權限受理單純逾期居停留而由外國人自行主動投案之違法案件[600],其處理之流程,約略與各縣市服務站之作業程序大同小異,不過,仍存在一些之差異性。如外國人逾期居停留未超過91日者,則移民署國境事務大隊國境事務第3隊,有權限加以受理;受理之後之作業流程,約略同於各縣市之服務站;但,國境事務第3隊不另外要求被限令出國之外國人,尚需找尋一名保證人加以對保。在無保證人加以對保之情形下,被限令出國之外國人,於繳付(清)行政裁罰之後,即可自行出國[601]。在行政罰鍰之裁罰權限方面,因外國人已親自至國際機場,且正準備登機出國,故移民署國境事務大隊國境事務第3隊除了擁有上述之限令出國權力之外,亦擁有裁罰之權限。
  在限令出國之期限方面,因外國人大都已購買機票,準備於當日內出國,故國境事務大隊國境事務第3隊之處理作法,係於受處分外國人之護照上,加蓋限令於當日出國章,限令外國人於當日內必須出國。以上,由國境事務大隊國境事務第3隊裁處限令出國期限之差異,不同於各縣市之服務站所裁處之7日。相對而論,假如外國人逾期居停留業已超過91日者,則移民署國境事務大隊國境事務第3隊並無權限加以受理;主要之原因,在於此種之案件,逾期居停留之案情較為複雜,須由專勤隊深入了解外國人逾期居停留超過91日之背後動機、目的與原因。基於此種之理由,外國人逾期居停留如已超過91日者,桃園國際機場國境事務第3隊並無權限受理此類之案件,國境事務第3隊會將此類之違法案件,轉交至專勤隊作進一步之處置與深入調查[602]
  針對於外國人逾期居停留未超過91日之案件,桃園國際機場國境事務第3隊於受理此類案件之後,在裁處限令出國之模式(程序)方面,主要之處置作為,係於受處分外國人之護照上,加蓋限令於當日出國章記。除此之外,並不會再給予外國當事人額外之限令出國處分書。外國人如未於當日出國者,則移民署會啟動強制驅逐出國之程序。值得留意之處,係上述由移民署於當事人護照之上,所核蓋之限令於當日出國章記之措施,近年來,遭遇一個問題,即持有雙重國籍之外國人,諸如美國籍之華僑,對於上述程序上之作法,頗多有怨言。彼等認為移民署於其美國護照之上,核蓋之限令於當日出國之章記,恐會於其護照之上,留下不良之紀錄。尤其是年齡較長之美國籍之華僑,擔憂其再次入境美國時,恐會遭遇一些困境。諸如,美國國土安全部所屬之CBP執法人員,恐會質疑為何護照之上,有此一限令出國章記?故,年長之美國籍華僑,常於被移民署限令於當日出國之後,事後,利用電子郵件或郵寄之方式,對於上述之作法,向移民署表示異議及不服。
  然而,彼等並非對於限令出國處分之本質(體)與裁處罰款處分表示不服,係針對於程序(方法、手段)上之問題,表示異議。近來,移民署國境事務大隊(國境事務第3隊)亦正研擬如何改善限令出國之裁處方式(手段)[603]。本文認為,可行之改善作法,係以正式之限令出國書面處分書取代現行於護照之上,核蓋限令於當日出國之章記之作為,係為較妥適之裁處方式。 。

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四、逕行強制驅逐出國與當事人同意權行使之實況[604]
  在逕行強制驅逐出國涉及當事人同意權之行使部分,依據入出國及移民法第36條第2項之規定,移民署於強制驅逐已取得居留、永久居留許可外國人出國前,應組成審查會審查之,並給予當事人陳述意見之機會,但當事人以書面聲明放棄陳述意見或自願出國者,得不經審查會之審查,逕行強制驅逐出國。在實務之運作上,移民署業已設計一份制式之「逕行強制驅逐出國同意書」(Consent to deportation),俾利當事人簽名表示同意。上開之同意書,儲存成為電子檔,並放置於移民署專用網路系統之內,各縣巿專勤隊均可上網下載,頗為方便。
  在上述「逕行強制驅逐出國同意書」之格式方面,共計由以下數個部分組合而成:(一)基本資料;(二)本文(主旨);(三)同意人簽名;(四)時間。有關於同意書之標題方面,其抬頭為「逕行強制驅逐出國同意書」,英文名稱為「Consent to Deportation」。在上述之基本資料部分,計包括:1.同意人(Subject);2.姓名;3.出生日期;4.性別;5.國籍(Nationality);6.護照號碼;7.其他足資辨別之文件或特徵(Other identification documents or features);8.住址。
  在本文(主旨)部分,於上述同意書之中,登載以下之訊息:「依入出國及移民法第36條第2項第1款規定,依法得強制驅逐出國之外國人,經以書面聲明放棄陳述意見或自願出國者,得不經審查會審查,逕行強制驅逐出國。故本人 ○○○特此具結□放棄陳述意見□自願出國,同意不經審查會審查,並由移民署逕行執行強制驅逐出國,俾利本人儘速返回原籍國」(In accordance with Subparagraph 1 of Paragraph 2 of Article 36 of the Immigration Act, an alien who has been ordered deported and has chosen to waive the right to make a claim or to exit the State voluntarily by written consent, shall be deported directly without going through the hearing process of the Deportation Review Committee. I, ○○○ , here by choose to□waive the right to make a claim or□exit the State voluntarily (can choose either one of the aforesaid conditions), and agree to be deported under supervision of the National Immigration Agency and promptly return to my nation of origin without going through the hearing process of the Deportation Review Committee.)。
  在上述之本文(主旨)之中,有2個選項可供外國人勾選,第1個選項為「放棄陳述意見」(waive the right to make a claim),第2個選項,則為「自願出國」(exit the State voluntarily);當外國人同意上述2種選項中之其中一項,即表示同意不必經由強制驅逐出國審查會之聽證審查程序(without going through the hearing process of the Deportation Review Committee),由移民署逕行執行強制驅逐出國。之後,當事人於「同意人簽名」(Signature of Subject)處親自簽名,並填寫日期,上述「逕行強制驅逐出國同意書」即生效。 。

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五、「強制驅逐出國」與「暫予收容」連結之運作實況[605]
  在「強制驅逐出國」與「暫予收容」之連結方面,對於外國人進行「暫予收容」之屬性,可謂是一種「方式」或「手段」(工具),最終之目的,係在於確保外國人能被順利地強制驅逐出國,故兩者之關係,具有手段與目的之關聯性。在實務之運作方面,針對於暫予收容而論,當各縣巿專勤隊緝獲違法外國人(諸如:行方不明或逾期居、停留等)之後,會作成收容及強制驅逐出國處分書交付於當事人,並將當事人暫予收容於各專勤隊所屬之「臨時收容所」;之後,辦理強制驅逐出國事宜,如超過15日仍無法順利地將違法外國人遣送出國,則將上述違法外國人移送至大型收容所。在上開收容處分書之格式中,共計由以下數個部分組合而成:(一)基本資料;(二)主文;(三)違法事實;(四)處分內容;(五)收容處所及收容期間;(六)救濟方式;(七)正、副本之行文單位。
  上開收容處分書之中文標題,與「強制驅逐出國處分書」及「限令出國處分書」之名稱相同,均為「內政部入出國及移民署處分書」,英文名稱為「Notice of Decision of the National Immigration Agency」;在上述處分書之基本資料欄位方面,與「強制驅逐出國處分書」及「限令出國處分書」相同。在主文(Decision)部分,會揭示以下之內容:「受處分人依法暫予收容於本署(臨時)收容所(The Subject shall be placed in the (temporary) detention center of this Agency);在違反事實(Fact)部分,會有4種選項,以供移民官勾選之:
  1.受驅逐出國處分或限令7日內出國仍未離境(The Subject has been issued a deportation order or ordered to leave the State within 7 days, but has yet to depart the country);
  2.未經許可入國(The Subject has entered the country without permission);
  3.逾期停留、居留(The Subject has overstayed his/her stay or residency);
  4.受外國政府通緝(The Subject is wanted by a foreign government)。
  根據上述第1種之違法事實條件,假若外國人被移民署課予「強制驅逐出國處分」,或者,限令出國處分,須於7日內出國,但仍未離境者,則各縣巿專勤隊移民官可將其暫予收容。」在上開「收容處分書」格式中之「處分內容」(Decision Content)部分,會揭示以下之內容:「前揭事實符合入出國及移民法第38條第1項第○○款規定,爰依法暫予收容」(The fact mentioned above conforms with the provisions of Subparagraph ○○ of Paragraph 1 of Article 38 of the Immigration Act and the Subject shall be temporarily detained in accordance with the Act.)。
  在收容處所及收容期間(Place of Detention and Period of Detention)部分,於收容處分書之中,會揭示以下之2種內容:
  1.本署○○專勤隊臨時收容所(自中華民國○○年○○月○○日起至○○年○○月○○日止(○○Specialized Operation Brigade Temporary Alien Detention Center of the National Immigration Agency, From ○○(Y/M/D) to ○○(Y/M/D).);
  2.本署○○收容所(自中華民國○○年○○月○○日起至○○年○○月○○日止)(○○Alien Dentention Center of the National Immigration Agency, From ○○(Y/M/D) to ○○(Y/M/D).)。
  上述中第1種之選項,是適用於各縣巿專勤隊之臨時收容所,而第2種之選項,則是適用於大型之收容所。
  在上開「收容處分書」格式中之「救濟方式」(Remedy,filing a Petition)部分,共計陳列兩段之內容,第1段之內容,係顯示:「受收容人或其配偶、直系親屬、法定代理人、兄弟姐妹,如不服本處分,得依入出國及移民法第38條第3項規定,於收到本處分書之次日起7日內,向本署提出收容異議(Should the Subject or his/her spouse, lineal relative, legal representative or sibling disagree with this decision, he/she may file an objection against this decision to this Agency within)。
  在上開收容處分書救濟方式第2段之內容方面,於收容處分書中揭示以下之內容:「如不服本處分,得依訴願法第14條第1項及第58條第1項規定,於處分書送達之次日起30日內,繕具訴願書經由本署向內政部提起訴願(Should the Subject object to this decision, he/she may file a petition against the decision to the Ministry of Interior through this Agency pursuant to Paragraph 1 of Article 14 and 58 of the Petition Law within 30 days after receiving this decision)。」
  依據上述收容處分書中救濟方式之教示規定,外國人及其利害關係人等,如對於收容處分不服,除了可向移民署提起「收容異議」外,尚可向內政部提起訴願。當事人是否須先提出「收容異議」,如不服移民署之決定後,始得提起訴願?依照上開收容處分書救濟之教示規範,似乎未作如此之要求。易言之,當事人及其利害關係人等,似可同時提起「收容異議」與「訴願」兩種不同性質之救濟程序。在實務運作上,「收容異議」係針對於不服行政程序所提出之救濟方式,故本質上,並非屬於「訴願先行程序[606]」。
  在實務之運作上,如外國人先被暫予收容各縣巿專勤隊之「臨時收容所」,於超過15日之後,須移送至大型收容所,繼續加以收容,直至強制驅逐出國為止;假若違法外國人於大型收容所之收容期限(含之前暫予收容於專勤隊臨時收容所之15日),有可能會超過60日,則依照入出國及移民法第38條第2項之規定,原則上,收容以60日為限,於收容期限屆滿,移民署在事實上認有繼續收容之必要,得延長收容60日,以一次為限。
  根據上述之規範,賦予大型收容所對於外國人最長之收容期限,係為120日。當第一階段60日收容期限屆滿時,如欲進行第2個階段之延長收容時,移民署會重新裁處另一個新收容處分書,俾利進行第2個階段之延長收容,但最長期限則限於60日。假若120日收容期限業已屆滿,仍無法將違法外國人順利地強制驅逐出國,此時,在實務之運作上,移民署則會作出廢止原收容處分之決定,停止對於外國人之收容。
  假若違法外國人已被專勤隊移民官緝捕到案,移民官於完成調查筆錄及收容處分書之初稿後,亦如同強制驅逐出國處分書之送批流程一般,亦會往上層送批;一般而論,上述之收容處分書,授權由移民署各縣市之專勤隊隊長決行。在上述「內政部入出國及移民署處分書」之后,亦標示「本案依分層負責規定授權專勤隊主管決行」,根據分層負責之授權,內政部移民署各縣巿專勤隊隊長有權限對於違法外國人核發「收容處分書」,並將外國人暫予收容於專勤隊所屬之「臨時收容所」,俾利專勤隊移民官能於15日內,順利地將外國人強制驅逐出國。
  有關對於違法外國人之收容處分與強制驅逐出國處分是否須通知(聯繫)當事人之原籍國駐華使領館或授權機構方面,首先,就收容處分而論,依照入出國及移民法第38條第8項後半段之規定,「收容處分並應聯繫當事人原籍國駐華使領館或授權機構」,在實務之操作上,因上開條文已作出明確之規定與要求,故移民署對於違法外國人之收容,會依法聯繫當事人原籍國之駐華使領館或授權機構。在實務運作上,少部分當事人原籍國之駐華使領館或授權機構,對於上述之收容處分通知,並不重視,甚至向移民署表示,日後,無須再向其進行收容處分之通知。不過,以上之情形,係屬少數之案例,無法作通盤性之推論[607]
  在強制驅逐出國處分書之通知部分,因入出國及移民法第36條第38條之中,均未作出類似於上述收容處分通知之規範與要求,故,在實務之操作上,各縣巿專勤隊於裁處強制驅逐出國處分書之後,並不會主動聯繫當事人原籍國之駐華使領館或授權機構;為何未主動聯繫?主因在於入出國及移民法未作出明確之要求。 。

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六、併同強制驅逐外國人出國而啟動之「管制入國」機制之現況
  有鑑於併同強制驅逐外國人出國而啟動之「管制入國」機制,會強烈地干預外國人之人權,故有必要對於此一議題,加以高度重視與關注。涉及「管制外國人入國」機制之相關行政命令,共計有:「入出國及移民法第18條[608]第1項第13款[609]及第15款[610]案件審查基準」、「入出國及移民案件審查會設置要點」及「禁止外國人入國作業規定」等。在上述之行政命令之中,「入出國及移民法第18條第1項第13款及第15款案件審查基準」及「禁止外國人入國作業規定」等兩項行政命令,其法律之屬性,係乃移民署為了避免行使裁量權之標準(基準)不一與前後衝突,依據入出國及移民法訂定之命令,屬於行政程序法第159條第2項第2款[611]裁量性之行政規則;亦即,其性質乃移民署為協助移民官統一解釋法令、認定事實及行使裁量權,而訂頒之裁量基準。在「入出國及移民案件審查會設置要點」之部分,則較偏向屬於規範組織層面之行政規則,主要之目的,係規範「入出國及移民案件審查會」之組成人員與運作機制。
  強制驅逐外國人出國、「管制外國人入國」與禁止外國人入國等三項國境人流管理之機制,事實上,具有頗為緊密相連之高度關聯性,構成上述三項機制之內在具體事由,具有相當程度之重疊性與相關性。就「禁止外國人入國作業規定」而論,本規定之原名稱,係為「外國人入國管制資料作業規定」;於2008年,將名稱修正為「禁止外國人入國作業規定」。依據本規定第1點之規範,為執行入出國及移民法第18條禁止外國人入國案件,特訂定本作業規定。根據本作業規定之立法意旨,主要係欲執行入出國及移民法第18條禁止外國人入國之案件;然而,入出國及移民法第18條禁止入國之事由,係被包含(括)於入出國及移民法第36條強制驅逐外國人出國事由之中。由此,可看出強制驅逐外國人出國、「管制外國人入國」與禁止外國人入國等三項機制之間,係緊密地相連。
  在「禁止外國人入國作業規定」之體系中,部分禁止外國人入國之事由,與強制驅逐出國產生鏈結,亦即,須透由(踐行)強制驅逐出國之手段,始進行禁止外國人入國之管制,諸如:本作業規定中第2點之第8款及第9款;另有部分之禁止外國人入國之事由,無須與強制驅逐出國產生鏈結,亦即,無須透由(踐行)強制驅逐出國之手段,始進行禁止外國人入國之管制,諸如:本作業規定中第2點之第1款、第2款、第3款、第4款、第5款、第6款、第7款、第10款及其他條項之事由等;雖然,上述部分之禁止外國人入國之事由,無須透由(踐行)強制驅逐出國之程序,但因彼等之事由,具有可被移民執法機關裁處強制驅逐出國之資格,故外國人如遭受強制驅逐出國之行政處分,依照「禁止外國人入國作業規定」及「入出國及移民法第18條第1項第13款及第15款案件審查基準」之相關規範,除符合特定之要件,可向移民署申請不予禁止入國者之外,外國人仍有相當大之機率,會受到禁止入國管制之行政處分。
  在實務之運作上,有關於禁止外國人入國之管制業務,係為內政部移民署入出國事務組入出國管制科負責;玆以外國人曾經逾期停留、居留,涉及禁止當事人再入國之管制[612]為例,加以說明之;首先,移民署各縣市服務站移民官會針對於外國人逾期停留、居留之違法事由進行行政裁罰,之後,移民署各縣市服務站將外國人之相關資料透由網際網路,陳報移民署入出國事務組入出國管制科進行禁止再入國之管制;入出國事務組入出國管制科針對於受到管制入國之外國人,未另行核發裁處管制入國之行政處分書。亦即,未給予當事人禁止入國之書面行政處分書[613]
  移民行政主管機關為了提升裁處禁止入國管制處分之品質與能量,內政部依據「入出國及移民案件審查會設置要點」之規定,設置「入出國及移民案件審查會」。理論上,能進入「入出國及移民案件審查會」[614]接受審查之案件,就外國人之人權而論,會受到更高程度(等級)之保障。上述審查會所審核之案件屬性中,與禁止入國相關之部分,若從「入出國及移民案件審查會」之角度切入,依據「入出國及移民案件審查會設置要點」第2點第4目之規定,似乎僅限於係為本法(入出國及移民法)第18條第1項第13款及第15款所定外國人禁止入國之案件;其他之案件,則非屬禁止入國之案件。不過,另依據「入出國及移民法第18條第1項第13款及第15款案件審查基準」第4點之規定,「入出國及移民案件審查會」得視當事人違法情節、違反次數及危害程度,酌予延長或縮短上述審查基準第2點各款所訂禁止入國期間1年至3年。而上述審查基準第2點第1項各款之案情種類,如下所述:(1)為恐怖組織成員或涉及恐怖活動者,永久禁止入國;(2)涉嫌重大刑案,經國際刑警組織或外國政府發布通緝或通知我國者,禁止入國10年;(3)涉嫌人口販運案件者,禁止入國10年;(4)違反毒品危害防制條例,施用毒品經裁定觀察勒戒者,禁止入國5年。但經檢察官認無繼續施用毒品傾向,獲不起訴之處分者,禁止入國3年;(5)觸犯刑事法律經判處有期徒刑以上之刑並受緩刑之宣告者,禁止入國7年;(6)觸犯刑事法律經受拘役或罰金之宣告者,禁止入國5年;(7)觸犯刑事法律經受拘役或罰金併宣告緩刑或受免刑之判決者,禁止入國3年;(8)涉嫌刑事案件,獲緩起訴處分者,禁止入國3年;(9)涉嫌刑事案件,獲不起訴處分者,禁止入國3年。但符合刑事訴訟法第252條規定者,不予禁止入國;(10)有虛偽結婚之事實受拘役或罰金之宣告者,禁止入國7年;(11)有虛偽結婚之事實,獲不起訴處分或緩起訴處分者,禁止入國5年;(12)涉嫌刑事或社會秩序維護法案件,逕行驅逐出國者,禁止入國3年。但經判決無罪或裁定不罰者,不予禁止入國;(13)其他有危害我國利益、公共安全或公共秩序之虞者,禁止入國3年至5年;情節嚴重者,禁止入國十年。是以,平實而論,「入出國及移民案件審查會」所能受理之案件種類,頗為多樣化。不過,「入出國及移民案件審查會」每年針對於禁止外國人入國之案件,僅召開約兩次之審查會[615],在受理能量部分,似有所不足。之所以僅召開約兩次之審查會,有可能之因素,係因「入出國及移民案件審查會」所屬之委員、執行秘書及工作人員,均為無給職,且為派兼之性質,無法處理過多之業務(案件)量所導致。再者,「入出國及移民案件審查會」之會議,應有委員二分之一以上出席,始得開會[616]。受限於須委員二分之一以上出席之門檻,亦會影響開會之頻次,間接影響「入出國及移民案件審查會」之實際成效與功能。
  此外,就「入出國及移民法第18條第1項第13款及第15款案件審查基準」而論,內政部為審核入出國及移民法第18條第1項第13款及第15款禁止入國之案件,特訂定本基準。外國人可被禁止入國之期間,數行為違反本基準第2點第1項同一或不同款之規定者,分別裁處,合計最高為15年。但具有上述審查基準第2點第1項第1款至第3款之情形者,則不在此限;換言之,外國人可被禁止入國之期間,合計最高可超過15年。而上述審查基準第2點第1項第1款至第3款之案件,係為:1、為恐怖組織成員或涉及恐怖活動者,永久禁止入國[617];2、涉嫌重大刑案,經國際刑警組織或外國政府發布通緝或通知我國者,禁止入國10年[618];3、涉嫌人口販運案件者,禁止入國10年[619]。外國人如被列入禁止入國之管制,可填具「不列為入國管制或縮短入國管制期間申請書」,申請不予禁止入國或縮短入國管制之期間。不過,由於管制入國之處分,會對外國人之相關權益,產生重大且深遠之影響,故有必要對於此一議題多加以關注,設計更完善之行政裁處之機制,俾利進一步保障外國人之人權。 。

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參、台灣強制驅逐外國人出國救濟案例之解析

  由於專勤隊對於違法外國人所裁處之「強制驅逐出國處分」,其法律上之性質,係為行政處分(非一般處分或事實行為),故受處分之外國人及其利害關係人依法可提起訴願及行政訴訟[620]。本文在此一部分,擬透由介紹及解析強制驅逐出國行政處分之若干實際救濟案例,用以彰顯出現行強制驅逐出國案件之救濟實況與實際運作之相關情形。 。

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一、台北高等行政法院99年(2010年)訴字第2319號判決
  本案之原告,係為哥斯大黎加國籍之Dakmar ○○○,中文譯名為「王○○」,被告為移民署;原告不服內政部之訴願決定,向台北高等行政法院提起行政訴訟,訴訟之結果,為原告(王○○)敗訴,原告之訴駁回。
  王○○於民國99年(2010年)4月19日被海巡署22岸巡大隊發現其為被外交部管制禁止入境之對象,且王員持用偽造之尼泊爾及哥斯大黎加國之護照,經移送士林地檢署偵辦與複訊之後,交由移民署專勤事務第1大隊台北縣專勤隊依法處置。台北縣專勤隊依照入出國及移民法第18條第36條第1項第2款及第38條第1項第1款規定,對於王○○科處強制驅逐出國處分(下稱原處分1)及收容處分(下稱原處分2),收容期限為99年(2010年)4月20日至同年6月18日。
  王○○不服,向內政部提起訴願,內政部作出「訴願駁回決定」(下稱訴願決定1)。又因王○○未辦妥出國處分,台北縣專勤隊乃依入出國及移民法第38條第1項第1款及第2項規定,先後再裁處以下3個收容處分:1.第1個延長收容之處分(下稱原處分3),延長收容期間自99年(2010年)6月19日至同年(2010年)8月17日;2.第2個延長收容處分(下稱原處分4),延長收容期限自99年(2010年)8月18日至同年(2010年)10月16日止;3.第3個延長收容處分(下稱原處分5)延長收容期間自99年(2010年)10月17日至同年(2010年)12月15日止。 原告王○○對前開原行政處分3、4、5不服,向內政部提起訴願,內政部分別於99年(2010年)10月25日、99年(2010年)11月25日及100年(2011年)1月26日,作出3個訴願不受理決定,以下分別將其簡稱為訴願決定2、決定3及決定4。上開內政部訴願2、3及4號決定,不受理之原因,均為前開原處分第3、4及5號(延長收容處分),均已執行完畢,效力已解消,無從訴請撤銷而為不受理決定。原告不服前開訴願決定,提起行政訴訟,依行政訴訟法第7條及國家賠償法第2條第2項之規定,合併請求損害賠償。
  於本案之中,台北高等行政法院之重要觀點如下[621]
  1.台北縣專勤隊對於原告所裁處之「強制驅逐出國處分」合法,主因在於王○○違反入出國及移民法第18條第1項第11款規定(禁止入國);亦即,因曾經被拒絕入國,而受到禁止入國之管制;
  2.移民署依據外交部之公函,將原告列為禁止入國對象,期間為10年之處分,在未依法撤銷管制處分之前,具有構成要件之效力,台北縣專勤隊(現已改為新北市專勤隊)依據上開管制處分所確認之事實,據以作成「強制驅逐出國處分」,並未違法;
  3.原告控告被告未召開審查會,違反正當法律程序方面,台北高等行政法院認為王○○僅取得「停留」許可,與入出國及移民法第36條第2項所定「外國人已取得居留、永久居留許可」之要件不該當,故本件無須召開審查會;
  4.在收容處分部分,因原告受強制驅逐出國處分,但尚未辦妥出國手續,故專勤隊對於原告之收容及延長收容部分,亦即,有關於原處分之第2、3、4、5號,均屬於合法;
  5.原告在訴之聲明方面,主張(1)訴願決定1及原處分1均撤銷(此為撤銷訴訟);(2)確認原處分第2、3、4、5號為違法(此為確認訴訟);法院因認為上述之撤銷及確認訴訟均無理由,故附帶請求國家賠償之部分,即失所據,併予駁回。 。

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二、台北高等行政法院99年度(2010年)停字第113號裁定
  本案之聲請人,係為美國籍之Wells ○○○,相對人則為「內政部移民署」,聲請人針對於強制驅逐出國處分事件,向台北高等行政法院聲請停止原處分之執行,法院審理之結果,將上開聲請駁回。相關之案情,如下所述。於民國99年(2010年)12月8日,外事警察告知聲請人已遭美國法院通緝,遂將其逮捕,並移交給移民署;於同年(2010年)12月9日,聲請人被移至移民署所屬之台北收容所;於99年(2010年)12月8日,移民署所屬專勤事務第1大隊台北巿專勤隊接收聲請人之後,並於同日依入出國及移民法第18條第36條之規定,對於聲請人裁處強制驅逐出國處分,執行之日期,係為同年(2010年)12月24日。
  聲請人不服上開強制驅逐出國之處分,已於法定期間內起起訴願;聲請人除向內政部提起訴願之外,並向台北高等行政法院聲請停止原強制驅逐出國處分之執行。台北高等行政法院開庭審理本案之時間,係為民國99年(2010年)12月28日,較前開強制驅逐出國處分預定之執行日期民國99年(2010年)12月24日,約晚4日。亦即,有可能在台北高等行政法院作出裁定之前4日,聲請人業已被強制驅逐出國。
  在本案之中,台北高等行政法院重要之論點如下所述[622]
  1.行政法院在判斷是否應准予停止執行之標準方面,主要之考量重點,在於原強制驅逐出國處分或決定之執行,是否發生「難以回復之損害」,且有急迫之情事為審查重點。所謂「難以回復之損害」,係指其損害不能回復原狀,或不能以金錢加以賠償,或在一般社會之通念上,如果真為執行,可認達到回復困難之程序而言[623]
  2.聲請人向法院主張,如其遭受強制驅逐出國,則其在台灣經營已久之事業及員工,勢必面臨無人掌管照顧之窘境,此為「難以回復之損害」;台北高等行政法院則認為,聲請人未明確且具體地指出,卓越公司及10多名員工面臨無人掌管照顧之窘境,係遭受何種「難以回復原狀之損害」;
  3.法院指出,聲請人與卓越公司之人格,均為法律上之獨立人格,係各別之權利義務主體,卓越公司及10多名員工所面臨無人掌管之困境,不能認作係聲請人受有「難以回復原狀之損害」,以上不同之兩種法律人格,不能混為一談[624]
  4.假若移民署果真將聲請人於民國99年(2010年)12月24日強制驅逐出國,聲請人即使身處於國外,亦可透由視訊、電話、電子郵件、傳真或其他之方式,執行管理及監督之工作,上述之卓越公司及10多名員工,將不致於面臨無人掌管照顧之困境;
  5.法院最後並主張,聲請人之主張,並不符合「難以回復原狀之損害」之情事,故加以駁回。 。

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三、台北高等行政法院96年度(2007年)訴字第01224號判決
  本件之原告,係為奈及利亞籍之Nico ○○,被告為內政部移民署,原告請求撤銷原處分(台北縣政府所裁處之廢止外僑居留證,並限於民國95年(2006年)1月12日前出國)及訴願決定,台北高等行政法院審理之結果,將訴願決定及前開原處分加以撤銷,判決原告Nico ○○勝訴,而被告移民署敗訴,本案判決之日期,係為民國97年(2008年)11月27日。原告Nico ○○與國人王小姐結婚,並長期居留於台灣,為了能順利地達到歸化我國之目的,於取得我國「準歸化國籍」之核准後,持用偽造之放棄奈及利亞國籍證件,擬向外交部駐奈及利亞代表處申請文件驗證,被我奈及利亞代表處查明上述之證件,係為偽造之文件。
  外交部於94年(2005年)註銷原告之居留簽證,並於民國94年(2005年)12月12日函請警政署辦理。於同年(2005年)12月19日,警政署函請台北縣政府註銷原告「外僑居留證」,並予以「強制驅逐出國處分」;於民國95年(2006年)1月2日,台北縣政府對於原告裁處廢止外僑居留證,並限於民國95年(2006年)1月12日前出國之處分。原告不服台北縣政府上開之原處分,提起訴願遭駁回,之後,遂向台北高等行法院提起「撤銷訴訟」。在本案繫屬於法院之過程中,當時之入出國及移民法之法條架構順序,第17條係規範禁止入國之情事[625]第30條規範撤銷或註銷外僑居留證之要件[626]第34條則規範強制驅逐出國之要件[627]
  在本案之中,台北高等行政法院重要之見解,如下所述[628]
  1.本案整個爭議點之所在,係在於撤銷或註銷外僑居留證之事由之一,即「持用不法取得、偽造或變造之證件者」[629]之意涵為何?根據法院之看法,應為持用、行使護照、簽證等偽變造之證件,涉及外國人之居留管理,而足以影響我國對外國人管理活動之正確性及國家安全者,始構成撤銷或註銷外僑居留證之要件;
  2.原告雖持用偽造之放棄奈及利亞國籍證件,但因被我國駐奈及利亞代表處退件,原告亦未持上述之偽造證件向國內主管國籍歸化與居留之機關,申辦歸化或居留,對我國之外國人居、停留管理及國家安全而言,尚不生負面影響;
  3.原告業已長期居留於我國,而其申辦及取得外僑居留證之當時並未持用不法取得、偽造或變造之證件;亦即,原告於申辦外僑居留證之當時,係使用合法之證件申請之;原告既然使用合法之證件,用以申辦外僑居留證,即與入出國及移民法第30條第2款不相當;
  4.放棄奈及利亞公民資格函之用途,係作為歸化我國國籍之必要文件,但並非是居留於我國所需之必要文件,易言之,並非申辦外僑居留證必備之文件;
  5.原告既然未持用偽變造之放棄奈國公民資格信函申辦外僑居留證,原處分於法即有未合;
  6.入出國及移民法第34條第8款之規定,係指外國人外僑居留證被撤銷或註銷者,得被移民主管機關強制驅逐出國,在本案中,因原告係使用合法之證件申辦外僑居留證,故其外僑居留證係屬合法,不應被撤銷或註銷;依此,不符合強制驅逐出國之法定要件;
  7.入出國及移民法第30條第8款之規定,旨在規範如外國人有受驅逐出國之情形,始應撤銷或註銷其外僑居留證;若針對於該法第30條第8款規定之因果關係而論,外國人有受驅逐出國之情形係為原因(事由),結果則為應撤銷或註銷其外僑居留證。故,依上開條款之規定,撤銷或註銷外僑居留證,並非驅逐出國處分之事由,係驅逐出國處分之結果;
  8.法院最後認為,原處分適用法規顯有錯誤,訴願決定未給予糾正,故應將訴願決定及原處分均加以撤銷,另為適法之處分。


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第五章 台灣入出國及移民法強制驅逐外國人出國機制面臨之問題

【目次】
壹、
有關於總則名詞定義及組織法機制之問題
一、我國入出國及移民法未針對於「外國人」作出明確之定義與範圍界定
二、「強制驅逐外國人出國案件審查會」機制所面臨之相關問題
三、移民署執法人力不足與簡任移民官人數比率偏低之問題頗為嚴重
貳、
有關於作用法機制之問題
一、對於外國人課予強制驅逐出國處分排除適用「行政程序法」之程序規定頗具爭議性
二、強制驅逐出國送達目的國之相關問題
三、建構對外國人強制驅逐出國之「比例原則」之法律規範問題
四、欠缺「強制驅逐出國處分全盤性考量條款」之問題
五、強制驅逐出國、移民收容與司法審查(法官保留)問題
六、強制驅逐出國處分未通知當事人(受處分人)國籍國之駐華使領館或授權機構及未告知當事人有請求領事保護之問題
七、管制入國機制未踐行行政聽證與欠缺「全盤性考量條款」之問題
參、
有關於救濟法機制之問題
一、提起行政救濟與強制驅逐出國原處分停止執行之相關問題
二、涉及國際人權法(ICCPR)上之權利救濟問題
三、對外國人強制驅逐出國與「法律扶助」之問題
四、提起行政訴訟之程式問題
五、管制入國機制面臨之救濟問題

  在本章之中,本文擬就台灣入出國及移民法涉及強制驅逐出國機制所面臨之相關問題,加以檢視之;之所以探究上述之問題,主要之動機,係擬有效且正確地掌握我國入出國及移民法有關於對外國人強制驅逐出國機制所遭遇之困境,俾利於後文提出有效之解決對策。以下,擬針對於上述之問題,分述如后。 。

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壹、有關於組織法機制之問題

一、我國入出國及移民法未針對於「外國人」作出明確之定義與範圍界定
  根據民國100年版修正與施行之「入出國及移民法」之規範,有關於本法之名詞定義部分,係規定於第3條之中。依據入出國及移民法第3條之規範,本法對於13種之名詞加以定義,上開13種之名詞範疇,如下所述:1.國民;2.機場、港口;3.台灣地區;4.居住台灣地區設有戶籍國民;5.台灣地區無戶籍國民;6.過境;7.停留;8.居留;9.永久居留;10.定居;11.跨國(境)人口販運;12.移民業務機構;13.跨國(境)婚姻媒合。在上述13項之名詞中,涉及與人相關之名詞定義,分別為: 「國民」、「居住台灣地區設有戶籍國民」及「台灣地區無戶籍國民」等3個名詞;在入出國及移民法第3條名詞定義之內涵中,截至2012年止,尚未包括「外國人」之明確定義。
  於入出國及移民法第3條之中,雖未對於「外國人」加以明確化之定義,但,在本法相關章名及條文內涵之中,有關於「外國人」之名詞,則被普遍地運用;就本法中之章名而論,第4章章名為「外國人」入出國,第5章章名為「外國人」停留、居留及永久居留,在上述兩章之章名中,均出現「外國人」之名詞;就本法中之條文內涵而論,亦有多處均以「外國人」為規範之標的;諸如,第18條乃在規範「外國人」禁止入國之情形;第19條為移民署因應「外國人」遭逢緊急事故須臨時入國之許可要件;第21條為禁止「外國人」出國之情形;第22條為「外國人」取得停留居留之資格;第23條為「外國人」持有效簽證入國申請外僑居留證之條件;第24條為不予許可「外國人」居留或變更居留原因之情形。
  接上所述,入出國及移民法第25條為規範「外國人」永久居留之條件;第27條為「外國人」不得從事與停留、居留原因不符之活動或工作;第30條為國家發生特殊狀況對「外國人」採取之特別限制措施;第31條為「外國人」停留、居留期間之延期;第34條為「外國人」重入國許可之申請;第35條為「外國人」停留、居留及永久居留辦法之訂定;第36條之內涵,則與本文之主題,具高度密切之相關性,亦為本文探討之核心所在,本條乃為對於「外國人」強制驅逐出國之情形(要件);第38條為對於「外國人」暫予收容、期限及異議;第39條為對於「外國人」收容處所之設置及管理之法源;第93條為我國國民具有多重國籍而持外國護照入國或無國籍人民準用「外國人」之規定。
  在入出國及移民法之中,前開相關之條文,其規範自然人主體,係為「外國人」;然而,在本法第3條有關於「名詞定義」之內涵中,卻未包括「外國人」,亦即,未對於「外國人」加以明確地界定;此種不明確之情形,似與法治國中之「明確性」原則有所違背;依據行政程序法第5條之規範,「行政行為之內容應明確」,是以,移民行政之內容,亦宜加以「明確化」為佳。站在被規範對象之立場而論,「外國人」之定義,如能愈佳明確化,則其愈能了解入出國及移民法中,涉及「外國人」權利與義務之規範內涵,俾利外國人之人權能受到充分之保障。
  而上開所謂之「明確性」(Bestimmtheit)原則[630],它具有以下若干之重要特徵[631]:1.該原則要求國家於行使權力時,應清楚地令關係人(當事人)明確地知悉,其被要求加以遵守之事項為何?何者對其方為正當化?2.能利用一般化之解釋方法,明確地闡述法律所規範之概念;3.明確性原則之立論根基,係以法治國原則為根據;4.行政機關之意願,須使關係人(當事人)能明確化地認知;5.行政機關所開展之行政或措施,應能清楚地顯示出處分之相對人;6.清楚地告知關係人(當事人),在何種之構成要件下,要求關係人(當事人)為何種行為?7.關係人(當事人)須知悉命令或禁止之內容為何?會產生何種效果?法律效果之產生,係依據何種之要件?8.明確性原則之運用與要求與不確定法律概念之使用,兩者並無牴觸。
  根據上開法治國之「明確性原則」之要求,行政機關所開展行政行為之明確性之意涵,重點在於能以一般化(普通化)之解釋方法,明白地闡述某一特定之概念。運用此一「明確性原則」檢視入出國及移民法中有關「外國人」之概念,似乎無法從第3條之其他類名詞之定義,正確地推導出「外國人」之定義為何?換言之,從入出國及移民法第3條之現行規範內容中,無法令人能利用一般化之解釋方法,明白地界定與闡述「外國人」之定義與概念,主因在於法無明確化規範。再者,上開「明確性原則」,尚具有一個頗為重要之特色,即行政機關之行為或措施,應能清楚地顯示出處分之相對人;就入出國及移民法第3條名詞定義而言,由於缺乏「外國人」之明確定義與範圍界定,亦不符合上開「明確性原則」所應具備之特徵(要件),亦即,移民行政機關之移民行政或措施,無法清楚地顯示出處分相對人之範圍為何? 。

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二、「強制驅逐外國人出國案件審查會」機制所面臨之相關問題
  有關於將外國人強制驅逐出國前之召開審查會之機制,係規範於入出國及移民法第36條第2項;根據行政院於民國100年(2011年)函請立法院審議「入出國及移民法部分條文修正草案」之修法說明,針對於已取得「居留」、「永久居留」許可之外國人,構成入出國及移民法第36條第1項各款情形(要件)之一者,移民署「應」於強制驅逐外國人出國前,召開審查會加以審查,並給予當事人陳述意見之機會,上開之「審查會」機制,係作為將外國人強制驅逐出國前之「前置審查」階段。
  此外,上開行政院之修法說明,並指出假若外國人(當事人)願意以書面聲明放棄陳述意見或自願出國、經法院於裁判時併宣告驅逐出境、依其他法律應限令出國,或有危害我國利益、公共安全、公共秩序、從事恐怖活動之虞,且情況急迫應即時處分等情形(要件)之一者,則不經由上開審查會之審查,逕行將外國人強制驅逐出國;增列第36條第2項但書之立法理由,旨在落實對外國人人權之保障,並兼顧安全之維護[632]
  民國100年版之「入出國及移民法」第36條,若與未修法前(民國98年之版本)之內涵作比較,則可發現民國100年版「入出國及移民法」第36條之內涵,較未修法前之內容,更為進步,且更加保障外國人之人權;同時,亦兼顧安全之議題。在審查會是否召開之裁量權限方面,於民國100年之前,移民署對於是否召開審查會,擁有頗大之裁量決定權,因第36條第2項規定內容為:入出國及移民署於強制驅逐其出國前「得」召開審查會;在民國100年版本之「入出國及移民法」第36條第2項之中,則將上開內容改為:入出國及移民署依前項規定強制驅逐出國已取得居留、永久居留許可外國人出國前,「應」組成審查會審查之。在上述民國100年之修法內容中,主要之變動處,在於將「得召開審查會」,修法改為「應組成審查會審查之」。由於本次之修法,造成移民署在決定是否召開審查會之裁量權限部分,從理論上而言,被加以限縮。
  在審查會所受之案件來源方面,根據民國100年版本入出國及移民法第36條第2項之規範,主要係為依同法第36條第1項之規定,強制驅逐已取得「居留」與「永久居留」許可之外國人;易言之,對於外國人強制驅逐出國審查會所可能受理之案件類型,主要係為已取得「居留」與「永久居留」許可之外國人。然而,上述之受理案件種類,似乎與「強制驅逐外國人出國案件審查會審查作業要點」之規範不盡相同;依據上述要點之規範,似乎將「強制驅逐外國人出國案件審查會」所能受理之案件種類,加以限縮。亦即,上開要點所規範審查會所受理之案件範疇,恐有將母法(入出國及移民法)第36條第2項之案件種類,加以限縮化。
  換言之,上述「強制驅逐外國人出國案件審查會審查作業要點」所面臨之問題,在於子法恐有違背母法之嫌。由於上述要點將入出國及移民法第36條第2項之案件範疇,作出限縮性之規範,造成能夠進入上開審查會之案件種類被窄化,恐已牴觸當初之立法精神。依據法律優位之原則,行政命令之規範內容,不宜牴觸法律位階之規定。
  另外,在「強制驅逐外國人出國案件審查會」之實際功能(成效)部分,若就法律規範與理論層面而論,目前入出國及移民法第36條第2項所建構之審查會機制,頗為完善,理論上,應可有效地保障業已取得「居留」與「永久居留」許可之外國人之人權。不過,審查會之實際運作機制,似存有以下若干之問題,如下所述。
  1. 「強制驅逐外國人出國案件審查會」實際召開之次數不多:於民國99年(2010年)9月6日,內政部以台內移字第0990904520號函,發布「強制驅逐外國人出國案件審查會審查作業要點」,並自即時起生效。自上開時間起算,截至民國101年(2012年)上半年止,審查會共計召開過2次,每次約審查4個案件;亦即,在實務之運作層面上,似累積至一定之案件數,諸如累積至4件左右,再將4個強制驅逐出國案件合併於一個時段,俾利審查會能發揮最大之效能。由於從民國99年9月迄至民國101年上半年止,僅召開過兩次之審查會,合計約處理8個強制驅逐外國人出國之案件[633];在案件來源有限之下,審查會之功能不易被彰顯出來;平均而言,每2至3個月,始處理1件之強制驅逐出國案件[634],似乎與入出國及移民法第36條第2項之立法精神,恐有不相符合之處。以上所論及之問題,係為審查會之開會次數不多,處理之案件數亦少,恐會將審查會之功能加以限縮化,審查會之行政效能不易彰顯;再者,累積4個強制驅逐外國人出國之案件,始召開審查會,在時效之問題上,似亦有改善之空間[635]
  2.依據入出國及移民法第36條第5項之規範,有關於「強制驅逐外國人出國案件審查會」之組成、審查要件、程序等事宜,由「主管機關」定之;有關於審查會運作方式之法規立法模式,究竟應用「法律」模式為宜,或者,由入出國及移民法授權行政命令加以訂定之模式為佳,上述兩種之立法模式,何者為佳?亦是問題焦點之所在。就目前之立法模式而論,係採用另行訂定授權行政命令之立法模式。然而,有論者主張,目前之立法模式,從正當法律程序之觀點加以檢視,委由主管機關以授權命令立法之模式,如此之法律程序,對當事人(外國人)人權之保護,恐有不足之處[636]。另外,亦有學者認為,上開透由授權命令加以立法之模式,會面臨一項重大之問題,即「給予主管機關太多上下其手之空間」[637];亦即,上述之立法模式,由於係委由授權命令加以立法之模式,規範「強制驅逐外國人出國案件審查會」之機制與運作,會給予行政機關頗大之立法空間,有時,恐會造成行政命令之規範,與母法相互衝突之情形;諸如授權命令所規範審查會受理之案件來源與範疇,與母法之規定不盡相同,即為行政命令違背母法規範之情形;
  3.在審查要件之裁量判斷部分,亦是問題之所在,有學者主張,假若審查要件之認定趨向於過苛,換言之,以「嚴格」之標準,認定審查之要件,則將導致大部分之案件,「強制驅逐外國人出國案件審查會」皆為不加以受理[638]
  4.在主管機關是否召開審查會之行政裁量權限方面,有論者亦主張,依現行行政機關之態度,容易造成「不召開驅逐出國審查會」將會變成一種原則與慣例,所謂之正當程序,將無法落實[639]
  5.在「強制驅逐外國人出國案件審查會」認定事實部分,亦有學者認為,如何確保審查會之與會人員,於認定事實時,能秉持公正、客觀及超然之立場,不致於產生認定事實之瑕疵現象,亦是頗值得加以留意之問題[640];亦即,審查會是否已實質地具有高度之公正性及專業性,令人質疑[641]; 6.依據「強制驅逐外國人出國案件審查會審查作業要點」之規定,外國人(當事人)雖有到場陳述意見之權利,但行政程序法上所規範涉及當事人行政聽證之相關權利,於上開要點之中,仍未受到充分保障;由此,亦可發現上述之審查會機制,若與行政程序法中之「正式行政聽證」程序相互作比較,行政程序法中「正式行政聽證」程序對於當事人相關權利之保障,仍是優於審查會之機制;換言之,上開「正式行政聽證」程序對於當事人權利保障之機制,具有完整性與全面性;相較之下,「強制驅逐外國人出國案件審查會」機制對於外國人人權之保障,似仍有不足之處。就目前上開審查會運作之機制而論,審查會之程序無法達到完全等同於「正式行政聽證」之程序,兩者仍有落差。既然上開兩者存有落差,此會造成對於外國人人權保障仍有不足之處;
  7.在「強制驅逐外國人出國案件審查會」之設置目的方面,有學者亦對於上開審查會設置之目的提出質疑;依據入出國及移民法第36條第2項之立法精神與原意,審查會設置之原始目的,係對於強制外國人驅逐出國原行政處分進行實質審查,或者,進行覆查;然而,有可能演變成為審查會僅是「暫緩執行驅逐出國」之橡皮圖章,喪失審查會成立之意義與宗旨[642]
  8.「強制驅逐外國人出國案件審查會審查作業要點」未就審查會之組織與具體程序,做出詳細之規定[643]
  9. 審查會之缺失,尚涉及未單獨針對是否對於外國人加以收容,有特別之程序保障。[644]

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三、移民署執法人力不足與簡任移民官人數比率偏低之問題頗為嚴重
  移民署正式成立迄今,有關於移民官人力不足之問題,一直持續困擾該署之勤、業務運作;人力不足之問題,是一項頗為嚴重性之課題,因它會干擾組織之正常運作,令組織之若干目的,無法順利地完成;茲以移民行政機關於裁處是否將外國人強制驅逐出國為例,於此裁處之行政程序中,如欲依行政程序法之規定,舉行正式之聽證程序,勢必需要額外之移民官人力,進行通知、場地安排、調查證據及紀錄等,始可為之。如移民官人力非常吃緊,在此種情境下,如要求移民行政機關於裁處強制驅逐出國之行政程序中,應舉行正式之行政聽證程序,恐較難以推展與實施。
  另外,在移民收容應經法官裁定部分,如欲依憲法第8條之規定,落實法官保留之精神;在移民官之人力部分,亦宜增加;俾利移民官執行收容、將非法外國人往返載運於收容所(或專勤隊臨時收容所)與法院之間,與法院開庭審理時之戒護工作。假若移民官人力無法增加達到所需之幅度,則移民行政機關對於移民收容應經法院裁定之主張,恐較無法贊同。假若移民行政機關(移民署)奮力實施法官保留之原則,在移民執法人力不足之情形下,勢必會壓縮「查緝非法外國人區塊」之執法能量;此時,恐會衍生出另外一個執法困境。是以,為了有效保護外國人之權益,對於移民署現有人力配置,宜進行適當之增補。
  根據「內政部入出國及移民署編制表」之內容,科員之層級,計編配1080人;以1080名科員之人力,執行查緝、正式行政聽證程序、收容、戒護與遣返等,恐仍有不足;移民署因基層之科員人力不足,導致常發生以下之諸多執法困境[645]:1.各縣巿專勤隊之人力普遍不足,是否足以負擔訪查、面談、查緝、收容與遣返等勤、業務之所需,不無疑慮;2.各縣巿專勤隊在執行解送、收容、戒護、值班與遣返之勤務部分,已出現力不從心及人力吃緊之現象,是否能有充分之能量,以達行查緝與訪查之工作,亦有問題;3.由於人力不足,導致受收容人逃逸事件履履發生;4.當各縣巿專勤隊於執行解送、收容、戒護與遣返工作而導致人力吃緊時,不得不被迫暫停查緝工作;換言之,會發生因移民官人力不足,無法執行查緝非法外國人之窘境;5.由於專勤隊人力不足,移民官處在高壓力之工作環境中執勤,難以長期負荷,常發生工作超載情形,且已相當程度地影響執法品質與工作效能;6.由於人力之增補,受到「內政部入出國及移民署編制表」中之員額限制,無法作適切之增補,造成專勤隊移民官之極大反彈;7.由於專勤隊人力不足,有論者主張各專勤隊宜增加1倍以上之移民官人力;8.因人力不足,有專勤隊之移民官建議,對於外勞之收容管理工作,可考量委由民間經營或由勞委會接管;9.大型收容所之收容設備老舊,部分收容房舍超過50年,又無監視系統,全賴移民官24小時戒護,造成人力嚴重不足之現象;10.部分專勤隊之人力配置不足情況頗嚴重,以「與法院進行聯繫」而言,並無多餘之移民官人力可供執行此項與法院連繫之工作。在此種情況下,如何落實「法官保留」之機制,不無疑慮。
  在移民署簡任移民官編制人數比率偏低之問題方面,亦是頗值得加以留意與尚待解決之處。若依照「各機關職稱及官等職等員額配置準則」附件中之「各機關組織編制之官等員額配置比率一覽表」之規定,直轄市議會簡任公務人員編制人數之比率[646],最高可達30%;在直轄市政府之府本部部分,簡任公務人員編制人數之比率,可達25%;在縣市議會方面,簡任公務人員編制人數之比率,最高亦可達30%;在中央二級行政機關方面,簡任公務人員編制人數之比率,可達25%;而在中央三級行政機關方面,簡任公務人員編制人數之比率,如該機關屬於中央行政機關組織基準法第33條所定署、局者[647],其官等員額配置中之簡任人數比率,可達20%;如該機關係屬於中央三級行政機關之研究機關[648],簡任公務人員編制人數之比率,亦可達20%;另外,就我國簡任人數比率而論,全國簡任(派)公務人員人數之平均比率,係為5.5%;法務部調查局及所屬處站簡任人數之比率,係為8.37%[649];行政院原子能委員會及所屬機關編制內簡任人數之比率,係為14%[650]。相對而論,內政部移民署及所屬單位簡任人數之比率,係為2.32%,實有偏低之趨勢。
  以上相關機關簡任人數之比率與移民署相互比較之結果,直轄市議會與縣市議會簡任公務人員編制人數之比率,係為移民署之12.9倍[651];中央二級行政機關與直轄市政府之府本部簡任公務人員編制人數之比率,係為移民署之10.8倍[652];中央行政機關組織基準法第三十三條所定署、局者,及中央三級行政機關所屬之研究機關,有關於簡任公務人員編制人數之比率,係為移民署之8.6倍[653];全國簡任(派)公務人員人數之平均比率,係為移民署之2.4倍[654];法務部調查局及所屬處站簡任人數之比率,係為移民署之3.6倍[655];行政院原子能委員會及所屬機關編制內簡任人數之比率,係為移民署之6倍[656]
  綜合以上相關之數據,可顯示出移民署簡任移民官人數之比率實屬偏低;由於移民署簡任移民官人數之比率,有明顯偏低之趨勢,另外,再加上前開移民官人力普遍不足之因素,恐造成移民署陷入「雙重困境」不利情勢之中;再者,亦會加劇移民官之「相對剝奪感」,造成移民官擬欲調職至其他可提供更佳升遷管道之機關,諸如調至簡任人數之比率較高之其他機關任職,此恐不利於移民勤業務之推動。在上述不利氛圍之下,恐不利於推動(展)有關於保障正遭受強制驅逐出國外國人人權之相關工作。移民署簡任移民官人數比率偏低之問題,頗值得加以重視。 。

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貳、有關於作用法機制之問題

一、對於外國人課予強制驅逐出國處分排除適用「行政程序法」之程序規定頗具爭議性
  就行政程序(「正當行政程序」)之法理而言,為了使國家行政機關於遂行行政法定任務與實現行政正義之過程中,能遵守適切之行政程序之準則,故須事先建構一套適正化、公正化及民主化之行政程序機制,俾利達到以下之目的:1、保障人民之權利;提升行政機關於行使行政作用之過程中之透明性(度);3、及確保行政營運之公正性(能有效地防制行政權之專斷與恣意行事)。有關於行政程序法理之理念,它涉及「人民參與理論」(住民參與理論)、「民主理論」與行政機關迅速、有效地執行其法定任務之「行政效能理論」間之相互調和。上述之法理基石,主要係因第二次世界大戰之前,根據傳統之行政法理論,行政機關係為公益之代表者,為了執行公益之任務,行政機關透由行政法規之規範,以專權、獨占、自我約束(自律形式)之方式,執行行政作用;在此一時期,強調行政機關之自律作用。
  但於第二次世界大戰之後,由於法治國觀念之普及化,行政機關於行政立法、行政處分、行政強制及行使其他相關行政作用之行為時,須受到具有「他律形式」之「民主程序」之控制(規制)[657],上述之法理,直接挑戰傳統行政法之觀點;依照第二次世界大戰之前傳統行政法之舊式觀點,行政機關係為國家公益之代表者,但此種之論點,顯然受到「人民參與理論」(住民參與理論)與「民主理論」嚴重之挑戰;由於民眾質疑行政機關所具有之公益代表性[658],故力主於行政程序之中(包括情報公開、計畫制定之程序、、、等),應有民眾之參與為妥適;透由民眾之參與,能有效地提升行政機關於行使行政作用之過程中之透明性(度);而行政程序透明性(度)之提升,與確保行政程序之公正化兩者之間,具有一種相互補充之良善與正向關係[659]
  行政程序之正當程序原則,簡稱為「正當行政程序」[660],如從整體性之觀點檢視行政程序之正當程序,計包含5項構成要件要素:1、公正作為義務(duty to act fairly),此項原則包括:(1)迴避制度;(2)組織適法;(3)禁止片面接觸;2、受告知權(right to be informed);3、「聽證權」(right to be heard, right hearing),此包括:(1)應舉行「聽證」程序(正式程序之聽證),內涵如下:公開進行為原則、當事人得委任代理人、陳述意見、提出有利於己之證據、詢問機關代表人、鑑定人、其他當事人及其代理人與對質證人等[661];(2)給予當事人「陳述意見之機會」(非正式之聽證權);4、說明理由之義務(duty to give reasons);5、行政資訊公開[662]
  有關於上開「正當行政程序」中「陳述意見」之性質,在我國之聽證制度中,「陳述意見」之機制,係屬於「非正式聽證」之機制,而我國之法制,以「非正式聽證」(陳述意見)為原則,以「聽證」(正式聽證)為例外。有關於「陳述意見」之相關規定,就行政處分之作成之「陳述意見」而言,可適用之行政程序法條文,計為:第1章總則第6節「調查事實與證據」第39條、第2章行政處分中之第102條第103條第104條第105條第106條第116條[663]
  如針對行政機關作成行政處分之「正當行政程序」而論,則宜包括以下之流程:1、預告:原則上,以書面通知為主;2、給予相對人「陳述意見」/「聽證」之機會,此處之「聽證」,係指正式程序之聽證,適用行政程序法第1章第10節第54條至第66條之規範與內容要求;3、告知決定、說明理由及教示救濟途徑;4、公正作為,此包括迴避要求與組織[664]
  就我國現行入出國及移民法第36條之規範而言,除了本法第36條第2項之審查會賦予當事人陳述意見之機會之機制外,原則上,移民署對於外國人裁處強制驅逐出國處分之行政程序過程之中,排除行政程序法 (包括行政聽證程序)之適用。易言之,依據入出國及移民法第36條之規範,所裁決之強制驅逐出國處分,除了本法第36條第2項之審查會機制外,原則上,無須經過行政聽證之程序;亦即,無須踐行行政程序法第2章第2節中之「行政聽證」之流程。上開之作法,易令人質疑是否符合「正當法律程序」[665]之要求?外國人之「程序基本權」(類似於正當法律程序原則),是否獲得充分之保障?從保障外國人人權之觀點而論,上述之作法,恐與「正當法律程序」原則有所衝突,且無法有效地保護外國人之「程序基本權」[666]
  在民國84年(1995年)時,行政院將「行政程序法」草案送請立法院審議,在當時,有關於「行政程序法」草案之版本,除了行政院版本之外,尚有以下之3種不同版本:1、謝啟大氏版本;2、陳婉真氏版本;3、吳東昇氏版本,合計有4個版本。立法院收到上述4種版本之後,交由委員會審查,於民國84年(1995年)5月25日上午,由立法院法制、內政及邊政、司法三委員會召開第2屆第5會期第1次之聯席會議,並審查本案。在原始之行政院版本中,「行政程序法」草案並未訂有排除適用本法之事項;吳東昇氏所提出之行政程序法草案中,亦未訂有排除適用本法之事項;但,謝啟大氏及陳婉真氏所提出之行政程序法草案中,在法第3條第3項第3款之中,則均將「外國人出入境」之事項,排除適用本法之程序規定[667]
  根據陳婉真氏提案之立法理由之說明,在德國[668]與日本之立法例部分,兩國所排除適用之事項未盡一致,我國應針對現行法律之結構,作符合國情之規劃;為何將「外國人出入境」之事項,排除於適用行政程序法?主要之理由,係仿照軍事行為及對外關係排除適用行政程序法之意旨,亦即,因「外國人出入境」之行為,會牽涉「高度國家利益」,且「性質特殊」,故排除適用行政程序法[669]
  於民國85年(1996年)11月25日,立法院法制、內政及邊政、司法三委員會召開第3屆第2會期第1次之聯席會議,在本次之聯席會議中,亦針對陳婉真氏及謝啟大氏所提出之行政程序法草案進行審議,在「外國人出入境」部分,在當時之法條順序編號,仍均被置於行政程序法第3條第3項第3款;在上述之審查會中,林濁水氏曾提出一個問題,即有關於行政程序法之排除事項,有何種之「性質」,界定其排除適用?謝啟大氏時任主席,針對於上開問題,曾作出以下之回應重點:1.外國人出入境之行為,一般而言,不適宜適用一般所謂之行政程序;2.外國人出入境與難民之認定及規劃,與「國家政策」有關;3.「外國人出入境」之事項,與國家行政程序所要求之公正及公開原則,會產生扞格[670]
  以上,係為謝啟大氏之觀點,在林濁水氏之觀點方面,其重要之見解如下所述:1.針對會與行政程序法產生扞格之排除適用事項(包括外國人出入境),原則上,應該仍適用行政程序法,而只須將產生扞格之一小部分加以排除即可;因絕大部分之行政行為與行政程序法是不扞格,原則上,故仍應當加以適用,而將特殊之部分,再加以排除即可,謝啟大氏之版本,卻係全部排除;2.有關外國人出入境之事項,係屬於國家「統治權」之範疇,此乃屬於法理上之解釋;3.入出境之主體,並不限定於外國人,大陸人士及香港人民在一定之程度上,亦會準用或適用移民與入出境之規範;是否令大陸人民移居、定居、歸化、取得公民權之規範(制),基本上,是一種國家「統治權」之行使,是以,其規範與外國人之移居亦相似。在此情況之下,行政程序法對此並未加以處理;4.大陸人民來台之入境與定居規畫,是否亦適用行政程序法?存在有爭議性[671]
  在立法院法制、內政及邊政、司法三委員會第3屆第5會期第一次聯席會議(此為委員會第8次之會議)之中,黃爾璇氏提供韓國1996年行政程序法與日本1993年行政手續法作為立法參考之資料,以供立法委員參考。上開韓國1996年行政程序法之法條內容,主要是取自於月旦法學雜誌第29期及第30期中,由程明修教授所翻譯之1996年韓國行政程序法之內容。在1996年韓國行政程序法之中,依該法第3條第2項之規定,計有9款之事項,不適用行政程序法之規範;根據韓國行政程序法第3條第2項第9款之規範,「外國人之入出境」等,依該當行政作用之性質,若適用行政程序,而可認為困難或不必要之事項等,不適用行政程序法之規定[672]
  不過,在韓國1987年行政程序法草案之中,依該法草案第3條第2項之規定,排除適用行政程序法之事項,共計有8項,此8項之範疇,並不包括「外國人之入出境」。亦即,依據韓國1987年行政程序法草案之內容,於涉及「外國人出入境」之事項,仍應適用行政程序法之規範。但,韓國1996年正式公布及施行之行政程序法,在該法第3條第2項排除適用行政程序法之事項中,則新增「外國人入出境」之規定;自此,外國人入出境之行為,即不適用1996年行政程序法之規範[673]
  另外,根據黃爾璇氏在會議中所提供之日本1993年行政手續法之內容,在該法第3條之中,係明列不適用行政手續法之事項,共計有16款之規定;根據1993年行政手續法第3條第10款之規定,關於「外國人之出入境」(concerning departure and immigration of foreign nationals)之行政處分,不適用行政手續法之規範[674]。在民國87年(1998年)5月,立法院法制、內政及邊政、司法聯席委員會已將行政程序法草案完成審查,並將業已審查完竣之「行政程序法」草案函發至立法院秘書處。上開委員會共經歷9次之聯席會議,始完成審查之工作。
  於經過審查會所通過之行政程序法草案第3條第2項之中,共列舉16款排除適用行政程序法之事項;根據上開聯席委員會所通之行政程序法草案第3條第2項第4款之規定,「外國人出入境」之行為,不適用本法之程序規定;很明顯地,我國行政程序法之中,有關於「外國人出入境」行為之排除適用行政程序法之規範,主要是參考韓國「行政程序法」與日本「行政手續法」之立法例。而在立法理由方面,主要之論點,係為由陳婉真氏所提案之立法說明;根據陳婉真氏提案之立法理由,之所以會將「外國人出入境」之行為,列為排除適用行政程序法之事項,主要之考量點,因此等事項涉及「高度國家利益」,且「性質特殊」[675]。上述「高度國家利益」及「性質特殊」之兩大立法理由,歷經立法院法制、內政及邊政、司法三委員會前後共計9次之聯席會議,均未改變與動搖。由此,亦可看出立法委員對於上開之立法理由,具有高度之共識。不過,由於近年來外國人人權逐漸受到相當高度之重視與保護,上述之論點,恐亦有修正與檢討之必要性,俾利與時俱進。
  對於外國人課予強制驅逐出國處分之行政程序中,之所以會排除適用行政程序法(行政聽證)之程序要求,主要之法源根據,乃在於行政程序法之規定。依據行政程序法第3條第3項第2款之規範,「外國人出、入境、難民認定及國籍變更之行為」,不適用本法(行政程序法)之程序規定。依據上開之規定,移民署依據入出國及移民法第36條之要求,對外國人所裁處之強制驅逐出國處分,原則上,排除行政程序法之適用。而有關於行政程序法第3條第3項所指之「程序規定」(係指被排除適用之程序規定),其範圍為何?
  有關於上開行政程序法第3條第3項所指之「程序規定」之適用範圍,有學者主張乃指行政程序法中涉及促進「公平決策」之規定,諸如:被處分人之受告知權、行政聽證權(第1章第10節及第2章第2節)及說明理由義務等。而在行政程序法之中,涉及「公正作為」之有關規定,諸如迴避等,並非一概排除適用之;亦即,應視行政程序法第3條第3項各款「事項」(待決事項)之性質與本質分別認定之[676]
  行政程序法第3條第3項第2款之所以會將「外國人出入境」(包括強制驅逐出國)排除本法之適用,所牽涉及考慮之相關重要因素,學者及專家們之看法,如下所述[677]:1.此為我國國家主權行使之表現;2.涉及高度政治性之國家利益考量;3.我國不欲給予外國人以國民同等之待遇;4.可能會涉及台灣之對外交涉事項;5.參酌日本1993年行政手續法第3條第10款之規定;6.本款之事項,涉及我國國家安全之維護;7.具高度之政治敏感性;8.為保留台灣國際政治運作之靈活性與便捷性,預作準備;9.在行政程序法中涉及聽證之部分,以本法第1章第10節為例,共有13個條文內容規範行政聽證之程序,其規範之密度相當地高,規範之內容非常細密與完善,我國移民行政機關對於外國人裁處強制驅逐出國處分之程序時,為避免不必要之行政負擔,節省國家經費與人力,或基於行政效能之諸多考量,似傾向於不願輕易採行;10.並非屬於政府之核心行為,亦即,外國人出入境之行為,在我國政府之施政項目中,非屬於核心之工作;11.考量台灣人口之高密度問題,有必要實施特別管制;12.本款事項之本質,具有相當程度之「特殊性」與「迅速性」等,或與行政程序法之立法目的無法相容。
  本文綜合以上之相關論述及立法說明,擬針對於現行行政程序法第3條第3項第2款有關於「外國人出入境」之事項,為何會排除適用行政程序法之程序規定之理由,彙整如下所述:1、國家主權之行使;2、高度政治性;3、高度國家利益化;4、性質特殊化;5、台灣不欲給予外國人以國民同等之待遇;6、涉及台灣對外交涉事項;7、涉及維護我國之國家安全;8、保留台灣國際政治運作之靈活性與便捷性;9、可增進行政效能;10、外國人出入境事項非屬政府之核心行為(工作);11、台灣人口密度問題;12、涉及外國人出入境之處分,其本質具有「迅速性」(時效性);13、國家統治權等。以上所述,係為行政程序法第3條第3項第2款將「外國人出入境」(包括對於外國人裁處強制驅逐出國處分)排除本法適用之若干個重要因素。
  然而,將上述「外國人出入境」(含強制驅逐出國)排除於行政程序法之適用,會面臨以下之困境、問題、質疑與挑戰[678]:1.不符合人權保障之國際化趨勢與潮流;2.不符合憲法第141條「平等互惠」之外交基本國策;3.不符合國民平等待遇之原則;4.本款僅適用於「外國人」之出入境,關於本國人出入境之准駁,屬於典型之行政處分,故本款不適用於本國人,此種僅適用於「外國人」之情形,恐有歧視「外國人」之色彩;5.本款規定之「妥當性」,受到質疑;6.行政程序法之立法目的之一,在於確保人民之權益,在此,應包括確保「外國人」之權益;7.對基本人權之保障,為普世所共同遵守與維護之價值,而此處之基本人權之保障,應包括外國人之基本人權,而非僅限於「本國人」之基本人權;8.對於外國人人權之保障,有義務達到「文明最低標準」(Mindeststandard)[679]或「最低度要求」(Mindestaufforderung);9.本款之規定,似與國際人權之規定有所衝突,國際人權之規範,它具有以下之特徵:先驗、超越國界、超越時間之人類共同行為標準,它是屬於「自然法」之屬性;10.本款之規定,已受到國家主權作用之過度制約與壓制,外國人人權已受到不當之限制與約束;11.行政程序法最初立法所欲保障之「行政基本權」或「正當法律程序」之精神,業已遭到破壞。12.較重視政府行政效能之考量,似乎不側重於「正當法律程序」之考量,導致「正當法律程序」之保障不足;13.行政程序法具有以下之特色:(1)「準憲法」(quasi-constitutional);(2)「最低限度之程序保障」(minimum procedural protection);(3)行政程序基本法,行政程序法第3條第3項第2款之排除適用,恐已侵犯上開行政程序法之原則與精神,不符合「最低程序保障」之行政程序要求;14.對外國人權利保障與我國「移民行政效能」之間,兩者存在著相當程度之緊張與不調和關係;15.行政程序法保障人民權利之最初立法目的,此包括保障外國人之權利之立法目的,尚未被完全落實;換言之,移民行政機關未採行行政程序法第1章總則篇第10節有關行政聽證程序之機制,將使得利用行政聽證程序,以保障人民權利之目的與精神,恐會落空;16.由於本款被排除行政程序法之適用,使得該法所欲追求之程序透明與公開之精神落空,並剝奪外國人行政程序參與之權利;17.行政程序法所要追求之終極目標,係在於對人民(包括外國人)行政程序權利之保障,而此種「行政程序權利」之根源,主要是來自於憲法上「法治國原則」之要求,以及「基本權保障」。是以,「法治國原則」與「基本權保障」均為憲法之最低要求與標準;而將「外國人出、入境行為」(包括強制驅逐出國)排除於行政程序法之適用,似已無法達成上開憲法最低程度之標準,恐業已侵害外國人之基本權。18.在我國境內之外籍配偶,長期生活於台灣,在尚未取得我國國籍之情況下,其出、入境(含強制驅逐出國)之待遇,是否宜完全將其視為「外國人」?不無爭議,此亦會牽涉家庭團聚權之議題,從人道觀點而言,似有商榷之餘地;19.究竟大陸地區人民及港澳人民,是否為本款之外國人,適用上仍有若干之疑義存在;20.行政程序法第3條第3項各款之排除適用事項之規範,究意係屬於「任意性宣示」之規定,抑或「強制性」之規範,不無爭議。假若移民行政機關願意主動援引行政程序法之規定,為外國人提供行政聽證之程序,且提供更周延之程序保障,似應屬於合法,且值得鼓勵之事。但從另一個角度而言,若移民行政機關對於外國人裁決強制驅逐出國處分之行政程序中,如因引進行政聽證程序,將有害於國家行使強制驅逐出國目的之達成,於此種情況之下,亦有學者主張,行政程序法第3條第3項第2款之排除適用事項(外國人出入境),應被理解為「強制規定」,不應任意地適用行政程序法之規定。移民行政機關對於行政程序法第3條第3項第2款之規定,是否具有選擇適用之裁量權?亦即,移民行政機關可否主動援引行政程序法之規範,為外國人提供更加週延之行政程序(諸如行政聽證程序)之保障,存在著正、反兩面之意見。
  由於將上述「外國人出入境」(含強制驅逐出國)排除於行政程序法之適用,會面臨諸多之困境、問題、質疑與挑戰,故在法理上,似有不適切之處。有關於上開涉及「外國人出入境」事項排除適用行政程序法之程序規定之諸多理由(因素),本文認為似不能類推及援引至對強制驅逐外國人出國之事項;亦即,移民行政機關對於外國人裁處強制驅逐出國處分之行政程序中,似無法充分地(完全地)以前開之理由(因素),而排除適用行政程序法之程序規定,主要之考量重點,如下所述:
  1、「外國人出入境」之事務(業務)範疇,不完全地等同於「強制驅逐外國人出國」之範圍,兩者仍具有若干差異性
  首先,就「外國人出入境」而論,此涉及國境人流管理之層面;人員跨越國境之流動,稱為人流,或稱入出境(國)[680]。本文針對於國境人流管理之概念,提出以下之定義,即是對人員跨越國境之流程進行管理,亦即,對人員跨越國境之流程,透過與移民相關之政府組織、調度和運用各種人力、技術、財務、實體、知識、資訊、資產或其它無形資源之活動(包含規劃、決策、組織、領導和控制),以有效率且有效用(果)之方式,達成政府相關組織對人員跨越國境管控之總體目標,國境人流管理具有相當濃厚之國家主權色彩。在國境人流管理之區塊中,概可以分為3大區塊,分別如下:(1)國境線外之人流管理,諸如:簽證、面談及事前審核工作;(2)國境線上之人流管理,諸如:國境線上之證照查驗、過境旅客之管理、人別識別機制及自動化通關系統等;(3)國境內之人流管理,諸如:入出國申請、審核、2次面談、查察、追踪、發證、停留、居留、定居、永久居留、對非法工作及逾期居、停留外國人之查緝、收容、遣返、強制驅逐出國、移民輔導及難民認定與安置等[681]
  根據上述對於「外國人入出境」之切割與劃分,可得知「外國人入出境」之範疇,可被切割成為上開之3大區塊;其次,就「強制驅逐出國」而言,此與「國境外」之人流管理,較不具有相關性;因外國人尚未入國,其尚處在國外,故無從強制驅逐出國;「強制驅逐出國」較會與「國境線上」及「國境內」之人流管理產生高度相關性;尤其,它與國境內人流管理工作密不可分。是以,或可作以下之理解,「外國人出入境」之名詞範疇,它是屬於一個較上位及較大範圍之概念,在此一概念中,包括「強制驅逐出國」。亦即,「外國人出入境」是一個大集合,而「強制驅逐出國」則是其中之一個子集合。由於「外國人出入境」概念之範疇,可被切割成為「國境外」、「國境線上」及「國境內」人流管理等3大區塊,故適用於解釋「外國人出入境」之法理(理由),並無法充分地被用作解釋對於外國人強制驅逐出國之理由。
  接上所述,以「外國人出入境」中之「國境外」人流管理之簽證工作而言,外國人如欲長期居留於我國,須接受外交部駐外館處之境外面談,並取得台灣居留之簽證。我國政府在考量是否核發外國人之居留簽證時,依照「外國人護照簽證條例」第12條第1項之要求,應「衡酌國家利益」、申請人個別情形及其國家與我國關係,決定核發簽證之准駁;另外,依據上開條例第1條之規範,本條例之立法目的,主要是在「行使國家主權」及「維護國家利益」;綜合上開「外國人護照簽證條例」第1條第12條之立法精神,可得知我國在核發簽證之過程中,須考量以下重要之因素:(1)國家主權;(2)國家利益;(3)申請人之國家與我國之外交關係;(4)其他因素(詳如上開條例第12條第1項12款之情形)等。
  上述考量之重點,與行政程序法第3條第3項第2款有關於「外國人出入境」事項排除適用該法之程序規定之理由,相互作比較之結果,具有高度之重疊性,諸如:國家主權、高度政治性、國家利益、性質特殊化、對外交涉事項、國家安全及國際政治運作等。然而,對於外國人是否核發簽證,與對於外國人是否裁決強制驅逐出國之處分,係屬於兩種不同屬性之事項,故上開用以支持簽證之考量因素(理由),似乎無法完全地用作解釋強制驅逐外國人出國之法理基石。
  2、涉及平等原則之精神部分
  在平等原則之精神方面,根據「世界人權宣言」(Universal Declaration of Human Rights)第1條之規範:「人皆生而自由;在尊嚴及權利上均各平等。」;另外,上開宣言第7條亦規定:「人人在法律上悉屬平等,且應一體享受法律上之平等保護。人人有權享受平等保護,以防止違反本宣言之任何歧視及煽動此種歧視之任何行為。」再者,「非洲人權和民族權憲章」(African Charter on Human and Peoples' Rights)亦有關於平等權及禁止歧視之規定;根據上述憲章第2條之規範,「人人均有權享有本憲章所確認和保障之各項權利和自由[682],不因種族、族群、膚色、性別、語言、宗教、政見或任何其他見解、國籍或社會出身、財產、出生或其他身份等等而受到歧視。」第2條所指之各項權利,包括第3條之平等權。有關於平等權之規定,係規定於非洲人權和民族權憲章第3條之中,依據同憲章第3條之規範,「一、法律面前人人平等。二、人人有權享有法律之平等保護。」
  根據上述世界人權宣言第1條第7條,及非洲人權和民族權憲章第2條與第3條之相關規範,外國人與本國人在行政程序法上所享有之權利,宜具有平等性;亦即,不論是外國人或本國人,似宜一體享有行政程序法上有關於「程序規定」之保障;我國現行行政程序法第3條第3項第2款將「外國人出入境」之事項,排除於適用該法之程序規定之作法,似乎與上述世界人權宣言及非洲人權和民族權憲章所強調之平等精神有所違背。
  3、在行政效能方面
  如將裁決強制外國人驅逐出國處分納入適用於行政程序法之中,比較有可能弱化行政效能考量之處,主要爭點係在於行政聽證之行政效能部分;依據我國行政程序法之規定,行政聽證制度可分為兩種,第1種為「聽證」(正式聽證),第2種為「陳述意見」(非正式聽證)。就行政處分聽證之規定而言,可適用之條文,係為第1章總則中之第10節,條文順序從第54條至第66條,共計有13個條文,此為行政機關舉行行政聽證時,可適用之總則規範;在第2章行政處分中,第107條第108條則亦規範行政處分之作成,可適用行政聽證之情形[683]。移民署於裁決是否將外國人強制驅逐出國處分之程序中,假如舉行行政聽證之程序,在妥善之配套措施之下,諸如增補適當之移民官人力,似應不至於對行政效能產生負向之影響。
  或有論者主張,我國現行行政程序法第3條第3項第2款有關於「外國人出入境」(包含強制驅逐出國)之事項,之所以會排除適用該法之程序規定之理由,乃在於增進行政效能;關於此種之論點,似乎與行政程序法之立法理由相反。根據立法院法制、內政及邊政、司法三委員會針對於行政程序法草案所進行之審查結果報告,當初,行政院之所以會草擬「行政程序法草案」,其立法之意旨,包括:(1)行政機關行使公權力時,能透由公正及公開之行政程序,與人民參與之過程,強化政府與人民之雙向溝通,確保行政決定(處分)之「正確性」;(2)保障人民權益;(3)促進「行政效能」;(4)避免因缺乏溝通與互信,動輒以抗爭相恃,而使社會付出巨大之成本;(5)避免造成國家施政之重大阻礙;(6)因社會弊案迭起,人民對於行政行為之公開化與透明化之要求,日益殷切;(7)貫徹民主法治理念;(8)迎合民主法治國家之潮流;(9)順應台灣民意要求[684]
  當立法院上開聯席委員會於民國84年(1995年)5月25日召開第1次聯席會議時,時任法務部長之馬英九先生,親自列席報告,其在會場之中,說明「行政程序法草案」之立法原則,共計有五大原則,茲分述如下:(1)以公權力行政為規範範疇;(2)本法為普通法;(3)採職權主義,即行政程序之發動與終結,由行政機關依職權決定之;(4)兼顧保障人民權利及提高行政效能之原則;(5)兼顧行政實體法之法理[685]
  在上開第4項立法原則部分,亦即,於兼顧保障人民權利及提高行政效能之原則中,特別重視如何調和保障人民權利(包括外國人)與提升行政效能之相互衝突之處(點);在兼顧行政效能方面,行政院版本之「行政程序法草案」之中,特別指出對於關係人民權益較鉅之事項,仍明定其正式程序或方法,例如應舉行聽證之規定。再者,於上開草案之「制定行政程序法之必要性」部分,亦指出透由作成「正確」之行政決定(處分),以達到促進行政效能之根本目的[686]
  依據上述馬英九先生於聯席會議中之說明,可發現在涉及關係人民權益較鉅之事項,似不能以追求行政效能為理由,而避開行政聽證之程序。依據此種之論理,因移民行政機關對於外國人裁決強制驅逐出國之處分,係屬於關係外國人權益甚為重大之事項,依據上開行政程序法之立法原則,理應舉行行政聽證,但,根據現行2011年版本入出國及移民法第36條之規範內容,移民署於裁處外國人強制驅逐出國之過程中,並未踐行行政聽證之程序,恐亦有背於行政程序法最初之立法精神。另外,政府在追求行政效能之過程中,亦宜關注於行政處分之「正確性」問題。假若因未踐行行政聽證之程序[687],導致作成錯誤之行政處分,恐亦無法達到提升行政效能之目的,反而嚴重地重創政府之行政效能[688]
  假若移民行政機關未踐行正式之聽證程序,而直接對於外國人裁處(決)強制驅逐出國之處分,有可能會發生「錯誤判斷(決定)」之情事;茲舉死刑廢止論之觀點加以補充之,在司法實務上,於審理死刑案件時,仍會發生「錯殺無辜」之判決,為何會造成法官之「誤判死刑」?根據死刑廢止論之觀點,如下所述[689]:(1)法院之審判,很難期待判決具有完美性;以美國為例,從1976至2000年之間,美國執行死刑共計642人次,但同一個時期,約有87人在執行死刑之前,因發現新證據,而不用執行死刑,故有論者主張,美國死刑之誤判比率,約是7比1(87/642=0.14)[690];換言之,每100件之死刑案件之中,約有14件係被法院誤判為死刑,死刑誤判比例可謂相當地高;(2)警察人員、調查人員、海巡人員、其他司法警察及司法人員之求功心態;(3)證人之偽造證詞;(4)犯罪人之不實自白;(5)證人之錯誤證詞;(6)鑑識機關所為之錯誤鑑定[691]。通常,一般社會大眾及執法機關,均會相當信賴政府鑑識機關之權威鑑定,但亦會發生行政機關內部之鑑識單位,發生鑑定錯誤或無法鑑定之情事。
  就移民行政機關而論,上述之情形,似亦有可能會發生於我國行政裁決之過程中,亦即,移民官可能對外國人作出錯誤不正之強制驅逐出國處分之情事,理由如下所述:(1)移民行政機關之裁決,不若法院三級三審機制之嚴謹,故有可能造成移民行政機關之裁決,產生誤判之情事;(2)未踐行行政程序法所規定之行政聽證程序;(3)當事人(相對人)未(無法)陳述對於自己有利之事實,造成移民官之誤判;(4)移民官未審酌對外國人有利之證據;(5)移民官未傳喚對外國人有利之證人;(6)案件未經過交叉詰問;(7)移民官之求功心態與強制驅逐出國之績效壓力;(8)證人或雇主之錯誤或報復性證詞;(9)外國人於接受調查前,法律未賦予其相關之權利,諸如:聘請律師權,請求移民官調查有利證據之權利等;(10)外國人於強制驅逐出國處分之行政程序中,武器並不對等,外國人處於相對之弱勢。
  基於以上相關之因素,均有可能造成移民行政機關對於外國人裁決是否強制驅逐出國處分之行政程序中,發生誤判之情事。茲以台北高等行政法院96年度訴字第01224號判決為例,法院於判決書之中指出,移民行政機關當初所作成之強制驅逐出國處分書,在適用法規方面,存在著明顯之錯誤,訴願決定亦未給予適法之糾正。台北高等行政法院判決原處分應加以撤銷,並另為適法之處分[692]
  從上開之案例中,即可發現有可能基於前開之種種因素,造成移民官於裁處強制驅逐出國處分之行政程序中,作出類似前述錯誤之行政處分。事實上,我國移民官之素質程度及法學素養均非常高,之所以會造成此一現象,主因在於移民官於裁處強制驅逐出國處分之程序中,一方面有強制驅逐出國之時效及執法壓力[693],另一方面,係行政程序跳過聽證程序所造成。此種錯誤之行政處分,會嚴重地侵害外國人人權。據上所述,移民署對於外國人課予強制驅逐出國之行政處分,如排除適用行政程序法之程序規定,由於未踐行適切之行政聽證程序,很有可能導致「雙輸」之結果,亦即,不僅無法達到提升行政效能之目的;同時,嚴重侵害外國人之相關權利。
  4.在外國人出入境事項非屬於政府核心工作部分
  關於此種之論點,與事實不甚符合;我國於民國88年(1999年)時,通過與施行「入出國及移民法」;之後,並成立「入出國及移民署」,專責管轄外國人出入境之事項,顯見外國人出入境事項,係屬於政府核心工作之一環。於民國87年(1998年)11月20日上午,立法院「內政及邊政」、「交通」及「司法」四個委員會第1次召開審查入出國及移民法草案之聯席會議,當時之內政部部長係為黃主文先生,親自列席上述之聯席會議,並向聯席會議提出入出國及移民法草案之立法說明;根據黃主文先生之說明,我國之所以欲制定及施行入出國及移民法,有以下之考量:(1)將分屬於各個不同機關(構)之職權,予以整合納入「入出國及移民法」之中;(2)提昇法律位階;(3)建立單一窗口服務;(4)配合「發展台灣成為亞太營運中心計畫」人流暢通之目標,建立外國人永久居留制度;(5)確立移民輔導政策;(6)明訂國境管理執法人員之身分與權限;(7)強化外籍人口停留及居留之管理;(8)因應「歐聯」(歐盟)、「世界經貿組織」、「亞太營運中心」等「人員自由進出」之衝擊,規劃完整之入出國及移民管理制度,係屬於政府未來之重大施政計畫之一[694]。根據上述黃主文氏之說明,規劃完整之入出國及移民管理制度,可謂是政府核心工作之一,此項工作係屬於政府重大施政計畫之一環。
  5.有關於人口密度之問題
  有論者主張因台灣人口密度過高,故涉及「外國人出入境」事項,應該排除適用行政程序法之程序規定;此種之觀點,恐較不具說服力,因行政程序法所欲處理之議題,係為「正當行政程序」之問題,其與人口密度之課題,兩者似乎較不具有關聯性。再者,即使是人口密度偏高,仍應踐行「正當程序」;並非人口密度過高,移民行政機關即可忽略正當程序。
  另外,根據我國「人口政策白皮書」第3章之內容,本章指出過去之年代,台灣之移民政策強調「移入從嚴,移出從寬」;然而,此種之移民政策,並不適用於台灣之現況;我國現今之移民政策,強調:多元包容、廢棄移入從嚴之過時政策、尊重人權(含外國人人權)、擴大吸引經濟性投資性移民及尊重多元文化。故,在移民對策目標之下,共計包括以下之6個子目標:(1)掌握移入發展趨勢;(2)深化移民輔導;(3)吸引專業及投資移民;(4)建構多元文化社會;(5)強化國境管理;(6)防制非法移民[695]。根據上述人口政策白皮書之內涵,我國並未因人口密度過高之問題,而阻礙外來人口之移入;對於台灣經濟發展所需之人才,我國不斷釋放更有利之措施,俾利吸引「經濟性」及「投資性」移民來台。是以,上述因台灣人口密度過高,故涉及「外國人出入境」之事項,應排除適用行政程序法之程序規定之主張,恐非合宜,且較不符合台灣當今之移民實況。
  綜合上述相關之論點,本文認為有關於行政程序法第3條第3項第2款將「外國人出入境」之事項,特別是就「強制驅逐出國」之事項,排除適用行政程序法之程序規定,甚具有爭議性。主要之爭議點,支撐上開條款之理由,側重於國家利益、國家主權、國家統治權、國家安全及高度政治性,而忽略外國人之「正當行政程序權」(the right to due process of law)之保障;上述國家主權等之相關理由,固然具有若干之正當性;然而,「正當法律程序」之原則,亦應同時兼顧之,宛如飛機之兩側翅膀一般。理想之狀態,係國家利益、國家主權、國家統治權、國家安全及政治問題等議題(因素),能夠與「正當行政程序」作相互之調和,不過度側向某一方(邊),為最佳之作法。而目前之現象,則是外國人之「正當行政程序」之權利已被忽略,呈現出不平衡之狀態。
二、強制驅逐出國送達目的國之相關問題
  在入出國及移民法之中,涉及將外國人強制驅逐出國之送達目的國之規範部分,並未作明文之規範;雖然入出國及移民法對於上述將外國人強制驅逐出國之目的國未作明文之規定,然而,於「外國人強制驅逐出國處理辦法」之中,則有明確之規定。依據「外國人強制驅逐出國處理辦法」第7條第2項之規定,執行外國人強制驅逐出國之目的地,以遣返當事人國籍所屬國家或地區為原則。但不能遣返至其所屬國家或地區者,得依當事人要求,將其遣返至以下之一之國家或地區:1.當事人持有效證照或旅行文件預定前往之第三國家或地區;2.當事人進入我國之前,持有效證照或旅行文件停留或居住之國家或地區;3.其他接受其進入之國家或地區。依據上述辦法第7條第2項之規定,我國在執行外國人強制驅逐出國之目的國之選擇方面,共計有4種之選項,而最主要之選項,係為遣返至當事人國籍所屬國家或地區為原則。在目前之法制規範層面,所面臨之問題,在於將外國人強制驅逐出國之行為,係屬於涉及外國人重大權利之範疇,依據「法律保留」之精神,凡侵害人民自由權利之事項,宜保留給立法者,以法律之形式制定,方符合「法律保留」之原則與精神。台灣目前之作法,似乎不符合「法律保留」之精神。換言之,目前入出國及移民法之規範,在對外國人強制驅逐出國之目的國部分,容有精進及改善之空間。
  在入出國及移民法草案制定及審議之過程中,依據潘維剛氏等人向立法院所提出之「入出國及移民法草案」之內容,則有包含驅逐出國目的國之規範。依據潘維剛氏等人之「入出國及移民法草案」第51條之規定,本條文之標題,乃為「遣送之國家」,條文內容為「受驅逐人應被遣送至其國籍或公民權所屬之國家或地區。不能遣送至前項規定之國家者,依左列順位遣送:1.進入中華民國前,居住之國家或地區;2.出生地所屬之國家或地區;3.進入中華民國前,航空器、船舶或運輸工具之啟程機場、港口或國境地所屬之國家或地區;4.自願前往之國家或地區。」根據上述潘維剛氏等人草案第51條立法理由之說明,本條文主要係參酌日本及韓國立法例,進而規範將外國人強制驅逐出國之遣送國家之順位[696]
  在上開草案第51條之參照版本方面,亦仿照日本之立法例;就日本「出入國管理及難民認定法」而言,主要之參考條文,係參酌「出入國管理及難民認定法」第53條之內涵。根據日本「出入國管理及難民認定法」第53條之規範,受強制驅逐出境命令者,以其國籍或公民權所屬國家為遣送之目的地[697]。如不能將該員遣送至前項所述之國家時,得依其本人意願遣送至左列國家:(一)入境本國前所居住之國家;(二)入境本國前曾居住之國家;(三)入境本國時搭乘船舶等之停泊港之所屬國;(四)出生地所屬國;(五)出生時之出生地所屬國;(六)其他國家[698]。除法務部長認為對日本國之利益或公安有嚴重妨礙情形外,前二項國家不含難民條約第33條第1項所規定之區域所屬國家[699]。潘維剛氏在參考日本「出入國管理及難民認定法」第53條方面,似乎未採納該法第53條第3項之規定,故在其所草擬之「入出國及移民法草案」第51條之中,未包括難民公約第33條第1項所規定之區域所屬之國家。
  日本在對於外國人強制驅逐出國目的國之規範方面,日本「出入國管理及難民認定法」較符合國際人權法之規範,亦較台灣更加進步化與文明化,且能考量難民公約之相關規範。依據「關於難民地位的公約」(簡稱難民公約)(Convention Relating to the Status of Refugees)第33條之規範(禁止驅逐出境或送回(推回)),「任何締約國不得因其種族、宗教、國籍、參加某一社會團體或具有某種政治見解之理由,而以任何之方式,將難民驅逐或送回(推回)至其生命或自由,受威脅之領土邊界[700]。但如有正當理由,認為難民足以危害所在國之安全,或者,難民已被確定判決認為觸犯特別嚴重罪行,從而構成對該國社會之危險,則該難民不得要求本條規定之利益[701]。」上述涉及難民公約對於禁止強制驅逐出國或推回之精神,日本「出入國管理及難民認定法」加以採納;但在潘維剛氏所草擬之「入出國及移民法草案」第51條之中,則並未採用;有可能之考量因素,係因台灣難民法制尚未建立,故有關於將難民強制驅逐出國目的國之選擇與法律之規範部分,潘維剛氏並未將其納入考量之中。
  上開潘維剛氏等人所草擬之「入出國及移民法草案」第51條之內容,可謂用心良苦,立意甚佳;除了參照日本「出入國管理及難民認定法」第53條之外,尚且參考韓國「出入國管理法」之規定。依據韓國「出入國管理法」第67條之規範,驅逐對象應遣送至其所屬國籍或公民權之國家[702]。無法送至前項國家者,得依下列國家遣送:(一)在其進入韓國前居住之國家;(二)其出生地所屬之國家;(三)其進入韓國時,上船、機之港口、機場所屬之國家;(四)其願被遣返之國家[703]
  將上開潘維剛氏等人所提出之「入出國及移民法草案」第51條之內容,經與當時日本及韓國立法例相互比較之結果,潘氏等人所草擬上開條文之內容,似與當時韓國「出入國管理法」第67條頗為接近。不過,潘維剛氏等人所草擬之上述「入出國及移民法草案」第51條之規範,未受立法院之支持,故未獲通過。經比較日本、韓國及我國對於將外國人強制驅逐出國目的國之規範內涵,可發現日本「出入國管理及難民認定法」之規範,較韓國及台灣更加詳盡化及文明化,且考量外國人之人權;日本及韓國之立法例,較符合法律保留之精神。
  反觀台灣之法制,針對於將外國人強制驅逐出國目的國之規範模式而言,台灣並未規範於具有法律位階之「入出國及移民法」之中,而僅規定於比法律位階更低之行政命令之中,亦即,係規範於「外國人強制驅逐出國處理辦法」第7條第2項之中;我國之規範模式,具有以下之爭議性:1.恐較未符合法律保留之精神;2.外國人權較不受重視;3.較不具有可預測(見)性;4.較不具有明確性等。雖然,「外國人強制驅逐出國處理辦法」之法律性質,係屬於授權命令,其法源依據在於入出國及移民法第36條第4項;根據該項之授權,「第1項所定強制驅逐出國之處理方式、程序、管理及其他應遵守事項之辦法,由主管機關定之。」然而,就強制驅逐出國目的國之選擇而論,如處理不慎,恐有將外國人強制驅逐出國至其生命權或身體權受到酷刑或非人道待遇之國家或地區之虞;是以,因上開之事項,會嚴重地干預外國人之生命權、身體或自由權,可否透由法律授權行政命令之方式加以規範,頗具有爭議性。
  本文認為,上開之作法,似有違背法律保留之精神,而未能充分且完全地符合法律法留之原則。即使欲透由法律授權行政命令之方式加以規範,然而,在入出國及移民法第36條第4項之中,亦未明確且清楚地指出那些國家或地區,係可將外國人強制驅逐出國而送達之處?而那些國家或地區則禁止送達?在授權之母法中,並未作明確之內容及範圍之界定?如此之授權機制,似過於模糊及不確定,與法律授權內容與範圍應具有明確性、可預見性及可度量性之精神與原則,似亦有所出入與不符。故,入出國及移民法第36條第4項之規定,似亦未完全地符合授權明確性之要求。
  在西方比較進步及文明之外國人移民法立法例中,有一種發展趨勢,即將「禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格之待遇或處罰公約」(Convention Against Torture and Other Cruel, Inhuman and Degrading Treatment or Punishment)(以下,簡稱為禁止酷刑公約)、「世界人權宣言」及「公民和政治權利國際公約」之相關規範內涵與精神,融入於該國之移民法或外國人法之中。就前開之「禁止酷刑公約」而論,本公約於1987年6月26日生效,截至2008年12月止,共計有146個締約國,它之法律性質,係為國際人權公約之一環[704];根據上開公約第3條第1款之規定,「如有充分理由相信任何人在另一國家將有遭受「酷刑」之危險,任何締約國不得將該人驅逐、遣返或引渡至該國」;同條第2款則規範:「為了確定這種理由是否存在,有關當局應考慮到所有有關之因素,包括在適當情況下,考慮到在有關國家境內,是否存在一貫嚴重、公然、大規模侵犯人權之情況。」
  根據上開條文第1款之規定,有關當局在對於外國人進行強制驅逐出國時,在目的國之選擇方面,如有充分理由相信任何人(包括外國人)在另一個國家,此處係指為強制驅逐出國之目的國,將有遭受「酷刑」之危險時,則不得將外國人強制驅逐出國至上述目的國。此種之規範,係要保障外國人之生命權與身體權不受侵害。
  另外,有關其他國際人權法針對於此一議題之相關規範,如下所述。根據「公民和政治權利國際公約」第7條第1款之規定,「任何人均不得加以酷刑或施以殘忍、不人道或侮辱性之待遇或刑罰。」再者,依據「世界人權宣言」第5條之規範,「任何人不容加以酷刑、或施以殘忍、不人道或侮慢之待遇或處罰。」根據上開兩個條文內容之要求,人人有權享有生命、自由與人身安全[705]。我國在建構強制驅逐出國目的國之法律規範體系時,宜考量「禁止酷刑公約」、「公民和政治權利國際公約」及「世界人權宣言」之規範、立法精神與目的,並充分地保障外國人之生命權、自由權與人身安全。就現階段而言,上開公約所揭示之精神與目的,在我國「入出國及移民法」及「外國人強制驅逐出國處理辦法」之規範中,均欠缺上述公約之精神與規範要求;在上述國際人權法之規定中,尤其以「禁止酷刑公約」第3條之內涵,與本文議題具高度相關性。由於我國目前之入出國及移民法制,並未依據「禁止酷刑公約」第3條之內涵與精神,作出明文之規範;是以,假若台灣將外國人強制驅逐出國至其生命或身體有遭受酷刑風險之國家或地區,雖符合我國法制之要求[706],但恐已違反國際人權法之立法精神與目的,使得外國人人權受到酷刑之侵害。上述所論,係為入出國及移民法所遭遇之困境、問題與漏洞。 。

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三、建構對外國人強制驅逐出國之「比例原則」之法律規範問題
  在先進民主法治國家之中,諸如前文所提及之歐陸、瑞典及芬蘭等,在涉及規範外國人入出國之法律中,有一發展趨勢,即將「比例原則」或「必要性原則」等,明文規範於管理外國人入出國之法律條文之中,作為移民主管機關執法之依據,主要之目的,在於保障外國人之人權。由此可發現,上開公法中之「比例原則」或「必要性原則」等法理,在管理外國人入國事項之中,佔有極為重要之份量與功能。
  所謂之「比例原則」,又被稱為「過度之禁止」(Übermaßverbot)[707],禁止過度地對外國人之權利進行侵害;比例原則是移民主管機關於行使移民行政職權時,為達目的之手段選擇之準則,是「手段」與「手段」之間,以及「手段」與「目的」之間之考量;「比例原則」共計包括以下3項之原則[708]:1.適當性原則:此指為達到外國人入出國管理之目的,在手段之選擇上,是否適當(適切)之問題;2.必要性原則:移民行政手段不得逾越所欲達成目的之必要限度,且就達到目的之多種可行之手段間,執法人員選擇—損害最小之手段;3.狹義比例原則:本原則是屬於「目的」與「結果」間關聯性之考量;乃指移民主管機關所採行之措施,所欲達到之「目的」(法規之目的),與執行上開目的對人民(外國人)所產生之「不利後果」(負作用),兩者之間,不得不成比例性。
  上開之「比例原則」,具有以下重要之特徵[709]:1. 比例原則具有憲法層次之位階效力,可拘束行政、立法及司法;2.比例原則在憲法層次之法源依據,係為憲法第23條;3.「狹義比例原則」又被稱為「不得以砲擊雀原則」;4.「比例原則」被尊崇為「帝王條款」;5.「比例原則」可避免恣意執法而導致不當限制或剝奪人民(含外國人)權益;6.「比例原則」散見於相關法令規範之中,諸如:行政程序法行政執行法集會遊行法社會秩序維護法警察職權行使法三一九槍擊事件真相調查特別委員會條例人口販運被害人及疑似人口販運被害人安置保護管理規則大眾運輸事業補貼辦法大陸地區人民及香港澳門居民收容處所設置及管理辦法外國人收容管理規則工會法施行細則全民健康保險資料調閱與查詢及訪查辦法、、、等;7.「適當性原則」與「必要性原則」所要處理之議題,係為在一個「目的」之下,「手段」選擇之考量問題;8.「狹義比例原則」之焦點所在,係在處理「目的之價值」與「不利後果之價值」之間,兩種價值之比較;9.在實務運用上,比例原則所屬之3項次要原則,在程序上有先後之順位,首先應加以考量者,係「適當性」;其次,為「必要性」;最後考量者,則為「狹義比例原則」;10.「適當性」與「必要性」原則,係在「移民法規範下(內)」之考量;而「狹義比例原則」,則是「超越移民法規目的」之考量,在相當特殊之情形下,為保障外國人之權益,於符合期待可能性之條件時,甚至有放棄移民法規目的之考量;11. 「比例原則」之精神,主要在於強調對於人民(包括外國人)自由權利之限制,必須在「必要範圍」之內為之,亦即不得發生過分之情形,故「比例原則」除了被稱為「禁止過度」(禁止過分)原則之外,亦被稱為「過當禁止」原則;12.「比例原則」中之「適當性原則」,亦有學者將其稱為「適合性原則」或「相當性原則」;此外,「狹義之比例原則」,亦有學者稱為「相當性」原則;故在論及「比例原則」中之「相當性原則」時,有可能係指「適合性」原則(適當性原則);亦有可能指稱「狹義比例原則」;13.狹義比例原則所欲處理之問題,係為「目的」(入出國及移民法有關強制驅逐外國人出國之立法目的)與「目的」(保障外國人基本人權)間之考量;14.「比例原則」被稱為公法領域之軟化劑(Weichmacher)[710],但,比例原則之運用,不限於公法,亦及於民法及一切政府施政之行為;故有論者主張「比例原則」係為國家行為(施政)之指引規定(Leitregeln)[711];15.「利益衡量」(Interesseabwägung)[712]與「狹義比例原則」實際上內容具有一致性,僅是用詞之不同,但為了避免混淆,故原則上,宜以「狹義比例原則」取代「利益衡量」或「法益衡量」(Güterabwägung)為佳[713];16.就保護外國人人權之角度而論,「狹義比例原則」之重要性,比「適當性原則」(又稱為適合性原則、相當性原則)與「必要性原則」更加重要;17.由於「比例原則」具有憲法之位階,故國家之所有施政行為,均須接受「比例原則」(尤其是狹義比例原則)之審核;18.如以「法律保留」原則作為限制人民(含外國人)憲法上基本權利之準則者,原則上,均會以「比例原則」作為「法律保留」之內在界限,故「比例原則」對於外國人人權之保障,形同「限制中之限制」;19.「比例原則」在保護外國人人權之意義上,乃為法治國家中最重要之機制;20.「比例原則」經常被我國司法機關援引,玆舉一例說明之,根據最高行政法院83年判字第2291號之判決文指出,行政機關於選擇達成行政目的之手段時,其所作成之行政處分,必須符合比例原則,換言之,除該行政處分須最適合於行政目的之要求,並不得逾越必要範圍外,尚須與所欲達成之行政目的保持一定之比例,始足當之;21.「狹義比例原則」或可被稱為「帝王條款中之帝王條款」,係「比例原則」之3項子原則中,屬於最核心之原則。
  在我國目前入出國及移民法規範之內涵中,涉及對於外國人裁處強制驅逐出國處分之行政程序,並未明文建構(規範)須考量「比例原則」;有關於是否有必要於入出國及移民法之中,訂定「比例原則」之必要性,所涉及之層面,如下所述:
  1.國家對於外國人所行使之強制驅逐出國權力,它會牽涉國家主權與政治權力高權性質;「比例原則」是否仍可應用於處理上述具有國家主權與政治色彩之強制驅逐外國人出國權力之行使?不無爭議性。不過,因考量「比例原則」是公法學中之「帝王條款」,且它是國家所有施政行為之指引規範(Leitregeln),故似宜肯認移民行政機關(即移民署)對於外國人於裁處強制驅逐出國處分之程序時,宜援引與遵守上開之「比例原則」;於入出國及移民法之架構中,如能明文增訂「比例原則」,可指導移民官之執法,並令移民官執法有據;
  2.依據行政程序法第3條第3項第2款之規定,外國人出入境、難民認定及國籍變更之行為,均不適用本法(此指行政程序法)之「程序規定」;換言之,國家在對於外國人行使強制驅逐出國權力時,無須適用行政程序法之「程序規定」;上述之規範,是否亦排除「實體規定」(如行政程序法第7條之比例原則)之適用?或者,仍須遵守行政程序法之「實體規定」,頗有爭議性。由於行政程序法第3條之法律用語,係指排除「程序規定」,故似乎未排除「實體規定」;亦即,我國在對於外國人行使強制驅逐出國權力時,似仍應遵守行政程序法之「實體規定」,此包括仍應遵守行政程序法第7條之「比例原則」。不過,由於行政程序法第3條將外國人出入境之行為,排除適用該法之「程序規定」,恐易令移民官產生錯覺,誤認為亦排除適用「實體規定」[714]之「比例原則」;再者,因行政程序法第7條業已明文規範「比例原則」,於此種之情況下,入出國及移民法是否仍須再重新規範一次?是否有多此一舉之嫌,不無疑慮。然而,因考量強制驅逐出國之處分,嚴重地干預外國人之人權,在此種因素之考量下,似有必要於入出國及移民法之中,明文規範「比例原則」為上策;
  3.因入出國及移民法並未明文要求「比例原則」之適用,是否有可能令移民官員誤認為不需遵守「比例原則」,亦值得關注。或許,移民官於行使強制驅逐外國人出國權力之時,會誤認為該項權力之本質,具有「特殊性」,諸如涉及國家主權之性質,故可不受「比例原則」之限制;再者,由於入出國及移民法之規範內容之中,並未明文規定「比例原則」之要求,此種規範之漏洞,亦有其不容忽視之負面嚴重後果,諸如移民官於是否裁處強制驅逐外國人出國處分時,恐會未特別留意此一公法上之「帝王條款」(比例原則),導致易作出違法或不適切之行政處分。 。

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四、欠缺「強制驅逐出國處分全盤性考量條款」之問題
  晚近以來,西方民主先進國家或地區之外國人法,如芬蘭、瑞典等,於其外國人法之體系架構中,會針對於強制驅逐出國處分之裁量權行使,訂定一項「全盤性」(或可稱為「通盤性」、「整體性」)考量之條款。對於外國人進行強制驅逐出國之措施,此一項之措施(行為),就國家而言,它是行使國家主權之表徵;易言之,國家對於外國人擁有驅逐出國之權力,針對於此項國家高權之行使,國家自有其裁量權限。就台灣而論,移民署於入出國及移民法第36條所規定之11種構成要件,有發生實現之情事時,得選擇不同之移民行政(為)之方式(措施);其中,該裁處之決定,有兩種之可能性,即是否須強制驅逐外國人出國;在此種情形之下,此即所謂「行政裁量」[715]
  原則上,移民行政之裁量,又可分為「決定裁量」與「選擇裁量」;「移民行政裁量」乃指入出國及移民法授權移民署「得」決定是否意欲作成強制驅逐出國之行政處分,亦即,決定是否作成將外國人強制驅逐出國之下令處分,移民署享有「決定裁量權」。在西方民主先進國家中,移民主管機關於行使上開裁量權限時,會依據該國外國人法中之「全盤性考量條款」之規定與要求,逐一進行檢視,之後,作出適法性之裁量。換言之,除了考量「比例原則」外,尚需注意上述之「全盤性考量條款」之誡命要求。
  上開「全盤性考量條款」之立法精神與要求,係規範移民主管機關,於裁處強制驅逐出國處分時,須考量以下之重要因素(以下係例示說明):1.孩童之最佳利益化原則;在對於外國人裁處是否應加以強制驅逐出國時,尤須考量之重點,係為上述之「孩童最佳利益化」之原則。假若台灣所欲強制驅逐出國之對象,係為孩童之父親或母親,或雙親,於此種情境之下,移民官於進行裁量之考量因素時,似宜特別關注於上開之「兒童最大利益化原則」;2.外國人之家庭團聚權、工作權、教育權等;3.外國人與居、停留國之鍵結緊密程度;4.外國人與國籍國之鍵結緊密程度;5.其他重要之因素等。移民主管機關於裁處驅逐出國案件時,須針對於上開「全盤性考量條款」所要求之考量重點因子(素),逐一加以審核;西方民主國家透由上述「全盤性考量條款」之運用,避免移民主管機關作出違法、不適切及恣意之強制驅逐出國處分。上述之「全盤性考量條款」之效力,不僅可約束移民主管機關,亦具有規範司法(法院)之效果。
  反觀我國入出國及移民法之規範體系,因欠缺上開「全盤性考量條款」之機制,似有可能產生下述之相關問題:1.孩童及弱勢者之最佳化利益有可能受到忽視;2.在強制驅逐出國之國家主權色彩之巨大光環下,外國人之家庭團聚權、工作權、受教育權及其他權利等,有可能受到排擠;3.移民官在裁處強制驅逐出國處分時,恐較不會重視外國人與台灣及其國籍國社會之鏈結緊密之關係;4.由於移民官欠缺明確之裁量參考準則(標準),比較有機率作出違法、不當或恣意之強制驅逐出國處分;上述所述,主因在於我國入出國及移民法之中,缺乏上開「全盤性考量條款」之規範,有可能衍生及面臨之相關問題。 。

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五、強制驅逐出國、移民收容與司法審查(法官保留)問題
  有關於強制驅逐出國、移民收容與司法審查(法官保留)之問題方面,在前文文獻探討之部分,曾提及有學者與專家主張,有關於將外國人強制驅逐出國之裁處與移民收容之決定,宜由法院裁定;此一之問題,共計包括兩大類之議題,第一大類之問題,係移民行政機關是否擁有權限,可自行決定將外國人強制驅逐出國?由移民行政機關自行認定外國人之活動或行為,是否已構成入出國及移民法第36條第1項11款之要件,並加以裁處強制驅逐出國處分,是否合宜?第二大類之問題,在於由移民行政機關依據入出國及移民法第38條第1項之規定,針對於非予收容,顯難強制驅逐出國之外國人,自行依據行政權限裁處移民收容處分,此種移民收容處分是否適切?相當具有爭議性。
  針對於上開強制驅逐出國之決定機關而言,有學者與專家們主張,原則上,應該由法院(司法)加以審查與決定,不宜由移民行政機關裁處。為何應由司法機關加以裁定是否應將外國人加以強制驅逐出國?相關之理由如下所述[716]
  1.強制驅逐出國處分對外國人權利之侵害與人身自由之干預,極為嚴重與強烈;
  2.對於外國人所裁處之強制驅逐出國處分,該處分會涉及我國憲法所規範之人身自由權與居住遷徒自由權;
  3.假若外國人已在台灣居留相當一段時間,或其他相關之因素,諸如結婚或已在台灣建構家庭生活等,而與台灣社會已產生相當程度之鏈結與依賴關係,此時,將外國人強制驅逐出國之作法,恐會徹底地破壞其原先之生活秩序與家庭團聚權利;
  4.強制驅逐出國之處分,應適用「正當程序」之原則;
  5.「正當程序」原則為我國憲法上之基本原則,且正當程序之法律上保障,應無區分本國人與外國人之必要;
  6.外國人被強制驅逐出國之後,如欲進行事後之救濟,相當地困難;針對於強制驅逐出國之普通行政爭訟程序而言,令受處分人無法在事前或即時受到公正中立之裁決,有過於嚴苛之嫌疑。再者,普通行政爭訟程序之救濟機制,對於有可能隨時被強制驅逐出國之外國人而言,事實上,是緩不濟急;再者,對於外國人之損害已造成,且外國人業已被強制驅逐出國,對外國人救濟權益之保障,自有不足之處;
  7.涉及強制驅逐出國之處分,係屬於重大之行政下命處分,不宜由移民行政機關片面處置(裁處),宜交由中立、客觀之第3者作成終局之裁決;
  8.美國移民暨國籍法對於強制驅逐出國之處分,係由中立之「移民法官」(Immigration Judge)為裁決,移民法官之性質,為獨立行使職權之律師,此種之裁決程序,與司法裁決並無太大差異;換言之,強制驅逐出國之措施,原則上,應由司法決定。就美國驅逐出國之措施而言,受美國憲法正當程序條款之保障。美國於審理恐怖份子之驅逐出國及收容之程序中,係由專門之法院加以審理。
  9.移民行政機關對於強制驅逐出國處分之裁量權限之行使,恐有裁量濫用之情事;
  10.強制驅逐出國之處分,係為干預外國人人身自由之措施,然而,我國憲法第8條已將所有限制人身自由之措施,均納入法官保留之範圍;但,強制驅逐出國處分卻委由移民行政機關以行政片面、單方之方式作成,恐有牴觸憲法第8條之嫌;
  11.入出國及移民法目前有關於強制驅逐出國之規範之區塊,明顯地,似未受憲法之制約,形成憲法化外之地;
  12.我國目前對於作成強制驅逐出國處分之裁處程序,並未設計一套中立、公正之裁決程序,有違正當法律程序之原則;
  13.在移民行政機關作成強制驅逐出國處分之裁決程序中,外國人並無即時陳述意見、答辯、提出有利證據及防禦之權利;
  14.對於外國人所進行之強制驅逐出國處分,似應受到憲法第8條第1項「實質正當程序」與「法官保留」之制約,主因在於強制驅逐出國措施是屬於強烈地「限制人身自由」之作法;
  15.目前強制驅逐出國之機制,外國人無法在「事前」或「即時」之情境下,受到公正及中立之裁決;
  16.因外國人之家庭團聚權係受到我國憲法之保障,如外國人已在台灣組成家庭,對於此等之外國人進行強制驅逐出國之措施,宜改由移民行政機關檢具符合強制驅逐出國處分之相關事實及證據,提交於法院,由法院加以裁定,避免侵害外國人之家庭團聚權。
  根據上述之論述,就入出國及移民法第36條第1項而言,現階段面臨之問題,在於本條欠缺正當法律程序之機制;在此情況下,即會產生宜由法院審查驅逐出國決定之呼聲。就丹麥而論,在2009年版本外國人(融合)法(Aliens (Consolidation) Act)第45d條之規範中,即規範特殊之強制驅逐出國案件,諸如將具有特定身分之外國人遣返至恐會受到酷刑之目的國(或目的地)時,須由法院加以審理始可,而丹麥「難民、移民暨整合事務部」(the Ministry of Refugee, Immigration and Integration Affairs,簡稱為MRIIA)所隸屬之「丹麥移民局」(Danish Immigration Service),對於上述之案件,並無裁決驅逐出國處分之權力。是以,究竟何種之強制驅逐出國案件,可移轉至法院加以裁決,基本上,是有討論之空間。
  就強制驅逐出國處分之裁決而言,我國所面臨之主要問題,在於未踐行正當法律程序,頗受到相當多之質疑與攻擊;在此種之困境下,故有學者主張宜由法院介入;而有關學者之主張,亦言之有理;尚需解決之問題,係全部各類型之強制驅逐出國案件均須提交法院裁定?或者,選擇特定(殊)之案件,始須提交法院審理,此為爭點之所在。
  其次,就移民收容而言[717],「收容」可謂是「強制驅逐出國」之輔助作為或手段(或被稱為暫時性保全措施),移民收容與「強制驅逐出國」兩者之間,具有高度之相關性。依據入出國及移民法第38條第1項之規範,對於外國人進行「收容」之措施,主要是為了確保強制驅逐出國處分能被順利地履行。依據學者與專家們之看法,我國入出國及移民法第38條第1項之收容決定,不宜由移民署加以裁決,宜改由法院加以裁定。為何應由法院裁定收容之決定?相關之立論根據,如下所述[718]
  1.對於外國人所進行之移民收容措施,因考量會剝奪外國人之人身自由,故移民收容應受憲法保障人身自由之正當程序之制約;易言之,移民收容制度會嚴重地限制外國人之人身自由,宜應受法庭之審查,始符合憲法第8條第1項正當程序之意旨;亦即,依憲法第8條之規定,移民收容適用法官保留或事後提審之機制;
  2.移民行政機關所裁處之收容,恐有濫用行政裁量之虞;
  3.我國憲法第8條對於人身自由之保障規定,係屬於普世適用之人權規範,應適用於外國人人身自由之保障;
  4.我國目前對於外國人裁處收容之行政程序,未經司法(法院)裁定之程序,且亦未踐行中立及公正之行政聽證程序,僅由移民行政機關「片面」決定,在裁決之行政程序上,未實踐「正當程序」之原則,恐有違反憲法之基本原則;
  5.我國入出國及移民法第38條欠缺「正當法律程序」之機制與法規範;
  6.於1982年,聯合國召開第16屆人權事務委員會,並發布「第8號一般性意見」;根據上開之意見,「公民與政治權利國際公約」第9條之規範內容,所指之任何人因被逮捕拘禁而喪失自由之時,均有權向法院聲請提審,並由法院決定拘禁是否合法之情形,乃一體適用於所有被剝奪自由之情況,不限於刑事逮捕,亦包括移民收容;故,外國人如被收容,根據上開條文之內容及聯大人權事務委員會「第8號一般性意見」之看法,外國人有權向台灣法院聲請提審,由法院決定收容是否合法;亦即,依據公民及政治權利公約第9條之規定,移民收容適用法官保留或事後提審。
  7.入出國及移民法第38條欠缺「比例原則」之規範;
  8.地方法院宜設置專業之移民法庭,俾利審理移民收容之案件。
  9.被收容外國人得提起行政爭訟之機制,無法取代法官保留及事後迅速提審之功能;有關於以「一般訴訟權」淡化(取代)「法官保留」必要性之問題,於司法院釋字第690號之解釋文中,亦有少數大法官對於此種之論點,頗不認同[719]
  10.司法院釋字第690號之解釋[720](傳染病防治法第37條第1項所定「必要之處置」包含強制隔離在內,是否違憲案),之所以無須適用法官保留,係因:(1)非以懲罰為目的;(2)基於醫療及公共衛生之專業需求;(3)迅速決定之需求。然而,就移民收容之情形而論,被收容之外國人,未必曾與傳染病病人接觸或疑似被傳染者,故不同於司法院釋字第690號之情境,無法援引與類推適用司法院釋字第690號之解釋,故仍宜適用法官保留;
  此外,亦有專家主張延長移民收容部分,始須適用「事後法官保留」[721],理由如下:
  1.因考量移民事務之本質,具有專業性,故60日內之收容,似可由移民官自行決定;延長收容之部分,則適用「事後法官保留」;
  2.當移民官查獲非法外國人之後,在第一時間內,可由移民署決定收容之處分,較符合實務執行收容之運作與移民專業之判斷,之後,於延長收容時,再適用「事後法官保留」;
  3.因考量移民署專勤隊人力有限,如所有之收容案件,均適用「法官保留」之原則,專勤隊似無人力執行,且法院是否有充足之法官人力與能量,每日審理由專勤隊所緝獲之眾多逃逸外勞與非法外國人,亦值得考量,故可行之作法,於有「延長收容之必要」時,始需適用「事後法官保留」;而在收容之始之收容決定方面,仍由移民署裁決[722]
  就入出國及移民法第38條第1項而論,目前對於外國人收容處分之裁處,係由移民署決定;此種之作法,廣受學者及專家之質疑,主要質疑之點,在於上開之收容裁處程序,未踐行憲法第8條所明示之「正當程序」原則。再者,亦有論者根據國際人權法之標準,挑戰我國目前對於外國人進行收容之裁處程序;目前之爭點,在於我國恐已違反1982年聯合國ICCPR「人權事務委員會」「第8號一般性意見」中對於「公民與政治權利國際公約」第9條所作出之解釋[723];根據上述一般性意見之看法,有關於移民署對於外國人課予之收容處分,恐有違反國際人權法(ICCPR)之嫌,主因在於收容似應由法院裁決為佳。
  再者,西方民主國家中之美國、芬蘭、挪威、丹麥與德國等,對於外國人之移民收容,或採「事前(準)法官保留」,或採「事後(準)法官保留」(如芬蘭、丹麥與美國);或者,上述兩者「法官保留」機制均採之(如德國),更能證明對於外國人之移民收容,宜由法院裁定為佳。我國面臨之主要問題點,係對於外國人之收容機制,並未採用上述「法官保留」之作法,廣受學者與專家之批評。
  由於台灣對於外國人之移民收容,未適用法官保留之原則,故我國移民收容之機制,產生以下之缺失:1、由移民行政機關逕行決定;2、事後未適用提審;3、不符合憲法及國際人權公約對人身自由保障之意旨;4、由移民署之行政處分決定是否收容,已逾越行政程序所能承擔之功能,有混亂行政與司法功能之嫌[724];5、移民署之組織與行政程序,是否能與司法程序相當,頗有疑慮[725];以上,為問題之爭點所在。 。

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六、強制驅逐出國處分未通知當事人(受處分人)國籍國之駐華使領館或授權機構及未告知當事人有請求領事保護之問題
  有關於強制驅逐出國處分通知受處分人之國籍國駐華使領館或授權機構,及未告知當事人有請求領事保護之問題,在我國目前現階段入出國及移民法之中,不論是第36條第38條之中,均未作成相關之規範;但,收容處分書則有相類似之規定[726]。是以,就目前之法制運作而言,移民署對於外國人所裁處之強制驅逐出國處分書,由於欠缺法源之依據,故並未通知或聯繫受處分人(外國人)原籍國駐華使領館或授權機構,及未告知當事人有請求領事保護之權利;由於未進行上述之通知,受處分外國人受到母國外交保護之機會,恐會受到剝奪或限制,對於受處分外國人之權利救濟之保障而論,恐不甚周延,有出現漏洞之嫌。
  關於上開之議題,主要之爭點,在於強制驅逐出國處分書通知該國之使領館或授權機構,及告知當事人有請求領事保護之權利後,於必要時,該國(受處分人之國籍國)對於受處分人能行使「外交保護」。外交保護之時機,係地主國(東道國)對於處在其境內之外國人,當外國人之權利遭受侵害時,地主國不予保護或拒絕受理救濟,或外國人依救濟程序提起法律上之救濟,但未得到效果時,外國人之國籍國(原籍國)得提起「外交保護」。而所謂之「外交保護權」,乃指一個國家對於其國民在外國期間,因個人(私人)之生命權或財產權發生受到侵(傷)害之情事;原則上,關於個人生命或財產受到侵害時,應利用所在國國內之救濟途徑,俾利尋求權利上之保護;但例外時,如有符合構成國際性之條件時,本國政府得取代上述之本國國民,透過外交途徑要求救濟,即為本國政府對於本國國民之「外交保護」[727]
  國家對於外國人進行強制驅逐出國之執法作為,如發生違法之情事,在此情境下,有可能會產生「國家責任」(State responsibility)與上開「外交保護」(diplomatic protection)之問題。基本上,應先有地主國違反國際法上義務之侵權行為,始有「外交保護」之必要性。就「國家責任」而言,其意義乃指國家之不法行為或不作為(act or omission),常有可能傷害他國或他國之人民,造成他國或他國人民之損害(傷害),從而導致侵權國家對受害國應負擔侵權之責任[728]。國家移民行政機關在裁處是否應將境內之外國人強制驅逐出國之程序中,有可能會發生侵害外國人權利之違法情事,故「國家責任」亦是頗值得留意與關注之課題。
  在成立「國家責任」之構成要件方面,須符合以下之要件,始構成「國家責任」:1.違反國際法上之義務(breach of obligation under international Law),而此種違法之行為,並不討論故意或過失;2.可歸因於國家(imputability);3.應有傷害或損害之發生(injuries or damage);4.國家國際義務之違反行為(侵權行為),與「損害」(法益損害)兩者之間,應具有「因果關係」之連結(causal link)。以上,係為構成國家責任之要素[729]
  在上開之「因果關係」方面,應指「相當因果關係」(Sufficient causality)。當國家之不法行為侵害外國政府或外國人之法益,且國家之侵權行為與法益損害之間,存有相當之因果關係,此時,侵權之國家應負有國際責任;在歸究國家責任之部分,並不討論國家之故意或過失之要件;當被害國向加害國請求損害賠償或回復原狀時,加害國須負國家責任。在「相當」因果關係之認定基準方面,由於「相當」之涵義與內容並不明確,故須針對個案之實際案情,逐案判斷是否具有「相當」之因果關係。在判斷時,可採用以下之基準:1.國家之行為,是否具有可預見性(predictability);2.國家之特定行為,與損害之發生,兩者之關係具有「明確且不可切斷之因果鏈結性」(clear and unbroken causal link);3.國家是否有確實履行「相當注意」(due diligence)之義務。假若國家不履行(採行)適當之措施或作為,以防止侵害之發生;由於未履行注意之義務,造成國家之侵權行為,在客觀上,應可認定國家違反國際法上之義務。但假若是因不可抗力之因素,在此種特殊之情境下,則根據「客觀責任主義」(客觀說)之論點,國家可免除侵權之責任。在探究「相當」因果關係是否存在時,尤須特別留意於「原因」方面之「相當注意義務」;亦即,國家如未確實履行「相當注意義務」,會構成國際義務之違反,從而導致發生國家侵權之行為。而上述所謂之「相當注意義務」,其實質上之同義語,係指國家在事前應採行「適切(當)之預防措施(作為)」。在追究國家是否有履行「相當注意義務」時,無須探究侵權國家「故意」或「過失」之主觀(心理)要素[730]。以上,係為「相當因果關係」之意義。
  承上所述,一般而言,當地主國有發生違反國際法上義務之侵權行為,受害外國人之母國(國籍國),得視實際之需求,行使「外交保護權」。「外交保護權」具有以下若干之重要特徵[731]:1.就國家對其國民所行使之「外交保護權」而論,它是一種屬於國家之權利,因此,一國之國民無權放棄此種專屬於國家之權利;由於「外交保護權」專屬於國家之權利,故國民無權代表本國政府宣示放棄此種國家之權利,美國與西方國家均採取此種之立場;2.為了反制國家行使「外交保護權」,阿根廷法學家卡爾伏(Carlos Calvo)曾提出,假若某國政府在與外國人或外國公司所簽訂之契約中規定,外國人或外國公司因契約所引發之任何問題,自願放棄本國之外交保護權,外國人或外國公司之國籍國,即不得行使外交保護權,此被稱為「卡爾伏條款」;上述之卡爾伏條款,因主張外國人或外國公司可放棄外交保護權,顯與美國及西方國家之立場相互矛盾;3.須外國人所處之國家,違反國際法之規定,或外國人依照地主國之法律提起救濟,但未獲得保護;4.須外國人之生命權或財產權受到侵害;5.外國人所屬之原籍國,代替本國之國民,向該當國家(侵害國、地主國)提出請求,追究其國際責任;6.雙重或多重國籍之人,若其權利遭受侵害,能主張行使外交保護權之國家,則為與其居住最為密切關係之國家,始得提起外交保護;7.在無國籍人部分,因無國籍人並無國籍之所屬國,故無適切之國家可行使外交保護權。在提出「外交保護權」之要件方面,原則上,計有兩個要件,分別為「國籍繼續原則」與「用盡(地主國)國內救濟途徑原則」。
  就台灣而言,由於我國入出國及移民法之規範內涵中,並未明定移民主管機關於裁處強制驅逐出國處分時,應主動聯繫當事人(受處分人)之原籍國駐華使領館或授權機構,及未告知當事人有請求領事保護之權利,恐會導致當事人之國籍國政府或代表,亦無管道得知那位國民將被遣送回國?同時,亦無機會可得知其所屬國民之權利是否受到我國政府之非法侵害(犯)?此種之情形,恐會導致強制驅逐出國當事人之原籍國政府或其代表,在缺乏相關之資訊下,無法有效地對其處在台灣境內之國民行使「外交保護權」;上述之情形,對於外國人之人權保障而言,恐有不周延及尚待精進之處。 。

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七、管制入國機制未踐行行政聽證與欠缺「全盤性考量條款」之問題
  在西方民主先進國家之中,諸如芬蘭,移民行政機關於管制遭強制驅逐出國外國人再入國之行政程序中,會踐行行政聽證及進行全盤性因素之考量之行政流程,俾利保障受管制外國人之人權[732]。反觀台灣,外國人如遭受我國強制驅逐出國處分之後,往後所需面對之重大問題,有很高之機率,係會被我國管制入國;而外國人被台灣管制入國之時程,長短並不一,最長者,則可被永久性管制入國。台灣管制外國人入國之機制,在移民行政機關裁處之程序上,目前面臨之問題,係為未踐行行政聽證之程序,及欠缺「全盤性考量條款」之議題。
  首先,就管制外國人入國機制之行政聽證程序而論,於入出國及移民法、「入出國及移民法第18條第1項第13款及第15款案件審查基準」、「入出國及移民案件審查會設置要點」及「禁止外國人入國作業規定」等相關法規之中,均未明文明範管制遭強制驅逐出國外國人再入國之機制,須踐行行政聽證之程序。再者,根據行政程序法第3條第3項第2款之規範,「外國人出、入境、難民認定及國籍變更之行為」,不適用本法(行政程序法)之「程序」規定。是以,針對於管制遭強制驅逐出國外國人再入國之機制而言,移民行政機關對外國人裁處管制入國之行政處分,原則上,無須踐行行政聽證之程序。但,「入出國及移民案件審查會」之機制,則較屬於例外之情形,它屬於一種「非正式」行政聽證之程序[733]
  雖然,上述「入出國及移民案件審查會」之機制,具有非正式行政聽證之功能與屬性,但整體而言,台灣移民行政機關對外國人裁處管制入國處分之程序與機制,面臨以下之若干問題:1、原則上,並未踐行行政聽證之程序;2、我國雖建構「入出國及移民案件審查會」之機制,然而,該審查會係屬於臨時性之任務編組,非專責性之機構,無專責之人力;在此種之情形下,其受理與處理管制外國人再入國案件之能量,較為有限與不足;主要之原因,係「入出國及移民案件審查會」之工作人員,由移民署人員派兼之;此等移民署所派兼之移民官員,本身尚有份內之本職工作,在此種之情形下,「入出國及移民案件審查會」受理案件之能量,較有所不足;3、就法制而言,於入出國及移民法之體系中,在移民行政機關對外國人裁處管制再入國處分之程序與機制之部分,欠缺須踐行行政聽證之法律規範;4、就入出國及移民案件審查會所能受理案件之種類而論,依照入出國及移民案件審查會設置要點第2點第4款之規定,其受理以下之案件如下:本法(入出國及移民法)第18條第1項第13款及第15款所定外國人禁止入國之案件;就受理案件之種類而言,似有其侷限之處;多數管制外國人再入國之案件,仍無法踐行行政聽證之程序;5、「入出國及移民案件審查會」針對於禁止外國人入國之案件,每年僅召開約兩次左右之審查會,開會之時程,約為每年之年中(6月左右)及年底;因每年僅召開約兩次之審查會,處理案件數之執法能量,似有偏低與不足之現象。
  再者,就欠缺「全盤性考量條款」之議題而言,於「入出國及移民法」、「入出國及移民法第18條第1項第13款及第15款案件審查基準」、「入出國及移民案件審查會設置要點」及「禁止外國人入國作業規定」等相關法規之中,均未明文明範移民行政機關於管制遭強制驅逐出國外國人再入國之程序中,須考量全盤性之相關因素,此等之因素,諸如:外國人與台灣社會已建立之鏈結關係、家庭團聚權、、、等。雖然,於「入出國及移民法第18條第1項第13款及第15款案件審查基準」第4點之中,有建構「入出國及移民案件審查會」於行使職權時之裁量基準,諸如:入出國及移民案件審查會得視當事人違法情節、違反次數及危害程度,酌予延長或縮短第二點各款所訂禁止入國期間1年至3年。然而,入出國及移民案件審查會所考量之因素,僅限於當事人違法情節、違反次數及危害程度等3項,似有所不足,欠缺周延性與全盤性;其他值得加以考量之因素,有遺漏之憾。再者,「入出國及移民法第18條第1項第13款及第15款案件審查基準」第4點之審查基準,係屬於行政規則之效力,法規範之層次偏低,未具有法律層級之效力,亦是法規範層次之問題。 。

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參、有關於救濟法機制之問題

一、提起行政救濟與強制驅逐出國原處分停止執行之相關問題
  於民國101年(2012年)6月19日,內政部以台內字第1010904513號令,訂定並發布「外國人強制驅逐出國處理辦法」,本辦法之法律屬性,係為授權命令,其法源為入出國及移民法第36條第4項。依據上開辦法第4條第1項之規定,「執行前條外國人強制驅逐出國,應以當事人理解之語文製作強制驅逐出國處分書,載明下列事項:一、受強制驅逐出國處分人之姓名、性別、國籍、出生年月日、身分證明文件號碼及在台灣地區住、居所;二、事實;三、強制驅逐出國之依據及理由;四、不服處分提起救濟之方法、期間及受理機關。」上開辦法第4條第2項則規定:「前項處分書應送交受強制驅逐出國處分人,並通知其配偶或其指定之直系親屬、法定代理人、兄弟姊妹。但不能通知者,不在此限。」根據上開辦法第4條與入出國及移民法第38條第8項之規範,可得知移民署對於外國人所裁處之強制驅逐出國處分,其法律上之性質,係為行政法上之「行政處分」,且具有下命處分之性質。既然屬於行政處分,即有行政救濟與是否暫予停止執行之問題。
  假若外國人(受處分人)對於強制驅逐出國處分表示不服,並提起訴願及行政訴訟;在外國人提起行政救濟後,是否可有效地中止(停止)強制驅逐出國原處分之執行[734]?就「入出國及移民法」與「外國人強制驅逐出國處理辦法」而論,上述法規之中,均未對於此一問題加以規範。
  由於上開強制外國人驅逐出國之處分,在本質上,係屬於行政處分中之「下命處分」,故受處分人(受強制驅逐出國之外國人)負有一定之履行作為之義務,移民行政機關得依「行政執行法」之規定,予以強制執行。上開之強制驅逐出國下令處分,原則上,自送達相對人時起,即發生效力[735];同時,具有可以執行之狀態(vollziehbar)[736];值得留意之處,係為行政處分之執行力,在我國部分,無須等待至行政處分確定之後,始具有執行力;就我國法而論,行政處分一經送達,因立即產生效力,故即具有執行力。再者,我國之法制,係採取當事人提起訴願,亦不停止(中止)原處分執行力之原則[737]。是以,在上述之法制下,我國對於受強制驅逐出國處分之外國人之權益保障,自有保障不周之處。
  由於移民署所屬之各縣巿專勤隊之臨時收容所空間並不大,無法收容超量之待遣返外國人,再加上各專勤隊每個月均有遣返之績效壓力,即每個月各專勤隊自行遣送外國人出境(國)之比例,須達到當月所緝捕非法外國人人數之30%以上[738];為了達到上述之30%績效目標,在遣返工作之行政效能上,勢須不斷地研發與精進,俾利能以最快速及最有效之方式,將外國人強制驅逐出國。根據前文所述,我國平均約45分鐘左右,即遣送一名非法外國人出境。在各縣巿專勤隊之實務運作上,目前之作法,如專勤隊無法於15日內將外國人遣送出境,則須將待遣返之外國人移至大型收容所;一方面疏緩各縣巿專勤隊臨時收容所之收容壓力;另一方面,可令受強制驅逐出國處分人可有更大之活動與生活空間。
  據上所述,我國在遣返外國人出境之效能上,可謂相當具有行政效率。在此種之條件與狀況下,即使受處分外國人向訴願機關提起訴願,有可能訴願機關在尚未作成訴願決定之前,外國人已被強制驅逐出國。即便外國人於訴願機關作成訴願決定處分書之後,尚未被移民主管機關強制驅逐出國;亦有可能發生外國人向高等行政法院起訴後,行政救濟之起訴案件尚繫屬於高等行政法院之中,於法院開庭或裁定之前,外國人業已被移民行政機關強制驅逐出國。易言之,針對於收容之普通行政爭訟程序而言,目前之制度,無法令受處分人在事前或即時受到公正中立之裁決,有過於嚴苛之嫌。再者,普通行政爭訟程序之救濟機制,緩不濟急[739],缺乏時效性。
  如外國人已被強制驅逐出國回目的國,又無選任適切之訴訟代理人;或者,因當事人已被強制驅逐出國回目的國,無法與訴訟代理人作完整與適切之溝通,或無法提出有利於原告之證據,經常導致原告敗訴之情境。由於強制驅逐出國之處分,係屬於一種非常特殊型態之「下令處分」;當受強制驅逐出國處分人(原告)已被遣送出境後,由於其本人未在我國國內,從另外一個角度思考,原告(外國人)係處在不對等之訴訟條件下,在面對擁有龐大行政資源之被告時,原告似乎是屬於弱勢與不利之一方;上述之行政訴訟制度之設計,很明顯地,似有行政訴訟武器不對等之虞,整個行政訴訟機制之建構,對於被告機關頗為有利;相對而言,如原告未在我國國內,原告係處於不利之一方,對於被告機關之攻擊,於行政訴訟過程中,原告顯無適切防禦之機會與能力,恐非公平及公正之行政訴訟機制。
  為何會出現上述之問題,主要之關鍵點,在於我國係採取當事人如提起行政救濟,並「不中止」原處分執行之原則所導致。由此可見,不中止原處分執行之原則,會嚴重地干預受強制驅逐出國處分人之權益。 。

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二、涉及國際人權法(ICCPR)上之權利救濟問題
  國家對於外國人所裁決之強制驅逐出國決定(處分),假若受處分人於該當國家(地主國)用盡一切之救濟程序,從國際人權法角度而言,尚容許受處分人(外國人)有權向由「公民暨政治權利國際盟約」(International Covenant on Civil and Political Rights,簡稱為ICCPR)所授權成立之「人權事務委員會」(Human Rights Committee,簡稱為HRC)提出「申訴」(communications)之機會與途徑。
  不過,上開受處分外國人所處之國家,須符合以下之要件,外國人始能向HRC提出申訴[740]:1.須為上開ICCPR之締約國;2.該國除了是ICCPR之締約國之外,尚須是「公民暨政治權利國際盟約任擇議定書」(Optional Protocol to the International Covenant on Civil and Political Rights,簡稱為OPICCPR)之締約國;3.外國人所處之國家,該國必須批准ICCPR與上開議定書,同時,將其存放於聯合國;4.遭受地主國強制驅逐出國處分之外國人,於用盡一切之救濟手段之後[741],可向由ICCPR所授權成立之HRC提出申訴,提請HRC作公正之裁決;5.受處分人須向HRC提出「個人申訴書」;6.指控者(即申訴人)如果使用匿名之方式,或被HRC認定個人申訴書濫權指控,或與ICCPR之相關條款不合,則HRC將不予受理上述之「個人申訴書」;7.個人申訴書所指控之侵權事件,不得在任何其他之國際調查或解決程序中正在處理者[742]
  根據上開OPICCPR第4條第1項之規定,「委員會(HRC)應將根據本議定書(OPICCPR)所提出之任何來文(此指個人申訴書)提請被控違反公約(此指ICCPR)任何規定之本議定書締約國注意。」依據上述之規定,當HRC收到「個人申訴書」之後,會將此申訴書提請OPICCPR之締約國(此處乃指被控告之國家)加以注意。
  被控告之國家,於收到上述由HRC所轉送之個人申訴書之後,須進行必要之處置。根據OPICCPR第4條第2項之規範,「收到通知之國家,應於6個月內以書面向委員會(此指HRC)提出解釋或聲明,說明原委,如該國業已採取救濟辦法,則應一併說明。」根據上述之要求,被指控國家於收到上開之個人申訴書之後,須於6個月之內,利用書面之方式,向HRC提出報告,說明整個案件之來龍去脈,併說明該國之補濟措施。HRC於收到上開被指控國家之報告後,以不公開之方式舉行會議[743],提出HRC本身之裁定看法,最後,向被指控國家與提交申訴書之個人,送交HRC之裁決意見。
  在HRC之裁決意見書格式部分,茲以2006年Mohammed Alzery v. Sweden之案例加以說明之。Alzery先生係一名埃及人,後來,以假簽證入境瑞典;根據Alzery本人親自之描述,他在埃及期間,因從事反政府活動,曾被「埃及安全局」(Egyptian Security Services)多次加以逮捕;「埃及安全局」將Alzery逮捕之後,並加以凌虐與施與酷刑,方式如下:1.將雙腳之腳踝綁住繩子,並將其倒吊(hung up-side-down by the ankles);2.毒打;3.將Alzery頭部浸泡在水中(dipped head with in water)。由於Alzery受到上述由「埃及安全局」所施加之酷刑,故當其抵達瑞典之後,即向瑞典政府聲請政治庇護;在2001年10月30日,瑞典「安全警察局」(The Security Police)向瑞典「移民委員會」(The Swedish Migration Board,簡稱為SMB)提交一份報告;根據此一報告之內容,瑞典「安全警察局」向SMB提出建議,因考慮Alzery在瑞典從事之活動,涉及「安全之理由」(for security reasons),宜拒絕Alzery「永久居留之申請案」(application for permanent residence)[744]
  於2001年11月12日,SMB卻認為Alzery有必要接受瑞典政府之保護(in need of protection),遂依外國人法(Aliens Act)之規範,將本案陳報至「瑞典政府(內閣)」作進一步之終局裁定(to the Government for a decision);在程序之要求部分,SMB須先將本案上陳至「外國人上訴委員會」(Aliens Appeals Board),經其提供意見之後,再上陳「瑞典政府(內閣)」;上開「外國人上訴委員會」審理之結果,其意見大致上與SMB相同(sharing the Migration Board’s view of the merits);亦即,Alzery有必要接受保護,且須將本案上陳至「瑞典政府(內閣)(the Government)」,由其裁決本案(also considered that the Government shold decide the case);於2001年12月12日,瑞典「外交部」(the Swedish Ministry for Foreign Affairs)之高級官員與埃及政府代表(a representative of the Egyptian government)會面,主要之目的,在判斷Alzery於返回埃及之後,究意是否會受到酷刑?[745]
  埃及政府向瑞典外交部保證,被瑞典政府驅逐出國之埃及國民,於其返回埃及之後,埃及政府必會完全地尊重其個人人權(will full respect to their personal and human rights);瑞典政府(內閣)(the Government)根據埃及外交代表之承諾,於2001年12月18日,以「安全之事由」(on security grounds),決定不核發居留准證給Alzery(the author should not be granted a residence permit),並將其驅逐出國;Alzery於2002年回到埃及,並被「埃及安全局」(Egyptian Security Services)監禁於隸屬於該局之「Tora」監獄;根據Alzery之描述,他回國之後,受到「埃及安全局」之酷刑,虐刑之方式如下:1.將其男性生殖器加以電擊(electric shocks applied to genitals);2.將其男性奶(乳)頭加以電擊(electric shocks applied to nipples);3.將其耳朶加以電擊(electric shocks applied to ears)。上述之虐刑,係在醫師之監控之下完成(The torture was monitored by doctors);於刑求人員完成刑求之後,醫師立即於Alzery之皮膚上,塗上療傷軟膏,避免留下任何傷疤(put ointment on the skin after torture in order not to leave any scars)[746]
  Alzery受到上述之虐刑之後,遂於2005年7月向HRC提起控訴,控告瑞典政府違反ICCPR第2條、第7條、第13條及第14條之規範(Violations by Sweden of articles 2;7;13 and 14 of the Covenant)。HRC之觀點如下:1.根據OPICCPR第5條第1項之規定,HRC有權受理本案;2.Alzery控告瑞典政府違反ICCPR第7條之規定,而HRC審理之結果,認為確實存在著被ICCPR所明文禁止之虐刑之真實風險(a real risk of proscribed ill treatment exist);3.瑞典政府經由埃及外交代表所取得之確保證明,事實上,無法有效地證明於本案之中,能消除虐刑之風險(has not shown that the diplomatic assurances procured were in fact sufficient in the present case to eliminate the risk of ill-treatment);4.瑞典對於Alzery之驅逐出國處分,業已違反ICCPR第7條之規定(the arthor’s expulsion thus amounted to a violation of article 7 of the Covenant)[747]
  在HRC對上開案件之裁決意見書格式方面,裁決意見書之格式前後上下文之順序,如下所述[748]:1.本裁決意見書之編號、裁決日期及相關基本資料;2.申訴人姓名(Mohammed Alzery)、被控告國(Sweden)及申訴人向HRC提交本案之時間(2005年7月29日);3. HRC對於本案調查之經過;4.本案之事實背景(Factual background);5.原告起訴之聲明(the Complaint);6.瑞典政府向HRC提交報告之意見,主要之關鍵點,在於提交其認為本案是否可由HRC審理之理由(State Party’s submissions on admissibility),瑞典主張本案不具有可受理性(the communication was inadmissible);7. Alzery之律師就瑞典針對於本案是否具有可受理性觀點之再回應評論意見(Counsel’s comments on State party’s submission on admissibility);8. HRC對於本案是否具有可受理性之裁定(Decision on admissibility);9.被告瑞典對於本案爭點所提之回應意見(State party’s submission on the merits);10. Alzery之律師就瑞典針對於本案爭點所提交回應意見之再回應評論意見(Counsel’s comments on the State party’s submission on the merits);11. HRC對於本案兩造爭論之裁決意見(Consideration of the merits),此一部分是整份HRC裁決意見書之精華與核心之所在,HRC會明確地指出其觀點為何?被指控國是否有違反ICCPR?如有違犯,違犯ICCPR何條之規範?其理由為何?均會在此一部分加以陳述。
  以本案為例,HRC於裁決意見書之中,明確指出瑞典所取得之外交保證,並無一套可資以加以監控其實際執行情形之機制(the assurances procured contained no mechanism for monitoring of their enforcement),Alzery被驅逐至埃及後,其受到酷刑之風險仍存在,故HRC最後裁定瑞典實已違反ICCPR第7條之規範。以上所述,係為HRC裁決意見書之格式,以上所論述之格式,係按HRC裁決意見書之先後順序加以介紹[749]
  就台灣而言,假若外國人遭受強制驅逐出國之處分,當事人表示不服此項之處分,於用盡我國訴願及行政訴訟程序之救濟方式之後,如能援引上開之國際人權救濟機制,對於外國人人權之保障,將會更上一層樓。現階段台灣所面臨之困境,就ICCPR而論,我國已加入且已批准ICCPR,但依ICCPR第48條第2項之要求,「本公約須經批准,批准書應交存聯合國秘書長」;當我國透由帛琉等友邦向聯合國秘書處交存上開ICCPR之批准書時,被聯合國潘秘書長拒絕[750]。;由於台灣對於ICCPR之批准書無法順利地交存於聯合國秘書長,故無法成為ICCPR之締約國。
  再者,就OPICCPR而論,現階段台灣所面臨之問題,似乎比ICCPR之問題更加複雜化,主因在於我國並未簽署OPICCPR[751];由於我國未簽署OPICCPR,是以,我國國會亦無法主動地加以批准,亦無法將OPICCPR之批准書,存放於聯合國秘書長處。據上所述,由於台灣並非上開ICCPR與OPICCPR之會員國,是以,上述之人權申訴機制,無法被遭受台灣強制驅逐出國之外國人加以援引與利用,甚為可惜。然而,事在人為,我國宜抱持正向之思考模式,透由不斷地努力,克服上述所面臨之問題,主動創造有利於我國之國際局勢與條件,當可有效解決上述之問題。 。

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三、對外國人強制驅逐出國與「法律扶助」(legal aid)之問題
  有關於國家對外國人進行強制驅逐出國之議題,尚牽涉一項頗為重要之問題,即如何對外國人提供必要之「法律援助」(legal aid)。此處所探討之扶律援助,包括以下之服務項目:1.對外國人提供法律諮詢之服務;2.費用之補助;3.提供「公職代理人」(public attorney)之服務;4.提供「公職(設)律師」(或「公職法律顧問」)(public counsel)之服務。
  在西方先進民主國家(如芬蘭或瑞典)之「外國人法」之法律規範體系中,有一項重要之新興發展趨勢,即涉及外國人入出國管理之重要事務時,有對其提供法律扶助之必要;為了落實此項之服務,並於該國之外國人法之中,明文加以規定,俾利能充分地對外國人提供其所需之法律援助。在諸多之法律扶助項目中,尤以「公職代理人」(public attorney)及「公職法律顧問」(public counsel)最具有特色。一般而論,上述之法律援助,須當事人主動提出申請書,政府始審核是否給予法律扶助?以及賦予何種之法律援助項目?在例外之情境下,法院於審理涉及外國人重要權益之案件時,亦可依職權主動提供上述之法律扶助項目。就瑞典而言,瑞典政府於對外國人裁量是否加以強制驅逐出國之行政程序中,依外國人法第18章第1條第1項之規範,則須指定一名「公職代理人」,協助外國人處理相關之法律問題,諸如如何行使外國人法律上應享有之權利等。
  就台灣而論,我國在裁量是否對外國人進行強制驅逐出國之移民行政程序中,似乎較缺乏有效之法律扶助之機制;再者,於「入出國及移民法」與「外國人強制驅逐出國處理辦法」之法規範內涵之中,亦未建構法律扶助(援助)之機制;由於我國上述相關之移民法令,均未有類似西方民主先進國家之「法律扶助」之明文規範與機制,有可能會產生以下之相關問題:1.由於外國人對於台灣之法律體系不熟悉,不知如何行使及保障其應享有之權利?諸如外國人如對於強制驅逐出國處分不服,不知如何撰寫中文之訴願申請書?亦不知向何機關提起訴願?有可能會延誤訴願之時效;對其救濟權之保障而論,似有不足之處;2.由於我國對於外國當事人未建構「公職代理人」及「公職法律顧問」之機制,外國人所理應享有之權利,在無人加以告知之下,無法受到較充分之保障;3.在移民行政機關對於外國人裁處強制驅逐出國處分之行政程序中,由於台灣未有「公職代理人」及「公職法律顧問」之機制,外國人處於相對不利之地位,不利於移民行政機關發現真實之情況,易造成移民官誤判,作出不公正之強制驅逐出國處分。 。

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四、提起行政訴訟之程式問題
  在西方民主先進國家(如芬蘭)之外國人法之中,如外國人對於驅逐出國處分不服,擬欲提起行政訴訟之救濟,在起訴之方式方面,不必然須向行政法院提起,亦可向駐外使領館或外國人收容中心提起行政救濟之程序;但,上述之駐外使領館或收容中心機構於收到外國人之行政訴訟起訴狀之後,應立即代為轉送至行政法院。就台灣而論,假若外國人被移民署裁處強制驅逐出國之下命處分,之後,向內政部提起訴願,但當事人仍不服訴願決定之處分;如擬欲提起行政訴訟,假若在起訴之當時,業已被我國強制驅逐出國至目的國或原籍國,當事人可行之起訴方式如下[752]:1.委託代理人向我國行政法院收發單位遞交行政訴訟之起訴狀;2.當事人在強制驅逐出國之目的國境內,以國際掛號之方式,將起訴狀寄交我國行政法院之收發單位。此時,假若外國人向我國外交部之駐外使領館或授權機構遞交起訴狀者,有無起訴之效力?
  目前,入出國及移民法對於外國人遭受我國強制驅逐出國後之行政救濟之起訴方式,並無類似於上述芬蘭外國人法之規範;就行政訴訟法第105條之規定而論,依據行政訴訟法第105條第1項之規定,行政訴訟之起訴,應以訴狀表明下列各款事項,包括:當事人、起訴之聲明、訴訟標的及其原因事實等,提出於「行政法院」為之[753]。是以,假若外國人係向我國外交部所屬之駐外單位(機構)提交起訴狀,似乎不發生起訴之法律效力;最主要之原因,在於根據上開行政訴訟法第105條第1項之規定與要求,外國人如擬提起行政訴訟,應向「行政法院」為之,而非向我國外交部所屬之駐外單位提出起訴狀,故不生起訴之效力。
  然而,有必要考量之處,係外國人不甚了解台灣之行政訴訟程序,亦有可能不了解我國在處理行政法制(含入出國及移民法)爭議事件時,應由「行政法院」受理。在此種之情況下,上述行政訴訟法第105條第1項之要求,對於外國人而論,尤其是身處於國外之外國人,有可能發生窒礙難行之處,頗令外國人為難。就外國人訴訟權之保障而言,不甚周延,容有再精進之處。
  再者,假若外國人被移民署裁處強制驅逐出國之下命處分,之後,被暫時留置於大型之收容所之中,當事人如擬提起行政訴訟,可行使之起訴方式如下:1.委託代理人向我國行政法院收發單位遞交訴狀;2.委託收容中心之移民官代為郵寄起訴狀,但移民官並無法律上之義務與責任,為外國人提供此項之服務;如收容所移民官加以拒絕,似亦無違法之嫌。然而,收容所之內,亦無郵局之駐地(點),可供被收容之當事人完成掛號郵寄之行為。此時,假若受強制驅逐出國處分人直接向收容所遞交行政訴訟之起訴狀,有無發生起訴之效力?不無爭議性。
  上開之問題,即受處分人向原來作出強制驅逐出國處分之移民署遞交行政訴訟之起訴狀,而擬提起行政訴訟者,依我國上開行政訴訟法第105條第1項之要求,似不發生起訴之法律效力[754]。再者,我國亦尚未承認以電報或傳真之起訴方式,因此種之起訴方式,較難計算當事人之起訴期間[755]。然而,因強制驅逐出國處分之對象,係為外國人,於強制驅逐出國之前,有可能被移民署依照入出國及移民法第38條第1項之規定,先加以收容;當外國人身處收容所之際,如何令其訴訟權獲得應有之保障,亦值得加以關注。由於外國人(受收容人)無法向收容所(原處分機關)遞交上開之起訴狀,對於外國人權益之維護,似有不周延之處,尚容有精進之處。目前行政訴訟之法制,存有以下之缺失:1、因外國人未通曉中文及台灣行政訴訟法,如何令其得知行政訴訟之起訴程序,值得深思;2、假若外國人經濟不充裕,如何聘請律師協助其提起行政訴訟?3、外國人如利用網際網路電子郵件之方式,將起訴書狀利用網際網路寄送至行政法院,是否具有起訴之效力?因郵件內容係屬於電子數位,而非起訴狀,恐亦無起訴之法律效力。綜上,值得加以思考之處,係如何令外國人(受強制驅逐出國之處分人)提起行政訴訟之起訴程序,能更加地人性化與方便化,俾利外國人能順利地提起行政救濟,頗值得關注。
  承上所論,假若外國人承受強制驅逐出國下命處分之後,業已被移民署之專勤隊遣送回目的國,在此種之情況下,其訴訟權是否仍可加以行使,因此時受處分人業已被遣送回目的國,並非在台灣境內。針對於上述之情形,理論上,外國人仍可提出行政救濟之程序。外國人在起訴狀內之「起訴聲明」部分,受處分人可選擇適切之訴訟種類;如外國人已被驅逐回目的國,此時,外國人可聲明「確認違法之訴」,如請求高等行政法院確認某年某月某日之強制驅逐出國之處分違法等。涉及強制驅逐出國之確認訴訟,具有以下之重要特性[756]:1.它是屬於一種確認已執行完畢之強制驅逐出國之下命處分係為違法之訴訟(簡稱為確認已消滅之行政處分為違法之訴),亦被稱為「確認已解消行政處分為違法訴訟」;2.有部分學者主張「確認訴訟」係屬於一種「變更過」之撤銷訴訟;3.在德國學說上,「確認訴訟」被稱為「追加確認訴訟」或「續行之確認訴訟」[757](Die nachträgliche[758] Feststellungsklage[759] order die Fortsetzungsfeststellungsklage[760]);4.確認強制驅逐出國之行政處分「違法」之訴,不同於確認強制驅逐出國處分「無效」之訴;確認「違法」之訴之強制驅逐出國行政處分,業已被移民署執行完畢;相對而論,確認「無效」之訴之行政處分,須屬於仍然存在且具有效力者;5.確認已執行完畢之強制驅逐出國下命處分為違法之訴訟,其法源依據為行政訴訟法第6條第1項之後段[761];6.確認強制驅逐出國處分違法之訴訟,可謂是「撤銷訴訟」之補充性或替代性措施;7.國內有論者主張,外國人必須已針對於違法之強制驅逐出國處分先行提起「撤銷訴訟」,且具備「撤銷訴訟」之實體判決要件[762],始得提起「確認違法之訴」;8.若依據應先提起「撤銷訴訟」之觀點,外國人須於提起「撤銷訴訟」後,行政法院判決前,強制驅逐出國處分業已被移民行政機關執行完畢[763];9.須外國人有即受確認判決之法律上利益,外國人於勝訴之後,因可進一步主張請求損害賠償[764],故應有即受確認判決之法律上利益;10.亦有論者主張,在涉及確認違法之訴部分,外國人在向我國行政法院提起訴訟之前,因強制驅逐出國下命處分業已執行完畢,迫使當事人僅得提起違法確認之訴訟,故並不以外國人須先前提起「撤銷訴訟」為限,如先前係請求課予義務之判決,亦可提起確認違法之訴;換言之,即使外國人在台灣時,並未向行政法院提起撤銷強制驅逐出國處分之訴訟,仍可於原籍國向我國行政法院提起上述之確認違法之訴訟;11.確認行政處分違法之訴訟,在功用上,可有效地糾正移民行政機關之強制驅逐出國作為,並導正以後此類型處分之裁決方式與考量之重點(因素)。
  接上所述,就我國而論,外國人針對於由移民署所裁處之強制驅逐出國下命處分,常見之行政訴訟種類,可分為兩種之類型,第1種類型,假若受處分人尚在我國之收容所內,則較常見之行政訴訟類別,係為「撤銷訴訟」、「課予義務訴訟」與「請求損害賠償訴訟」,較少見之訴訟類型,則為上述之「確認違法訴訟」(確認已執行完畢之行政處分違法之訴訟);第2種之類型,假若外國人已被強制驅逐出國至目的國,可能提起救濟之訴訟類型,係為「確認違法之訴」,在台灣之司法實務上,此種之訴訟類型,並不多見。有可能之理由,係外國人已被強制驅逐出國回目的國,已離開台灣,基於訴訟實益與經濟成本效益之考量,故外國人提出「確認違法之訴」之動機,較為薄弱,但仍不排除少數之外國人,有可能提起「確認違法之訴」之機率,亦宜預作因應之準備與規劃。
  綜上所述,儘管外國人已身處於原籍國或目的國,在我國之行政訴訟法制下,仍允許外國人可提起行政救濟;然而,因外國人已身處在國外,如何建構客製化(以外國人為中心)之起訴程式之機制,頗值得進一步探討。針對於上述之外國人,不論外國人係在台灣境內之收容所之內,或已在原籍國之境內,目前行政訴訟起訴程序,對於外國人而言,仍有不方便之處,無法有效且充份地保障外國人之訴訟權益。外國人不論係向收容所或外交部所屬之駐外機構提交行政訴訟之起訴狀,上述之機構並無法律上之義務,將當事人之起訴狀轉陳至行政法院,對於外國人訴訟權益之維護,似乎仍有不足之處。 。

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五、管制入國機制面臨之救濟問題
  移民行政機關於管制(禁止)遭強制驅逐出國外國人再入國之程序中,對於遭強制驅逐出國外國人所課予之管制或禁止再入國之處分[765],其法律性質為何?於入出國及移民法之法律體系之中,似未具有明確之法律定位與地位。如將管制或禁止外國人再入國之機制,與收容、延長收容及強制驅逐出國等3項之機制,相互作比較,則可發現管制或禁止外國人再入國之機制,其救濟機制(程序)未被入出國及移民法加以明文規範化,有遺漏之憾。管制或禁止外國人再入國之區塊,值得社會各界多加以關注。
  依據入出國及移民法第38條第8項之規定,「收容、延長收容及第36條強制驅逐出國之處分,應以當事人理解之語文作成書面通知,附記處分理由及不服處分提起救濟之方法、期間、受理機關等相關規定」,反觀管制或禁止外國人再入國之機制,入出國及移民法則未建構上述之規範;在禁止外國人入國實務工作之運作上,移民行政機關亦未對於受管制入國之外國人,核發禁止再入國之書面行政處分書,僅透由電子資料庫之系統,對於外國人進行禁止再入國之管制作為。 有鑑於禁止外國人入國之行政行為,係屬於國家傳統之高權行為,具有極為濃厚之統治、管制與干預色彩,且我國對於外國人禁止入國之時程,可超過15年以上[766],綜上,禁止外國人入國行政處分之救濟機制,有必要受到更多之關注;針對於禁止外國人入國之救濟機制而言,台灣所面臨之問題,係入出國及移民法未明文規範應以當事人理解之語文作成書面通知,附記處分理由及不服處分提起救濟之方法、期間、受理機關等相關規定;由於欠缺上述之正式書面通知(行政處分書)之法律規範,造成外國人不了解救濟之途徑與方法,對於外國人訴訟救濟權之保障,自有不足之處。


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第六章 台灣入出國及移民法強制驅逐外國人出國機制未來可行之發展方向

【目次】
 壹、有關於總則名詞定義及組織法機制之未來可行發展方向
一、我國入出國及移民法似宜針對「外國人」作出明確之定義與範圍之界定
二、「強制驅逐外國人出國案件審查會」機制似宜改由「正式行政聽證程序」加以取代
三、我國似宜適度地增補移民官之人力,及提高簡任移民官人數之比率,俾利有效地提升保障外國人人權之執法能量
貳、
有關於作用法機制之未來可行發展方向
一、對於外國人課予強制驅逐出國處分似宜適用「行政程序法」之「程序規定」
二、入出國及移民法似宜明文規範避免將外國人強制驅逐出國至其人權會受到剝奪或侵犯之目的國
三、於「入出國及移民法」之中宜增訂「比例原則」之條款
四、於入出國及移民法之中,宜增訂裁處強制驅逐出國處分之「全盤性考量條款」(或可稱「綜合性考量條款」)
五、涉及特殊事由之強制驅逐出國案件,似宜由法院審理與裁決為佳
六、強制驅逐外國人出國前之移民收容,似宜經由法院裁定為妥適(適用「法官保留」原則)
七、強制驅逐出國處分宜通知受處分人國籍國之駐華使領館或授權機構,並告知當事人有請求領事(機構)保護之權利
八、管制外國人入國程序宜建置「行政聽證」與「全盤性考量條款」之機制
參、
有關於救濟法機制之未來可行發展方向
一、外國人如針對強制驅逐出國處分提起行政救濟,似宜有「自動」中止原處分執行之效力
二、積極建構一套外國人可向聯合國人權事務委員會提起權利救濟之機制
三、提升對於涉及強制驅逐出國案件之外國人提供「法律扶助」(Legal aid)之效能
四、建構一套有利於外國人提起行政訴訟救濟之起訴程式機制
五、完善化管制外國人入國之救濟機制

  在本章之內文中,本文擬就我國入出國及移民法對於外國人加以強制驅逐出國機制所面臨之諸多問題,嘗試提出可行之解決對策(方案),提供作為實務執行機關、學術研究及其他相關人員參考之用;同時,期望對於台灣入出國及移民法涉及強制外國人驅逐出國之機制,能提供未來可行及適切之發展方向,俾利入出國及移民法有關於強制外國人驅逐出國之機制,能更加地完善化。以下,擬針對前文所發現之諸多問題,提出可行之解決對策,茲分述如后。 。

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壹、有關於總則名詞定義及組織法機制之未來可行發展方向

一、我國入出國及移民法似宜針對「外國人」作出明確之定義與範圍之界定
  在涉及「外國人」之定義方面,聯合國國際法委員會所指定之特別報告員Maurice Kamto,於2006年所提交之「關於驅逐外國人問題之第2次報告」(Second report on the expulsion of aliens)之中,曾對於「外國人」提出定義。根據他之看法,在對於外國人作出定義部分,無法從外國人本身之意涵,作出正面之定義(cannot be defined in itself);但是,可以從反面之技巧(but only what it is not),對於外國人作出定義;換言之,有關於「外國人」之定義,比較無法從正面之方式加以界定,但可從反面之模式界定「外國人」之範圍。Maurice Kamto認為,有關於「外國人」(alien)之定義,可以用以下之方式,加以界定:1.非本國之國民(it is not a national);2.不具有該國國籍之人(it is not a person who holds the nationality of a given state);3.非屬於該國之僑民(it is not a person who is a ressortissant of that state)。
  換言之,所謂之「外國人」,係指受到另一個國家(他國)所管轄之人(a person who is under the jurisdiction of another nation or state),他/她是屬於他國之人,而非屬於本國之人;若從「國籍」之角度切入,所謂之「外國人」,乃指未具有所在地國(居停留之所在國)國籍之人(a person who does not hold the nationality of the forum state)[767]。根據上述之定義,對於外國人之界定,有兩種主要之模式,第1種之模式,係從「國民」或「僑民」之角度著眼,凡非屬本國之「國民」或「僑民」者,即為外國人;易言之,凡不具有本國「國民」(national)之身分者,即被視為外國人;第2種之界定模式,係從「國籍」(nationality)之角度切入,凡未具有本國國籍之人,即被定義為外國人。
  在「國民」(national)與「國籍」(nationality)兩者之關連性部分,所謂之「國民」,它常被用作名詞使用,係指個人具有所在國之國籍(a person who possesses the nationality of the State in which he or she is present);是以,如欲判斷個人是否具有某國國民之身分,在國籍法上,主要係以個人是否具有該國國籍為判斷之基準;而「國籍」之特性,它代表著自然人與國家間之一種法律上之連繫關係,此種之法律鏈結關係,將自然人與國家連結在一起(nationality being the legal link that binds a person--- a natural person in this case--- to a State);在國籍之取得方式部分,計有以下之若干模式:1.藉出生取得;2.歸化取得國籍(by naturalization);3.藉婚姻取得國籍(by marriage);4.藉由法律之運作(操作)(operation of law)[768]
  在1955年,聯合國國際法院(International Court of Justice,簡稱為ICJ)曾審理一件涉及國籍事項之案件,本案被稱為Nottebohm案例[769];在Nottebohm之案例中,ICJ對於國籍之性質,於判決書之中,ICJ指出「國籍」本身具有以下之特徵:1.國籍代表著一種法律上之鏈結關係(nationality is a legal bond),而此種之法律上之鏈結關係之基石(having as its basis),則是由以下之諸事實所構成,如個人對於國家之附著程度之社會事實情形(social fact of attachment)、個人與國家(社會)之間存在著真實之連結(a genuine connection of existence)、個人與國家(社會)之間有利益與情感之真實連結(a genuine connection of interests and sentiments)、個人與國家(社會)之間存在著相互依存之權利與義務之關聯性(the existence of reciprocal rights and duties);2.國籍本身是一種事實上之法律(司法)表達方式(the juridical expression of the fact),亦即,國家透由法律規範之方式,或者,透由某項之行動,而賦予個人擁有該國之國籍;國家賦予個人具有國籍之身分,此種之賦予行為,具有法律上之意義;3.國家之所以會賦予個人國籍之身分,主要之考量,在於該個人與賦予其國籍之國家之人民,具有更高度之緊密相連之關係(more closely connected with the population of the state conferring nationality);相對而言,上開個人與未賦予其國籍身分之國家之人民,較未有緊密相依之關係;4.國家對於個人賦予國籍之身分,此種行為之法律上意義,係將個人對於國家所依存之連結關係(the individual’s connection with the state),轉化為具有法律(司法)上之意義(a translation into juridicial term);換言之,令上述之個人,成為該國之國民(has made him its national)[770]
  根據ICJ之上開意見,國家賦予個人擁有國籍之行為,具有法律(司法)上之效果與意義,亦即,當國家賦予個人國籍身分之後,該人即成為該國之國民。根據前開ICJ之見解,如欲界定國民或外國人之定義,可用「國籍」之因素加以操作;凡具有該國國籍者,即為該國國民;相對而言,凡未具有該國國籍之身分者,即屬於「外國人」。
  在美國「移民暨國籍法」(Immigration and Nationality Act,簡稱為INA)之中,亦對於「外國人」之定義,加以明確地界定。根據「移民暨國籍法」第101條對於外國人之定義,所謂之「外國人」(alien),係指未具有美國「公民」或「國民」身分之任何人(any person not a citizen or national of the United States)[771]。在「移民暨國籍法」之中,亦針對於「國民」與「美國之國民」之定義,再詳加以分別界定。在「移民暨國籍法」之中,有關於「國民」與「美國之國民」,兩者之定義,存在著差異性。就「國民」而論,依據上開「移民暨國籍法」第101條之規定,所謂之「國民」,意旨個人對於某一國家擁有永久性之忠貞感(忠誠感)。(a person owing permanent allegiance to a state)。
  根據上開之定義,美國對於「國民」(national)之認知,似乎並非從「國籍」之觀點加以建構,而係另外使用「永久忠貞感」(永久忠誠感,permanent allegiance)作為衡量之基準。假若某人對於某國具有「永久忠貞感」,該人即為該國之「國民」(national)。上述所論,係INA第101條對於「國民」(national)之定義。
  在「美國國民」(national of the United States)之定義方面,依據INA第101條之規定,它是屬於2擇1之定義模式,即符合下列之構成要件之一者,即為「美國國民」[772];1.具有美國公民之身分(a citizen of the United States);或者,2.儘管未具有美國公民之身分,但對於美國具有永久忠貞感(永久之忠誠感)(a person who, though not a citizen of the United States, owes permanent allegiance to the United States)。根據上述INA第101條對於「美國國民」之定義,可得知INA第101條對於美國國民之界定,似亦未完全採用「國籍」之標準加以衡量;儘管個人未擁有「美國公民」之身分,但如其對於美國擁有「永久性忠貞」(permanent allegiance),則仍是屬於「美國之國民」。
  依據INA第101條對於「外國人」(alien)所界定之定義,可發現INA所認定之「外國人」,具有以下之要件:1.未具有「美國公民」之身分(在INA之中,並未對於美國公民加以定義);2.未具有美國國民之身分,亦即,個人對於美國而言,在附著之強度上,他/她對於美國未具有「永久性忠貞」(永久忠誠)。美國INA在界定「外國人」之定義方面,就INA之立法技術而論,係使用「反面排除性」,換言之,INA捨棄「正面規範」之立法技術。所謂之「反面排除」,係排除兩大類人群,分別為「非美國公民」與「非美國國民」。再者,在「美國國民」之部分,INA則採用正面與反面排除(「美國公民」)並列規範法之立法技術;亦即,在「正面規範法」部分,指凡具有美國公民身分之人(a citizen of the United States),即為「美國國民」;或者,即使未具有「美國公民」之身分[773],但對於美國具有「永久性忠貞」之人,亦屬於「美國國民」;上述2種之表述方式,均屬於正面與反面排除並列之立法技巧。
  就芬蘭外國人法(Aliens Act)而論,根據芬蘭外國人法第3條第1款之規範,所謂之「外國人」(alien),係指未具有芬蘭「公民」身分之人(alien means a person who is not a Finnish citizen)[774]。依據上開外國人法第3條第1款之定義,芬蘭似亦使用「反面排除法」之立法技巧,換言之,凡「不具有芬蘭公民身分之人」,即屬於外國人;芬蘭外國人法對於「外國人」之定義,亦未使用「正面規範」之立法模式,而採用「反面排除」之立法技巧。
  承上所述,就我國入出國及移民法而論,似宜針對「外國人」之範疇,作出明確性之定義與範圍界定為佳。在立法技術之選用方式部分,美國INA與芬蘭「外國人法」對於「外國人」之定義模式,似值得加以參考;亦即,採用「反面排除」之立法技術,利用「反面」去除之模式,界定「外國人」之範圍,諸如:「未具有中華民國國民身分者」,或者,對於中華民國未具有永久忠貞之人,即屬於「外國人」。值得加以關注之議題,係居住在中國大陸地區之大陸居民(人士),是否屬於中華民國之「國民」?此一問題頗具有高度政治性、爭議性與複雜性。由於此一問題具有相當之爭議性,故我國入出國及移民法採取未加以明確定義之模式;然而,因尚未加以明確之界定,有可能會使上述之問題,更加曖昧與模糊,故宜積極面對與處理為妥。
  本文認為,在處理上開問題之思考因素方面,恐需考量如何令兩岸之政治,長治久安;同時,亦能兼顧我國在國際政治經濟之舞台上,有發揮之空間。換言之,宜避開中國大陸所設定之戰爭紅線,即避開「台灣」成為另一個獨立國家之政治立場(所謂之台獨)為佳[775]。換言之,兩岸政治宜保持我國目前憲法所主張之架構為宜。
  有關於大陸人士(居民)是否屬於中華民國國民之問題,有必要從憲法層次之我國領土之觀點加以理解;根據憲法第4條之規範,「中華民國領土,依其固有之疆域,非經國民大會之決議,不得變更之。」上述之規定,似採「概括式」之領土界定方式。比較有討論空間之部分,係為何謂「固有疆域」?有學者主張係指基於歷史之事實,凡是曾列入我國之版圖,而未表示放棄者,均屬之。由於上述之「固有疆域」,係為政治問題,大法官曾於釋字第328號解釋文之中,表示因固有疆域係屬政治問題,不應由行使司法權之釋憲機關予以解釋[776]。中華民國領土範圍之定義,之所以採取上述「固有疆域」之模式,背後之理由,尚有於制憲之當時,我國被列強所侵占之領土,尚未完全收回,故採「固有疆域」之概括立法方式,以利日後如與他國發生領土爭議時,可以歷史之事實,作為我國國際政治談判中之依據與疇碼[777]
  基於以下相關因素之考量,似可推論「中國大陸」仍屬於中華民國「固有疆域」內之領土[778]
  1.依據上述憲法第4條中華民國憲法增修條文之規範,與大法官釋字第328號之解釋文內涵,似可發現我國現階段之領土範圍,就中國大陸之區塊而論,仍是「固有疆域」所包括之領土;凡曾是我國之領土,而我國未宣示放棄者,仍是「固有疆域」之範圍;由於我國對於「中國大陸」之領土,未曾宣示放棄,故「中國大陸」之領土,仍屬於我國「固有疆域」之內;
  2.於1992年8月1日,台灣國統會曾通過所謂之「八一決議」;當時所通過「八一決議」文件之內容,係為「海峽兩岸均堅持一個中國之原則,但雙方所賦予之涵義有所不同,中共當局認為一個中國,即中華人民共和國,將來統一後,台灣將成為其管轄下之一個特別行政區。台方則認為一個中國,應指1912年成立迄今之中華民國,其主權及於整個中國,但目前之治權,則僅及於台澎金馬。台灣固為中國之一部分,但大陸亦為中國之一部分」。根據上述「八一決議文」之涵義,台灣所主張之「一個中國」,乃指中華民國,而非「中華人民共和國」;且中華民國之領土,不僅限於台灣,中國大陸亦為中華民國之一部分領土;
  3.根據我國「一個中國,各自表述」之政治立場,顯示兩岸均堅持「一個中國」,但雙方有不同之表達方式;儘管雙方表達之立場不一,但雙方對於「一個中國」之「領土範圍」,則有一致性,即包括台灣與中國大陸,上述兩者構成「一個中國」所含蓋之領土範圍;基於我國「一個中國」乃指「中華民國」之立場,則中華民國之領土,實包括「中國大陸」與台灣。假若將「一個中國」之領土,理解為僅侷限於台灣地區,站在中華人民共和國之立場,實無法接受此種之論點;是以,所謂之「一個中國,各自表述」之政治原則,其中之「一個中國」,在理論上,應包括「中國大陸」及「台灣地區」之兩個領域,始能作出海峽兩岸均能接受之合理論點;
  4.依據「台灣地區與大陸地區人民關係條例」第2條第2款之規範,所謂「大陸地區」,指「台灣地區以外之中華民國領土」;依據上開之規定,係將大陸地區視為中華民國領土之一部分。
  依據上述相關之論述,似可導出中國大陸地區之領土,係屬於中華民國之領土。亦即,我國現階段之「固有疆域」,站在憲法與政治立場之觀點,仍包括中國大陸地區之領土。由於中華民國之「固有疆域」及主權仍及於中國大陸地區之領土,基於國家主權具排他性原則,中華人民共和國之主權是無效力,故如認為中國大陸人士具有我國國民之身分,似亦有可能被認同;但,亦有學者持不同之看法,其不贊同大陸居民屬於我國國民之論點。主要之理由,係我國之國籍法採取「血統主義」為原則,「屬地主義」為例外;在「血統主義」(屬人主義)之原則上,應將大陸居民理解為非我國國民為佳[779]
  然而,上述從國籍法「血統主義」之觀點,導出大陸居民非中華民國國民之主張,亦有論理上之缺憾;亦即,根據憲法之法理,既然我國之「主權」,仍是及於中國大陸地區,則中華人民共和國之主權效力,應屬於無效之主權,則大陸人民似應仍具有中華民國之國籍;但,目前國籍法之「血統主權」,顯與上述之憲法主權法理之立場相互違背;換言之,兩者似乎存在著衝突與矛盾。綜合上述之意見,究竟大陸居民是否屬於我國之國民,存有正反兩面不同之意見,具均言之有理。不過,就「外國人」之範圍而論,既然我國之「主權」仍包括中國大陸地區之領土,在此種大前提之下,應考量國家主權之唯一性原則,最低之限度,玆為同時兼顧海峽兩岸均可接受之作法,係不宜將「中國大陸」視為「外國」;同時,亦不宜將大陸居民解釋成為「外國人」。假若將大陸居民視為「外國人」[780],則明顯地會破壞「一個中國,各自表述」之政治立場。是以,入出國及移民法於處理「外國人」之定義時,所謂之「外國人」,宜排除大陸居民為佳;換言之,「大陸居民」並非是外國人[781]。上述之論點,較符合目前我國憲法法統與「一個中國,各自表述」之原則與精神。 。

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二、「強制驅逐外國人出國案件審查會」機制似宜改由「正式行政聽證程序」加以取代
  在涉及入出國及移民法第36條第2項所建構之「強制驅逐外國人出國案件審查會」機制(以下簡稱審查會)部分,依據前文之探討,審查會似乎面臨頗多之困境,且其處理案件之能量,似乎較為薄弱;在此種情況之下,是否仍須維持審查會之機制,頗值得討論。
  在西方民主國家之中,與我國入出國及移民法第36條第2項審查會機制較具若干相似性之國家,係為加拿大;在2001年,加拿大政府公布與施行「移民暨難民保護法」(Immigration and Refugee Protection Act,簡稱為IRPA);最近一次之修法,係為2011年6月;在IRPA之體系中,共計有275個條文; IRPA之第1個部分(Part 1),係規範「移民至加拿大」(Immigration to Canada);在上述第1個部分中之第5節(Division),則規定外國人身分喪失之要件與遣送出國(Loss of Status and Removal);在上開IRPA第1個部分第5節中之第44條,係規範「加拿大國境事務署」(Canada Border Services Agency,簡稱CBSA)之執法官員如發現外國人構成不具有入國與居、停留情事時,負有應檢具外國人違法事證,並向「公共安全暨緊急應變部」(Ministry of Public Safety and Emergency Preparedness,簡稱為MPSEP)之部長(Minister)進行報告之義務,與後續是否將對外國人裁處遣送出國命令之相關規定[782]
  此外,在IRPA第45條部分,則規範加拿大「移民暨難民委員會」(Immigration and Refugee Board,簡稱為IRB)中之「移民事務組」(Immigration Division,簡稱為ID),對於由MPSEP部長所轉介而來之案件,舉行外國人是否具備入國及居、停留之資格之聽證程序;在加拿大之IRPA體系中,將外國人是否具備入國資格,與是否具備在加拿大境內居、停留之資格,合而為一;如具備此種條件者,稱為「具有入國之資格」(admissibility);若外國人不符合上述條件者,稱為「不具有入國之資格」(inadmissibility)。換言之,就加拿大政府而言,假若外國人入國之後,進行一段期間之居、停留之後,但後來喪失居停留之要件,此種之情事,等同於「未具有入國之資格」之情形(inadmissibility)。是以,IRPA第45條之內容,即在規範IRB之ID,在接受由MPSEP部長轉介而來之案件後,應舉行入國資格審查之聽證程序[783]
  在「遣送出國命令」(removal order)之裁處機關權限方面,原則上,CBSA國境執法官或IRB中之ID,均有權限核發上述之「遣送出國命令」;不過,上述兩個機關之間,仍有詳細之分工與不同之職責。依據IRPA第44條第1項之規範,假若CBSA之國境執法官認為處在加拿大境內之具有永久居留權之居民(permanent resident,簡稱PR)或外國國民(foreign national),未擁有入國之資格(inadmissible),此時,上述CBSA國境執法官可檢附相關之事實證據(setting out the relevant facts),並作成乙份報告書(prepare a report),向MPSEP之部長報告上述之案情[784]
  MPSEP部長接到上開報告書之後,根據第44條第2項之規範,假若部長認定此報告書之內容,係根據事實所作成,且有充分理由可支撐(well-founded)外國人不具有入國之資格;此時,MPSEP部長可依權限進行裁量,並將本份報告轉交至IRB之ID(the Minister may refer the report to the Immigration Division)[785],由IRB之ID進一步舉行上開外國人是否擁有入國資格之「入國資格審查聽證會」(admissibility hearing);但,如符合一些特殊之情形,則MPSEP部長無需將CBSA國境執法官之報告書,轉送至IRB之ID;這些特殊之案件,計包括:1.PR之所以不具有入國(含居留)之資格,僅因其未遵守IRPA第28條所定居留期限之義務規定(is inadmissible solely on the grounds that they have failed to comply with the residency obligation under section 28);2.外國人違反IRPA之行政命令之相關規定。假若CBSA國境執法官所陳送之報告書內容,符合上述2種之例外情事,依據IRPA第44條第2項之規定,MPSEP部長(含部長所授權之CBSA國境執法官)有權裁決「遣送出國命令」(the Minister may make a removal order)。換言之,無須經由IRB之ID之「入國資格審查聽證會」之程序,而由MPSEP部長裁決「遣送出國命令」即可[786]
  IRB之ID在收到MPSEP所轉送過來之報告書之後,依據IRPA第45條之規定,ID須舉行「入國(含居留)資格審查聽證會」(Admissibility Hearing);在聽證會結束之後,須裁處終局之處分;此類之處分種類,共分成4種,ID需作成其中之1種處分;上述之4種處分,如下所述[787]:1.承認當事人有進入加拿大之權利(recognize the right to enter Canada);2.賦予外國人永久居留身分或暫時性居留身分(停留身分)(grant permanent resident status or temporary resident status to a foreign national);3.以裁處附款或未裁處附款之方式(with or without conditions),賦予PR或外國人有權利進入加拿大,俾利接受進一步之查驗(authorize a permanent resident or a foreign national to enter Canada for further examination);4.對於未被授權可進入加拿大之外國人,裁處適切可行之「遣送出國命令」(make the applicable removal order against a foreign national who has not been authorized to enter Canada)。
  以上所述,係IRA之ID運作之情形;簡而言之,IRA中之ID,其案件之來源,係由MPSEP部長轉送而來;當IRA之ID收件之後,其審理案件之方式,係採用行政聽證之方式,當事人須出席「入國(居留)資格審查聽證會」,ID之官員審理之後,須依照IRPA第45之要求,對外國人裁處適切之處分。當事人如對ID之處分不服,可上訴至IRB之「移民上訴組」(Immigration Appeal Division,簡稱為IAD)。IAD收到上訴案件後,亦會以舉行行政聽證之方式加以受理。當事人如不服IAD之上訴處分,則可繼續上訴至加拿大聯邦法院,由聯邦法院(Federal Court)審查IRB之IAD之上訴處分之決定,是否屬於合法[788]
  加拿大之IRB機制,具有以下之重要特性[789]
  1.在IRPA第2條第1項之名詞定義中,明文界定IRB之組織架構;依據IRPA第2條第1項之規定,在IRPA中之「委員會」(Board),係指「移民暨難民委員會」(IRB);在IRB之中,共計分為4組[790]:(1).難民保護組(Refugee Protection Division,簡稱為RPD);(2).難民上訴組(Refugee Appeal Division,簡稱為RAD);(3).移民組(Immigration Division);(4).移民上訴組(Immigration Appeal Division,簡稱IAD);換言之,IRPA運用法律之層次,將IRB之組織架構,明文界定IRPA第2條第1項之中;
  2.有關於IRB之ID與IAD之行政程序運作方式,明文規範於IRPA之中;亦即均須採取行政聽證之方式進行;
  3.在IRB之ID之裁處種類方面, IRPA第45條明文規範共計有4種;亦即,有關於IRB之實際運作方式,係利用「法律」之層次加以明定;
  4.IRB所裁處之處分,並非由IRB執行;如IRB對外國人裁處「遣送出國命令」,則由CBSA國境執法官執行;
  5.IRB需向國會提出施政報告,但IRB並無權限可直接向國會提交報告,須透由「公民暨移民部」(Citizenship and Immigration Canada,簡稱CIC)之部長向國會提交報告;但IRB本身具有獨立機關之色彩,並不隸屬於CIC,亦不向CIC部長負責(IRB remains independent form CIS and the Minister)。換言之,IRB不屬於CIC,亦不隸屬於MPSEP,IRB具有獨立之法律人格地位;
  6. IRB是常設性之機關組織,並非臨時性之委員會,在IRB之中,設有主席(chairperson),領導IRB之運作;在各組之中,均設有「組長」(Director General)一職;再者,各組在加拿大之境內,各設置若干分支機構;以ID為例,其在中部、東部及西部均設有ID之分組;在各分組之負責人方面,則設置「科長」(Director)一職;上述之單位,均為常設性之組織;
  7.在人力配置方面,亦編配有正式之官員主其事;以ID為例,於2011年3月,ID之移民裁決官(decision-makers in the Immigration Division),共計設有33人,此33人是常設性之正式專職人力,非臨時性之人員;亦即,ID設有33位專職之移民裁決官。
  8. IRB所處理之案件數量,相當龐大,足以顯示IRB之執法能量頗為巨大;以ID為例,於2011年,共計舉行約3000次左右之「入國(居留)資格審查聽證會」(Admissibility hearing);於2011年,ID共計審查12500件之移民收容案件;另就「移民上訴組」(Immigration Appeal Division)之執法能量而言,於2011年,受理審查約7000件之上訴案件(Appeals filed),而完成上訴審查之案件(Appeals finalized),約為6800件;裁至2011年12月31日止,尚繫屬於IAD之上訴案件(Appeals pending as of December 31, 2011),共計尚有11600件未完成上訴審查之程序;
  9.在IRB所支出之經費方面,亦頗為龐大;根據IRB之估計,每一件之「入國(居留)資格審查聽證會」案件所需支出之費用,約為加幣1000元左右;另外,每一件「移民收容審查」(Detention Review)之案件,所需支出之經費,約為加幣800元。若以2011年為例,IRB之ID共計舉行近約3000次左右之聽證會,所需之費用,約為300萬左右之加幣,折合台幣約為9仟萬,近約1億左右之新台幣投入於「行政聽證」(hearing)程序所需之經費支出。另外,就IAD所支出之經費而言,每審理一件移民上訴案件所需之經費,約需加幣3100元(Cost per Appeal:$3100元),折換台幣約93000元[791]。若以2011年為例,在2011年,IAD共計完成審查近約6800件左右之移民上訴案件(Appeals finalized),約需新台幣6億3仟240萬[792],近約6億3仟萬左右。由此可見,加拿大之IRB,頗願意投入龐大之經費,充作IRB運作所需之費用。
  相較於上述加拿大IRB之優勢,我國依據入出國及移民法第36條第2項所建構之審查會機制,似乎有可能具有以下之劣勢:1.有關於審查會之內部組織架構體系,並未明定於入出國及移民法之中;2.審查會之審查方式,未採用「正式行政聽證」之方式;此外,有關於審查會之實際運作(含審查)程序,亦未由「法律」(入出國及移民法)之層級明定;3.審查會係隸屬於移民署之體系內,並非獨立之機關;而審查會之裁處決定,亦由移民署執行,造成「審理」(裁判)與「執行」合而為一之現象,似有較不中立之虞;4.審查會係屬於臨時性之會議模式,並非常設性之機關;換言之,審查會未具有獨立之法律人格地位;5.審查會並未設置常設性之專門人員,係由正式之移民官與外部之學者專家共同組成;亦即,由正式之移民官員兼任之;6.審查會實際上所處理之案件數量並不多,換言之,在審查會之審理能量方面,如與加拿大之IRD相互比較,我國審查會之審理能量,似顯得較為薄弱與不足。
  由於我國審查會之機制,具有上述諸多之缺憾;再者,另亦考量我國似乎較不可能於內政部之外,另成立一個中立、超然且具有獨立法律人格之機關,以取代或提升現有上述審查會之機制,在上述相關因素之考量下,對於強制驅逐外國人出國之裁處模式,我國似乎宜將目前審查會之機制,改由「正式行政聽證程序」加以取代為佳。亦即,移民行政機關對於外國人是否裁處強制驅逐出國處分之行政程序中,無須再運用上開審查會之機制,而改為踐行「正式行政聽證」之程序為佳。 。

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三、我國似宜適度地增補移民官之人力,及提高簡任移民官人數之比率,俾利有效地提升保障外國人人權之執法能量
  由於本文有提出諸多強化保障外國人人權之建議措施,如移民行政機關對於外國人課予強制驅逐出國下命處分之過程中,宜踐行正式之行政聽證程序,及具有特殊事由之強制驅逐出國處分與移民收容處分之裁決等,宜適用「法官保留」原則、、、等等,均需充足之移民官人力,始易推展,故我國宜適度地增補所需之移民官人力;依據「內政部入出國及移民署編制表」之規範,該署之人力配置(編制)情形如下所述:署長,簡任,第13職等,計1名;副署長,簡任,第12職等,計2名;主任秘書,簡任,第11職等,計1名;組長,簡任,第11職等,計4名;大隊長,簡任,第11職等,計3名;副組長,簡任,第10職等,計4名;副大隊長,薦任至簡任,第9職等至第10職等,6名;主任,薦任至簡任,第9職等至第10職等,計1名;專門委員,薦任至簡任,第9職等至第10職等,計21名;高級分析,薦任至簡任,第9職等至第10職等,計2名;科長,薦任,第9職等,計26名;隊長,薦任,第9職等,計50名;視察,薦任,第8職等至第9職等,計130名(內10人得列簡任);秘書,薦任,第8職等至第9職等,計3名(內1人得列簡任);分析師,薦任,第8職等至第9職等,計6名;專員,薦任,第7職等至第8職職等,計315名;管理師,薦任第6職等至第8職等,計6名;輔導員,委任至薦任,第5職等或第6職等至第7職等,計16名;技士,委任或薦任,第5職等或第6職等至第7職等,計3名;科員,委任或薦任,第5職等或第6職等至第7職等,計1080名;技佐,委任,第4職等至第5職等,計2名;助理員,委任,第4職等至第5職等,計353名(內173名得列薦任);助理管理師,委任,第4職等至第5職等,計5名(內1人得列薦任);辦事員,委任,第3職等至第5職等,計86名;書記,委任,第1職等至第3職等,計33名,其他之人力,則分別為人事室17名、會計室17名及政風室11名,以上全部合計為2204人。在上述之人力之中,中階及基層之人力,主要之職稱與員額,係為「隊長」,計50名;視察,計130名;專員,計315名;科員,計1080名;助理員,計353名;辦事員,計86名;書記,計33名。於上述之編制表之中,總編制員額計為2204名,近約2仟餘人;以近約2仟餘名之編制人力,執行本文所建議之入出國管理與保障外國人人權之勤、業務,似仍有不足之處,產生頗多之問題,如前文所述,故有必要適度增補所需之移民官人力。
  假若能適度地增補移民署所需之移民官之人力,可產生下列之優勢:1.假若移民官人力較充足時,移民行政機關於裁處是否將外國人強制驅逐出國或其他涉及入出國及移民法之重大行政處分時,於裁處之行政程序中,較有可能與意願依行政程序法之規定,踐行「正式聽證」之程序;2.移民行政機關在對於外國人進行移民收容之程序中,有足夠之人力,依憲法第8條之規定,落實執行法官保留之原則;3.專勤隊於執行收容與遣返之行政程序中,較易落實保障外國人人權之理念;4.在執行強制驅逐出國之行政程序中,將有專責移民官人力,可審查強制驅逐出國處分之目的國,是否會侵害被強制驅逐出國者之生命權、人身自由權與人格權等;5.由於具有適切之人力,移民行政機關於裁處強制驅逐出國處分之程序中,較易落實「比例原則」與「全盤性考量原則」之要求;6.由於具備較充裕之人力,若干特殊化之強制驅逐出國案件之決定,較有可能由移民官檢具相關事證之後,移轉至法院裁處;7.較易將外國人提起行政救濟,可中止強制驅逐出國處分之執行之原則落實化;換言之,有較多之人力,可處理外國人行政救濟之案件;8有較多之移民官人力,為外國人處理「法律扶助」所需之服務;9.將更有效能地保障外國人之人權;10.將台灣打造成為一個更適合外國人居、停留及吸引外國人才之優質環境,令外國人才能安心地在台灣生活與工作,貢獻所學及其專業技能。
  在增補適度所需之移民官人力之可行作法方面,建議如下:1.宜修改「內政部移民署組織法草案」與「內政部入出國及移民署編制表」,俾利取得增補移民官人力所需之法源依據;2.宜增加中階及基層之移民官執行人力,尤其是基層之移民官人力,俾利本文之建議,能夠被順利地推行;3.亦可朝增加約、聘僱人員之人力,以解決基層移民官人力不足之困境;4.在增補所需之移民官人力部分,宜經過相當精密之科學統計調查與評估,之後,透由每年之移民二、三、四等特考之選才,逐年招考所需之2等、3等及4等之移民官人力;5.透由移民特考所招考之新進移民官,在正式任職之前,尚須經過職前教育訓練;有關於2等及3等之新進移民官之受訓地點,擬由中央警察大學(簡稱警大)代訓,然而,由於警大受限於容訓量問題,會間接影響移民特考所錄取之名額;假若於移民特考之中,錄取較多之移民官名額,會產生警大容訓量無法承載之問題;故上述兩個機關宜進行有效之協商,俾利移民特考之錄取名額,與警大之容訓量,能相互配合,避免發生警大無法提供適切容訓量之問題。有關於4等之新進移民官之受訓地點,擬規劃於警政署保安警察第二總隊第二大隊新店安康訓練中心代訓;未來,新進4等移民官之代訓機關,如能協調由台灣警察專科學校代訓,似屬更佳之方案。
  另外,在提升與解決移民署簡任人數之比率對策方面,似可考量提升相關職稱之官階(等),諸如署長官階(等)可提升為第13職等至第14職等,副署長之官等,亦可提升為第12職等至第13職等,並增加副署長名額;而其他職稱之官等,亦可相對性地提升,以利能有效地提升簡任移民官人數之比率。當移民署簡任移民官人數之比率相對提升時,則會以更具有未來性、前膽性、國際性、精緻化及人權化之觀點,思考如何保障外國人人權(包括保障正遭受強制驅逐出國外國人之人權)之相關議題;反面言之,如大多數之官等相對地偏低,移民官員較易以「實際操作面」與「實際執行面」之觀點思考問題,對有助於保障外國人人權之新機制與新觀念,常會以移民官人力不足等,而偏向於技術性及實務操作性之理由加以排斥,似較欠缺宏觀性與政策層面之思考。據上所論,提升移民署簡任移民官人數之比率,係有其必要性。 。

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貳、有關於作用法機制之未來可行發展方向

一、對於外國人課予強制驅逐出國處分似宜適用「行政程序法」之「程序規定」
  我國移民署對於外國人裁處強制驅逐出國下命處分之行政程序中,依前文之探討,不論是在移民實務之運作上,或在入出國及移民法之規範中,並未適用「行政程序法」中之程序規定;換言之,我國在對於外國人課予強制驅逐出國處分之行政程序上,並未舉行行政聽證之程序。此種之作法,自有其時代之背景。然而,隨著對於外國人人權之日益重視,上述行之已久之移民行政慣例,恐值得再加以檢討。由於行政聽證制度係行政程序行為之核心[793],故我國在對於外國人裁處強制驅逐出國下命處分之程序過程中,以有必要踐行行政程序法中之行政聽證程序為佳;為了達到前述之目標,除了行政程序法第3條第3項第2款之規範,宜再加以限縮範圍或修改之外,於入出國及移民法之中,亦有值得加以著力之處。
  可行之修法作為,係在入出國及移民法之規範體系中,仿照美國之INA、芬蘭及瑞典之外國人法之立法例,直接於我國入出國及移民法之中,增訂凡涉及外國人重大權益之入出國管理行為(含強制驅逐外國人出國處分),應適用行政程序法之行政聽證之規定;假若能於入出國及移民法之中,增訂上述適用行政程序法之行政聽證之規範,將可為移民署對於外國人裁處強制驅逐出國處分之行政程序中,取得舉行行政聽證之法源依據。再者,依據行政程序法第3條第1項之規定,「行政機關為行政行為時,除法律另有規定外,應依本法規定為之。」故假若入出國及移民法能作上開之增訂,亦即,對外國人強制驅逐出國之處分,移民行政機關於裁處之行政過程中,「應」適用行政程序法之「行政聽證程序」,則根據上述行政程序法第3條第1項之規範,符合其「除外」之要件,即應以入出國及移民法之規範,優先適用。再者,考量強制驅逐出國之事項,具有高度之專業性,故似宜於入出國及移民法之中,建構一套專屬於移民行政專用之行政聽證之機制為佳。
  移民署於考量是否採用上開行政程序法之行政聽證程序之思考重點,除了支持國家行使強制驅逐出國權之國家主權及國境管理等重要理論因素之外,尚有一個非常重要之實務面考量因素,即為「國家行為效能要求原則」(Das Gebot der Effizienz staatlichen Handelns);近年來,上開之原則,在行政領域愈受到重視;由於憲法規範之大前提,乃在於能發揮具有功能性,及有效執行公共任務之國家為假設,故國家之行政行為,亦須符合「行政效能」之要求[794]。主權國家對於外國人裁處強制驅逐出國處分之過程中,如採用「行政聽證程序」,是否與「國家行政效能要求原則」相互牴觸,不無疑慮。對於上開之疑慮,德國學者König曾提出其個人看法,「在行政機關裁處處分之前,因舉行法律上所要求之聽證程序,而令行政程序將較繁瑣且遲延之論點,是無所根據。促進行政程序效能之見解,常常須退守至聽證權之背後」[795]。是以,「國家行為效能要求原則」雖相當重要,然而,外國人之行政聽證權益,亦有學者主張,似亦不容加以漠視。兩者如能同時兼顧,當屬更佳。
  在行政聽證之法理淵源方面,計有以下數種之淵源:1.自然正義(natural justice)原則;2.正當法律程序(due process of law)原則;3.法治國原理;4.人性(類)尊嚴;5.民主主義原理。在上開之「正當法律程序」原則中,人民於行政機關裁處行政處分之程序中,依據正當程序可請求之權利,包括:1.受通知之權利,包括案件之主題與系爭點之記載;2.人民有提出證據(含口頭與書面)與辯論之機會與權利;3.利用交互詰問之手法,就不利於己之證據,有提出反證之權利;4.由律師陪同出席之權利;5.僅基於在聽證紀錄上所採用之證據,始能作成決定(處分)之權利;6.受領宣誓證言與辯論之文書紀錄、書證及在其他程序所提出之其他一切文書之權利[796]。由於行政聽證程序源自於前述之「自然正義原則」、「正當法律程序原則」、「法治國原理」、「人性(類)尊嚴」及「民主主義原理」,故其重要性自是不可言喻。
  有關於我國行政程序法第3條第3項之排除適用本法(指行政程序法)之事項,於當初立法時,就強制外國人驅逐出國而言,係參考日本及韓國之立法例。然而,根據學者之研究,日本在實施行政聽證制度之實際成效方面,似有可能面臨以下之困境[797],尚待解決:1.日本於戰後雖已移植西方民主國家之聽證制度,但行政機關踐行聽證之案件並不多;2.日本行政機關對於舉行行政聽證程序所需之手續,多感厭煩,且認為手續頗為繁多;3.日本行政機關偏愛利用行政指導達成與行政聽證之目的;4.行政聽證程序所欲彰顯之「公正程序」之精神,較無法發揮;5.日本行政機關縱有舉行行政聽證之程序,但被批評為多流於形式;6.部分之行政機關於舉行行政聽證程序之前,事先已作成行政處分之決定,自始即不重視聽證。
  由於日本之行政聽證制度之實踐,具有以上之若干缺失,我國在加以仿效與移植之後,就強制驅逐出國案件而言,亦難免或多或少有若干尚待精進之處;比較明顯之缺憾,諸如:1.移民行政權具有強大之優勢,相對之下,外國人處在不對等之弱勢;2.對外國人基本權益之保障不足;3.有「只重官不重民」之嫌疑;4.在強制外國人驅逐出國之程序中,未舉行聽證;5. 外國人無提出有利於己之證據之權利;6.未經過交互詰問等等。目前有關於將外國人強制驅逐出國之裁處程序,總體而言,較未充分符合「自然正義原則」與「正當法律程序原則」之精神。如能踐行行政程序法中之行政聽證之機制,當可有效地解決上開諸多之缺失。再者,於裁處是否將外國人強制驅逐出國之程序中,舉行行政聽證之作法,已逐漸地成為重要之世界潮流。以下,擬就此一發展之新興趨勢,略加介紹。
  首先,就國際法之規範而言,目前,聯合國國際法委員會正在草擬一項如何保障遭驅逐出國外國人人權之國際法草案(詳如前文所述);依據上開公約草案第21條之規範,本條所適用之最主要對象,係聚焦於「非法外國人」;並將「非法外國人」分為兩大類,第一大類為「非法入國」之外國人,停留期間在6個月以內;第二大類則為具有某種特殊之身分,或其在驅逐國(居停留國)所處之非法期間,已超過6個月者,本類之非法外國人,或可稱為「特殊身分」之非法外國人。前開公約草案第21條在處理上述兩種不同種類之非法外國人之行政程序方面,有不同之規範。就第一大類非法停留期間在6個月以下者而論,僅強調依照法律之規定,依法將其驅逐出國;相對而論,在第二大類之「特殊身分」非法外國人之部分,聯合國國際法委員會因考量其具有「特殊」之身分,再者,其在停居留國所處之期間,已超過6個月,與該國之社會具有較為緊密之結合,故在對於此類之非法外國人裁處驅逐出國處分之程序中,則須踐行一定之行政聽證程序,藉以有效地保障非法外國人之行政聽證權;此種被保護之行政聽證權益,計包括:1.收到驅逐出國處分通知書之權利;2.對驅逐出國處分提出異議之權利;3.聽證之權利(the right to hearing)[798]。依據上開公約草案第21條之規範,可得知聯合國國際法委員會對於國家在向外國人行使驅逐出國權力之行政程序上,已相當加以關注受處分外國人之行政聽證權(the right to hearing);擬透由訂定國際法公約之方式,促使締約國加以遵守。
  不過,前開公約草案第21條之規定內涵,似容有討論及再精進之空間。諸如在驅逐國之境內,外國人非法停留之期間未超過6個月者,如國家擬對上述之人裁處驅逐出國之處分,在裁處之行政程序上,似亦宜舉行行政聽證之機制為上策,俾利於保障彼等行政聽證權利。目前,在上開之草案中,針對於外國人非法停留期間未超過6個月者,僅規定依照驅逐出國之法律規定,依法將其驅逐出國。此種之規範體例,似乎並未強制要求驅逐國須舉行行政聽證之程序,從受處分外國人之角度著眼,自有不足之處,外國人之行政聽證權未受到充分之保障。
  其次,就美國「移民與國籍法」(簡稱為INA)中所規範之「遣送出境」之行政程序而論,此種「遣送出境」(removal)之行政程序,具有如下重要之特色:
  1.美國聯邦政府亦有成文法典之「行政程序法」(Administrative Procedure Act,簡稱APA),它被收錄於「美國聯邦法典(律)彙編」(United States Code,簡稱為U.S.C)第5篇「政府組織編制與職員」(Government Organization and Employees)第1部分「總則」中第5章「行政程序」(Administrative Procedure)第2節「行政程序」(Administrative Procedure)之中,條文之順序,係為第551條[799]、第552條[800]、第552a條[801]、第552b條[802]、第553條[803]、第554條[804]、第555條[805]、第556條[806]、第557條[807]、第558條[808]與第559條[809]。其中之第554條,係規範行政機關裁處行政處分之行政程序(adjudications)[810]。根據上開U.S.C第5篇第5章第2節第554條第(a)項之規範,共計有6種之事項,排除於行政程序之中,諸如[811]:將會受到法院審理之事項、軍事或外交事務(military or foreign affairs)或作為法院之機構(an agency is acting as an agent for a court)等等;除了上述特定之事項之外,其他之事項,行政機關於裁處行政處分之行政程序中,依據上述U.S.C第5篇第554條之規定與要求,均須逐案舉行行政聽證之程序;在上述排除適用美國行政程序法之事項中,有關於外國人入出國、難民與國籍之認定,均未排除適用上述之APA之要求;是以,有關於INA中之「遣送出境」之處分,仍應適用行政程序法之規範;不過,因INA自己已建構一套針對移民行政所需之行政聽證程序之機制,故在涉及「遣送出境」之行政程序方面,仍以INA所建構之規範機制先優先適用。由此,亦可知美國行政程序相當發達,除了聯邦政府已訂定「行政程序法」(APA)之外,INA針對移民行政之獨特需求性,於INA之中,另行建構一套行政聽證之程序;上述APA與INA行政聽證之差異性,在於INA之行政聽證程序,適用於外國人入出國流程中之移民、國籍與難民之事務,具有「獨特性」與「專業性」;而APA之行政聽證程序,則較具有「一般性」與「普遍性」之特性。
  2.在INA之中,仿照APA之模式,採用嚴格職務分工之模式,設立專職之聽證官(行政法法官)[812];在INA之中,上開專職之聽證官,名為「移民法官」,由移民法官主持移民法庭之開庭及審理事宜;
  3.在APA之中,可分為「正式程序」(formal procedures)與「非正式程序」(informal procedures);在「正式程序」之中,應舉行兩造爭訟式之聽證(adversary hearing),行政機關依聽證紀錄作成行政處分(決定);在「非正式程序」方面,僅賦予當事人以「書面」表示意見之機會;據學者之觀察,美國行政機關於裁處行政處分之行政聽證程序中,約有90%至95%之行政決定,係經由「非正式程序」作成[813]。不過,在INA之中,有關於裁處「遣送出境」之行政程序方,隸屬於美國司法部(即法務部)下之「移民法庭」,於審理上開「遣送出境」之行政程序中,採用「正式聽證程序」;換言之,係採用「正式」型態之行政聽證程序,而非適用「非正式行政聽證」之程序,用以彰顯對受處分外國人人權之保障與重視;
  4.美國國土安全部(United States Department of Homeland Security, DHS)所屬之移民及海關執法局(United States Immigration and Customs Enforcement, ICE),對於外國人所發動之「遣送出境」程序,可分為以下2種:(1)依據INA 第240條所發動之「一般型(普通型態)」遣送出境之程序[814];(2)根據INA第238條所發動之「加速型」遣送出境程序[815];上述2種不同型態之「遣送出境」程序,均具有一個關鍵性之原則,即均須踐行INA第239條及第240條共同建構合成之「正式聽證程序」;亦即,就上開「加速型」遣送出境之程序而言,根據INA第240條第(a)(1)(3)之規範,INA第240條所建構之行政聽證程序,它具有「獨特單一性」(be the sole)及「獨佔排他性」(exclusive)[816]之特性;故INA第240條之行政聽證程序,它被稱為「獨佔排他性之專用程序」(exclusive procedure);亦即,在移民法庭審理遣送出境之行政程序中,INA第240條之效力,優先於INA第238條之規定;換言之,即使在上開「加型」遣送出境程序中,移民法庭仍應適用INA第240條之「正式聽證程序」;
  5.在INA整部法典之中,美國國會對於將外國人「遣送出境」之行為,視為一項嚴重干預外國人人權之重大事項,故儘管在APA之中,已有行政聽證之建置,仍在INA之中,另行建構一套INA專門在處理「遣送出境」程序時,所需之正式行政聽證之程序;由此亦可看出,根據美國之觀點,在INA體系中,對於外國人所開展「遣送出境」之事項,須以一種非常認真與相當嚴肅之態度加以面對,主因在於「遣送出境」之行為,站在受處分外國人之角度出發,將嚴重地干預其相關之權益。
  另外,就芬蘭而論,在「芬蘭外國人法」(Finnish Aliens Act,簡稱為FAA)之體系架構中,有關於涉及「驅逐出國」處分之行政聽證程序,具有以下重要之特性:
  1.在規範芬蘭行政機關之行政程序方面,芬蘭已訂有「行政程序法」(the Administrative Procedure Act,簡稱為APA);在2003年版本之APA之中,共計包括4章70個法條;依據芬蘭APA第4條第3項之規範,有若干之事項,係排除適用芬蘭APA之規定,諸如:司法行政(the administration of Justice)、審前調查行為(pre-trial investigation)、警察詢問(police inquiries)、警察執法(police enforcement)、軍事命令(military orders)及芬蘭最高法律監察人所執行之合法性監察(do not apply to oversight of legality, as carried out by the highest overseers of legality)等事項;上述排除之事項,不包括移民行政等[817]。雖然,移民官之執法行為,在某種程序上,與上述警察執法行為具高度相關性,但移民官執法之行為並未被上開芬蘭APA第4條第3項列為排除適用之對象;是以,對於外國人驅逐出國行為,仍應適用芬蘭APA之相關規定;在FAA之立法體系中,並未針對移民行政所需之行政聽證程序,另外建構一套完整及獨立之體系;而係在FAA之條文中,重申芬蘭APA之相關規定,或將APA中重要之部分,轉化為FAA之所需,再加以專門規範;根據FAA第4條第1項之要求,依據本法之相關規定,於處理涉及移民行政事務時,須遵守芬蘭APA之規範(The provisions of the Administrative Procedure Act (434/2003) shall be observed in processing matters referred to in this Act)[818];換言之,國家之移民行政程序,須適用上述APA中「行政聽證」之相關規範;
  2.凡涉及重大之入出國管理行為,諸如:拒絕入國(refusal of entry)、「遣送出境」(removal)、驅逐出國(deportation)或「禁止入國」(prohibition of entry)之決定(處分),根據FAA第145條之規範,應給予當事人聽證之機會(shall be given an opportunity to be heard);在上開當事人之範圍部分,則包括[819]:(1)外國人(alien);(2)外國人之配偶(his or her spouse);(3)或可此擬(類似)於配偶之人(comparable partner);上述之當事人,須於芬蘭境內有實際居留之事實(residing in Finland);是以,依據上述FAA第145條之規範,上述之3種當事人,被FAA賦予聽證之機會;且此種之行政聽證之機會,無待當事人之申請,須由「芬蘭移民局」(Finnish Immigration Service,簡稱FIS)主動提供上開之聽證機會;亦即,FIS在對於外國人裁處上述之「拒絕入國」、「遣送出境」(removal)、「驅逐出國」或「禁止入國」處分之行政程序中,均應依FAA第145條所賦予之職權,主動向外國人提供行政聽證之機會;
  3.根據FAA第145條之規定,上開驅逐出國處分之當事人被賦予行政聽證之機會,而有關當事人涉及行政聽證之權利,則規範於芬蘭APA之中;根據芬蘭APA第34條之規定,當事人有以下之權利[820]:(1)對於待決之事項,提出個人意見之機會(an opportunity to express an opinion);(2)當事人於行政聽證之程序中,針對於會影響行政處分決定之要求(需求)(demand)或資訊(訊息)(information which may have an effect on its decision),擁有提出解釋之機會(an opportunity to submit an explanation on the demands and information);亦即,當事人擁有提出意見解釋權;再者,根據芬蘭APA第37條之規範,基於釐清待決事項之所需(that is necessary for purposes of clarification of the matter),本於當事人之要求(upon request),行政機關應給予當事人以口頭之方式,提出其要求(需求)或資訊(訊息)之機會(an authority shall reserve a party the opportunity to submit his/her demands or information orally)[821];是以,依據上開芬蘭APA第37條之規範,當事人在聽證程序中,亦可向FIS提出個人所需之要求或資訊(訊息)。換言之,外國人可利用口頭之方式,向FIS提出有利於己之要求或相關之證據等。綜合上開芬蘭APA之相關規定,外國人在驅逐出國處分之行政聽證程序中,擁有以下相關之權利:(1)提出意見權;(2)提出解釋權;(3)提出有利於己之要求權;(4)提出有利於己之相關資訊(含證據)權等;
  4.在芬蘭APA第34條第2項之規範中,若干之事項,行政機關於裁處時,無須向當事人進行聽證,亦即,無須踐行行政聽證之程序,諸如[822]:(1)當事人之要求,係屬於不合程式規定(inadmissible);(2)涉及服兵役(admission to service)、接受自願性教育或訓練(voluntary education or training)之事項;(3)依據申請人之個人屬性,而賦予其利益之授益性行政行為(the granting of a benefit on the basis of the personal characteristics of the applicant);簡言之,授益性之行政行為或行政處分,無須踐行行政聽證之程序;(4)假若舉行聽證,將危及行政處分之客觀性或造成遲延(hearing may jeopardize the objectives of the decision or the delay);(5)當事人向行政機關所提出之要求,業已被加以證明,或基於其他之理由,行政聽證不具有必需性(the demand is approved or the hearing is for another reason obviously unnecessary);在上開芬蘭APA第34條第2項之中,並未包括FAA之「驅逐出國」、「遣送出境」或「禁止入國」之事項;換言之,FIS於裁決涉及FAA之「驅逐出國」事項之行政程序中,仍應舉行行政聽證;如未依芬蘭APA之要求舉行聽證程序,似與APA第34條第2項及FAA第145條之規定不合;由此,亦可看出FAA第145條之規範,似有補充芬蘭APA第34條第2項之特性;
  5.如依照FAA第145條及芬蘭APA第6章所舉行之行政聽證之程序,該行政聽證之本質,似乎是介於「正式聽證」與「非正式聽證」行政程序之中間樣態;亦即,外國人所享有之聽證權益,不若「正式聽證」機制之完備;但,仍優於「非正式聽證」之機制;故根據FAA與芬蘭APA所舉行之上開聽證程序,或可稱之為屬於一種「準正式聽證」之行政程序。換言之,外國人在「準正式聽證」行政程序之機制中所享有之權益,介於「正式聽證」與「非正式聽證」程序之間。
  此外,就瑞典而論,在瑞典「外國人法」(Aliens Act,簡稱為AA)之體系規範中,涉及「驅逐出國」行政處分之行政聽證程序,它具有以下重要之特色:
  1.瑞典在規範各級行政機關之行政程序方面,瑞典業已訂定與施行「1986年行政程序法」(The 1986 Administrative Procedure Act,簡稱為APA);在1986年版本之APA之中[823],該法共計包括33個條文;在整部1986年APA之中,它並未規範何種之事項,須排除適用APA之規定;換言之,凡是行政機關於處理業務(the handling of matters by the administrative authorities),或法院於處理「行政事務」(the handling of administrative matters by the courts)之時,均需一體適用上開1986年瑞典APA之相關規定與需求;其中,依據瑞典APA第14條之規範,當行政機關透由公權力之行使,處理牽涉他人權益之事項時(in a matter concerning the exercise of public power in relation to someone),如任何之申請人(applicant)、上訴人(控告人)(appellant)或其他之當事人(other party)擬希望行政機關或法院給予口頭陳述意見之機會,俾利其進行口頭意見之表達(make an oral statement);假若給予上開之人口頭陳述意見之機會,就主管機關所處理事項之進程(時程)而言,在工作之適切進度(程)上,係可被允許(the due progress of the work so permits);在此種之情形,主管機關應給予上開之人有口頭發表意見(看法)之機會(shall be afforded an opportunity)[824]。假若上述之申請人、上訴人或當事人並未向主管機關表示請其提供給予發表機會之意願,於此種之情況下,依據APA第14條第2項之規定,此時,由主管機關決定其裁處行政處分之行政程序,是否需以口頭方式進行(the authority decides whether the procedure will be oral)[825];依據上開瑞典APA第14條之規範,在APA之體系中,主管機關於裁處行政決定(處分)時,在行政之程序上,有創設「口頭程序」(oral procedure)之機制;藉由此種之「口頭程序」,令民眾有機會表達其個人之意見;頗值得特別加以留意者,係APA第14條第1項所建構之「口頭程序」之機制[826],須當事人等主動向主管機關表示其有陳述個人意見之意願,主管機關基於人民之請求,始提供上開「口頭程序」之機會;在瑞典AA第13章第1條之內涵中,條文之標題即為「口頭程序」(係針對申請庇護之外國人)[827],瑞典AA第13章第1條亦建構與APA第14條相類似之「口頭程序」之機制;
  2.在有關於瑞典APA與AA之優先效力方面,係規範於APA第3條第1項之中;瑞典之APA性質,頗為相當地特殊化,亦即,假若其他之法律之規範,與APA相衝突時(in inconsistent with this Act),則其他法律所規範之條款,其效力優於APA(that provision shall prevail);是以,依據瑞典APA第3條第1項之規定, APA將自己定位為「普遍法」之性質[828];故,假若瑞典AA之法條內容與APA不相一致時,則優先適用AA之特殊規定;亦即,AA對於行政程序之規定,其法律效力係優於APA對於行政程序之規範與要求;根據上開APA第3條第1項之規定,可得知在行政程序之適用上,瑞典AA是屬於特別法,瑞典APA則為「普通法」,應以AA之特別規定,為優先適用之依據;
  3.根據瑞典APA第17條之規定,申請人、上訴人或其他之當事人,有被主管機關告知涉及待決事項(案件)相關訊息(information)之權利,而此種與待決案件相關之資訊(料),係由他人所提供,而非由上述之人自身所提供(information that has been brought into the matter by someone other than himself);同時,主管機關亦應給予上述之人有機會加以回應(an opportunity to respond to it);上開之權利,係為當事人之受通知權(the right of parties to be informed);假若主管機關未踐行上述告知待決案件之相關訊息之程序,則主管機關不得作成行政決定;但亦有例外之情形,諸如主管機關之裁決決定,具有時效性,不應被遲延(if the determination cannot be postponed)[829];此時,則無須踐行上述之程序;在瑞典AA第13章第3條之中,亦有相類似之規定;根據瑞典AA第13章第3條之規定,主管機關於調查涉及待決事項之相關案情時(包括申請庇護者之驅逐出國),對於涉及待決事項之諸多相關情節(the circumstances invoked in the case),主管機關於告知當事人上述之相關情節之後,尚須主動給予外國人陳述其觀點與表達其看法之機會(The alien shall also be given an opportunity to state his or her point of view and to express an opinion on the circumstances invoked in the case)[830]
  4. 瑞典AA第13章之章名,係為「行政機關等裁處案件之行政程序」(Procedure in cases being handled by administrative authorities, etc),根據上述之章名標題加以觀察,似可發現瑞典AA第13章係專門規範行政機關等處理外國人案件之程序規範;依據瑞典AA第13章第1條之規定,「瑞典移民委民會」(Swedish Migration Board,簡稱SMB),在對外國人裁處驅逐出國處分之程序中,假若受處分人係為「申請庇護者」(who has applied for asylum in Sweden),則須舉行「口頭程序」(oral procedure);是以,似可歸結以下之重點,在瑞典AA第13章第1條之中所建構之「口頭程序」,似乎是針對於申請庇護者[831];若是屬於「非申請庇護之人」,則SMB於裁決驅逐外國人出國處分之行政程序中,不必然須採行「口頭程序」;AA之所以作上述之規範,因在實務操作上,外國人會考量瑞典社會福利制度頗佳,故申請庇護之案件占絕大多數;
  5.在瑞典AA第13章第3條之規範中,其規範之對象,在涉及對於外國人驅逐出國部分,係針對於申請庇護者;亦即,SMB在裁處是否將申請庇護者驅逐出國之「口頭程序」中,應對於待釐清之情節,加以詳實調查(the circumstances that require clarification shall be investigated carefully);同時,SMB於告知申請庇護者上開之相關情節之後,須主動給予申請庇護者陳述其觀點與表達看法之機會[832];假若遭驅逐出國者,並非「申請庇護者」,從瑞典AA第13章相關之條文加以整體觀察,似乎無法加以適用。亦即,無法享有被告知之權利;以及於「口頭程序」之中,無法享有表達意見與觀點之權利;在瑞典AA第13章之規範體系中,可得知如SMB擬將申請庇護之難民驅逐出國,難民享有被告知參與「口頭行政聽證程序」與發表意見等之權利;
  6.在SMB所裁處之驅逐出國案件中,雖然申請庇護類之案件佔多數但瑞典仍於AA之中,專門為上開申請庇護之人,量身打造「口頭行政聽證程序」之機制,亦可發現瑞典在對於上述難民裁決是否加以驅逐出國之行政程序中,相當重視彼等之「正當程序」權利。
  綜合上開之論述,可發現聯合國國際法委員會、美國、芬蘭及瑞典等,對於外國人之人權,特別是涉及「正當程序」之權利,相當重視;亦即,行政機關在對於外國人裁處是否加以驅逐出國之行政程序中,宜賦予受處分外國人享有「行政聽證」權;就我國而言,未來,我國入出國及移民法在建構上述對於外國人強制驅逐出國之行政聽證程序方面,似宜以建制「正式型行政聽證」之機制為佳;換言之,宜針對於涉及外國人重大權益之入出國人流管理事項(含強制驅逐出國),於入出國及移民法之中,增訂適用行政程序法中有關於「正式聽證程序」之相關規範,俾利有效地保障外國人之人權,特別是加大尊重與保障外國人所享有「正當程序」權利之力道與能量。
  再者,因考量入出國及移民法所規範之事務,不乏涉及干預外國人重大權益之事項,諸如核准或廢止居留或永久居留、強制驅逐出國或禁止入國等,此等關於入出國移民行政之事務,均會對於外國人之權益產生重大及深遠之影響,尤其是強制驅逐出國處分,其對於外國人權益之影響,更是相當深遠;故,移民署於裁處上開處分之行政程序中,似宜特別重視受處分人之「正當程序」與「公平正義」之要求;換言之,宜踐行「正式聽證程序」為佳。然而,考量行政程序法有關於行政聽證程序之相關規範,係提供給一般行政機關於裁決行政處分之行政程序中遵守之用;但值得關注之處,係強制驅逐出國處分之裁決,具有專業性及特殊性,故我國似可仿效美國INA之作法,於入出國及移民法之中,針對於將外國人強制驅逐出國之區塊,建構一套專屬於移民行政系統之「正式聽證程序」為佳。
  如在入出國及移民法之中,就上開將外國人強制驅逐出國之裁決程序事項,建構入出國及移民法專用之正式行政聽證機制,似具有以下之優勢:1.符合國際人權法之未來新發展趨勢,與國際人權法同步;2.與西方先進民主國家(諸如美國、芬蘭與瑞典等)之移民法制或外國人法制同一步調;3.令移民官於裁處強制驅逐出國處分之行政程序中,有明文之法律規範,可供作法源依據;4.針對於行政聽證部分,入出國及移民法將正向影響(帶領)其他機關之行政聽證法制,令台灣行政聽證法制更佳完備化與推廣化;5.為外國人打造一個更具有人性化與文明化之居住環境;6.外國人之行政聽證權益將獲得更大程度之保障;7.外國人對於移民署之執法作為與品質,將給予更高之評價與肯定;8.符合制定行政程序法之最初精神與意旨;國家對於強制驅逐出國權之行使,符合法治國之要求,更具有正當性與適切性。反之,假若未踐行上開正式行政聽證之程序,前述之相關優勢,恐較難以獲得。基於四海之內是一家之精神,宜賦予外國人在「重大」之移民行政事項上(包括強制驅逐出國處分),享有完整之「正式行政聽證權」為佳。 。

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二、入出國及移民法似宜明文規範避免將外國人強制驅逐出國至其人權會受到剝奪或侵犯之目的國
  有關於國家應避免將外國人強制驅逐出國至其人權恐會受到侵害之目的國之部分,在國際社會上,已逐漸受到頗多之關注與重視。在國際人權法之新發展趨勢方面,近年來,聯合國國際法委員會正在草擬一項涉及如何保障遭驅逐出國外國人人權之國際公約草案;依據聯合國國際法委員會2011年A/CN.4/642號文件[833]之說明,上開公約草案之內容,經過重新組合與編排之後,已制定至第27條;換言之,已完成共計27條草案之條文內容。在涉及尊重成為驅逐對象外國人之尊嚴與人權部分,主要係規範於草案第11條之中[834]。依據上述A/CN.4/642號文件中第11條草案之立法說明,該條條文內容之草案,有兩種不同之版本,係草擬於2009年國際法委員會A/CN.4/611號文件中之第8條和第10條;之後,在2009年A/CN.4/617號文件之中,將上述2條內容加以複製,並進行修改,而條文編號則成為第8條及第9條。
  依據2009年A/CN.4/611號文件之中第8條草案之規範,「所有遭受驅逐或正在遭受驅逐之人,有使其基本人權以及視其具體之情況,必須擁有之所有其他之權利,均有應得到尊重之權利。」(Any person who has been or is being expelled is entitled to respect for his or her fundamental rights and all other rights the implementation of which is required by his or her specific circumstances)。在上述第8條草案之中,保障之對象,包括兩大類,第一類為已遭受驅逐出國者(Any person who has been expelled);第二大類則為正在被遭受驅逐之人。
  在應受到尊重之權利部分,包括:1.基本人權(fundamental rights);2.視遭受驅逐出國者之特殊情況,所必須擁有之「所有其他權利」(all other rights)。根據上述之規範,可顯示出公約草案要求國家應對於遭受驅逐出國者之「基本人權」與相關之「所有其他權利」,均應加以尊重;不得因外國人之身分,係成為遭受驅逐出國者,而對於被驅逐出國者之上述權利加以漠視。在A/CN.4/611號文件中,亦特別指出,尊重人權已成為一項「國際義務」[835]。此外,在A/CN.4/611號文件中之第10條草案部分,依據上述文件第10條草案之規定,該條文之內涵如下:1.人之尊嚴不可侵犯(Human dignity is inviolable);2.在任何情況下,正在遭受驅逐出國之人,無論在進行驅逐國家之中,是否擁有合法身分,其人性尊嚴均應得到尊重和保護(The human dignity of a person being expelled, whether that person’s status in the expelling State is legal or illegal, must be respected and protected in all circum stances.)。
  依據上述第10條之規範內容,顯示遭受驅逐出國處分之人,亦保有其「人性尊嚴」(human dignity);而此種之「人性尊嚴」,具有不可侵犯性(inviolable);再者,本條亦要求國家在驅逐外國人出國之程序上,不論在何種之狀況下,包括外國人未具有合法之身分,對於遭受驅逐出國者之「人性尊嚴」,均應加以「尊重」與「保護」。換言之,彼等之「人性尊嚴」,國家除了應加以「尊重」外,尚需提供「保護」之措施。
  「人性尊嚴」是國際(人權)法中至為核心之概念;於1988年,國際刑事法院曾對於「人性尊嚴」之保護範圍作出解釋;在1988年Furundzija案件中,審理南斯拉夫問題之國際刑事法院曾表示,就「尊重人性尊嚴」(respect for human dignity)之原則而言,在現今之時代,「尊重人性尊嚴」之原則,它已普遍地充訴於整個國際法之中(permeate the whole body of international law);再者,「尊重人性尊嚴」之重要性,已達到「最至重要」之程度(it has become of such paramount importance);「尊重人性尊嚴」之原則,係要意圖保護個人,避免其個人之尊嚴遭受侵犯(侮辱)(is intended to shield human beings from outrages upon their personal dignity);而上開侵犯(侮辱)之方式,係藉由非法之方式,對於當事人之身體進行攻擊(毆打)(such outrages are carried out by unlawfully attaching the body);或者,藉諸非法之方式,對於當事人之個人聲譽(名望)(honour)、「自我(個人)尊嚴(尊重)」(self-respect)或精神健康(心理健康)進行侮辱化(羞辱化)(by humiliating)或貶抑化(by debasing)[836]
  根據上述國際刑事法院之見解,在整個國際法之價值中,最高及最重要之原則,可歸結為對於人性尊嚴之尊重(respect for human dignity);它之目的,在於保護個人之尊嚴。而對於「人性尊嚴」之侵犯方式,可包括肉體(身體)、精神及其他層次之侵害;換言之,對於人性尊嚴侵犯之範圍,計如下所述:1.肉體;2.個人聲譽(名望);3.個人自我之尊嚴(尊重)(self-respect);4.精神(心理)健康。而所使用之非法手段,則包括:「毆打」、「侮辱」(羞辱)或「貶抑」。在上開國際刑事法院之看法中,頗值得特別加以留意之處,對於個人「人性尊嚴」加以侵害之受害標的對象,除了一般熟知之肉體及心理健康外,尚包括:「個人聲望」與個人「自我尊嚴(尊重)」(self-respect)。在對於「人性尊嚴」加以侵犯之加害手段部分,不限於毆打,亦包括「侮辱」(羞辱)(by humiliating)及「貶抑」(by debasing)[837]
  舉例而言,對於某人之「個人聲望」或「個人自尊」(self-respect),藉由「侮辱化」或「貶抑化」之手段,達到加害之目的,亦是列入對於個人「人性尊嚴」之侵犯。換言之,對於他人之「名譽」或「自尊」等,加以侮辱(羞辱)或貶抑(損),亦是屬於對於他人「人性尊嚴」之加害行為。以上所述,係為國際刑事法院對於「尊重人性尊嚴」原則之見解。一般而論,此部分相當易受到忽視與誤解。
  依據上述國際刑事法院對於人性尊嚴需加以尊重之看法,檢視上開公約草案第10條之內容,國家在驅逐外國人出國之程序中,所謂保護受驅逐者之「人性尊嚴」,其範圍宜包括對於受驅逐者身體、精神(心理)健康、「聲望」(名譽)與「自尊」(self-respect)之保護。宜加以關注者,保護之射程,達到當事人之「名譽」與「自尊」。此外,在強制驅逐出國之手段上,不宜使用「侮辱化」或「貶抑化」之方式;不宜對於遭受驅逐出國者之「名譽」或「自尊」,加以侮辱(羞辱)或貶抑(貶損)。如對於當事人之「名譽」或「自尊」加以羞辱或貶抑,似有違反上開公約草案第10條之嫌;亦即,受驅逐出國之人之「人性尊嚴」,未受到應有之尊重與「保護」。
  在聯合國國際法委員會第A/CN.4/611號文件中所草擬之上述第8條及第10條之內涵,於2009年之A/CN.4/617號文件之中,被重新整編為第8條與第9條。依據A/CN.4/617號文件第8條草案之規範,「任何遭受驅逐者或正在遭受驅逐者均有其人權,特別是本公約草案所述之人權,應得到尊重之權利(Any person who has been or is being expelled is entitled to respect for his or her human rights, in particular those mentioned in the present draft articles)[838]。以上,係為第8條草案之內容。在A/CN.4/611號文件中之第8條草案,係強調對「基本人權」之尊重,國際法委員會在審查本條草案時,發覺「基本人權」(fundamental rights)之含義,似乎較「人權」更為狹義,且具有限制性;換言之,「人權」之範圍,比「基本人權」更加廣泛與不具限制性。但國際法委員會又擔心「人權」之射程過遠(大),有失焦之疑慮,故限於「本公約草案所提及之人權」。如非本公約草案之人權,則不在保護之列,避免人權之範圍過大。
  根據國際法委員會A/CN.4/617號文件中第9條草案之規定,「在任何情況下,已遭受驅逐出國者或正在遭受驅逐出國者之尊嚴,均應得到尊重與保護。」(The dignity of a person who has been or is being expelled must be respected and protected in all circumstances)。根據上述之內涵,強調當事人有獲得「人性尊嚴」被尊重與保護之權利。國家在行使驅逐出國權之程序中,對於當事人之「人性尊嚴」,有必要加以尊重,且提供「保護」。亦即,國家不僅應尊重遭受驅逐出國者之「人性尊嚴」,進一步而言,尚須「保障」當事人之「人性尊嚴」。以上,係A/CN.4/617號文件中第9條草案之立法精神[839]
  有關於行使驅逐權之國家,在挑選驅逐出國之目的國方面,主要之內容,係規範於前開公約草案中之第17條。本條重要之特色,如下所述:1.本公約草案第17條之內涵,主要係規範國家在選擇驅逐出國之目的國時,應考量之原則;2.在目的國之挑選原則上,應以遭受驅逐出國者之國籍國(原籍國)為第1優先考量之順位;3.假若將外國人驅逐至國籍國,但當事人回國後,恐面臨酷刑、不人道與有辱人格待遇之風險時,則不宜將外國人驅逐至上述之國籍國;4.假若無法將外國人驅逐至國籍國,則驅逐國可選擇其他代替性之目的國,此等代替性之目的國,可包括:(1)當事人之居住國;(2)護照簽發國;(3)登船或登機國;(4)依照條約之承諾,或應驅逐國之請求,或依照外國人之請求,表示同意接受當事人之任何其他國家;5.假若驅逐國無法取得目的國之同意,在此種之情況下,則禁止將當事人驅逐至此等之目的國,除非此目的國係當事人之國籍國;換言之,假若國籍國不同意接納當事人,或拒絕當事人入國,在此種之情況下,驅逐國仍可將當事人驅逐至其國籍國;主要之法理,是國家不得拒絕國民入國,國民具有「返鄉權」;此處之「返鄉權」,係指返回國籍國之權。
  涉及驅逐國應尊重與保障受驅逐者之「生命權」(the right to life)與「人身自由權」(personal liberty)方面,主要係規範於上開公約草案第18條之中。第18條之重要特色,如下所述:1.本條之立法目的,主要係在規範國家應保障遭受驅逐出國者之「生命權」與「人身自由權」;第18條之保護客體,特別強調保護外國人之「生命權」與「人身自由權」,此兩種之權利,是第18條保護之標的;2.國家於行使驅逐權時,不得因受當事人(外國人)之種族、宗教、國籍、隸屬於某一個特殊之社會團體或政治上之觀點(見解),而將外國人驅逐或遣返至其「生命權」或「人身自由權」有可能會受到侵犯之虞之國家;3.假若行使驅逐權之國家,該國業已廢除死刑之制度,則在尚未取得目的國不執行死刑之保證前,禁止將外國人驅逐至恐會被處死之目的國,俾利保障外國人之「生命權」。根據上開之內容,可發現本條特別重視對於遭受驅逐出國者之「生命權」及「人身自由權」。
  此外,有關於確保當事人不受到目的國所施加酷刑與不人道或有辱人格之待遇部分,係規範於上開公約草案中之第19條。依據第19條之規範內容,具有以下之重要特色,1.假若於驅逐出國目的國之境內,存在著將會對於當事人施加「酷刑」、「不人道」或「有辱人格待遇」之真實風險,基於保障當事人之人權考量,國家不得將外國人驅逐出國至上述之目的國;2.上述真實風險之原因,包括:(1)係來自於以私人身分行事(行動)之個人;(2)來自於某種團體;(3)目的國當局對於當事人無法提供有效之保護;上述之3種情形,係說明目的國所存在上開真實風險產生之根源(原因);由於目的國存在著上述產生真實風險之原因,遂誘發出真實風險;3.假若目的國果真存在著上述之真實風險,則國家不得將當事人驅逐至此種存有真實風險之目的國。主要之用意,在於避免遭受驅逐出國者受到目的國之酷刑(torture)、不人道(inhuman)或有辱人格之待遇(degrading treatment)。
  以上所述之內容,係聯合國國際法委員會所草擬之保障遭驅逐出國外國人人權公約草案中之重要特色;另外,在歐盟對於受驅逐出國者之人權保障部分,主要係規範於2008年「歐盟會員國遣返非法停留之非歐盟第三國國民共通化標準暨程序指令」(簡稱為2008/115/EC指令)之中;有關於避免將外國人驅逐出國至今對其人權進行侵害之目的國部分,根據上述2008/115/EC指令第5條之規定,歐盟會員國於執行本指令時,應考量(shall take due account of)相關因素,並且尊重「不推回原則」(respect the principle of non-refoulement)。
  而何謂「不推回原則」,在上開指令中,並未詳加說明及加以界定。在國際難民法之領域中,有所謂「難民不得送回原則」(principle of non-refoulement of refugees),主要係指「國家不得以任何之方式,將難民驅逐或送回(refoulement)至其生命或自由權,因其種族、宗教、國籍、參加某一個社會團體或具有某種政治見解而受威脅之領土邊界。」;「但如有正當理由認為難民足以危害所在國之安全,或難民已被確定判決認為觸犯特別嚴重之罪行,從而構成對該國社會之危險者」,在此種之情況下,該難民無法享有「不推回」之權利[840]
  上述之「難民不得推回原則」(principle of non-refoulement of refugees),業已成為一般之國際法原則[841]。在上開2008/115/EC指令第5條之中,僅指出歐盟會員國於遣返第3國國民之行政程序中,應尊重「不推回原則」(respect the principle of non-refoulement);而「不推回原則」之範圍部分,似乎係指適用於非歐盟之第3國國民,而非僅限於難民;因上開2008/115/EC指令第5條之用語,並非指「難民不得推回原則」(principle of non-refoulement of refugees),而係使用「不推回原則」,該原則未限縮於難民,故似適用於非歐盟之第3國國民。是以,上述之「不推回原則」,具有以下之內涵,即歐盟會員國不得以任何之方式,將第3國國民驅逐出國或送回(refoulement)至其生命權或自由權,因其種族、宗教、國籍、參加某一個社會團體或具有某種政治見解而受威脅之目的國。由以上之內涵,可得知歐盟亦要求其所屬之會員國,應遵守不得將第三國國民驅逐出國至其「生命權」或「自由權」會受到侵害之目的國之「不推回原則」。 在涉及國家應避免將外國人驅逐出國至其人權會受到侵犯之目的國方面,除了上述聯合國國際法委員會與歐盟有作出相對應之法律規範之外,於美國之INA、芬蘭與瑞典之AA之中,亦均有作出明文之規定。是以,上述之立法趨勢,已逐漸受到聯合國及西方民主國家之重視。反觀我國之入出國及移民法,尚未建構上述之規範內涵;為了有效保障遭受強制驅逐出國處分當事人之人權,在我國入出國及移民法之中,宜明文規範避免將遭受強制驅逐出國處分之外國人,驅逐至其人權恐會遭受剝奪或侵犯之目的國。台灣在建構上開之機制時,於入出國及移民法之法律體系中,宜包括以下之內容:
  1.應尊重遭受強制驅逐出國處分者之人權(human rights);
  2.應尊重與保障遭受強制驅逐出國處分者之「人性尊嚴」;
  3.成為強制驅逐出國處分對象之當事人,以被驅逐至國籍國為原則;若無法驅逐至當事人之國籍國,在目的國選擇之代替方案方面,則可考量:(1)將當事人驅逐至當事人持有效證照或旅行文件預訂前往之第三國或地區;(2)當事人進入我國之前,持有效證照或旅行文件停留或居住之國家或地區;(3)護照簽發國;(4)將當事人驅逐至登船或登機國;(5)依照條約之承諾、應我國之主動請求或應當事人之請求,表示同意接受外國人之任何其他國家或地區;
  4.假若將外國人強制驅逐出國至其國籍國,恐會令當事人面臨「酷刑」、「不人道」或「有辱人格待遇」之風險時,宜避免將當事人驅逐至其國籍國,除非當事人具有恐危害我國之國家安全、公共安全、公共秩序、觸犯重大犯行及其他重大事由等之要件;
  5.禁止將當事人強制驅逐出國至目的國未同意接納,或拒絕其入境之國家,除非目的國係為當事人之國籍國;
  6.在入出國及移民法之中,宜明文規範禁止將外國人強制驅逐出國至以下之目的國:(1)人身自由權恐受到侵犯;(2)對當事人施加酷刑折磨;(3)恐遭受「非人道」之待遇或處罰;(4)對當事人恐會進行「迫害」之目的國;(5)存有侮辱或減損當事人人格待遇之風險之國家。假若未來台灣廢除死刑,則不宜將外國人強制驅逐至其「生命權」(the right of life)恐受到侵犯之目的國。 。

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三、於「入出國及移民法」之中宜增訂「比例原則」之條款
  「比例原則」被稱為公法學中之「帝王條款」,可見「比例原則」具有頂極之重要性。首先就歐盟2008/115/EC之指令而論,根據2008/115/EC指令前言第13段內容之規定,外國人未能於會員國所指定之期限內自動出國者,此時,歐盟各會員國須對外國人使用強制力之措施時(the use of coercive measures),須明確地符合「比例原則」與「有效性原則」(should be expressly subject to the principles of proportionality and effectiveness);會員國所使用之上開強制力措施之「手段」,與所欲達成之「目標」之間(with regard to the means used and objective pursued),應符合「比例原則」與「有效性原則」。上述2008/115/EC指令前言中第13段之內涵,尚規範會員國對於執行「強制遣返」之行為(措施),應建構一套最低水準(平)之保障模式;同時,亦應考量歐盟2004年之2004/573/EC之決定,對於已被課予遣送出境命令之第3國國民(third-country nationals who are subjects of individual removal orders),由歐盟兩個或更多之會員國,所共同採取聯合性之飛機遣返作法(joint flights for removals)中之保障作為;各會員國應採取各種不同可能性之作為(should be able to rely on various possibilities),俾有效地監控(視)強制遣返之程序(to monitor forced return)。
  依據上開歐盟2008/115/EC指令前言中第13段內容之要求,各會員國對於第3國國民於「強制遣返」(forced return)之程序中,應關注且運用「比例原則」(the principle of proportionality)與「有效性原則」(the principle of effectiveness);此處分之「比例原則」,即會員國對於第3國國民所採取之強制性措施之諸多手段(the means used),與所欲追求之「目的」(objectives pursued),諸如有效地將第3國國民順利地強制遣返等,兩者之間,須符合「比例原則」;反之,假若「手段」與「目的」之間,業已逾越「比例原則」,則與歐盟2008/115/EC指令前言第13段之規範不符合。
  再者,依據上開歐盟2008/115/EC指令前言中第16段之規範內涵,再次提及會員國所採取之移民「收容」之手段,與「遣返」之目標間,應符合「比例原則」。上述第16段之內涵,規範各會員國對於第3國國民所採行之移民「收容」作為(the use of detention),與所欲達成之「遣返目的」(for the purpose of removal),兩者之間,須受到一定程度之制約(限制)(should be limited),且須符合「比例原則」之要求(be subject to the principle of proportionality);關於所採取之收容方式,與所欲追求之遣返目的之間(with regard to the means used and objectives pursued),各會員國應考量「比例原則」;移民收容之手段,僅在符合以下2個構成要件時,始具有「正當性」(Detention is justified),此2個要件分別為:1.準備執行遣返(prepare the return),此種情況下之收容,係為「準備性」之移民收容;2.假若採取比收容更低度之強制性措施,則無法充分地執行遣返工作(if the application of less coercive measures would not be sufficient),在此種情況下之收容,係為「確保性」之移民收容。根據上開之內容,針對於「收容」(手段方式)與「遣返」(行政目的)兩者之關聯性部分,本指令前言第16段再次重申應考量「比例原則」;對於第3國國民所採行之移民「收容」,此種強制性之措施(手段),並非被禁止使用,但須符合上開兩個構成要件;假若採行其他之強制性措施,即可達成遣返之目的,則不宜使用移民「收容」。
  惟有在採取其他較不具有強制性色彩之措施(less coercive measures),無法有效達成遣返目的時,始可對於第3國國民進行收容,此為上開指令前言第16段所要求「比例原則」之意涵。在歐盟2008/115/EC指令之中,相當重視「比例原則」之運用;特別是涉及遣返時,本指令要求各會員國務必須遵守「比例原則」。在公法學中之所有原理原則,上開指令特別重視「比例原則」之運用。在歐盟2008/115/EC指令之規範體系中,「比例原則」具有非常重要之功能與意義,甚至被重覆性地規範。由此立法例,亦可得知針對於非常重要之法律原則,亦可採取重覆性之誡命規範,令移民官知曉立法者對於「比例原則」之高度重視。
  在芬蘭外國人法(簡稱為FAA)部分,根據FAA第5條之規定,本法(指FAA)之執行(應用),不應對於外國人人權進行逾越必要性之限制(The application of this Act may not restrict alien’s rights any more than necessary);由於「比例原則」[842]之另外一種說法,係指「禁止過度原則」(Der Grundsatz des Übermassverbots)[843],亦即,禁止國家以過度之手段,侵害(干預)外國人之人權;故有關於上述FAA第5條之內容,事實上,即為「比例原則」內涵之規範。依據FAA第5條之要求,國家在對於外國人之人權進行限制時,諸如將外國人驅逐出國,所採行之手段,不得(禁止)採取逾越必要性之手段;亦即,為了達到順利地將外國人驅逐出國之「目的」,在「手段」之選擇上,不得超越必要性;故上開FAA第5條之規定,似可將其解讀為具有「比例原則」內涵之主要理由,在於「比例原則」之另外一種名稱,即為「禁止過度原則」;上述之兩個原則,具有同義性。在FAA之立法體系中,第1章係為總則規定(General provisions),而FAA第5條之位置,係被放置於FAA第1章總則之中,由此可知,「比例原則」在FAA之法律規範體系架構之中,具有一般性法律原則之角色與地位,它支配FAA所規範之各種移民行政行為,包括FAA中之驅逐出國處分之裁量行政。
  在涉及規範芬蘭行政程序作為之法律原則中,除了上開FAA第5條具有「比例原則」內涵之規定外,於芬蘭2003年版之「行政程序法」(Administrative Procedure Act,簡稱為APA)之中,亦有類似之規定。依據芬蘭APA第6條之規定,國家機關之行政行為(The acts of the authority)須具備公正性(不偏頗性)(shall be impartial),同時,所採行之「行為」(acts),與目的(標)之間,須具備「比例性」(shall be proportionate to their objective);在芬蘭APA第6條之標題部分,本條之標題為「行政行為之諸多法律原理原則」(Legal principles of administration);它在芬蘭APA之體系中,係被放置於第2章「良善行政行為之基本原則」(Fundamental principles of good administration)之中;由此可知,在芬蘭APA之架構中,APA第6條之角色,係充作規範國家機關行政行為之一般法律原則之用;而芬蘭APA第6條之內涵中,即包括「比例原則」(the acts of the authority shall be proportionate to their objective)。在適用芬蘭APA之排除事項方面,根據APA第4條排除適用(Restrictions on application)之規定,並不包括外國人入出國之事項,故有關於FAA所規範之移民行政行為,仍適用APA之相關規範。換言之,FAA所規範之驅逐出國等行政行為,仍須適用芬蘭APA相關之規定,包括APA第6條之「比例原則」。
  依據上開FAA與芬蘭APA之相關規定可發現,於芬蘭APA體系之中,APA第6條有建構「比例原則」之規範,該條要求芬蘭國家機關之行政行為,與其所欲追逐之行政目標(objective),就行政所採行之「手段」與「目標」之關連性而言,須符合「比例性」(proportionate);再者,於FAA第5條之中,亦規範「禁止過度原則」(即「比例原則」);由於「比例原則」具有「帝王條款」(國王條款)之地位與功能,故芬蘭除了於APA第6條加以規範外,於FAA第5條之中,再加以規範;雖有重覆規範之嫌,但從另外之角度思考,於FAA再加以進行規範,可使得移民執法機關於執行移民行政事項時,依法有據,且高度重視「比例原則」。「芬蘭移民署」(Finnish Immigration Service,簡稱為FIS)於裁處驅逐外國人出國處分之行政程序中,除了可引用芬蘭APA第6條之「比例原則」外,亦可同時再援引FAA第5條「禁止過度原則」,對於外國人作出合乎「比例原則」之裁量處分。
  芬蘭除了於上述之APA第6條與FAA第5條之中,有規範「比例原則」之外,於芬蘭國境警備法(Border Guard Act,簡稱為BGA)第7條之中,亦有比例原則之規範(Proportionality requirement)。根據芬蘭BGA第7條之規定,國境警察於執行國境警備之必要功能時(is necessary to carry out the function),對於民眾權利之干預,禁止過度(No one’s rights may be interfered with more),且不得造成過於不便或損害之結果(no one may be caused more inconvenience or damage)。國境警察為執行國境警備功能之所需,採取之諸多相關措施(The measures relating to the performance of Border Guard functions),須與國境警備功能之重要性、緊急性(to the importance and urgency of the function)及影響情事(態勢)全般性評估之諸多因素(to factors influencing an overall assessment of the situation)成比例關係(shall be proportionate)。以上,係為芬蘭國境警備法(Border Guard Act)第7條比例原則之規範內涵。依據上述芬蘭相關之立法例,可發現「比例原則」散見於不同之法律中。同時,更能證明此一「比例原則」已受到芬蘭之高度重視。在執法效能與人權保障之平衡上,「比例原則」具有潤滑之作用。
  從上述芬蘭之相關立法例可得知,芬蘭政府對於「比例原則」非常重視,除了於芬蘭APA第6條之內涵中,業已明文規定「比例原則」之外,於FAA第5條與BGA第7條之中,再次作出重覆性之規範(其實質內容,仍具有一定之差異性);針對於FAA第5條而論,主要之目的,就驅逐外國人出國事項而言,係在於令FIS對於外國人裁處驅逐出國之行政裁量程序中,須高度地重視與遵守FAA第5條所揭示之「比例原則」,避免發生恣意裁量之情事。
  在瑞典外國人法(簡稱AA)適用「比例原則」之方面,根據瑞典AA第1章第8條之規範,依據本法(此指AA)所處理之每一位外國人之個案(in each individual case),對於外國人自由所施加之限制,禁止逾越所必需之程度(not to limit the freedom of aliens more than is necessary);瑞典AA第1章第8條之內涵,係為「禁止過度原則」(又稱「比例原則」)。在上述瑞典AA第1章第8條「禁止過度原則」條款內涵之中,具有以下之重要特性:1. 瑞典AA第1章第8條之位置,係被放置於瑞典AA第1章「本法內容、特殊之定義與總則性規範」(Contents of the Act, certain definitions and general provisions)之中,顯示瑞典AA第8條具有一般性法律原理原則之特性,且被建構於總則之中,故「禁止過度原則」之規範,它適用於執行瑞典AA中之相關移民行政行為,包括「瑞典移民委員會」(Swedish Migration Board,簡稱為SMB)於裁處驅逐外國人出國之行政程序中,亦應遵守AA第1章第8條「禁止過度原則」之要求;換言之,SMB對於外國人是否裁處驅逐出國之處分,須符合「比例原則」之要求;假若SMB改採其他之移民行政「手段」,仍可達到良善之國境人流管理之「目的」,則不宜採行「驅逐出國」之「手段」;2.本條所欲規範之對象,在於外國人之「自由」(freedom),而非外國人之人權;本條關注之重點,在於外國人之「自由」;3.本條規範之內涵,係為「禁止過度原則」;換言之,即為「比例原則」;4.本條所適用之範圍,包括依據本法(AA)所處理之每一個個案,故包括SMB對於外國人裁處是否須加以驅逐出國之每一個個案之行政程序中,均須遵守AA第1章第8條之「禁止過度原則」;亦即,SMB須遵守「比例原則」之規定與要求。
  在挪威,有關於2008年版移民法(Immigration Act)適用「比例原則」方面,挪威之移民法規範體系,可謂是極高度地重視「比例原則」。在2008年版之移民法中,該法共計有14章127個條文;在移民法之架構中,第8章專門規定驅逐出國之相關事項(Expulsion)。在第8章中之第70條,本條之內涵,係為「比例原則」之專門(用)條款;第70條之立法宗旨,旨在規範挪威「移民委員會」(Directorate of Immigration,簡稱為DI)對於外國人裁處是否須將其驅逐出國之行政程序中,須遵守「比例原則」之要求(Requirement of proportionality);在上述移民法第8章之中,「比例原則」之法規範要求,對於「移民委員會」(DI)之裁處驅逐出國行為而論,此原則具有支配性之地位與角色,「移民委員會」有法律上之義務,須遵守移民法第70條「比例原則」之要求規範。
  依據上開移民法第70條之規定,假若擬將外國人驅逐出國之案情,有牽涉孩童之利益(In cases concerning children),有關於涉案孩童之最佳化利益,應是最主要之考量重點(the child’s best interest shall be a fundamental consideration)。對於外國人(當事人)(the foreign national concerned)或與外國人有最親密關係之家庭成員(the person’s closest family members)而論,假若僅從外國人所觸犯刑事犯之嚴重性(in view of the seriousness of the offence),與外國人與挪威社會之關聯程序(the foreign national’s connection with the realm)兩者加以考量,則不應將外國人驅逐出國(A foreign national may not be expelled);如僅考量上述兩個因素,即將外國人驅逐出國,此種之驅逐出國作為,係屬於不符合比例原則之措施(expulsion would be a disproportionate measure)。
  根據上述挪威移民法第70條之規範內容,可發現挪威「移民委員會」對於外國人所裁處之驅逐出國處分,如符合以下之情形,則構成違反比例原則之情事:1.在涉及孩童權益之驅逐出國案件中,「移民委員會」所作成之驅逐出國處分未以孩童之「最佳化利益」作為主要之考量重點;或者,DI即使有考慮孩童之利益,但其所占之權重很輕,非主要(核心)之考慮因素;或者,「移民委員會」曾考量孩童之部分利益,但未從「孩童最佳化利益」著眼,「孩童最佳化利益」(the child’s best interests)未成為主要之考量因素;2.「移民委員會」對於外國人所作成之驅逐出國處分,於牽涉孩童之利益時,僅考量外國人所從事犯罪行為之嚴重程度,及外國人與挪威社會之關連性之程度等兩個因素,而未考慮孩童之最佳化利益因素;3.外國人如符合上述之情形,則不應被「移民委員會」裁處驅逐出國;因外國人與其最親密之家人,已在挪威建立一個家庭,如將外國人驅逐出國,則此種之「手段」與達到良善之移民人流管理之「目的」,兩者之間,不符合比例原則;根據外國人法第1條之規定,本法之立法目的,主要在於為規制與管控外國人之入出國與居停留機制,提供管理之基礎(The Act shall provide the basis for regulating and controlling the entry and exit of foreign nationals and their stay in the realm);換言之,本法之主要目的,在於完善外國人入出國之管理;簡而言之,係要建構一套良善之國境人流管理機制;質言之,若驅逐出國之案情,有涉及孩童之「最佳化」利益,在此種之狀況下,「移民委員會」對於外國人所裁處之驅逐出國處分,此種之「手段」,與建構完備之國境人流管理之「目的」,不符合比例原則,違反移民法第70條之比例原則。綜合以上之論述,在涉及是否應將外國人驅逐出國之案件中,如案情有牽涉孩童之「最佳化」利益,則「移民委員會」在作裁量時,最應優先考量之重點,即應從「孩童最佳化利益」加以考量;假若「移民委員會」未考量「孩童最佳化之利益」,於此種之情況下,「移民委員會」所作成之驅逐出國處分,則未符合比例原則之要求。
  再者,挪威為了執行移民法之相關規定,另行頒布「移民規則」(Immgration Regulations,簡稱IR);「移民規則」公布與施行之時間,係為2009年;依據2009年版本之「移民規則」第14-1條第1項之規範內容[844],假若外國人於挪威境內非法停留或非法工作之時程,尚未滿2年(A foreign national who has stayed or worked illegally in the realm for less than two years),且外國人符合以下之3個構成要件[845],原則上,不應被驅逐出國(shall as a general rule not be expelled):
  1. 外國人在挪威境內,養育擁有挪威國籍之孩童(Norwegian child);亦即,外國人與上開孩童有永久性地共同生活之事實(the foreign national has a child/ children with whom he/she has lived permanently);或者,外國人對於孩童業已行使某種程度之親權(to whom he/she has exercised right of access of oz certain extent);
  2. 外國人擬欲與孩童永久性地共同生活(the foreign national intends to live permanently with the child);
  3.符合本法(移民法)第44條之規定,外國人以家庭團聚(family reunification)為由,與具有挪威國籍之孩童(Norwegian child),共同生活於挪威境內;或者,符合本法第40條之規範,孩童之父母之一方,係為一位「保證人」(sponsor);一般而言,本法第40條所規定之「保證人」之資格,係為挪威公民,或擁有永久居留准證(permanent residence permit)之人;同時外國人亦須符合本法第40條與第41條之規範,有權以保證人之「配偶」(as a spouse)或「共同生活(居住)者」(cohabitant)之資格身分,取得「居留准證」(resident permit)。
  此外,依據IR第14-1條第2項之規範,假若外國人並未具有與孩童永久性共同生活之事實,或者,業已有一段之時間,外國人並未向孩童行使親權(has not exercise right of access to the child for a period);此時,在判定對於外國人所裁處之驅逐出國處分,究竟是否屬於一種「不符合比例原則」之措施(when considering whether expulsion would be a disproportionate measure)方面,上述外國人未共同生活與未行使親權之事實上因素,可以賦予一定之權重份量(this may be given weight)[846]
  在IR第14-1條第3項部分,如符合下述兩個構成要件,則不適用同條第1項不應將外國人驅逐出國之規定[847]
  1.外國人依據本法第56條第6項之規定,向「移民委員會」申請首次居留准證(first-time residence permit),但被「移民委員會」拒絕;而「移民委員會」拒絕外國人之首次居留准證之時程,係在外國人成為孩童之父母之後(the rejection was made after the applicant became the parent of a child here);然而,外國人卻違反應離開挪威領域之義務(breach of the obligation to leave the realm after rejection of an application under 56, sixth paragraph, of the Act.);
  2.假若外國人被驅逐出國之後,其家庭生活仍可在挪威以外之國家持續維持(to assume that family life can be continued in a country other than Norway);則此種之驅逐出國措施,並非屬於不符合比例性(it is not disproportionate)。
  根據上述IR第14-1條第1項、第2項及第3項之內容,可發現IR第14-1條具有以下之重要特徵:1.IR第14-1條之立法目的,係在補充移民法第70條有關於「比例性之要件」(Requirement of proportionality)之規範內容;並且為了有效執行移民法第70條之規定,於IR第14-1條之內容中,作出更加細緻化之規範;2.假若外國人在挪威境內非法居留或非法工作時間未超過2年,在符合一定之要件下,諸如:與孩童永久性共同生活、對孩童行使親權,係為孩童在挪威境內保證人之配偶或共同生活者等,原則上,基於「孩童最佳化利益」與「家庭團聚權」之考量,外國人不應被驅逐出國;3.政府基於國家主權等因素所發動驅逐外國人出國之權力,如與「孩童最佳化利益」產生若干衝突時,就IR第14-1條之規範而言,國家不應對外國人行使驅逐出國權力,此項權力應被加以限制與收歛;假若國家執意行使上述驅逐出國之權力,則會造成孩童無法受到父母適切照顧之不利後果;相互權衡之後,仍以「孩童最佳化利益」作主要之考量因素;4.假若外國人未與孩童永久性地共同生活,或未對於孩童行使親權,此時,國家所發動之驅逐出國權,不必然會違反「比例原則」;主要之原因與考量之重點,係因外國人未對於孩童行使親權;在此種之情況下,將外國人驅逐出國,不必然會侵犯「孩童最佳化利益」之原則;5.假若外國人無法順利地取得「首次居留准證」(first-time residence permit),且違反出境之義務;此時,挪威仍可將外國人驅逐出國;儘管外國人已成為孩童之父母,此種之驅逐出國措施,仍是符合比例原則;不過,IR第14-1條第3項第(a)款之上述規定,似乎與移民法第70條之規定,有所衝突;換言之,子法之規範,似有違反母法之嫌;6.假若外國人被「移民委員會」驅逐出國之後,仍可在外國維持正常之家庭生活,亦即,其家庭團聚權並不會受到過度之干預,此時,「移民委員會」所裁處之驅逐出國處分,仍是符合比例原則。此種之規範,似可消除IR第14-1條第3項第(a)款涉及子法違反母法之衝突性問題。
  整體而言,假若外國人在挪威境內已有孩童,並對其正常地行使親權,如外國人繼續居留於挪威境內,符合「孩童最佳化利益」之原則;在此種狀況下,依照移民法第70條之規定,外國人似乎不應被「移民委員會」驅逐出國。在挪威移民法第70條之中,涉及狹義比例原則之問題。狹義比例原則具有以下之特點:1.它是「手段」與「目的」間之考量;2.「目的」會使得「手段」加以正當化,造成「手段」與「目的」均屬等同位階之考量;換言之,兩者均為憲法位階之考量;3.更進一步而言,係為「目的」(立法目的)與「目的」(保障基本人權)間之考量;4.狹義比例原則之用途,旨在解決法益衝突;5.狹義比例原則通常是適用於頗為特殊化之案件;6.狹義比例原則[848]係以「期待可能性」作為界定(衡量)行政機關所開展之行政行為,是否過度或超乎比例之標準;換言之,於狹義比例原則之中,尚包括「期待可能性」;它是作為判定行政作為是否超乎比例之外之一個重要界限(基準)[849]。在上述挪威移民法第70條之中,當驅逐出國案情牽涉孩童利益時,基於「孩童最佳化利益」之考量,如將業已擁有挪威國籍之孩童之父或母驅逐出國,勢必會造成孩童與父母之分隔;於此種之情境下,很難期待仍留在挪威境內之孩童,會獲得父母雙方適切及溫馨之照顧,且驅逐出國會破壞家庭團聚權;從被驅逐出國之外國人而言,如外國人果真被「移民委員會」裁處驅逐出國之不利處分,此種之負擔處分,會課予外國人有離開挪威之義務,並造成與其孩童分離之局面;在父或母無法與業已擁有挪威國籍之孩童共同生活之下,很難期待被驅逐出國之人,可以正常地向孩童行使親權;亦即,不具有期待可能性;亦即,孩童在缺乏父母溫馨養育之下,很難期待其可發展出正常之人格與心理狀態。在上述之情境下,「移民委員會」所裁處之驅逐出國處分,已超越期待可能性之界線,即未符合狹義比例原則之要求,亦違反上述挪威移民法第70條之規範。
  由以上之論述,可得知挪威移民法第70條之內容,旨在提供移民法之「立法目的」(良善之國境人流管理)與保障人權之「目的」(保障孩童最佳化利益)間考量之標準,此項之標準,即為保障「孩童最佳化之利益」之「目的」,係為主要之考量重點;相對而言,移民法之「主要立法目的」之一,係為良善之國境人流管理,於極端特殊化之案件中,上述「主要立法目的」可能須退位,無法充作最核心之考量重點。換言之,在極端特殊性之案件中,「立法目的」有可能會被忽略。
  綜合以上相關之論述,可發現於歐盟之2008/115/EC指令中之第13條及第16條、芬蘭FAA第5條、APA第6條、瑞典AA第8條、挪威移民法第70條與移民規則第14-1條之中,均建置「比例原則」之規範內容;反觀我國之「入出國及移民法」,並未針對「比例原則」作出明文規範;由於「比例原則」係為公法學中之「帝王條款」,在西方民主國家之外國人法或移民法之中,特別關注於此一條款,故會加以明確規定之;假若我國於入出國及移民法之中,增訂比例原則,將有以下之優勢:1.令移民官員執法有據;2.移民行政機關針對於外國人如涉及入出國人流管理重大之事項,於裁處相關行政處分(包括驅逐出國)之行政程序中,較可避免逾越裁量情事之發生;3.移民行政機關於追求入出國及移民法之「立法目的」時,較有可能避免發生侵害外國人人權之情事;4.可敦促移民行政機關於採取諸多移民行政措施(包括驅逐出國)時,宜同時考量移民措施「手段」之「適當性」與「必要性」之問題。基於以上之考量,於台灣入出國及移民法之中,宜比照上述歐盟之2008/115/EC指令中之第13條及第16條、芬蘭FAA第5條、APA第6條、瑞典AA第8條、挪威移民法第70條與移民規則第14-1條等之先進立法例,增訂「比例原則」之條款為佳。 。

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四、於入出國及移民法之中,宜增訂裁處強制驅逐出國處分之「全盤性考量條款」(或可稱「綜合性考量條款」)
  移民行政機關對於外國人裁處是否應加以強制驅逐出國之行政程序中,會行使行政裁量權加以判斷。而所謂之「行政裁量」,乃指行政機關於法律所規範之構成要件實現時,基於行政機關之職權,得選擇不同之決定(裁處)方式,其中,該決定至少包括兩種或兩種以上之可能性,或者,行政機關被賦予某種程度之自由判斷或決定自由之權限,此即行政裁量[850]。移民行政裁量係指法律許可移民行政機關於行使職權時,得為自由之判斷(決定)。針對於強制驅逐出國處分而言,移民行政機關於行使裁量之權限時,如法律本身能主動提供「全盤性考量條款」,或稱為「綜合性考量條款」者,則對於移民行政機關之裁量權行使,將有相當大之助益;亦即,移民行政機關可依照法律所提供(規範)上述條款之內容,斟酌與考量此項裁量之相關條件(因素),作出正確之裁量決定,避免發生裁量瑕疵之情形。
  而上開所謂之「全盤性考量」(Overall Consideration)條款之內涵,乃指移民行政機關對於外國人是否加以裁處驅逐出國處分之行政裁量程序中,除了傳統上應考量(斟酌)維護國家主權、國家安全、公共秩序、公共衛生、國境安全管理、政府效能…等等相關因素之外,尚須站在外國人之立場與角度,斟酌全盤性之相關因素,諸如:1.兒童最佳化利益;2.驅逐出國處分對於外國人與其家庭成員所產生之負面衝擊;3.對於外國人之家庭團聚權、工作權、教育權、文化權及其他權利之影響;4.外國人與地主國社會所建立之緊密程序;5.外國人與原國籍國(母國)之連結緊密程度;6.其他重要之相關因素等等。上述「全盤性考量之原則」(the principle of overall consideration),較可有效地協助移民行政機關作出正確且無裁量瑕疵之處分。
  以芬蘭為例,於FAA第146條之規範中,即建構「全盤性考量」之條款;FAA第9章係為「將外國人遣送出境」(Removing aliens from the country),而上述第146條之條文位置,被放置於FAA第9章之中,換言之,FAA第146條「全盤性考量」之條款,係充作FIS於裁處驅逐外國人出國處分之裁量程序中正式法源之依據。依據上述FAA第146條之規範,凡涉及是否考量對於外國人拒絕入國(refusal of entry)、驅逐出國(deportation)、禁止入國(prohibition of entry)及禁止入國期限(the duration of the prohibition of entry)等處分時,主管機關作成上述處分時,應斟酌所依據之諸多事實(account must be taken of the facts on which the decision is based),及上述諸多之事實與其他之情況,對於上述事項(件)(處分)之影響(the facts and circumstances otherwise affecting the matter),並作成綜合性之考量(as a whole);當主管機關酙酌上述事項(件)(處分) (when considering the matter)之相關因素時,應特別留意於「孩童最佳化之利益」(particular attention must be paid to the best interest of the children)與家庭生活之保護(障)(the protection of family life)。除了上開情況外,其他應被加以斟酌之事實(Other facts to be considered),包括如下:1.外國人在芬蘭境內居留之期間長短與居留之目的(the duration and purpose of the alien’s residence in Finland);2.對於外國人所核發之居留准證之本質(the mature of the residence permit issued to him or her);3.外國人對於芬蘭所建立連結鍵之強度情形(the alien’s ties to Finland);4.外國人對於母國家庭之文化上與社會上所建立連結鍵之強度情形(the cultural and social ties to the home country of his or her family)。
  假若對於外國人所裁處之拒絕入國、驅逐出國或其他之禁止入國等處分,係以外國人所從事之刑事犯行作為裁處之事實依據基礎(on the basis of the criminal activity of the alien),須加以斟酌之因素,包括犯行行為之嚴重程度(the seriousness of the act),及犯行對於公眾安全(public security)或私人安全(private security)所造成之損害性(detriment)、破壞性(damage)或危險性(danger)。
  根據上開FAA第146條之規範內容,若就驅逐出國處分而言,可發現FAA第146條「全盤性考量」原則之重點,計可包括:1.由於對於外國人有權限裁處驅逐出國之行政機關,係為FIS,故FIS在對於外國人裁量是否將其驅逐出國之程序中,應斟酌欲作成驅逐出國處分所依據之相關事實與情況;同時,亦應考量這些事實與情況對驅逐出國處分之影響力;2.兒童最佳化利益;3.對於外國人所享有之家庭團聚權之影響;4.外國人在芬蘭境內居留之期限與目的;5. 外國人所持有之居留准證之原始本質目的;6.外國人與芬蘭社會之連結程度;7.外國人與母國在社會上與文化上之附著強度等因素。由於上述應加以考量之事實(條件),頗為多樣化,且具有全盤性之特性,故本文將其稱為「全盤性考量(綜合性考量)原則」。
  此項原則所包括應加以斟酌之因素,不僅僅偏向於國家主權、國家安全、公共安全、公共衛生、國境安全管理、政府效能原則…等等傳統情況,尚包括偏向於保障外國人人權之兒童最佳化利益等事實,可謂是全面性之相關事實與條件,FIS於裁處驅逐出國處分之程序中,均應一併加以斟酌。換言之,FIS於作成驅逐出國處分之程序中,不僅應從傳統國家主權觀點所牽涉之因素加以考量,相對而言,對於外國人有利之諸多事實,亦須加以一併斟酌。假若FIS因故意或過失,而消極地不行使裁量權,諸如不斟酌外國人之家庭團聚權之維護、兒童最佳化利益、或外國人與芬蘭社會之附著強度情形等,似有可能會構成「裁量怠惰」(Ermessensunterschreitung)。故,FAA第146條之「全盤性考量條款」,係供FIS於裁處驅逐出國處分時,作為裁量之準則依據之一。FIS於行使裁量權限時,對於FAA第146條所規範之諸多因素(條件),應加以斟酌。
  在瑞典之AA部分,亦有相類似之規範。於瑞典AA第1章總則中之第10條,特別重視「孩童最佳化利益」之保障。依據瑞典AA第1章第10條之規範,假若外國人之案情涉及孩童(In cases involving a child),移民主管機關於行使裁量權限之時,應特別留意於孩童之健康(particular attention must be given to what is required with regard to the child’s health)、身心發展(the child’s development)與孩童最佳化之利益(the best interests of the child)。依據上述AA第1章第10條之規範,SMB在對於外國人裁處驅逐出國處分之行政程序中,如發現該案之案情,涉及孩童之問題,則SMB於行使裁量權限時,應一併考量涉案孩童之健康情形、身心發展與最佳化利益。瑞典AA提供給SMB供作裁量權行使之依據準則,不若芬蘭AA之全盤性,瑞典AA第1章第10條之內涵,較側重於孩童之利益。以上,係芬蘭與瑞典在各自之AA體系中,行使裁量權之依據準則之比較,整體而言,芬蘭AA第146條之「全盤性考量條款」所建構之裁量權行使之依據準則,較具廣泛性與周延性,瑞典之AA,則較次之,但亦相當具有參考性。
  在聯合國國際法委員會正在草擬之保障遭驅逐出國外國人人權之國際公約草案方面,涉及國家於裁處驅逐出國處分之程序中,應加以斟酌之相關事實部分,似未有建構「全盤性考量條款」之機制;驅逐國於裁處驅逐出國處分之程序中,應加以考量之因素,散見於上述公約草案不同之條文之中。如根據上述公約草案第13條之規定,如被國家驅逐出國之對象,係為兒童、年長者、殘疾人士或孕婦,則應按其不同之身分,給予對待與保護。在驅逐出國之對象為孩童時,應考量兒童最佳化利益之保護。在上述之規定中,聯合國國際法委員會特別重視兒童最佳化利益之保障,國家於行使驅逐出國之裁量權限時,應特別加以留意。在上述公約草案第15條部分,則規範應尊重外國人之家庭生活權(the right to family life)。
  國家如欲克減外國人之「家庭生活權」,須符合「國家利益」與「外國人利益」兩者之間,業已取得「公正平衡」之情況下,始能對外國人「家庭生活權」加以減損。整體而言,在聯合國國際法委員會所草擬之上開公約草案之體系中,較缺乏「全盤性考量條款」之機制,該公約草案提供給國家就驅逐出國案件行使裁量權限之參考依據標準,較偏重於脆弱者之保護與尊重外國人之家庭生活權,並未涵蓋其他相關之因素。
  就台灣而論,我國於入出國及移民法之中,移民行政機關於裁處是否將外國人強制驅逐出國處分之行政程序中,並未建構可供作裁量權限行使之參考依據之「全盤性考量條款」;我國似可仿照芬蘭之立法例,於入出國及移民法之中,增訂裁處強制驅逐出國處分所需考量之「全盤性考量條款」;此項條款具有以下之優勢:1. 「全盤性考量條款」所規範之諸多應加以斟酌考量之因素,可供作移民行政機關行使裁量權限之參考準則(依據);2.因「全盤性考量條款」詳列應加以斟酌之因素,包括對外國人有利之條件,能發揮保障外國人權益之功能;3.如驅逐出國案件涉及孩童之問題,可敦促移民行政機關重視「孩童最佳化利益」,作出適切之裁量;4.可減少裁量瑕疵之發生機率;5.可提升移民行政機關裁處驅逐出國處分之準確性。 。

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五、涉及特殊事由之強制驅逐出國案件,似宜由法院審理與裁決為佳
  在國內,已有若干學者開始主張,具有若干特殊事由之強制驅逐出國案件,考量案件本身之專業性與特殊性,不宜由移民行政機關獨自裁決;宜改為法院審理與裁決;關於此一問題,在西方民主國家之中,已有部分之國家,將若干具特殊事由之強制驅逐出國案件,劃歸由法院審理與裁判,移民行政機關並無權限對於具有特殊事由之強制驅逐出國案件進行裁處,以下,擬先介紹美國「移民暨國籍法」(Immigration and Nationality Act,簡稱為INA)之規範實例。在INA第5篇(title V)之中,係專門規範如何將恐怖分子遣送出境之運作程序[851]
  美國政府若發現外國人涉嫌具有恐怖分子之身份,所採取之遣送出境之作法,具有以下重要之特色:1.應由美國最高法院之院長(The Chief Justice of the United States),以公開之方式,從5個司法巡迴區(from 5 of the United States judicial circuits)之中,挑選5名法官,共同組成「遣送出境法庭」(Removal Court);由此-遣送出境法庭,專門審理與裁決是否應將恐怖分子遣送出國之案件[852];2.美國最高法院之院長,亦可另依「1978年外國情報監控法」(the Foreign Intelligence Surveillance Act of 1978)之相關規定,挑選5個法官,共同組成「遣送出境法庭」,審理與裁決是否應將恐怖分子遣送出國之案件[853];3.美國INA第502條(a)中所建構之「遣送出境法庭」,係屬於真正具有司法審判機關屬性之司法法庭,而非「準司法」機構;4.在「遣送出境法庭」之法官年資部分,原則上,法官在先前之服務年資方面,應有5年之年資(shall serve for a term of 5 years),但假若是第1次充任「遣送出境法庭」之法官,在全部合議庭5位法官之中,至少有1名法官之年資,須具備1年;有1名法官之年資,至少具備2年年資;有1名法官之年資,至少具備3年;有一名法官之年資,至少具備4年(1 member shall serve for a term of 4 years)[854];5.INA之所以於第5篇之中,專門建置單獨之一篇,專門處理恐怖分子之遣送出境之審理與裁判,主因在於假若美國司法部(the Department of Justice)[855]認為利用INA第2篇所開展之遣送出境程序,會對於美國國家安全造成一個風險(pose a risk to the national security of the United States),基於國家安全之考量,故可選擇改用INA第5篇之流程[856];6.假若美國法務部部長(the Attorney General)[857]基於情報之資助,斷定某外國人為具有外國籍身分之恐怖分子(an alien is an alien terrorist),此時,法務部長有權限利用INA第5篇之機制,向遣送出境法院提出申請(filing an application with the removal court),俾利將外國恐怖分子遣送出境;法務部長在決定是否選擇利用INA第5篇之程序時,部長擁有裁量權限,不必然須使用INA第5篇之機制[858];7.假若「遣送出境法庭」決議受理法務部長(亦即,司法部長)之申請案,並正式開庭審理,在審理之程序中,須舉行公開之「遣送出境聽證」(Removal Hearing)[859],亦即,上述合議庭於審理是否應將被告(恐怖分子)遣送出境之程序中,應以公開之方式舉行聽證,俾利保障被告之聽證權。
  在丹麥部分,若干具有特殊事由之驅逐出國案件,亦是須由法院加以審理與裁定,移民行政機關並不具備裁處之權限。依據丹麥外國人(融合)法(Aliens (Consolidation) Act,簡稱A(C)A)第45d條第1項第1款之規定,假若外國人已被丹麥政府視為一位對於國家安全有危險之人(the alien must be deemed a danger to national security),在此種之情況下,如擬根據丹麥A(C)A第25條第1項第1款之規定,對於此等外國人裁處驅逐出國之決定(a decision on expulsion),則須由法院加以裁定(apply to court proceedings)[860]。再者,根據上述A(C)A第45d條第1項第4款之規定,假若外國人之身分特殊,如先前曾因具有難民身分,而持有居留准證(has previously held a residence permit),但因國家安全因素,而已被課予驅逐出國處分;對於此等之難民,如擬將其遣返至會面臨死刑之風險(he will be at risk of the death penalty)、受到酷刑之風險(be at risk of being subjected to torture)、受到不人道或減損人格待遇或處罰之風險(be at risk of being subjected to inhuman or degrading treatment or punishment)之目的國,對於此等遣送出國之決定,應由法院裁定是否可將上述之難民,遣送至上述之目的國[861]
  此外,依據丹麥A(C)A第45d條第2項之規範,假若外國人所涉及驅逐出國之案情,符合上開之情形,在有權管轄之法院方面,係為哥本哈根巿法院(Copenhagen City Court);而此等之案件,須由司法部長(the Minister of Justice)或部長授權之人,將上述案件移轉至哥本哈根巿法院;在審判程式部分,須由3位法官審理(3 judges will sit)[862]。根據上述丹麥A(C)A第45d條之規範內容,可發現丹麥在處理上述兩大類驅逐出國案件時,須由法院審理與裁判始可,此類適用法官保留原則之驅逐出國案件,其要件如下:1.假若丹麥擬以外國人之行為或活動,危害丹麥國家安全為由,欲將外國人驅逐出國;在此種牽涉國家安全之驅逐出國案件,決定是否應將外國人驅逐出國之權限,須由法院審理與裁定,移民行政機關不具備裁處之權限;2.處在丹麥境內之難民,如已持有居留准證,同時,因危害國家安全之理由,已被課予驅逐出國處分(and has been expelled under section 25(1)(i));丹麥如擬將此等難民遣返至其生命、身體或人格恐會受到侵害之目的國,針對於此種之案件,在決定是否應進行遣送之權限方面,須送交法院審理與裁定,移民行政機關並不具有裁處之權限。丹麥對於上述兩類驅逐出國之案件頗為重視,法院在開庭審理,須組成3人合議庭,禁止由獨任法官審理。
  在瑞典AA方面,若干特殊之驅逐出國案件之執行方面,亦須轉送至法院,由法院裁定關鏈性之意見,作為瑞典(內閣)政府裁處之參考。依據瑞典AA第12章第20條第2項及其他相關條文之規範,由法院審理之驅逐出國案件,具有以下之重要特色:1.原則上,當驅逐出國案件之案情,涉及安全之議題,諸如:「國家安全」(national security)或「公共安全」(public security)等,對於此類外國人因涉及安全之問題,而須被瑞典驅逐出國之案件,仍是屬於瑞典移民委員會(Swedish Migration Board)負責裁處,而非由法院裁處;2.假若由SMB裁處驅逐出國案件(限於外國人違反安全規定),因故無法加以執行(the enforcement cannot be carried out),此時,SMB應儘速將上述涉及安全議題之驅逐出國案件,上陳至瑞典(內閣)政府,由其決定與審查是否因出現新情況,而導致無法執行;3.上述瑞典(內閣)政府於受理由SMB所提報之驅逐出國案件之後,應移轉至「移民上訴法院」(Migration Court of Appeal);MCA受理此類案件之後,應審查外國人是否會被遣送至有執行死刑風險、肉(身)體處罰(corporal punishment)、酷刑(torture)、其他不人道(inhuman)或減損人格(degrading)之待遇或處罰或有受到迫害(persecution)風險之目的國?MCA在審理之後,應作成意見書,提供瑞典(內閣)政府參考;4.對於MCA之裁定意見,特別是針對於外國人恐會被遣送至上述危及其生命權與人格權之意見,應構成執行驅逐出國處分之障礙(there is such an impediment to enforcement)之意見,具有拘束瑞典(內閣)政府之法律效力;瑞典(內閣)政府於審查SMB所提報之驅逐出國案件,是否果真具有執行上之障礙,其審查意見不得違背MCA之評估看法(the Government may not diverge from the assessment of the Court in its examination)。
  在上述美國、丹麥與瑞典之立法例中,可發現如果外國人所牽涉之驅逐出國之案件,具有以下之情形(事由)時,應由法院加以審理:1.當事人係為外國恐怖分子;2.外國人有危害「國家安全」或「公共安全」之虞等事由;3.將外國人驅逐出國之目的國,恐會侵害其生命、身體或人格權。
  就台灣現況而言,將外國人強制驅逐出國之裁處權限,係屬於移民署。然而,因考量若干之強制驅逐出國案件,具有特殊性與外國人人權問題之特殊考量,故似宜由法院審理為佳。以下之強制驅逐出國案件,似宜由法院裁定是否應將外國人強制驅逐出國為妥適:1.外國人之身分,係為外國恐怖分子;2.外國人從事之行為或活動對於台灣之「國家安全」或「公共安全」造成危害;3.在強制驅逐出國之目的國選擇部分,我國擬將外國人驅逐至恐會危及其生命權、身體自由權或人格權之國家或地區。假若外國人強制驅逐出國之案件,牽涉上述之3種情形,似宜將此類案件移轉至法院,由法院審理與裁決為佳。關於上述涉及特殊事由之強制驅逐出國案件,改由法院裁定之機制,宜明文規範於入出國及移民法之中,並明確劃分移民署與法院之間,兩者權限之分配。 。

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六、強制驅逐外國人出國前之移民收容,似宜經由法院裁定為妥(適用「法官保留」原則)
  由於將外國人強制驅逐出國之前,為了順利執行強制驅逐出國之處分(命令),原則上,驅逐國政府會先將外國人加以收容(留置)於(臨時)收容所;而此等之收容,實已剝奪外國人之人身自由;因考量此種之收容處分,嚴重地干預外國人之人身自由,故恐須由法院裁定為宜,亦即,宜適用「法官保留」之原則,由法官決定是否應將外國人加以收容。近年來,此一議題已引起國際社會之廣泛重視。本文此一部分之論述與討論,擬從兩個不同之面向加以切入,第一個面向,係從相關之國際條約之規範,與民主先進國家之立法例(如芬蘭、丹麥、挪威及德國等)之立法例著眼;第二個面向,係從平等權之法理切入,分別剖析對於外國人強制驅逐出國前之收容,似宜經由法院裁定為適切(適用「法官保留」原則)。
  首先,擬先從第一個面向加以討論;依據聯合國國際法委員會草擬之保障遭驅逐出國外國人人權公約草案第13條之規範,國家有義務保障遭收容外國人之人權(the human rights of an alien being detained);上述公約草案第13條之規範內涵,具有以下之重要特色:1.被收容之外國人人權,國家應予以尊重與保障;2.國家如因執行驅逐出國之需,須將外國人加以收容時,在收容處所之選擇方面,應挑選適當之地點執行移民收容;移民收容地點應與被國家判處剝奪自由,而被監禁之受刑人之拘禁地點作適切之分離與切割;換言之,禁止將移民收容人與受刑人作混合式之監禁,兩者之執行地點應作切割;3.移民收容之性質,並不具有刑事懲罰之色彩;質言之,移民收容並非刑罰之手段或目的,它與刑罰無涉;4.移民收容之期限方面,不得毫無限制,禁止無限期之收容;收容應以執行驅逐出國處分所需之「合理」期間為限;如收容期限已超越執行驅逐出國所需之合理期間,應加以禁止;5.如擬延長收容之期限,均經由法院之裁決[863];換言之,在延長收容之方面,須適用「法官保留」之原則,禁止由移民主管機關自行延長收容之期限;6.收容外國人之決定,應根據法律規定之明確標準,按期定時地予以審查;7.假若驅逐出國之處分,因無法可歸責於被收容外國人之理由,而無法順利地被執行時,國家應停止對外國人之移民收容;換言之,此時,國家應立即將外國人加以釋放,不得續行收容[864]
  在上開有關於延長移民收容之期限,須適用「法官保留」原則方面,於2010年聯合國國際法委員會第62屆會議「關於驅逐外國人問題之第6次報告」之中[865],國際法委員會指出在關於延長移民收容期限之部分,應由法院或可以行使司法職權之人加以裁定,亦即,應適用法官保留之原則。為何應適用法官保留之原則?聯合國國際法委員會主要係參考2003年由歐洲人權法院(European Court of Human Rights,簡稱為ECHR)針對於Shamsa v. Poland一案之判決主文之意見[866];在上述之Shamsa案例之中,ECHR從「歐洲保護人權及基本自由公約」(又被稱為歐洲人權公約,European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms,簡稱為ECPHRFF)第5條第1款(C)、第3款與第4款之內涵中,推導出法官保留之原則;是以,聯合國國際法委員會亦認為超過初次收容期限之延長收容,須由「法院」加以介入(detention extended beyond the initial period calls for the intervention of a court),以保證不會受到移民行政機關之專橫(恣意)決定(as a guarantee against arbitrariness)。
  此外,聯合國國際法委員會亦參考1969年美洲人權公約(the American Convention on Human Rights)第7條之規定,禁止對任何人進行專橫之逮捕或拘禁(prohibits arbitrary arrest or imprisonment);同時,聯合國國際法委員會並參考「跨美洲人權委員會」(Inter-American Commission on Human Rights,簡稱為IACHR)於1982年所出版之「美洲國家組織從1971年迄至1981年10年間之活動」(Ten Years of Activities:1971-1981, Organization of American States)報告之內容[867];於上開報告中,IACHR指出,假若某人因違反國家安全或其他法律之規範(violations of national security or other laws),且受到監禁,同時,國家亦未向受監禁之人提起控告(imprisoning someone without bringing charges against that person),因此,而剝奪其應受到公平及公正之審判(fair and equitable trial)之權力;上述之違法情形,是不被國際法所容許。再者,IACHR亦表示,任何以「緊急權力」為基礎之「延長性收容」(prolonged detention on the basis of emergency powers),就國際法而言,並無任何之國際法上之規則,可將上述「延長性之收容」措施加以正當化(there is no international legal rule that justifies prolonged detention on the basis of emergency powers)。
  聯合國國際法委員會於審酌上述之相關法律文件與資料之後,遂主張如國家擬對外國人進行延長性之移民收容,應適用「法官保留」之原則。有關於聯合國國際法委員會上開之看法,本文認為在初次之收容時,似亦宜適用「法官保留」之原則為佳;而根據上述聯合國國際法委員會所草擬之B草案內容,國家僅在「延長收容期限」時,始須適用「法官保留」,此種之立法例,對外國人人身自由權之保障,似仍有不足之處,容有更一步討論與精進之空間。
  先進民主國家對外國人人身自由權之保障,可謂非常重視。以下,擬介紹若干外國先進之立法例,供作台灣參考之用。首先,就芬蘭而言,在FAA第124條之中,如對於外國人進行移民收容,須一律適用「事後法官保留」之原則;視外國人被收容於不同之地點,FAA要求法院開庭審理之時間亦不同,有須於24小時內開庭決定者,亦有須於4日之內開庭決定者。依據FAA第124條第1項之規範內涵,被授權對於外國人有權決定加以留置於移民收容所(holding as alien in detention),或根據FAA第123條第3項之規定,於例外之情形(諸如:收容單位收容能量已額滿、因距離最近之收容中心相當遙遠,此時,可先將外國人留置於警察收容所4日),有權決定將外國人留置於警察收容機構(placing him or her exceptionally in police detention facilities referred to in section 123(3))之執法官員(The official responsible for a decision),應以不遲延之速度(without delay),且於外國人被上述執法官員決定加以收容之當日(同日)(no later than the day after the alien was placed in detention),儘速通知外國人被加以收容之當地巿鎮之地方法院(notify the District Court of the municipality where the alien is held in detention);或於緊急之情況下(in an urgent case),亦可通知依據法務部長之指令,所提供其他巿鎮之地方法院(another District Court of the matter, as further provided by Ministry of Justice decree)。通知地方法院之方式,可採用電話或以電子郵件之方式告知(Notification may be by telephone or electronically);假若上述之執法官員,係以電話之方式先行通知地方法院(A notification made by telephone),應在電話通知之後,以不加遲延之速度(without delay),儘速利用書面之方式,陳報地方法院(the District Court in writing)[868]
  就法院之審理與裁決機制而言,在FAA第124條第2項之規定內涵中,對於涉及將外國人留置於收容所之移民收容案件(the matter concerning the detention of an alien),或者,於例外之情境下,依據FAA第123條第3項第1款之規範,所進行之收容案件(the exceptional placement refered to in section 123(3)(1))[869],自外國人被留置於收容所之時起(when the alien was placed in detention),地方法院應以不遲延之速度(without delay),於4日之內(no later than four days),開庭審理本案;假若係涉及FAA第123條第3項第2款之案件[870],在此種之情況下,可先將外國人留置於警察收容機構4日以內(the alien is held in detention for from the nearest detention unit, in which case the detention in police detention facilities may last for a maximum of four days),在此種之情況下,從上述執法官員通知地方法院之時起,地方法院應以不遲延之速度(without delay),於24小時之內(no later than 24 hours),開庭審理本案[871]。另外,依據FAA第124條第3項之規範,在涉及外國人被收容之案件中,在地方法院開庭審理之法官法定人數方面,獨任制法官可單獨充任主席審理,此種獨任制法官之作法,係符合法定人數之要求(the chairman alone constitutes a quorum of a District Court);地方法院開庭舉行聽證之時間與地點(A district court hearing may be held at a time and place),不受限於地方法院舉行聽證相關規定之約束(other than the one laid down in the provisions on district court hearings)[872]
  就丹麥而言,根據丹麥「外國人(融合)法」(Aliens (Consolidation) Act),簡稱A(C)A)第36條、第37條及第45d條之規定,對於外國人之移民收容,亦須適用「法官保留」之原則;依據丹麥A(C)A第45d條第1項之規定,如外國人因符合A(C)A第25條(1)(i)之要件[873],而被丹麥裁處驅逐出國;為了確保對於外國人執行驅逐出國之可能性之目的(for the purpose of ensuring the possibility of expulsion under section 25(1)(i)),依據丹麥A(C)A第36條之規範(警察可將外國人加以收容),對於外國人進行人身自由之剝奪(the deprivation of liberty of an alien under section 36)之收容案件,須適用法院審理之程序(apply to court proceedings)。依據上述丹麥A(C)A第45d條第1項之規範內容,可發現對於特殊類(如涉及對於國家安全構成危害)之驅逐出國案件之移民收容,須適用「法官保留」之原則[874]
  依據丹麥A(C)A第37條第1項之規定,假若對於外國人所進行人身自由之剝奪(the deprivation of liberty),係因外國人之活動或行為,符合丹麥A(C)A第25條(1)(i)之規定,對於丹麥之國家安全,已構成一項威脅,故被裁處驅逐出國;為了確保驅逐出國能順利地被執行之可行性(to ensure the possibility of expulsion under section 25(1)(i)),故對於外國人之人身自由進行剝奪;關於此類之案件,從外國人之人身自由被剝奪之時起,3日之內(within 3 days after the enforcement of the deprivation of liberty),法院應就剝奪外國人人身自由之合法性(the lawfulness of the deprivation of liberty),以及日後可能之持續性收容(its possible continuance)進行審查。換言之,外國人因符合丹麥A(C)A第25條第1項第(i)款之要件(因對於丹麥國家安全可能造成威脅,故被驅逐出國),而被裁處驅逐出國處分,為了確保此種驅逐出國處分順利地被執行而進行之人身自由之剝奪,法院須加以審查(The court must review any deprivation of liberty enforced to ensure the possibility of expulsion under section 25(1)(i))[875]
  另外,根據丹麥A(C)A第37條第2項之規定,法院應指派一名律師,作為外國人之辯護人(The court shall assign counsel to act on behalf of the alien)[876];在收容期限方面,依據丹麥A(C)A第37條第3項之規範,假若外國人之人身自由被剝奪之時間,係為法院作出裁定之時(if the alien is deprived of liberty at the time the decision is made),且外國人人身自由被剝奪之案件,經由法院審理之結果,係屬於具合法性(lawful),法院須決定具有期限限制之裁定(決)命令,俾利進行日後持續性之收容(the court order must determine a time-limit for continued detention);對於收容之期限時程,法院於日後可加以延長之(The court may extend this time-limit at a later date);但每次延期收容之期限,不得超過4週之時程(but by not more than 4 weeks at a time)。
  在挪威方面,挪威2008年移民法(Immigration Act,簡稱為IA)對於外國人之收容(custody)機制,適用「事後型法官保留」之原則;根據挪威IA第106條及相關條文內容所建置之移民逮捕與收容(Arrest and remand in custody)之機制,具有以下重要之特性[877]:1.對於非法外國人之逮捕與移民行政收容,並非由「移民委員會」(Directorate of Immigration)執行,係由警察機關執行;2.警察官將外國人逮捕之後,會留置於移民中心(holding enter);而收容中心之主管部門,係為警察機關,而非挪威「矯正局」(does not belong under the Norwegian Correctional Services);3.警察機關可將非法外國人加以逮捕與進行移民收容之要件,共計有3種,如下所述:(1)外國人拒絕陳述其真實之身分(refuses to state his or her identity);或者,警察官有合理之懷疑(there are reasonable grounds for suspicion),相信外國人陳述虛假不實之身分(has given a false identity);(2)存有極大之可能性(it is most probable),令警察官相信外國人對於由「移民委員會」裁處,命令其離開挪威領域之行政處分,有逃避執行之嫌(will evade the implementation of an administrative decision requiring him or her to leave the realm);(3)外國人無法遵守須持有有效旅行證件之義務要求(fails to do what is necessary to comply with the obligation to obtain a valid document);4.警察官在逮捕違反移民法規定之外國人之後,如擬將被逮捕之外國人進行移民收容(If the police wish to detain the arrested person),如果可行,應儘速(at the earlist opportunity)於逮捕非法外國人之當日(on the day following the arrest),將上述被逮捕之非法外國人攜往地方法院(bring him or her before the district court),由法官審理收容之合法性;同時,警察官亦向法院聲請將外國人還押回收容所(with an application that he or she be remanded in custody);5.對於外國人移民收容合法性之審理程序,須適用挪威刑事訴訟法第174條至第191條之規範(Sections 174 to 191 of the Criminal Procedure Act shall apply);6.假若外國人被法院裁定須被還押回收容所之事由,係因以下之情形:(1)外國人對於由「移民委員會」裁處其離開挪威之行政處分,有逃避執行之嫌;(2)外國人無法遵守須持有效旅行證件之義務要求;則法院可同時一次裁處最長4週之移民收容期限(may be decided for a maximum of four weeks at a time);7.除非有特殊之事由(unless there are particular reasons to the contrary),對於外國人之移民收容期限,最長不可超越12週(The overall period of custody may not exceed 12 weeks);8.挪威移民法第106條所建構之移民收容之審查機制,係屬於「事後型法官保留」之原則;換言之,警察官將非法外國人逮捕並加以收容之後,須以最迅速之時效,將案件陳交給「地方法院」(the district court),由法官開庭審理上述移民收容之合法性;9.挪威移民法第106條所建構之移民收容之審查機制,其審理案件之對象,係為「非法外國人」,而非「合法外國人」;亦即,被警察官所留置之外國人,均因觸犯移民法第106條之規範,而被收容。
  事實上,在外國立法例方面,先進民主國家對於外國人所進行之移民收容處分,比較偏向於須經由法院決定,玆以2004年德國居留法(Residence Act)[878]為例,根據德國居留法第62條之規範,為了順利執行驅逐出國之處分,對於外國人之收容,可分為三大類:1、準備性收容(the preparation of deportation);2、確保性收容(for the purpose of safeguarding deportation);3、暫時性收容(temporary custody ),以上3種之收容,均須經由法院裁定。是以,德國對於外國人所裁處之收容處分,係須經由法院之裁定,透由此一法院裁定之機制,俾利保障外國人之人身自由。
  根據上述相關之論述,本文認為我國對於外國人之移民收容,似宜比照德國、芬蘭、丹麥、挪威及德國之立法例,適用「法官保留」之原則為佳;再者,依據1982年聯合國人權事務委員會(HRC)第16屆會議所通過之第8號一般性意見之看法[879],對於ICCPR第9條人身自由與安全之解釋,不宜限縮其範圍;就ICCPR第9條第4款而論,宜特別關注第9條第4款所規範之重要保障機制(in particular the importance guarantee laid down in paragraph),亦即,法院機關對於由移民行政機關執行之移民收容之合法性,具有「管控之權利」(the right to control by a court of the legality of the detention);而上述法院「審查管控之權利」,適用於因被逮捕或被移民收容,而被剝奪人身自由之所有之人(applies to all persons deprived of their liberty by arrest or detention)。
  質言之,就台灣而論,如欲將HRC上述之第8條一般性意見具體地加以實踐,宜重視被移民行政機關所執行之收容機制,法院有權加以管控(the right to control);而最佳之作法,對於外國人所進行之移民收容之決定權限,適用「法官保留」之機制,俾利法院對於上述收容合法性之審查,擁有實質性之「管控權利」(the right to control by a court)[880]
  在第二個面向之部分,本文係從平等權之法理切入,剖析對於外國人進行之移民收容之決定權限,宜適用「法官保留」之原則。以下,擬先探討平等權之真實涵義;平等權(right to equality)是屬於基本權利(fundamental rights)之一種,與平等權意義相同或相(近)似之語詞,計有:平等原則(principle of equality);法律上之平等權(legal equality) ;法律之前之平等權(Equality before the law;The rights to equality before the law);不受差別(區別)待遇(歧視)權(right not to be discriminated against) ;禁止差別(區別)待遇(歧視)原則(the principle of Non-discrimination);機會平等權(Equality of opportunity;Equal opportunity) ;機會平等理論(Theory of equal opportunity);公平機會之平等權(Equality of fair opportunity);免受差別待遇(歧視)權(The right to freedom from discrimination)及平等原則(the principle of egalitarianism)等[881]
  在探討有關平等(Equality)與禁止差別(區別)待遇(歧視)(Non-Discrimination)之問題時,有必要從國際人權條約加以著手。依據世界人權宣言(the Universal Declaration of Human Rights)第2條之規範,「人人有資格享有本宣言所載之一切權利和自由,不分種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產、出生或其他身分等任何區別。並且不得因一人所屬之國家或領土之政治、行政或者國際地位之不同而有所區別,無論該領土是獨立領土、託管領土、非自治領土或者處於其他任何主權受限制之情況之下。」在上述之條文中,特別強調之核心重點,係為個人根據本宣言所享有之一切權利和自由,不得因種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產、出生、其他身分、所隸屬之國家政治及行政等等之因素,作出任何區別。亦即,每一位個體,均以平等之方式,享有世界人權宣言所保障之一切權利和自由。世界人權宣言第2條所揭示之平等,主要係著重於禁止任何形式之區別。
  再者,依據公民及政治權利國際盟約(the International Covenant on Civil and Political Rights)第2條第1項之規定,「本盟約締約國承允尊重並確保所有境內受其管轄之人,無分種族、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張、民族本源、社會階級、財產、出生或其他身分等等,一律享受本盟約所確認之權利。」在上述之規定中,特別重視於個人所享有本公約之權利之保障之方式,係以一種無差別待遇之形式加以實踐。亦即,禁止針對於種族、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張、民族本源、社會階級、財產、出生或其他身分等等之因素,作出任何之區別待遇。
  儘管上開世界人權宣言第2條及公民及政治權利國際盟約第2條第1項均明文規定,禁止就個人所享有之一切權利及自由,作出任何差別式之對待。然而,並非所有針對於不同之人別與群體所作出之區別處遇,均可被視為差別對待。事實上,針對人別所作出之差別待遇,如其擬欲追求客觀及合法之目的,且在手段之運用上,上述之區別手法(手段),具有合理性;換言之,係採用合理化之手段,此時,上述之人別差別待遇,可被加以正當化[882]
  公民及政治權利國際盟約人權事務委員會(the Human Rights Committee,簡稱為HRC)曾針對於差別(區別)待遇之定義,進行意義上之闡釋。公民及政治權利國際盟約(簡稱為ICCPR)規範體系中之差別(區別)待遇(discrimination),乃指植基於各種之理由,諸如基於種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他意見、國籍或社會出身、財產、出生或其他身分地位等等之因素,進行區別對待、排拒(斥)、限制或設定優先權利之作法;且此等之區別措施,對於任何人站在平等之基石上(on an equal footing),所認知(the recognition)、享有(enjoyment)或行使(exercise)之所有權利或自由(all rights and freedoms),會產生一種無效或損害(破壞)之目的或效果(has the purpose or effect of nullifying or impairing)。依據上述HRC之意見,區別化之措施(手段),須對於權利或自由,產生廢棄、無效或損害之目的或效果,始符合差別(區別)待遇之定義[883]
  承上所述,HRC認為任何人站在平等之基石上,所享有之權利或自由之意含,並不意味著對於每一個個案(情境)而論,均需採取相同之對待(處置)( does not mean identical treatment in every instance)。HRC並以ICCPR第6條第5項為例,闡釋上述之法理。根據ICCPR第6條第5項之規定,「未滿十八歲之人犯罪,不得判處死刑;懷胎婦女被判死刑,不得執行其刑。」上述之規範,即是採用一種不同方式之對待(處置)。然而,即使ICCPR第6條第5項採取不同方式之對待(處置),仍是屬於合法之作法,並未違法。由此,亦可發現,針對於不同個案之案情,採取不同方式之對待(處置),仍是符合世界人權宣言第2條及公民及政治權利國際盟約第2條第1項之要求[884]
  站在ICCPR締約國之立場,締約國為了保障平等權之實踐,有時,須針對於會產生或有助於造成被ICCPR所禁止之永久性差別(區別)待遇之情境,採取主動援助弱勢族群行動(to take affirmative action,或稱為反歧視行動、平權行動)之作法,俾利於削減或消除上述之不利條件之發生(in order to diminish or eliminate conditions)。舉例而言,假若於某一個締約國之境內,對於特定之人口族群而言,存在著共通性之情境(the general conditions of a certain part of the population),此種之情境會妨礙或損傷該特定人口族群對於人權之享有(prevent or impair their enjoyment of human rights);此時,主權國家須採取特定性之行動,以利矯正上述之情境。主權國家為了達到矯正上述不利之情境(to correct those conditions),有可能會針對上述特定之人口族群,在一定之時程之內,就特定之事項部分,採取特定處遇之作為(the State should take specific action);而此種特定處遇之作為,若與其他人口族群相較,則具有特定優先處置(遇)之性質。假若主權國家係基於為了矯正特定之人口族群遭受歧視之問題,所採取上述必需之特定優先處置(遇)之措施,則在ICCPR之法律規範下,此係屬於合法之差別處遇作為[885]
  再者,ICCPR第26條就有關於平等權涵義之規定方面,亦作出相對應之規範。根據ICCPR第26條之規定,「人人在法律上一律平等,且應受法律平等保護,無所歧視。在此方面,法律應禁止任何歧視,並保證人人享受平等而有效之保護,以防因種族、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張、民族本源或社會階級。財產、出生或其他身分而生之歧視。」依據上述ICCPR第26條之規定,人人均有權享有法律上之平等權利,且此種之平等權,不受任何之歧視,並受平等之保障。值得加以留意之處,依據1986年聯合國人權事務委員會(HRC)第27屆會議所通過之第15號一般性意見中第2項之看法,外國人與本國人亦平等地享有ICCPR第26條規定之權利[886]
  另外,根據HRC審理個人(受害人)控訴加害國違反ICCPR第26條相關案件之意見與看法,HRC認為所謂之「人人在法律上一律平等(the right to equality before the law),且應受法律平等保護(and equal protection of the law),無所歧視」(without any discrimination)之真實性意義,乃在於其與國家採取之差異性處置(措施)(treatment discriminatory)之間,並非具有完全之差異性(does not make all differences );亦即,兩者之間,並非完全之不同。換言之,兩者有可能具有部分之相同性。在ICCPR第26條之法律意涵之下,植基於合理化與客觀化之標準(reasonable and objective criteria),所採取之差異性措施(作為)(differentiation),並不等同於ICCPR第26條所禁止之任何差別化歧視(does not amount to prohibited discrimination)。而HRC之任務,即在於審查締約國所採取之上述差異性措施(作為),是否符合合理化與客觀化之標準[887]。假若上述之差異性(區別性)措施,符合合理化與客觀化之標準,則此種差異性(區別性)措施,並未違反ICCPR第26條所禁止之任何差別化歧視之規定。反之,假若上述之差異性(區別性)措施,未符合合理化與客觀化之標準,則此種差異性(區別性)之措施,業已明顯地違反ICCPR第26條所禁止之任何差別化歧視之規定。
  在美洲地區,有關於平等權之法律保障(Right to Equal Protection)法制方面,係受到美洲人權公約[888](American Convention on Human Rights,簡稱為ACHR)[889]第1條及第24條之保障(平等保護之權利)。依據上述ACHR第1條[890]第1款之規定,「本公約各締約國承允尊重本公約所承認之各項權利和自由(The States Parties to this Convention undertake to respect the rights and freedoms recognized herein),並保證在它們管轄下之所有之人,都能自由地、全部地行使這些權利和自由(to ensure to all persons subject to their jurisdiction the free and full exercise of those rights and freedoms),不因種族、膚色、性別、語言、宗教、政治見解或其他主張、民族或社會出身、經濟地位、出生或其他任何社會條件(for reasons of race, color, sex, language, religion, political or other opinion, national or social origin, economic status, birth, or any other social condition)而受到任何歧視(without any discrimination)。」依據上述ACHR第1條第1款之規定,個人在行使ACHR所承認之各項權利和自由時,不會受到任何之歧視(without any discrimination)。因ACHR第1條第1款所指之各項權利和自由,實已包含第24條之平等權。再者,ACHR第1條第1款亦特別強調個人在行使各項權利和自由之際,不受到任何之歧視(without any discrimination)。綜上,在ACHR第1條第1款之中,似已包括某種程度之平等權意含[891]
  另外,依據上述ACHR第24條之規定,「在法律面前人人平等。因此,他們有權不受歧視地享有法律之平等保護。」(All persons are equal before the law. Consequently, they are entitled, without discrimination, to equal protection of the law)。ACHR第24條之中,所謂平等權之概念,係指在法律面前,人人平等。此處之平等權,特別重視於「法律之前」(before the law),人人平等。而所謂之「法律之前」,乃指受到法律之平等保護(to equal protection of the law);ACHR第24條為了再次突顯個人受到法律之平等保護,故明文規範係以「不受歧視」(without discrimination)之方式,受到法律之平等保護。
  「美洲國家間人權法院」(the Inter-American Court of Human Rights,簡稱為IACHR)對於ACHR第24條平等權之真實意涵,作出(表達)以下之看法[892];首先,在概念上,ACHR第24條平等權之意涵,並不完全地等同於ACHR第1條,兩者之規範體系及內容,不盡相同。但,就某種程度而論,ACHR第24條平等權之規範重申ACHR第1條之規定。IACHR為何作出如此之見解,因ACHR第24條之重點,在於保障平等權之概念,而所謂之平等權,係指「在法律面前,人人平等」。它禁止所有源自於法律上之規制(範),而採取差異化(區別化)之待遇。
  IACHR指出「平等」之概念,係直接源自於人類家庭之完整性(單一性、統一性)(springs directly from the oneness of the human family),同時,「平等」概念被連結至個人之基本尊嚴(is linked to the essential dignity of the individual)。「平等原則」與「特權原則」是無法妥協(cannot be reconciled with);所謂之「特權原則」,乃指某一個群體自恃(覺)具有優越感(perceived superiority),遂主張其擁有受到特殊處遇之特權權利(the right to privileged treatment)。此種之「特權原則」,無法與「平等原則」相容。「平等原則」與「特權原則」之間,兩者具有互斥性。「平等原則」亦無法與「次等化(劣等化)原則」進行調和,而所謂之「次等化(劣等化)原則」,乃指將某一群體標示為「次等化(劣等化)」人口(characterize a group as inferior);與其他正常之一般人相較,係屬於較低劣之人口,因其具有「次等化(劣等化)」之屬性,故對其所應享有之權利,以一種具有敵意性或差異化之方式,加以對待。亦即,以敵意或區別化之手段,對待上述已被標示為「次等化(劣等化)」之人口。如以違背個人所具有之獨特性及同源性之人類屬性,對其施以差異化(區別化)之處遇,則此種差異化(區別化)之對待方式,是不被許可,業已違反ACHR第1條及第24條之規定。上述之「特權原則」與「次等化(劣等化)原則」,均同時違反ACHR第1條及第24條之規定[893]
  有關於平等原則及禁止差別待遇原則(equality and nondiscrimination)之起源方面,兩者均是與生俱來地源自於人類全體所共有之尊嚴及價值之完整性(單一性、統一性) (the oneness in dignity and worth of all human beings)。IACHR認為並非所有在法律層級上之差異化(差別化)處遇(對待),均構成差別對待(not all differences in legal treatment are discriminatory);亦即,並非所有差異化(差別化)之處遇(對待)(for not all differences in treatment),均會違犯人性尊嚴(are in themselves offensive to human dignity)。IACHR並轉引歐洲人權法院(簡稱為ECHR)之見解,即從大多數民主法治國家之法律實務運作之經驗中,可抽取出以下若干之原則,假若差異化(差別化)之處遇(對待)方式(difference in treatment),手段本身未具有客觀化與合理化之正當性(has no objective and reasonable justification),此時,差異化(差別化)之處遇(對待),即會具有歧視性(is only discriminatory),違反禁止歧視原則。ECHR認為就事實上之不平等而論,為了解決事實上之不平等(certain factual inequalities),在法律層級上所採取之差異化處遇措施,所造成之不平等,有可能會被加以合法化(legitimately give rise to inequalities in legal treatment),且並未違反正義(公正)原則(do not violate principles of justice)。上述於法律層級上所採取之差異化處遇(措施),其本身之屬性,具有工具化之性質(may in fact be instrumental),亦即,它是一種工具,亦是一種手段,並非最終極之目的;真正最終極之目的,係在於達到正義(公正)(in achieving justice),或保護處於脆弱之法律地位之人口(or in protecting those who find themselves in a weak legal position)。為了達到上述之目的,在手段上,有可能會使用上述法律層級上之差異化處遇(措施)。於上述之情形下,差異化之處遇(措施)未違反正義(公正)原則。ECHR並指出,對於缺乏足夠能力,以保護其本身利益之青少年,或心智有缺陷之人,基於法律上之要求,所施加之限制,無法被視為係基於年齡或社會地位之理由,而加以歧視。雖然,上述之限制措施,是屬於差異化之處遇(措施),但因真正最終極之目的,係在保護上述處於脆弱之法律地位之人口。故,上述之限制措施,未違反正義(公正)原則,它已被合法化[894]
  根據IACHR之見解,假若差異化處遇(措施)具有一個合法化之目的(the difference in treatment has a legitimate purpose),且採取差異化處遇(措施),並未導致發生違犯正義(公正) (it does not lead to situations which are contrary to justice)、情理(reason)與事務之本質之情事(the nature of things),此時,上述之差異化處遇(措施),並非屬於一種差別歧視作為,不構成歧視(no discrimination exists)[895]
  國家對於個人所施加之差異化處遇(措施),在符合一定之要件(條件)下,並不構成歧視之要件。上述所言及之一定要件(條件),乃指國家係基於實質上及事實上之差異性之故(are based on substantial factual differences),而運用差異化處遇(措施);且國家所欲追逐之法律上目的(the aims),與差異化處遇(措施)之手段(these differences),兩者之間,存有合理化之比例關係(there exists a reasonable relationship of proportionality)。國家所欲追逐之法律上目的,不應具有不正義(不公正) (These aims may not be unjust)、不合理(unreasonable)、恣意獨斷、任意善變、暴虐專橫之情形,或有背於人類之基本完整性與尊嚴(they may not be arbitrary, capricious, despotic or in conflict with the essential oneness and dignity of humankind)。根據IACHR之上述見解,國家基於合法化之目的,對於特定人口所採行之差異化處遇[896],兩者之間,如存有合理化之比例關係,則對於個人所施加之差異化之處遇(措施),不應被視為是一種歧視性作為(there would be no discrimination in differences in treatment of individuals)。IACHR於審查某一個案是否符合平等權之要求時,係以比例原則作為審查之重大標準。如國家所採取差異化之處遇(措施)符合比例原則,則未違背平等原則;反之,如國家所採取差異化之處遇(措施),並未符合比例原則,則違背平等原則[897]
  在台灣司法院釋字第701號解釋文[898]之中,亦有針對於平等權之說明(解釋)內容[899]。大法官指出,憲法第七條規定人民之平等權,其法規範是否符合平等權保障之要求,判斷之基準,應取決於該法規範所以為差別待遇之目的是否合憲,其所採取之分類與規範目的之達成之間,是否存有一定程度之關聯性而定。如將台灣司法院釋字第701號解釋文與上述IACHR有關平等權之見解,相互進行比較,可發現台灣強調差別待遇之手段(工具)與規範目的之達成之間,須存有一定程度之關聯性(或稱為實質關聯性);亦即,兩者具有一定程度(實質化)之相關性。相對而言,IACHR則強調合法化之目的,與差異化處遇(手段)之間,須存有合理化之比例關係,以上兩者具有異曲同工之妙。
  不過,IACHR考量實際之現實狀況,亦即,任何政府有可能會面臨頗為特殊之情境,在此種之狀況下,IACHR對於平等權之審查標準,採取較為寬鬆之態度。上述之特殊情境,乃指國家在面臨較特殊之情境下,因基於公眾福址之考量(considerations of public welfare)與需求,所採取差異化之處遇(措施),或多或少地偏離上述IACHR建構之標準(departures to a greater or lesser degree from the standards);換言之,國家基於合法化之目的,所採取之差異化處遇手段,目的與手段兩者之間,或多或少地業已偏離合理化之比例關係,此時,究竟是否仍符合平等權之原則?IACHR主張在上述之情境下,基於公眾福址之考量因素,可以被加以正當化(合法化) (may justify)[900]
  此處,所處理之議題,係為一種「價值」(dealing with values)之課題;亦即,國家在面對真實之情境下(in the face of those real situations),須採取具體之面向(take on concrete dimensions),俾利處理所面臨之問題;就每一個個案而論,國家採取之差異化處遇(措施)之手段,究竟是否仍符合平等權之真義?存在著某種程度之「判斷餘地」(a certain margin of appreciation)。假若國家係基於公眾福址之考量(considerations of public welfare)與需求,即使採取之差異化處遇(措施),業已偏離上述IACHR所建構之審查標準(departures from the standards),仍可以被加以正當化(合法化)(justify)。然而,究竟偏離至何種之幅度,始未構成正當化(合法化)?此即為上述「判斷餘地」(a certain margin of appreciation)之課題。基本上,IACHR承認上述「判斷餘地」之存在,並容許由國家加以自行表述。以上,係國家在處置較為特殊化之情境時,IACHR對於平等權之審查標準,容許採取較為寬鬆之態度[901]
  在歐洲方面,根據歐洲人權公約(European Convention on Human Rights;本公約亦有稱為Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms)第14條之規範,「人人對本公約列舉之權利與自由之享受(The enjoyment of the rights and freedoms set forth in this Convention),應予保證,不得因性別、種族、膚色、語文、宗教、政治或其他見解民族或社會之出身、同少數民族之聯繫、財產、出生或其他地位而有所歧視(shall be secured without discrimination on any ground such as sex, race, colour, language, religion, political or other opinion, national or social origin, association with a national minority, property, birth or other status)。」上述歐洲人權公約第14條之規範重點,在於禁止歧視(Prohibition of discrimination)。
  歐洲人權法院(the European Court of Human Rights,簡稱為ECHR)認為假若差異化處遇(措施) (the distinction)未具有客觀化與合理化之正當性(合法性) (has no objective and reasonable justification),此時,則違反平等對待之原則。如何評量上述是否存在正當性(合法性) (The existence of such a justification)?ECHR指出評估之方法,係考量在民主國家中所普遍施行之原則(the principles which normally prevail in democratic societies),即須考慮目的與差異化處遇(措施)效果之關聯性(in relation to the aim and effects of the measure under consideration),換言之,須考量目的與差異化手段所產生之效果之關聯性。如擬對於上述歐洲人權公約所揭示之諸多權利,進行差異化之處遇(措施)(A difference of treatment),不應被限制為僅是追求合法化之目的(not only pursue a legitimate aim),尚須進一步考量目的與差異化手段之比例性關係;假若所採用差異化處遇(措施)之手段(the means employed),與欲被加以實踐之目的(the aim sought to be realized),兩者之間,未具有合理化之比例性(there is no reasonable relationship of proportionality),則很有可能會違犯上述歐洲人權公約第14條禁止歧視(Prohibition of discrimination)之規範。亦即,違反平等地對待之原則(the principle of equality of treatment is violated)[902]
  上開ECHR之見解,在我國司法院釋字第六九四號之解釋文中,亦有相類似之意旨。根據台灣司法院釋字第六九四號解釋文之內容,憲法第七條所揭示之平等原則非指絕對、機械之形式上平等,而係保障人民在法律上地位之實質平等,要求本質上相同之事物應為相同之處理,不得恣意為無正當理由之差別待遇。法規範是否符合平等權保障之要求,其判斷應取決於該法規範所以為差別待遇之目的是否合憲,其所採取之分類與規範目的之達成之間,是否存有一定程度之關聯性而定(大法官會議釋字第五四七號、第五八四號、第五九六號、第六0五號、第六一四號、第六四七號、第六四八號、第六六六號及第六八二號均有相類似之規定)。上述ECHR所指稱須考慮「目的」與「差異化處遇(措施)效果」之關聯性(in relation to the aim and effects of the measure under consideration),約略近似於我國大法官所闡釋之以下論理,即採取差別待遇之分類(手段)與規範目的之達成之間,須存有一定程度之關聯性。
  對於歐洲人權公約所規範之諸多事項與範疇,ECHR認為國家機關仍保有選擇措施(手段)之裁量自由(remain free to choose the measures);如國家機關認為對於上述之事項與範疇,選用某種之措施(手段),係屬於適當(which they consider appropriate),則國家機關擁有自由之權限,決定選用何種之措施(手段)。ECHR於審理個案之案情時,係聚焦於國家機關所選擇之措施(手段),與歐洲人權公約所規範之法律構成要件之間,是否具有一致性(the conformity of those measures with the requirements of the Convention)。亦即,ECHR審查上述之措施(手段),是否符合歐洲人權公約所規範之法律構成要件[903]
  承上所述,ECHR所指稱之國家機關保有選擇措施(手段)之裁量自由部分,在台灣司法院釋字第697號第698號之中,亦有相類似之規定。於司法院釋字第697號之理由書中,大法官認為貨物稅之課徵,乃立法者針對國內產製或自國外輸入特定類別貨物所課徵之一種單一階段銷售稅,原則上以設廠集中生產、產量較大與標準化生產為課徵對象。立法者選擇設廠機製之清涼飲料品課稅,係基於國家經濟、財政政策之考量,自非恣意。是本條例第八條僅對設廠機製之清涼飲料品課徵貨物稅,而未對非設廠機製者課徵貨物稅,屬於立法裁量之範圍,並不違反憲法第七條之平等原則。
  於司法院釋字第698號之中,大法官指出彩色電視機可分為顯示器及電視調諧器二大主要部分,倘顯示器未標示電視字樣,二者亦未併同出廠,即非屬彩色電視機之範圍,免於出廠時課徵貨物稅。財政部中華民國九十六年六月十四日台財稅字第0九六0四五0一八七0號令釋[904]既未不當擴張應稅貨物之定義,又未對其他情形造成差別待遇,應不違反租稅法律主義及平等原則。大法官另外亦指出,貨物稅條例第十一條第一項第二款規定:「電器類之課稅項目及稅率如左:……二、彩色電視機:從價徵收百分之十三。」查立法者選擇對彩色電視機課徵貨物稅,而未對其他具有彩色收視功能之電器產品課徵貨物稅,原寓有國家稅收、產業政策、節約能源等多種考量,並未逾越立法裁量之範圍,尚難謂為恣意,與憲法平等原則無違。
  根據上述司法院釋字第698號之意旨,立法者選擇對彩色電視機課徵貨物稅,而未對其他具有彩色收視功能之電器產品課徵貨物稅,係屬於立法裁量之範圍,立法裁量並非恣意。上述司法院釋字第697號第698號所指立法裁量之自由,此即為ECHR所指稱之國家機關對於差異化處遇(措施)手段之選擇,係具有裁量自由。國家機關擁有自由之權限,可自由決定選用何種之差異化處遇(措施)手段,尚難謂為恣意,並不違反平等原則。
  ECHR對於歐洲人權公約第14條禁止歧視(Prohibition of discrimination)之規範內容,業已發展出更進一步之審查標準。亦即,針對於具有重大差異性之情境(情事)(whose situations are significantly different),國家須採用差異化處遇(措施)之手段加以回應;如國家未採用差異化之處遇(措施) (fail to treat differently persons),則須符合具有客觀化與合理化之正當性(合法性)之要件。如未具有客觀化與合理化之正當性(合法性)(without objective and reasonable justification),在此種狀況下,國家未採用差異化處遇(措施)之消極性不作為(fail to treat differently persons),已違反歐洲人權公約第14條禁止歧視(Prohibition of discrimination)之規範。依據ECHR上述之見解,針對於具有重大差異性之事項,國家有義務採行差異化處遇(措施)加以回應。假若國家採行消極性之不作為,則須舉證具有客觀化與合理化之正當性(合法性)之存在(objective and reasonable justification),俾利於將上述消極性之不作為,加以正當化(合法化)[905]
  在「判斷餘地」之領域,ECHR亦與IACHR之見解,具有若干之相似性;ECHR亦承認締約國擁有一定程度之「判斷餘地」(the Contracting States enjoy a certain margin of appreciation)。在其他方面具有相似性之情境之下(in otherwise similar situations ),究竟可否將國家採取之某一種差異化之處遇(措施),加以正當化(合法化)?及上述之正當化(合法化),本身可容許何種程度範圍之變異性(whether and to what extent differences)?ECHR認為締約國擁有「判斷餘地」。此處所欲處理之問題,係聚焦於將差異化之處遇(措施),加以正當化(合法化)之課題。在此一課題之上,國家擁有「判斷餘地」[906]
  一旦權利受損害個人質疑上述之差異化處遇(措施)之合法性,並將案件提交於ECHR;如被控告國家有意圖擬說服ECHR,將其所實施之差異化處遇(措施)( a difference in treatment),特別是以排他性之作法,基於性別或源自於婚姻之出生別(particularly if it was based exclusively on gender or birth out of wedlock)之差別性措施,視為符合歐洲人權公約第14條所要求之合法化之差別性作為(as a legitimate differentiation under article 14)。此時,被控告國家有法律上之義務,須提交具有非常重大性之理由(very weighty reasons)至ECHR,用以證明其所實施之差異化處遇(措施),具有正當性(合法性)[907]
  此外,根據聯合國人權高級專員辦事處(Office of the High Commissioner for Human Rights,簡稱為OHCHR)之見解,平等對待及禁止歧視原則具有以下重要之特性[908]
  1、所謂之平等對待及禁止歧視之原則(The principle of equality and non-discrimination),在國際法體系下之意義,並非指施加於人類身上之所有差異性(差別性)之措施(does not mean that all distinctions between people),均構成非法(are illegal);
  2、施加於人類身上之差異化處遇(措施),如符合以下之構成要件,則仍屬於合法之性質(Differentiations are legitimate):(1)國家透由追逐一項合法化之目的(pursue a legitimate aim),諸如採行主動援助弱勢族群之行動(或稱為機會均等行動、平權法案之行動) (affirmative action),俾利於處理事實上已存在之不平等情事(to deal with factual inequalities);(2)就合法化之目的著眼,此種之目的具有合理性(are reasonable in the light of their legitimate aim);
  3、在國際人權法之體系下,國家所採行之差異化處遇(措施),如符合以下之構成要件,則屬於非法之性質,且與國際人權法之規範有所衝突:(1)被聲稱採行差異化處遇(措施)之目的(purposes for differential treatment),無法以客觀化之方式,將目的加以正當化(合法化) (that cannot be objectively justified);(2)國家為了達到合法化之目的(to the attainment of a legitimate aim),所採行差異化之措施,目的與手段兩者之間,未具有比例性(不符合比例性)(measures that are disproportionate);
  4、國家為了保障人民之平等權(To ensure the right to equality),針對於具有重大差異性之情境(情事) (whose situations are significantly different),容許國家機關以差異化處遇(措施)之方式對待民眾(States may have to treat differently persons)。
  本文綜整上述HRC、IACHR、ECHR及OHCHR等機關(構)對於平等對待及禁止歧視原則之相關見解,可發現上述之原則,具有以下頗為重要之特徵(色):
  1、有關於平等對待及禁止歧視之原則,普遍地受到全球及區域國際(人權)法之保障;
  2、並非所有針對於不同之人口(事項)所作出之差異化處遇(措施),均可被視為差別對待(歧視);亦即,並非所有在法律層級上之差異化(差別化)處遇(對待),均構成差別對待(歧視);並非所有差異化(差別化)之處遇(對待),均會違犯人性尊嚴;
  3、並非對於每一個個案(情境)而論,均需採取相同之對待(處置);
  4、針對於不同個案之案情,採取不同方式之對待(處置),亦有可能會符合平等對待及禁止歧視原則;
  5、如國家所欲追求之目的,目的本身具有客觀性及合法性,即真正最終極之目的,係在於達到正義(公正)之誡命要求,或保護處於脆弱之法律地位之人口;目的不應具有不正義(不公正)、不合理、恣意獨斷、任意善變、暴虐專橫之情形,或有背於人類之基本完整性與尊嚴之情形;且差異化處遇(措施)(differentiation)本身亦具有合理性與客觀性,或者,未導致發生違犯正義(公正)、情理與事務之本質之情事;換言之,係採用合理化與客觀化之手段(工具),則此種之差別待遇,可被加以正當化(合法化);
  6、「平等」之概念,源自於人類全體所共有之尊嚴、價值與人類家庭之完整性(單一性、統一性);
  7、「平等原則」與「特權原則」是無法妥協,再者,「平等原則」與「次等化(劣等化)原則」之間,兩者具有互斥性;
  8、國家所欲追逐之法律上目的,與差異化處遇(措施)之手段,兩者之間,須存有合理化之比例關係;國家因基於公眾福址之考量,所採取差異化之處遇(措施),如或多或少地偏離合理化之比例關係之標準,是否可判斷為違反平等原則,存有爭議性;
  9、國家採取之差異化處遇(措施)之手段,究竟是否符合平等權之真義?存在著某種程度之「判斷餘地」,容許由國家加以自行表述;亦即,究竟可否將國家採取之某種差異化之處遇(措施),加以正當化(合法化)?及上述之正當化(合法化),本身可容許何種程度範圍之變異(化)性,國家擁有「判斷餘地」;
  10、假若國家所採用差異化處遇(措施)未具有客觀化與合理化之正當性(合法性),則違反平等原則;
  11、針對於具有重大差異性之情境(情事),國家須採用差異化處遇(措施)之手段加以回應;亦即,對於具有重大差異性之情境(情事),容許國家機關以差異化處遇(措施)之方式加以回應與處置。如國家未採用差異化之處遇(措施),則須符合具有客觀化與合理化之正當性(合法性)之要件。如未具有客觀化與合理化之正當性(合法性),則有違反平等原則之嫌;
  台灣目前強制驅逐外國人出國前之移民收容,如改經由法院加以裁定,此種適用法官保留原則之作法,則較能符合上述HRC、IACHR、ECHR及OHCHR等機關(構)對於平等對待及禁止歧視原則之標準與法理,理由如下:
  1、對於具有重大差異性之情境(情事),容許國家機關以差異化處遇(措施)之方式加以回應與處置。然而,就移民收容而論,本國人與外國人之人身自由之保障密度,並未存有重大之差異性;再者,本國人與外國人之人性尊嚴,亦未存有巨大之差異,因外國人之人性尊嚴並不低於本國人之人性尊嚴;反之,本國人之人性尊嚴亦未高於外國人之人性尊嚴。此外,「平等」之概念,主要係源自於人類全體所共有之尊嚴、價值與人類家庭之完整性(單一性、統一性);外國人之尊嚴、價值與人類家庭之完整性(單一性、統一性),應與本國人具有同一性之性質;兩種人別之間,並未具有重大之差異性;因未存有重大之差異性,故較不容許國家機關以差異化處遇(措施)之方式加以回應與處置;
  2、強制驅逐外國人出國前之移民收容,主要之目的,係確保外國人能順利被強制驅逐出國,以彰顯國家主權及國境人流管理之效能,如改經由法院加以裁定,亦可達到上述之相同目的;是以,國家所採用差異化處遇,即針對外國人之移民收容部分,未適用法官保留之原則,此種之措施,似未具有客觀化與合理化之正當性(合法性);對外國人之移民收容部分,未適用法官保留之原則,涉嫌違反正義原則;
  3、平等權之重要理念,係國家所欲追逐之法律上目的,與差異化處遇(措施)之手段,兩者之間,須存有合理化之比例關係(或稱為實質性之關聯程度);就強制驅逐外國人出國前之移民收容而論,收容之手段,與強制驅逐外國人出國之目的,兩者之間,須存有一定合理之比例關係。為了能符合此項比例原則之要求,移民收容之手段,須接受相當嚴謹之考驗,如能由法院加以認定,當屬適切之客觀化作法;
  4、「平等原則」之重要法理,係它與「次等化(劣等化)原則」之間,兩者具有互斥性;台灣針對強制驅逐外國人出國之移民收容部分,未適用法官保留之原則,似有將外國人劃歸為次等化(劣等化)人口之現象;
  5、「平等原則」與「特權原則」是無法妥協,台灣針對強制驅逐外國人出國之移民收容部分,未適用法官保留之機制,似有將本國人劃歸為特權化人口之現象,並彰顯本國人之種族優越性,此種之作法,與平等原則有所衝突;
  6、平等與禁止歧視之原則,業已普遍地受到全球及區域國際(人權)法之保障,台灣針對強制驅逐外國人出國之移民收容部分,未適用法官保留之原則,恐會令外國人受到歧視及不平等之心理感受,不符合正義之原則。
  綜上所述,對於外國人強制驅逐出國前之移民收容,如能經由法院審理與裁定(適用「法官保留」原則),似較能符合平等權之原則與法理。 。

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七、強制驅逐出國處分宜通知受處分人國籍國之駐華使領館或授權機構,並告知當事人有請求領事(機構)保護之權利
  根據「維也納領事關係公約」(Vienna Convention Consular Relations,簡稱VCCR)第5條之規定,領事職務共計有13種,其中一項非常重要之職務,係為「保護」之工作,即須保護派遣國之國民[909]。依據上開VCCR第5條第9款之規範,「以不牴觸接受國國內施行之辦法與程序為限,遇派遣國國民因不在當地,或由於其他原因不能於適當期間自行辯護其權利與利益時,在接受國法院及其他機關之前,擔任其代表,或為其安排適當之代表,俾依照接受國之法律規章,取得保全此等國民之權利與利益之臨時措施。」[910]由於領事官員於駐在國之境內,承擔保護派遣國國民之權益之責任,故依照上述VCCR第5條第9款之規定,領事官員可充任派遣國國民之代表,或為其選任適切之代表,俾利能為派遣國國民之權益,採取臨時性之措施或作為,以保全其權利與利益。如何能使領事官員有效地執行上述之保護職務,實有必要建構一種機制,能令領事官員主動地得知派遣國國民需要領事(機構)之保護。由於強制驅逐出國處分會嚴重地干預外國人之權益,故接受國(地主國)所為之強制驅逐出國處分,宜主動地告知派遣國領事官員;同時,告知當事人(外國人)有請求母國領事(機構)保護之權利。領事官員於收到相關強制驅逐出國之名單與事由之後,如認為其派遣國國民需要受到保護,且得到當事人本人之同意,即可依照VCCR之上述規定,行使保護之作為。
  承上所述,外國人如遭受強制驅逐出國之處分時,驅逐國政府之所以宜告知當事人(外國人)有請求母國領事(機構)保護之權利之理由方面,乃因有鑑於強制驅逐外國人出國對於外國人人權之強烈干預性,事實上,並不亞於逮捕或收容,故本文擬另從維也納領事公約第36條第1項第b款之規範加以切入,並導引至上述之論點。有關於告知被逮捕或收容之當事人(外國人),有請求領事(機構)保護之權利部分之法源依據,主要係來自於維也納領事公約第36條第1項第b款之規範。依據該款之規定,「遇有領館轄區內有派遣國國民受逮捕或監禁或羈押候審,或受任何其他方式之拘禁之情事,經其本人請求時,接受國主管當局應迅即通知派遣國領館。受逮捕、監禁、羈押或拘禁之人致領館之信件亦應由該當局迅予遞交。該當局應將本款規定之權利迅即告知當事人」。在維也納領事公約第36條第1項第b款之規範中,易被忽視之部分,係為執行逮捕、監禁、羈押或拘禁之當局,有義務應將本款規定之權利迅速告知當事人。而所謂之「當局」,不限定於警察機關、公安機關、調查機關、海巡機關、憲兵或國家安全機關,亦包括移民行政機關。
  在2010年聯合國國際法院Diallo驅逐出國案例中,本案例有以下值得加以留意之處:1、當Diallo分別於1995年及1996年被逮捕時,DRC均未告知Diallo上開維也納領事公約第36條第1項第b款之規範之權利保障事項;2、維也納領事公約第36條第1項第b款之權利保障事項之一,係指須「告知當事人」享有該款之權利;如未告知當事人所應享有之權利,而僅由移民行政機關逕自通知當事人之領事館,其僑民遭受逮捕,雖然,與維也納領事公約第36條第1項第b款之規範,有部分之吻合,但,未完全符合其意旨;如上述之兩種程序,均加以踐行,則是最佳及最完整之作法;3、維也納領事公約第36條第1項第b款之保障規定,亦適用於刑事逮捕之外,亦即,亦適用於移民行政機關對於外國人針對移民違法之事項,所進行之逮捕行為;4、ICJ指出,因DRC於逮捕Diallo時,DRC未主動告知當事人擁有請求領事館給予保護之權利,故DRC業已違反上述公約第36條1項第b款之規範要求[911]
  與上述告知當事人權利機制相類似者,係為刑事犯罪偵查之程序中,犯罪嫌疑人之權利告知之機制。根據我國警察偵查犯罪手冊第116點第4項之規定,詢問犯罪嫌疑人,應先給與權利告知書,或告知下列事項且記明於筆錄:(一)犯罪嫌疑及所犯所有罪名。告知後,認為應變更者,應再告知。(二)得保持緘默,無須違背自己之意思而為陳述。(三)得選任辯護人。(四)得請求調查有利之證據。在上述警察偵查犯罪手冊第116點第4項之規範中,亦建構權利告知之機制[912],俾利犯罪嫌疑人得選任辯護人,及得請求調查有利之證據。
  同樣之法理,運用於外國人遭受移民行政機關所執行之逮捕或收容行為時,亦宜有類似之權利告知機制。亦即,宜告知當事人有請求領事保護之權利,此亦是維也納領事公約第36條第1項第b款之保障規定之法理基石,並為ICJ所認可之部分。依據我國入出國及移民法第38條 (暫予收容之對象、期限及異議)第8項之規定,「第二項收容、延長收容及第三十六條強制驅逐出國之處分,應以當事人理解之語文作成書面通知,附記處分理由及不服處分提起救濟之方法、期間、受理機關等相關規定;收容處分並應聯繫當事人原籍國駐華使領館或授權機構。」依據上述之要求,我國雖已建構收容處分並應聯繫當事人之原籍國駐華使領館或授權機構之機制,但並未規範收容處分並應「告知當事人」有請求領事保護之權利,恐有違反維也納領事公約第36條第1項第b款之保障規定之嫌。
  假若針對於外國人裁處之收容處分,應「告知當事人」有請求領事保護之權利,根據此種之法理基礎,外國人如遭受移民行政機關之強制驅逐出國處分時,由於強制驅逐出國處分之強制性作為,對於外國人人權產生之強烈干預性及衝擊之力道,並不亞於移民逮捕或收容;故強制驅逐出國處分除了宜通知(受處分外國人)國籍國之駐華使領館或授權機構之外,另外,亦宜「告知當事人」有請求領事(機構)保護之權利為佳。如能踐行上述兩種之機制,則當屬更加完善之權利告知制度。 假若未告知當事人有請求領事(機構)保護之權利,而僅以強制驅逐出國處分通知(受處分人)國籍國之駐華使領館或授權機構之機制加以取代,則儘管受處分人之國籍國之駐華使領館或授權機構已收到我國移民行政機關之上述通知,恐亦無法正確地判斷(研判)當事人究竟是否需要外交保護?亦無法作進一步之保護或處置作為。在此種之情形下,通知之功效,無法作進一步之彰顯。
  故在2010年聯合國國際法院Diallo驅逐出國案例之中,ICJ於糾正DRC之違法行為部分,ICJ特別是針對於DRC於逮捕Diallo時,DRC未主動告知當事人擁有請求領事館給予保護之權利之情節加以糾正,而非DRC未主動告知Diallo國籍國之使領館或授權機構。由此可見,針對於移民行政機關裁處之強制驅逐出國及移民收容處分而論,「主動告知當事人」擁有請求領事(機構)給予保護之權利,亦是不容加以忽視之部分。
  再者,依據1892年「外國人入國暨驅逐出國國際準則(規則)」(International Regulations on the Admission and Expulsion of Aliens,簡稱為IRAEA)第19條之規範,當主權國家對於外國人進行個別式或集體式之驅逐出國處分時(Expulsions, whether individual or extraordinary),應以最迅速之方式(as soon as possible),通知遭受驅逐出國者(外僑)之原籍國政府(Expulsions must be notified to the governments whose ressortissants they concern.)[913]。IRAEA第19條之所以作出如此之規範內容,係期望透由此種之通知,令外僑原籍國政府能知曉此事;且原籍國政府於必要時,可提供保護。就現代國際法之意義而言,即原籍國政府如認為有必要時,可行使「外交保護權」。
  在IRAEA之中,除了第19條規定駐在國(地主國)於執行驅逐出國命令時,須通知外國人之政府外,於第20條之內容中,亦規範類似之功能。依據IRAEA第20條之規定,主權國家對於其所執行之所有驅逐出國案件,包括曾已被地主國駁回或撤銷者(of all expulsions, including those that have been reversed or revoked),應將驅逐出國之理由(原因),定期地通知駐在驅逐國領域內之各個外交或領事代表(Periodically account shall be rendered, either to the national representative),或者,定期以公告之方式加以發佈(or by means of an official publication)[914]
  是以,在IRAEA之中,展現一項非常強烈之企圖與目的,即駐在國(地主國)針對於外國人所為之驅逐出國處分,應通知當事人之原籍國[915]或其駐外機構之代表[916];甚至,包括已被駐在國所駁回或撤銷之原驅逐出國處分之訊息,IRAEA第20條亦要求駐在國應定期地通知派遣國之駐外機構,或加以公告。上開IRAEA之規範內容,主要是欲令派遣國得知其國民被駐在國政府加以驅逐出國。當派遣國得知上述之資訊後,如認為有必要,即可採取保護之措施。此種概念之不斷演進,即成為當今之「外交保護權」。而派遣國如決定對其國民行使國際法上之「外交保護權」(diplomatic protection),尚須符合一定之構成要件:1.須地主國有「拒絕正義」(denial of justice)之情事發生;2.受害人須具有索償國之國籍;3. 外國人須先用盡地主國國內所有之救濟辦法(the principle of exhaustion of local remedies)[917]。上開之拒絕正義,包括廣義與狹義,在廣義部分,泛指地主國之行政、立法或司法機關對外國人所從事之傷害行為;在狹義部分,乃指地主國司法機關所為之非法侵權行為。如符合上開之要件,索償國即可考慮是否行使「外交保護權」。
  另外,在聯合國國際法委員會正在草擬之保障遭驅逐出國外國人之國際公約草案之中,依據此一公約草案第23條之規範,成為驅逐出國對象之外國人,享有獲得領事保護之權利。依據聯合國國際法委員會之意見,假若地主國已對外國人下達最後終局之驅逐出國命令,外國人即將被地主國驅逐出國,驅逐國應准許外國人所屬母國之外交或領事人員作出必要之安排,以確保外國人之權益。在此,如何令外國人能於必要時,獲得派遣國之外交或領事保護?可行之立法方式,係仿照IRAEA第19條與第20條之規範,由地主國「主動」告知外國人之駐外機構;另外,更有效之方式,係地主國「主動」告知外國人擁有向領事官請求保護之權利。
  就台灣之現況而言,我國宜在入出國及移民法之中,增訂由移民行政機關裁處之強制驅逐出國下命處分,應主動通知當事人(外國人)國籍國(原籍國)之駐華使領館或授權機構,及「主動」告知外國人擁有向領事官(機構)請求保護之權利之法規範。在上述之通知書(函)之中,宜包括外國人之基本資料,與構成強制驅逐出國要件之不法行為或活動,俾利上開國籍國了解其國民較易觸犯何種之違法行為,廣向其僑民宣導,避免發生觸法之情事;以積極之事先預防觸法作為,減少其國民違法之機會。再者,當移民行政機關主動通知國籍國駐華使領館或授權機構之後,上述之機構,如認為有必要,亦可適切地行使領事保護作為,或行使「外交保護權」,俾利能有效地保障受處分人(外國人)之權利。
  此外,「主動告知當事人(外國人)」擁有請求領事館給予保護之權利,亦是有必要加以踐行之程序。透由上述之主動告知程序,由外國