《2010年聯合國國際法院Diallo驅逐出國案例之評析》

 A Review on the Diallo Expulsion Case of the 2010 UN International Court of Justice---
the Taiwan Current Situation, Dilemmas and Feasible Solutions for Expelling Foreigners


柯雨瑞Jui-Rey Ko　侯夙芳[1]Shue-Fang Hou


【目次】

壹、前言
貳、2010年聯合國國際法院Diallo驅逐出國案例之案情簡介
參、Diallo驅逐出國案例之重要特色
肆、台灣強制驅逐外國人出國之現況及面臨之困境
伍、結論與建議
【參考文獻】


【中文摘要】

　　在2010年11月30日，聯合國國際法院（International Court of Justice，簡稱為ICJ）針對於剛果（Democratic Republic of the Congo，簡稱為DRC）將外國人Diallo驅逐出國之案件，作出史上第一個涉及驅逐出國之判決，本案係由幾內亞共和國（Republic of Guinea）控告剛果民主共和國；在本案之判決書之中，ICJ認為1996年DRC對Diallo之收容，之所以成為違法之行為，主因係由於DRC未告知Diallo享有維也納領事關係公約(Vienna Convention on Diplomatic Relations)之相關權利，故上述之收容，屬於違法之行為。ICJ亦認為DRC對Diallo所裁處之驅逐出國處分，該驅逐出國處分係屬違法；本文並從上述案例之精神出發，檢討台灣強制驅逐外國人出國之現況、困境與對策；於對策方面，本文提出以下可行之建言，以供各界參考之用：
　　1、強制驅逐出國處分宜告知及聯繫當事人原籍國駐華使領館或授權機構；
　　2、台灣宜建構一套國際法上之救濟機制，俾利外國政府可向國際法院，或外國人可向人權(事務)委員會(HRC)提出救濟(申訴)之途徑；
　　3、就台灣而論，移民行政機關為了確保執行驅逐出國之命令，所裁處之收容處分，似乎宜經由法院裁定為妥。
【中文關鍵詞】國際法院、驅逐出國、外國人、收容、非洲人權憲章、公民與政治權利國際公約


【English abstract】

　　On the 30 November of 2010 year, the International Court of Justice of the UN judged and delivered the first international expelling case concering the Ahmadou Sadio Diallo (Republic of Guinea v. Democratic Republic of the Congo). Owing to the absence of notification to the Ahmadou Sadio Diallo for the detention and deportation implemented by the Democratic Republic of the Congo regulated by the Vienna Convention on Diplomatic Relations, the ICJ appointed out the detention and deportation implemented by the Democratic Republic of the Congo both were illegal. This article adoped the core essence of the above 2010 Ahmadou Sadio Diallo case of the International Court of Justice of the UN and discussed the Taiwan current situation, dilemmas and feasible solutions for expelling foreigners. This article summarizes and proposes following feasible suggestions ： 1. the foreigners’ embassy or authorized agency of the subject’s nation of origin in Taiwan shall be notified and contacted of the deportation decision; 2. the Taiwan government should build a international law remedy mechanism for the foreign subjects suffering the deportation decision; and the subjects may file a petition against a deportation decision issued by the National Immigration Agency to the International Court of Justice or the Human Rights Committee of the UN by the above mentioned approach ; 3. the detention measure for the foreign subjects suffering the deportation decision issued by the National Immigration Agency seems to be determined and judged by the courts in order to respect and protect the personal freedom rights of the foreign subjects suffering the deportation decision.
【English key words】International Court of Justice, Expulsion, Foreigners, Detention, African Charter on Human and People’s Rights, International Covenant on Civil and Political Rights

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壹、前言

　　主權國家對於處在其境內之外國人，所進行之強制驅逐出國作為，對於外國人本人、親密之家人及其周遭之親友而言，會造成相當嚴重程度之影響與衝擊；是以，強制驅逐出國之執法措施，對於外國人之人權而言，會產生極大之干預。就「人權」而論，其英文名稱為「human rights」，德文為「Menschenrechte」，從字義上而言，係指個人因為身為人類之一員，而擁有之權利[2]。
　　假若從哲學之觀點出發，探究人權之本質，則現代人權之理論學說，計有以下數種之論點：1.人權係奠基於自然權利之權利，它是屬於核心之權利；2.以效用價值為基礎之權利；3.以正義為基礎之權利，「正義」是所有社會制度中最重要之美德，而人權即是「正義」之目的之一；4.針對不正義行為（惡行）之反應為基礎之權利；5.以人類尊嚴為基礎之權利；6.以平等之尊重與關懷為基礎之權利；7.以「文化相對主義」為基礎之理論，該主義較不認同有所謂之「絕對人權」（human rights absolutes）[3]。
　　在人權之特色方面，人權具有以下之重要特點[4]：1.部分之學者，主張個人原本即享有各種之權利，此為「自然人權」或「天賦人權」之思想，此類之主張，接近於人權係來自於「自然權利」；但，亦有論者提出反對之觀點，不承認有所謂之「自然權利」、「自然人權」或「天賦人權」；2.個人為了尋求和平與秩序，遂將個人權利交給國家；3.國家不應侵害個人人權，更應保障人權；4.若國家迫害人權，則人民可推翻國家政權；5.人人生而平等；6.每個人皆有不可轉讓（讓與）之權利，包括生命權、自由權與財產權等；7.人權是一個總體之概念，可被切割成為個人人權（individual right）與集體人權（collective right）；在個人人權部分，可再細分為：自由權利、政治權利與社會權利；在集體人權方面，則可分割為自決權利、發展權利與和平權利；在個人人權之「自由權」部分，尚可再細分為以下之人權：生命權、人身安全權、思想自由權、宗教自由權、言論自由權、集會自由權、結社自由權、遷徒居住自由權、隱私權(含秘密通訊自由權)、財產權、國籍權、婚姻自由平等權與人格權；在個人人權之「政治權」部分，則尚包括：選舉權、被選舉權、服公職權及政治庇護權；在個人「社會權利」部分，包括：社會福利及健康權、受教育權(學習權)、工作權、勞工權及文化權(文化權有以下內涵：(1).人民有權利要求國家提供豐富其生活之文化措施或作為；(2).國家應保護人民在文化產品上之利益）；8.有部分學者反對「自然權利」之思想，取而代之，認為人權是爭取得來的，而非上天(帝)賦予的；9.在人權之發展史方面，計有第一、第二及第三世代人權之進展史；在第一世代之人權，強調公民權利與政治權利；在第二世代之人權，則重視經濟權、社會權與文化權；在第三世代之人權方面，則聚焦於自然資源永久主權、自決權、發展權、和平權與環境權；第三世代人權之性質，側重於「集體」權利與「團體」權利；10.有論者主張，人權是各自存在差異之人，基於基本承認之共同價值，而向社會提出之訴求，人權是由人們努力爭取而來；11.一個文明社會之國家，有保護人權之責，不論是本國人之人權，或是外國人之人權；12.人類之發展史，或可簡約歸納成為一部奮鬥不懈爭取人權之歷史。
　　在涉及外國人之人權方面，與外國人較具有相關性之人權，如下所述：1.生命權；2.人身自由權；3.居住與遷徒自由權；4.表現自由；5.秘密通訊自由；6.宗教信仰自由；7.集會結社自由；8.生存權；9.工作權；10.財產權；11.婚姻權；12.家庭(團聚)權；13.受教育權；14.訴願權、訟訴權與程序權；15.參政權；16.平等權；17.隱私權；18.資訊自決權；19.身體不受傷害權。在上述之諸多權利中，經常被學者專家們廣為討論之外國人人權之面向，主要集中於「生命權」、「身體不受傷害權」、「人身自由權」、「居住與遷徒自由」、「工作權」、「家庭團聚權」、「訴訟權」、「程序基本權」(或稱為正當程序權)及「平等權」等[5]。
　　因有鑑於地主國(驅逐國)將外國人驅逐出國，對於外國人之上述諸多人權造成相當大之影響，會直接或間接地嚴重影響外國人在居停留國之諸多權利，如居住自由、遷徒自由、婚姻與家庭團聚權、參與政治之權利、人身自由權（於驅逐出國前之收容）、工作權、財產權、法律上之訴訟權及其他相關之權利等[6]。
　　基於此種之認知，本文在此部分，擬藉由分析國際法上有關驅逐出國之實際案例，用以闡明國際法對於地主國(驅逐國)於行使驅逐出國權力時，課予地主國(驅逐國)所需履行之義務與責任；另一方面，藉由案例分析之模式，尚可剖析當事人所享有國際法上之相關權利。藉由解析國際法上涉及驅逐出國之實際案例，可歸納出國際法支配驅逐出國規範之若干原理與原則。在選取國際法上有關驅逐出國之實際案例方面，本文則以2010年聯合國國際法院Diallo驅逐出國案例為主要分析之題材。

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貳、2010年聯合國國際法院Diallo驅逐出國案例之案情簡介

　　在2010年11月30日，聯合國國際法院（International Court of Justice，簡稱為ICJ）針對於剛果將外國人Diallo驅逐出國之案件，作出史上第一個涉及驅逐出國之判決，本案係由幾內亞共和國（Republic of Guinea）控告剛果民主共和國（Democratic Republic of the Congo，簡稱為DRC）；在本案之案情部分，Diallo在剛果經營2家企業公司，係為剛果政府及其他企業之債權人，Diallo並擬向剛果政府及其他企業追討債務，卻於1995年及1996年，被剛果執法人員逮捕，並被剛果政府驅逐出國。本案後來由幾內亞政府向聯合國國際法院（International Court of Justice，以下簡稱ICJ）提起控訴，國際法院於2010年11月30日作出終局之判決。
　　在上開Diallo案例中，有數個關鍵性議題，值得吾人加以留意，茲介紹如下[7]：在違法逮捕方面，剛果政府為了將Diallo驅逐出國，於1995年及1996年對其進行逮捕，但卻未告知Diallo逮捕之理由；國際法院認為此項之逮捕，違反ICCPR第9條[8]第1項及第2項之規範；同時，亦違反非洲人權憲章（African Charter on Human and People’s Rights）第6條[9]之規定。國際法院（International Court of Justice , ICJ）為何會作出上述之判決？主要之依據之一，係為ICCPR人權(事務)委員會（Human Rights Committee，以下簡稱為HRC）於1982年6月針對ICCPR第9條人身自由權與人身安全之議題，所通過之第8號一般性評論意見[10]。
　　根據上述HRC之評論意見，ICCPR第9條第1項、第2項及非洲人權憲章第6條之規定，可適用至由政府之公共執法機關（a public authority）所發動之任何形式之逮捕（any form of arrest），或者，任何形態之拘留（收容）（any form of detention），而不論其法律之基礎為何？亦不論其欲達成之目標為何？是以，ICJ根據上述HRC 1982年之第8號一般性評論之意見，推導出上述ICCPR第9條第1項、第2項與非洲人權憲章第6條等相關條款之可適用範圍，並不限於刑事訴訟之程序（is not confined to criminal proceedings）；這些條款之適用範疇，包括國家行政機關為了達到行政目的，於行政程序之中（administrative procedure），剝奪個人自由（deprive individuals of their liberty）所採行之措施。
　　國家為了能將外國人驅逐出國，不論主權國家所使用之名義，究竟係為強制遣送出境（forcible removal）之方式，迫使其強制出國，或「驅逐出國(境)」（expulsion），或「推回」（refoulement）；亦不論其是採行刑事訴訟或移民行政之程序，ICCPR第9條第2項條款之精華，在於「任何被逮捕之人，在被逮捕時，應被告知逮捕他（她）之理由，並應被迅速告知對他提出之任何指控。」ICJ認為，在上述ICCPR第9條第2項之規定中，告知被逮捕之人任何之指控（informed of any charges）之乙事，係為上述刑事訴訟過程中，唯一有意義（only meaningful）之事。由於ICCPR第9條第2項亦適用於行政之逮捕過程之中，故為了達到將外國人驅逐出國(境)之目的，所進行之移民行政逮捕，亦須遵從上述之要求[11]。
　　於1996年元月時，剛果共和國（Democratic Republic of the Congo，以下簡稱為DRC）將Diallo加以逮捕，在當時，Diallo並未被告知逮捕他之任何理由，亦未被告知任何之指控。事實上DRC之所以會逮捕Diallo，主要之理由，出於執行驅逐出國(境)之命令（an expulsion decree）之所需，準備將Diallo逮捕之後，再將其從剛果之領土內，強制遣送出境（forcibly removed）[12]。在Diallo真正遭到DRC驅逐出國(境)之當日，Diallo雖有被告知理由，但卻為不正確之資訊，Diallo被告知因其於DRC非法停留（illegal residence）之故，故須被「推回」（refoulement）至其來源國。ICJ認為，上述之告知，並不符合ICCPR第9條第2項之告知要求規範；DRC於1996年元月對於Diallo之行政逮捕，違反上述ICCPR第9條第2項之規範，屬於國際法上之不法行為[13]。
　　此外，ICJ亦認為DRC對於Diallo所採取之「移民收容」措施，是屬於違法之收容；在ICJ之所有14位國際法官中，全部無異議地認為上述DRC對於Diallo於1995年至1996年間之移民收容，違反ICCPR第9條第1項之要求，主要之理由，係移民收容之法律程序違法。依據DRC 1983年9月12日有關於入出國管理之「立法法規」（Legislative Order）第15條之規定，假若外國人遭受驅逐出國之處分，如有脫逃之虞者，則可對上開之外國人加以拘留（imprisoned）；第1次拘留（收容）之期限，係為48個小時；但如有必要，則每次可延長拘留48小時，但累積最長之拘留期限，不得超過8日。
　　以上，是DRC對於移民收容程序上之法律規範。ICJ審理本案之後，發現DRC向國際法院所提交之證據，無法證明Diallo於收受遭受驅逐出國處分之後，有脫逃之虞（likely to evade implementation of the expulsion decree）；以及，究竟是否有必要加以收容？DRC無法提出證明。在1995年11月5日，Diallo遭到第1次逮捕，非法收容至1996年元月10日，始被釋放。事實上，於1996年元月10日Diallo被釋放之日，他並未為了避免被驅逐出國而企圖脫逃；基於Diallo無脫逃之意圖與行為，ICJ認定DRC對Diallo之移民收容，顯非必要（no need for his detention）。
　　在1996年元月10日Diallo被釋放之後，不久，DRC對Diallo又進行第2次之人身逮捕，並加以收容。有關於Diallo被收容之總日數方面，於第1次被逮捕之後，被收容66日；於第2次被DRC逮捕之後，再次被收容6日，合計72日[14]，已遠遠超過上述有關於入出國管理「立法法規」第15條所規範8日之法定上限；再者，依據上開法規之要求，每經過48個小時，應對於收容之合法性，進行覆審（the detention was reviewed every 48 hours）。但，DRC未踐行上述之覆審程序[15]。據上，ICJ判定DRC違反ICCPR第9條第1項之規範，DRC上述之移民收容行為，係屬於國際不法行為。
　　有關於DRC違反ICCPR第13條及非洲人權憲章（African Charter）第12條第4項之情節部分，ICJ指出，於ICCPR第13條規範中所指之「依法」（accordance with Law）之定義，即外僑（外國人）唯有依照「依法」作出之決定，如可被驅逐出境（國）。此處之「依法」，依照ICJ之看法，它是屬於一種「必需」條件（a necessary condition），而非充分條件（not the sufficient condition）。國內之法規，除了須符合C.C.P.R第13條中上述之條件外；同時，尚須符合ICCPR第13條[16]與非洲人權憲章第12條[17]第4項之其他要件之要求（the other requirement）。再者，主權國家所裁處之驅逐出國處分，不得「獨斷」（arbitrary）。在保障人權之國際人權法規範中，為了避免受到獨斷之待遇所採行之保護措施（protection against arbitrary treatment），是國際人權法文件保障人權之核心區塊[18]。
　　在1983年9月12日，剛果政府[19]就涉及入出國管理部分，頒布一項入出國管理之法典，名為1983年「薩伊立法法令」（Zaire an Legislative Order，以下簡稱為ZLO）；根據上述剛果ZLO第16條之規範要求，假若主管機關擬將於剛果境內持有居留准證之外國人（an alien holding a residence permit）驅逐出國，則剛果總理（有權下達驅逐出國命令之人）須先徵詢「國家移民委員會」（National Immigration Board）之意見；之後，如仍決定將外國人驅逐出國，依據上開ZLO第16條之規定，須將「國家移民委員會」之諮詢意見（Board’s opinion）附記於驅逐出國處分書中；在本案之中，剛果政府在將Diallo驅逐出國之前，總理未事先徵詢「國家移民委員會」之意見，故上開之驅逐出國處分未符合剛果ZLO第16條之規範，顯非「依法」所作出之裁決，已違返ICCPR第13條之規範[20]。
　　再者，依據剛果政府上述1983年ZLO第15條之規範要求，將外國人驅逐出國之處分書，其所載之理由，須被加以「合理化」（should have been “reasoned”），亦即，主管機關在作成驅逐出國處分書時，須指出合理化之理由（grounds）。事實上，在對於Diallo所裁決之驅逐出國處分書中，僅僅陳述：「Diallo先生所處之現狀與行為，業已違反薩伊之公共秩序（public order）；特別是在經濟、財政與貨幣之領域（especially in the economic, financial and monetary areas），且持續不斷地正在違犯之中」；在上述之理由中，在前半段（係指違反公共秩序），僅是陳述法源之依據為何？根據1983年ZLO第15條之規定，任何外國人如其所處之現況或行為（presence or conduct），對於剛果之和平（peace）或公共秩序，已有牴觸或造成威脅，則可將上開外國人驅逐出國。
　　在上開處分書之後半段理由中，所呈現之理由，並不清楚易見（vague）；故ICJ認為，無法從中得知Diallo所從事之何種活動，會對於剛果之公共秩序造成威脅（a threat to public order）[21]。基於以上之論述，ICJ指出，在Diallo案件之中，未符合剛果1983年ZLO所保障之正當法律程序之要求；再者，剛果已將Diallo陷於會遭受獨斷待遇之風險中（risk of arbitrary treatment）；據上，ICJ裁定，剛果政府對於Diallo所裁處之驅逐出國處分，未「依法」裁決，違反ICCPR第13條之要求[22]。
　　另外，幾內亞亦控告剛果尚有違反ICCPR第13條之其他違法情事，主要之爭點，如下所述。依據ICCPR第13條之規範，應允許遭受驅逐出國處分之外國人提出反對驅逐出境（國）之理由，和使他的案件得到合格當局，或由合格當局特別指定之一人或數人之複審。在此一部分，剛果政府並未給予Diallo提出異議之機會，亦未使其案件得到覆審。
　　對於幾內亞上述之指控，DRC提出反駁；DRC指出，因Diallo案之情形，符合ICCPR第13條「國家安全之急迫理由」（compelling reasons of national security）之要件，故未賦予Diallo提出反對理由及覆審之機會。ICJ指出，國家有義務證明「急迫理由」（compelling reasons）之情事，而非授權由國家自行認定，國家有義務舉證「急迫理由」之事證；或者國家至少應「合理地」（reasonably）考量涉及驅逐出國措施之相關情況，俾利決定確有「急迫理由」之存在。在本案之中，ICJ認為，DRC並未舉證其在對於Diallo裁處驅逐出國處分時，存有「國家安全之急迫理由」；亦即，DRC無法舉證「急迫理由」之存在，故ICJ認為DRC上述之驅逐出國處分，違反ICCPR第13條之規範[23]。
　　在接受領事館之保護方面，幾內亞亦控告剛果政府違反維也納領事公約第36條第1項第b款之規範；在Diallo案件中，當Diallo分別於1995年及1996年被逮捕時，DRC均未告知Diallo上開公約第36條[24]第1項第b款之權利保障事項，而上述之保障規定，亦適用於刑事逮捕之外，亦即，亦適用於移民行政之逮捕行為；由於DRC均未告知Diallo上開公約第36條第1項第b款之規範內容，以致於Diallo並不知曉他有請求幾內亞領事館給予保護之權利。ICJ指出，因DRC於逮捕Diallo時，未踐行上開條款之程序上要求，即DRC未主動告知當事人擁有請求領事館給予保護之權利，故DRC業已違反上述公約第36條1項第b款之規範要求，構成國際不法侵害行為[25]。
　　在涉及Diallo於剛果境內所持有之兩家公司---Africom-Zaire與Africontainers-Zaire之股權保護方面，幾內亞政府控告剛果政府之不法行為，已剝奪Diallo之股權，主要之爭點，在於Diallo是上述兩家公司之合夥人之一，且分別在兩家公司均持有股份（權）；在幾內亞之提告方面，其主張剛果政府透由「間接徵收（沒收）」（indirect expropriation）之手法，剝奪Diallo先生對於Africom-Zaire與Africontainers-Zaire兩家公司所持有之股份（權）（parts sociales）；同時，剛果對於Diallo驅逐出國之不法行為，亦造成Diallo不能以上開兩家公司之合夥人之身分，對於兩家公司之營運進行監控與管理；幾內亞政府主張，自從Diallo被剛果政府驅逐出國之後，其原本所應享有之合夥人權利（his rights as associe），不再享有之。DRC對於Diallo所進行之驅逐出國處分，事實上，是以一種持續不斷之權利剝奪方式，剝奪Diallo對於上開兩家公司之有效監控權（he has been lastingly deprived of effective control）；或者，以不中斷之模式，剝奪Diallo理應享有或行使之合夥人權利與股份權益[26]。
　　根據ICJ之看法，就國內法之運作原則（the principle of domestic）而論，公司本身所擁有之法律上人格（legal personality），是不同於股東法律上之權利與義務（distinct from that of its shareholders）。在Diallo之案件中，儘管幾內亞主張Diallo是唯一之合夥人（事實上，共計有2位合夥人），ICJ指出，即便是單人型（unipersonal）之股東，仍舊適用上開公司之獨立法律人格有別於股東之人格之規範與原則。公司所擁有之權利（rights）與資產（assets），必須與合夥人（associe）之權利與資產進行區辨（be distinguished）與切割；根據上開公司之權利與資產，不等同於股東（合夥人）之權利與資產之區別原則，有關於幾內亞所主張之「公司之財產」業已與「股東之財產」混合成為一體（merges with）之主張，很明顯地，在法律上，很難獲得支持（legally untenable）；換句話說，在ICJ之認知中，公司之財產不能與股東之財產混為一談，主要之理由，因公司自己本身享有獨立自主之法律上人格。
　　ICJ進一步指出，公司所應承擔之責任與義務（liabilities of the company），是不等同於股東所應承擔之責任與義務（are not the liabilities of the shareholder）。再者，根據剛果涉及商業法規相關條款（Articles of Incorporation）之規範，就Africontainers-Zaire此類型私人責任有限公司而言，每位合夥人就涉及公司之債務與義務（corporate obligations）部分，其所應承擔之責任與義務，應僅限於合夥人持有公司股份（權）之部分（the amount of his/her parts sociales）；合夥人所應承受之責任與義務，視其所持公司股權之比例而作決定，並非概括承受公司所有之債務與義務[27]。
　　ICJ並援引及重申其於1970年巴塞隆納拖曳機案件中之立場，在巴塞隆納拖曳機（Barcelona Traction）案例中，ICJ指出，雖然，第三者（侵權行為人）對於公司所進行之不法侵權行為（a wrong done to the company），經常會導致股東股權利益之受損；但是，造成公司與股東兩者均受到侵權之乙事，並不代表（意味者）兩者均有權利可行使求償權（claim compensation）；通常而言，當一個不法侵權行為同時造成公司與股東兩者之權益受到侵害時，僅有公司有權採取適切之法律作為；雖然，同樣之不法侵權行為，同時令兩個不同實體（指公司與股東）蒙受損害，但，僅只有一個法律實體之權利受到侵害（犯）（only one entity whose rights have been infringed）[28]。
　　在巴塞隆納案例中，ICJ認為，僅有公司之權利受到侵害，股東之權利並不受到侵犯。在Diallo案例之中，上開之原則，再次受到ICJ之重申與確認，ICJ並針對上開原則，重新引述其在巴賽隆納案件中之以下觀點：實有必要對於權利（rights）與單純之利益（a simple interest）受到侵害之情形，進行辨識（distinction），在巴塞隆納之案例中，並非股東單純之股份利益受到影響（Not a mere interest affected），而是僅有牽涉責任與義務層次之公司權利，會受到侵權損害（but solely a right infringed involves responsibility）。是以，第三人不法之侵權行為，僅會對公司之權利（company’s rights）造成損害，而不會對於股東之責任與義務（responsibilities towards the share holders）造成侵權；儘管股東之利益（interests）受到干擾，但股東之權利（即涉及責任與義務之層次）不會受到侵權行為之影響[29]。
　　在此，依據ICJ之論理，係將「公司之權利」與「股東之利益」作非常清楚之切割。基本上，涉及「權利」（rights）與「利益」（interest）之本質上差異之議題。ICJ認為，所謂之「權利」（rights），它處理之對象，是責任與義務（responsibility），利益（interests）則否[30]。以上，是ICJ在巴塞隆納案例中之觀點與認知。在Diallo案件中，ICJ似乎對於上開「權利」與「利益」之本質差異，並未多加著墨，而籠統地均以「權利」（rights）取代之，不再對於權利與利益之差異性，多加著力。
　　ICJ認為DRC並未限制Diallo作為一名合夥人所應享有之直接權利（direct right as associe），如參與股東大會與行使投票之權（to take part and vote in general meetings of the companies）；再者，Diallo被任命或仍保有代理人（gerant）之權利，ICJ亦認定其未受剝奪；此外，Diallo監督公司營運之權利，亦未受到限制。為何ICJ會持上述之見解？原因如下文所述。ICJ指出，涉及Diallo股權（parts sociales）之直接權利（direct rights），必須與私人責任有限公司之權利，作非常清楚之辨別（be clearly distinguished）；特別是在關於公司之財產權部分（property rights belonging to the companies），須與Diallo之股權作清楚之區別。在公司之財產中，包括資金之部分（the capital），是屬於公司所擁有（part of the company’s property）；上述之資金，計包括：公司之資產及應收欠款（debts receivable from third parties）。
　　相較而論，合夥人（associes）所持有者，則為股份（權）（parts sociales）。股份（權）代表著資金，但兩者在本質上，是有不同的。擁有股權之人，被賦予經營公司之權利（confer on their holders rights in the operation of the company），及收取紅利、股息（dividends）之權；或者，在公司接受債務人清償之後，收取其應獲得之款項。ICJ指出，Diallo之直接權利，僅包括兩項：1.收取紅利、股息；2.在公司準備結束營業過程中，其可獲得之款項。然而，並無任何之證據顯示，Diallo所合夥之公司有進行分紅或發放股息，或者，公司擬結束營業（wind up the companies）[31]。
　　DRC在回應幾內亞之指控方面，曾提出一項證據，證明Diallo之財產權，並未受到任何之侵害或限制；上開之證據，即為從1991年以來，截至Diallo被DRC驅逐出國之前，Diallo所合夥投資之兩家公司---Africom-Zaire與Africontainers-Zaire，均未再從事任何之商業活動，公司等同處於經濟上之“死亡”一般（economic demise of his companies）；亦即，處在一種“未申報之破產狀態”（undeclared bankruptcy）之中。DRC擬從上述之事實狀態，即上開兩家公司均未從事經濟活動之觀點，說明Diallo之財產權未受到侵犯；但ICJ不接受此種之論證方式。ICJ重申其在巴塞隆納案例中之看法，即公司之不穩定財政情況，並不等同於公司實體之滅亡（cannot be equated with the demise of the corporate entity）。公司在法律上所享有之地位（status in law），它是一種獨立之法律人格，其不受制於公司之經濟情況，亦不受“實際上滅亡”（practically defunct）之風險之左右[32]。
　　是以，根據ICJ上開之見解，儘管公司之財政經濟不佳，甚或已處在隨時會破產之邊緣，但，公司在法律上之獨立人格，並不會受到上述因素之限制與影響；主要之原因，是公司在法律上所享有之地位或人格，它是屬於一種獨立之性質，不受上述因素之左右。ICJ根據上述之見解，認定幾內亞所主張Diallo在上述2家公司之股權受到侵害（infringement）之乙事，無法成立；換句話說，DRC雖將Diallo驅逐出國，但其在上述兩家公司之財產權（股權），並未受到侵害，Diallo仍可行使其合夥人之權利[33]。

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參、Diallo驅逐出國案例之重要特色

　　根據上述2010年聯合國國際法院Diallo驅逐出國案例之判決文內容，本案重要之特色，如下所述：
　　1、ICJ不受理1988年至1989年之間，DRC對Diallo之逮捕與收容之案情；
　　2、1996年DRC對Diallo所裁處之驅逐出國處分，ICJ認為該驅逐出國處分係屬違法；
　　3、1996年DRC為了順利執行將Diallo驅逐出國之處分，所進行之逮捕與收容，ICJ認為係屬於違法；
　　4、1996年DRC對Diallo之收容，之所以成為違法之行為，ICJ認為主因係由於DRC未告知Diallo享有維也納領事關係公約之相關權利，故上述之收容，亦屬於違法之行為；
　　5、DRC雖將Diallo驅逐出國，但其在兩家公司之財產權（股權），ICJ認為並未受到侵害，Diallo仍可在海外行使其合夥人之權利；
　　6、ICJ裁決DRC應對Diallo進行補(賠)償；
　　7、幾內亞並未向ICJ控告1996年DRC對Diallo所裁處之驅逐出國處分，未經法院裁決；顯示驅逐國裁處之驅逐出國處分，似乎不必然須經由法院裁定；
　　8、幾內亞並未向ICJ控告1996年DRC對Diallo所裁處之收容處分，未經法院裁決；顯示驅逐國裁處之收容處分，似乎不必然須經由法院裁定[34]。

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肆、台灣強制驅逐外國人出國之現況及面臨之困境

　　一般而言，對於外國人的入國與居留之認可與否，大多由主權國家進行裁量[35]。此裁量是否適當，對外國人的權益影響至鉅，必須謹慎以對[36]。我國現有之外國人居留資格制度及其許可範圍，也賦予執法者裁量空間[37]。
　　依我國最高法院80年台上字第917號判決： 「我國為主權國家，被上訴人對於外國人入境、停留、居留申請之准駁，屬行使國家主權之範圍。外國人並無任意進入我國國境居留或停留之權利。縱外國人申請核發入境、停留或居留簽證時，檢具規定之文件，國家基於主權之行使，認為必要時，仍得加以拒絕而不予准許，且無須附加理由。」由此判決可以看出外國人入出我國、停留及居留須經過國家之許可，而此許可係屬於ㄧ國主權之行使。
　　然而，基於國際間外交、經濟、政治、平等互惠等因素，主權國通常會允許外國人入境活動[38]。不過，基於公共利益與國家安全、福祉等原因，通常也會立法管制入國之外國人[39]。此種對於外國人入出國與居留管理的做法，就外國人的角度來分析，等於對其人權進行規範[40]。這樣的情形，經常形成外國人人權與國家主權關係的一種緊張狀態[41]。其中尤以非法居留的外國人問題最為嚴重，因為他們既沒有合法的居住權，也不受國內法律之保護，ㄧ旦查獲主權國常施以強制驅逐出國的手段。
　　通常所謂強制驅逐出國是指對非法入境與違反法令之外國人，採取一定措施迫使其離開該國。此種措施是一國政府對境內外國人實施管轄的手段之一[42]。即國家對於在本國內之外國人，主動的以強制性的、威嚇的手段使該名外國人在一定期間內出國的方式。一般認為驅逐外國人出國，屬於國際法上國家之權力[43]。就強制驅逐外國人出境，對主權國家而言，為國家利益，昰有其合理性與必要性。我國有關外國人須驅逐出國之情形，主要規定於移民法第36條規定。只是遭驅逐出境之外國人，也有其人權議題必須考量，這也是本文討論的重點。
　　探討外國人人權主要原因在於，驅逐外國人出國前常須拘束其行動自由，並禁止其繼續居留活動，以為驅逐出境前之準備處分[44]。同時驅逐之行為，將使該外國人原本在主權國家中經營的人際關係、財產、生活等連結受到傷害，對其個人之自由及權力的影響甚鉅。　　在執行驅逐外國人出國前通常會將之先行收容，依我國移民法第38條規定「外國人有下列情形之一，非予收容，顯難強制驅逐出國者，入出國及移民署得暫予收容：一、受驅逐出國處分或限令七日內出國仍未離境。二、未經許可入國。三、逾期停留、居留。四、受外國政府通緝。」該條明定收容對象，係遭驅逐出國處分之外國人。為順利達成驅逐出國的目的，將其收容于一定處所限制其活動，此即為之收容。易言之，其內涵主要是對違反依國家之有關入出境法規之外國人，於裁決遣送出境處分確定前，經由司法或主管機關長官簽發收容令，拘束其行動自由並禁止其居留活動，以做為行政遣返前之準備[45]，此種行政處分即謂收容。　　在這部分，根據許義寶教授(2007)之定義，為保全驅逐出國之執行可以確實達成，採取以拘束、收容行為人在特定處所，並限制其人身自由之方式稱之為行政收容[46]。收容通說都採如是的定義，這樣之定義有其合理性，不過這定義若涉及被收容人之人權維護時，也有不足之處。
　　關於收容制度之由來，主要係世界各國為防止「非法移民」造成其國內經濟、社會福利、教育、犯罪、健康保險、人權等各種社會問題趨於惡化而設[47]。也可說是在維護主權國之社會秩序，所以有其必要性。我國目前對於外國人與大陸地區人民之收容，規定於移民法、兩岸條例、香港澳門關係條例或就業服務法等法規；其內容僅係針對已入境之非法外來人口，因有逃逸之虞，基於維持國家安全、社會秩序之必要，於遣返前，將該等外來人口暫時留置於收容處所之行政處分。此種處分係一種拘束其人身自由之暫時性措施。因此，外來人口收容之前提，必須有「保全」之必要性。[48]屬行政保全措施，為短期內無法驅逐出國之便宜措施，不屬於裁罰性之不利處分[49]，其主要目的在「遣返前之保全」。
　　由於對外國人之收容及強制驅逐出國，牽涉到對外國人人身自由、家庭團聚、工作、教育、居住、遷徙等之限制，所以應審慎為之。我國憲法第八條有關人身自由之規定揭示，「人民身體之自由應予保障，除現行犯之逮捕由法律另定之，非經司法另或警察機關依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問處罰，非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰，得拒絕之。」前述是憲法規定的基本人權保障，對於人身自由的限制，應「法官保留」。理論上顯法所保障的人身自由、法官保留是否也應適用在國內之外國人?實務應用上情形如何?將於本文後段論述之。
　　此外，「人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁時，其逮捕拘禁機關應將逮捕拘禁原因，以書面告知本人及其本人指定之親友，並至遲於二十四小時內移送該管法院審問。本人或他人亦得聲請該管法院，於二十四小時內向逮捕、拘禁之機關提審。法院對於前項聲請，不得拒絕，並不得先令逮捕拘禁之機關查覆。逮捕拘禁之機關，對於法院之提審，不得拒絕或遲延。人民遭受任何機關非法逮捕拘禁時，其本人或他人得向法院聲請追究，法院不得拒絕，並應於二十四小時內向逮捕拘禁之機關追究，依法處理。」此為憲法對人身自由規定的提審制。此提審制是否也應適用在國內之外國人?實務應用上情形如何?亦為本文關心的重點。
　　換言之，我國對於人身自由之拘束基本上屬於高標準之「法律明確性」要求，應適用比例原則，不得逾越必要程度，且幾近絕對之「法官保留」[50]。理想上，台灣亦應採行類似之法令，以保障外國人在主權之人權。只是，為了維護主權國之社會秩序或其它因素（如防疫或衛生），有時只得採行較低標準之法律適用，避免造成主權國之行政或社會負擔。
　　又查憲法第十條：「人民有居住及遷徙之自由。」有了居住遷徙的自由，人身自由的保障將更為完整。同時有了遷徙的自由，工作、受教、言論、集會遊行等的自由才更得以落實。所謂居住、遷徙自由，其要件即人身自由不受到任意限制，無人身自由即無居住、遷徙自由可言。同時居住、遷徙自由受到限制，也必影響其家庭團聚、受教育等之權利。又查憲法第十一條：「人民有言論、講學、著作及出版之自由。」第十二條：「人民有秘密通訊之自由。」第十三條：「人民有集會及結社之自由。」第十五條：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」
　　一旦人身自由被限制，這些自由、權利必受影響。對於外國人驅逐出境、收容等的處分，無庸置疑此兩種處分都涉及人身自由，所以也涉及上述言及的各項權利。既然該處分渋及的權益範圍很廣，似乎更應明確立法，謹慎執行為當。
　　但另一個課題，究竟外國是否得與本國人享一樣法律地位之權利? 我國大法官解釋第603號指出：「維護人性尊嚴與尊重人格自由發展，乃自由民主憲政秩序之核心價值」因之，對外國人在台灣之人權尊重應是確切之一個努力方向。謝瑞智教授(1999)稱以人民為主體者之權利義務，此不僅以國民為對象，外國人亦包括之[51]。此包括平等權及各種自由權，及受益權在內。李震山教授(2007)謂此平等權係做為人即應享有之權利，屬每個人之權力，就該權利之遂行，外國人與本國人應該無異，若有差別待遇即構成「歧視」[52]。
　　觀上所述理論上，在我國內的外國人，應該也是我國憲法上所保護的享有基本權利之主體。基本上在國內的外國人所享有的法律上之平等權，是否能更趨於國際認同之標準，是否「合理」而不構成「歧視」，正可作為一個國家文明與國際化程度之指標[53]。如此言之，則外國人應予本國人享同樣之保障，擁有同樣之自由權與平等權。所以，我國憲法第七條：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」除中華民國人民也適用於在台之外國人，外國人與本國人享有相同之法律上之平等。
　　另就國際人權論述，聯合國憲章「全體人類之人權及基本自由之普遍尊重與遵守，不分種族、性別、語言或宗教。」、「世界人權宣言」第一條「人人生而自由，在尊嚴和權力上一律平等。」、「經濟、社會和文化權利國際公約」第二條「本公約締約各國承擔保證，本公約所宣布之權利應予普遍行使，而不得有例如種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產、出生或其他身分等任何區分。」顯然，聯合國憲章在人權維護上，並無國籍之分；或者，人權維護其實是普世價值。
　　至於「公民權利和政治權利國際公約」第二條之規範，「一、本公約每一締約國承擔尊重和保證在其領土內和受其管轄之一切個人享有本公約所承認之權利，不分種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產、出生或其他身分等任何區別。二、凡未經現行立法或其他措施予以規定者，本公約每一締約國承擔按照其憲法程序和本公約之規定採取必要步驟，以採納為實施本公約所承認之權利所需之立法或其他措施。三、本公約每一締約國承擔：（甲）保證任何一個被侵犯了本公約所承認之權利或自由之人，能得到有效之補救，儘管此種侵犯是以官方資格行事之人所為；（乙）保證任何要求此種補救之人能由合格之司法、行政或立法當局或由國家法律制度規定之任何其他合格當局斷定其在這方面之權利；並發展司法補救之可能性；（丙）保證合格當局在准予此等補救時，確能付諸實施。」
　　前述所揭示之規定，是目前國際上最重要之人權保障規範；單從兩公約之締約國數字來看，至2010年已達195國及聯合國會員國數192個之80%以上，此已成為普世遵循之人權規範應無庸置疑[54]。台灣自1971年退出聯合國後，即無法參與聯合國之活動，如今主動實施兩公約，順應世界人權潮流，提升台灣之人權標準與國際接軌，或許可以藉此促進人權發展，重新融入國際人權體系及拓展國際人權互助合作[55]。
　　為達此一目的我國也特制定「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」以落實兩公約在國內之實施，其中第二條明文規定「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力」。第四條「各級政府機關行使其職權，應符合兩公約有關人權保障之規定，避免侵害人權，保護人民不受他人侵害，並應積極促進各項人權之實現」。顯然，台灣應該而且也正持續往人權保障之方向發展。
　　強制驅逐出國其涉及外國人人身自由、遷徙自由、婚姻家庭權、工作權與職業自由等，作為文明國家，對外國人該等憲法所保障之權力，應有義務達到文明國家最低標準或最低要求[56]。所以對外國人驅逐出國、收容處分之依據，應符合法律明確性、比例原則、不濫用裁量權、考量人道立場等[57]。這樣之論述固然合理，但目前台灣對於外國人權之尊重，並無法與國人相同，例如企業在引進外籍勞工時，通常因經濟或成本因素，難免存在和本國勞工不同或較低之待遇，又如移民署配合檢察官，對外國人做收容、延長收容之處分，其目的常常是為了方便司法機關之偵辦，俾使外國人能因應司法機關「隨傳隨到」之要求，而非為了收容之必要性[58]。又目前對外國人執行收容、強制驅離作為，並未採取法官保留、提審，這部分有待司法機關之重視及努力。基於上述，雖然理論上國人與外國人享有相同之人權。但在實務上，台灣社會對外國人人權之尊重還有一段路要走。
　　另憲法第二十二條規定 ：「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。」第二十三條：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」
　　此種規定，由正面言之，固所以貫澈直接保障主義之目的，非在某種必要情形之下，不得以法律限制之，否則即為違憲，其法律應屬無效[59]。反之，表示人民之自由權利，並非絕對不能限制，唯應在某種必要情形下，由立法機關以法律為之耳[60]。對外國人之收容及驅逐出境之處分，也應以上述為準則，加以檢視。不過查實務上，恐有牴觸憲法保障及合乎比例之原則，原因論述如下。
　　台灣目前對收容及強制驅逐出國之執行，依作者之看法，似乎仍有努力之空間，其在實務執行上所面臨之困境有如下七項：
　　一、收容未適用法官保留及提審制原則
　　對外國人之收容及強制驅逐出國係對人身自由之剝奪，依憲法規定應由法院決定，採法官保留原則。同時目前相關規定也欠缺收容後司法提審機制[61]。依大法官解釋第567號之闡釋：「…戒嚴時期在戒嚴地域內，最高司令官固得於必要範圍內以命令限制人民部分之自由，惟關於限制人身自由之處罰，仍應以法律規定，且其內容須實質正當，並經審判程序，始得為之。…. 」
　　大法官會議釋字第636號理由書亦指出「….人民身體自由享有充分保障，乃行使憲法所保障其他自由權利之前提，為重要之基本人權。故憲法第八條對人民身體自由之保障，特詳加規定，其第一項規定「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外，非經司法或警察機關依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰，得拒絕之。」考其意旨，係指國家行使公權力限制人民身體自由，必須遵循法定程序，在一定限度內為憲法保留之範圍。
　　所謂法定程序，依司法院歷來之解釋，凡拘束人民身體自由於特定處所，而與剝奪人民身體自由之刑罰無異者，不問其限制人民身體自由出於何種名義，除須有法律之依據外，尚須分別踐行正當法律程序，且所踐行之程序，應與限制刑事被告人身自由所踐行之正當法律程序相類。….. 」其中明白揭示：依本司法院歷來之解釋，凡拘束人民身體自由於特定處所，而與剝奪人民身體自由之刑罰無異者且不問其限制人民身體自由出於何種名義，除須有法律之依據外，尚須分別踐行正當法律程序，且所踐行之程序，應與限制刑事被告人身自由所踐行之正當法律程序相類。
　　關於法官保留及提審制的問題，筆者于2012年11月5日下午訪談承辦移民業務人員，該員回答：
　　「我覺得根本不必再談法官保留及提審的問題了，因為基於平等互惠的原則，外國也沒有對我們如此禮遇。況且很多國家根本也沒有法官保留或提審制。還有現在人權意識抬頭，送到法官那邊要羈押很不容易。尤其外國人都昰犯小案，不太會因案被羈押。如果犯罪者被放在外面趴趴走，而要被遣返的就要被收容，反而更奇怪。」
　　法官保留及提審制還是憲法規定的應予保護的基本權益，世界上很多國家還是有如此的做法，以確保人權的落實。人權議題應跳脫國家間平等互惠原則的考量，立在一個更為前瞻、宏觀的立場。
　　二、收容事由之爭議性問題
　　對外國人之收容行為，「依法行政」絕對是一種必需而且必要的條件。從移民法條文看來，「非予收容，顯難強制驅逐出國者」為收容之主要原因[62]。準此，任何與「保全驅逐出國處分」無關之目的，均不能做為收容之理由[63]。但發現有單純僅為順應司法機關犯罪偵查而為，並未嚴格審查收容是否具備「保全遣返必要性」之前提要件，恐違反「比例原則」[64]。
　　根據本文作者2012年10月31日對承辦移民業務人員所做之訪談，該員提及：
　　「目前收容之外國人士中，有一部分為生活無法自理者，對於生活無法自理者予以收容，我們一定會在筆錄中述明其係因生活無法自理，自願被收容，筆錄也一定會要他簽名。」
　　生活無法自理非移民法第38條中規定之收容條件，由於收容係屬於憲法保障之重要權利，理應更為謹慎始得為之，鑑於來台外國人民日益增多，問題將更加繁雜，同時人權問題在國內及國際間日益受到重視，為免生糾紛建議多注意此類問題。即便基於保護之立場，對此類收容之外國人，仍宜採取「法官保留」、「提審」制度為宜。
　　另作者於2012年10月31日早上9點對移民事務承辦人進行訪談，其表示：
　　「在入出國及移民法未修訂前，由於第38條中有規定「其他在事實上認有暫予收容之必要即可暫予收容」，因「其他在事實上認有…..」之認定太模糊，所以法院對於涉案之外國人，常常以此條規定移交由移民署收容，造成移民署工作上負荷。修法後刪除此規定，無法源依據後，法院逕交付移民署收容情形減少很多。」
　　由此可以看出，以往司法機關責付移民署收容之外國人有些確為司法機關便宜行事。
　　上述移民事務承辦人並進一步表示：
　　「不過修法後，司法機關之心態還是需要再調整。目前實務上檢察署於查辦外國人涉刑事案件時，如小案件未能羈押，檢察官為俾利日後外國人能隨傳隨到，便利偵辦刑案，還是將該涉案之外籍人士直接責付移交移民署(專勤隊)收容，不管是否有收容之必要或合法性。造成移民署極大之壓力與困擾。移民署專勤隊在不願得罪檢察官情形下，只好勉為收容。我們跟檢察官溝通多次，感覺仍像無解。以前未修法前，移民署還可以配合司法機關，以移民法第38條：「…….其他在事實上認有暫予收容之必要即可暫予收容。」加以收容，現在修法已刪除，故於近日前，移民署直接對司法機關提出一份書面建議，強烈表達要求沒有收容必要性之外國人，希望他們不要再隨意責付我們收容。」
　　移民署某專勤隊於2012年10月中所提接收檢察署移交涉案外國人作業流程 (此份作業流程，係該專勤隊專為此問題向司法機關提出)：「檢察署於查辦外國人涉及刑案之案件時，如未辦理羈押，常由檢察官指示將該涉案之外國人移交移民署(專勤隊)依法處理，俾利日後能順利傳喚到案。該外國人如符合入出國及移民法第38條得暂予收容之規定時，接案之專勤隊可依法辦理收容。惟如不符收容規定時，若逕予收容，不僅侵犯人權，且有違法之虞，若未予收容，日後如無法順利傳喚致影響案件偵辦時，恐將歸責於專勤隊，為避免造成專勤隊同仁於接收此類案件時之困擾，特製定此作業流程。……建議不符收容規定之涉案外國人，由移民署專勤隊了解該外國人在台灣親友或關係人(雇主、仲介公司或相關團體代表人)可提供責付。有親友或關係人(雇主、仲介公司或相關團體代表人)可提供責付者，立書面切結，並報知檢察官。無親友或關係人(雇主、仲介公司或相關團體代表人)可提供責付者，調查其在台住所及聯絡方式(電話)，並報知檢察官。」
　　一方面顯現司法機關為追求刑事追訴之目的，要求移民署責付外國人，但確保刑事追訴，並非收容之法定目的，移民署並無「逮捕拘禁」之權責[65]，因此移民署將被收容人遣送出境，或以收容要件不合而不予收容，均無刑法脫逃罪之適用[66]。外國人收容為強制驅逐出國前之「保全」措施，任何與此目的無關者，例如司法機關「以收容代替羈押」，都是錯誤之做法[67]。
　　由此看來，司法機關的便宜行事，確實造成移民局執行上的困擾。建議監察院在關懷移民署收容業務時，應更加注意司法機關責付收容的合法性。
　　三、延長收容之審查機制尚待進一步精進
　　依規定，移民署對外國人得核發延長收容處分書，對外國人延長收容，以該規定而言有：球員兼裁判之嫌。對外國人延長收容，涉及人自由之規定。理應由法官審查，純由移民署之行政處分來決定收容及延長收容，仍然逾越了行政程序所能承擔之功能[68]。移民法第38條「收容以六十日為限，收容期間屆滿，入出國及移民署在事實上認有繼續收容之必要，得延長收容六十日，以一次為限。但受收容人所持護照或旅行文件遺失或失效，尚未能換發、補發或延期者，得延長收容至有效證件備齊後三十日止。受收容人無法遣送或經認定無暫予收容之必要時，入出國及移民署得限定其住居所或附加其他條件後，廢止收容處分。　　受收容人涉及刑事案件已進入司法程序者，入出國及移民署於收容前或執行強制驅逐出國十五日前，應通知司法機關；其係經司法機關責付者，並應經司法機關同意，始得執行強制驅逐出國。司法機關認為有羈押之必要者，應移請司法機關處理。　　有第一項各款情形之一之外國人涉及刑事案件，經司法機關責付而收容於第三十九條所定之收容處所，並經法院判決有罪確定者，其收容之日數，以一日折抵有期徒刑或拘役一日或刑法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數。民國一百年十一月八日修正之條文施行前，外國人涉嫌犯罪，經法院判決有罪確定，於修正施行後尚未執行完畢者，其於修正施行前收容於第三十九條收容處所之日數，仍適用修正施行前折抵之規定。」
　　(一)修法前
　　於民國100年修法前，常發生之現象，如下所述：
　　1.法院或地檢署之開庭時程具有不確定性，導致收容時程過長[69]；
　　2.平均收容天數高達約3個多月[70]；
　　3.收容日數遠超過刑期之日數[71]；
　　4.移民收容與刑事羈押性質無法作清楚之釐清[72]；
　　(二)修法後
　　作者於2012年10月31日早上9點對移民業務承辦人員進行訪談，其對筆者表示：
　　「由於以往外國人人權問題較不被國人重視，原法條(修法前)規定收容以60日為限，必要時，移民署得延長至遣送出國為止。所以司法機關常常將外國人收容在移民署後，好像就忘記了，常常收容好久，我們都要公文催請司法機關快些結案。後來修法後收容只能120天，開始司法機關也不管，常常無法如期完成偵結，為了配合司法機關，移民署常常不得不有逾期收容之情形。儘管移民署不斷催，但常常司法機關也是脫，為此檢警雙方一度處於緊張關係。但由於外國人士人權問題日益被重視，加上移民官開始堅持依法行政，明白表示不願再違法延長收容，司法機關才只好接受。現在因為有兩公約之關係，外國人權受到重視，目前實務上司法機關都会在期限內偵結。所以實務上目前不再有逾期收容之現象。
　　不過，有時司法機關刑案之審查無法於期限內完成，移民署為配合司法單位偵查需要，也只好以「入出國及移民法」中第38條之「…但受收容人所持護照或旅行文件遺失或失效，尚未能換發、補發或延期者，得延長收容致有效證件備齊後30日止」之規定，對外國人加以延長收容。簡單說，就是勉強將其延長收容處分書所载之理由「合法化」，這也是目前實務上移民署專勤隊之困境，當司法機關無法在收容之規定期限內如期偵辦完成案件，移民署專勤隊又不敢隨意釋放收容之外國人，怕外國人跑掉找不到。因此就必須以此「規定」來「合法」延長收容。實務上，目前專勤隊會於收容屆滿45日時，由收容所致函案件係屬之司法機關，提醒注意該案件外國人之收容期限。若該案件於收容屆滿90日仍未偵結，繼續留該外國人在收容所，收容所會函請司法機關同意執行強制驅逐出國。如若收到司法機關函復不同意驅逐該外籍人士出國，但已辦理羈押，則專勤隊配合司法機關辦理羈押出所事宜。若司法機關函復不同意且未辦理羈押，或司法機關逾15日仍未回復，專勤隊將儘速辦理廢止收容處分事宜後，致函案件係屬之司法機關，將至遲於收容屆滿120日前廢止收容。司法機關若函覆同意執行強制驅逐出國，移民署將盡速執行強制驅逐出國事宜，至遲於收容屆滿120日前執行。但若執行強制驅逐出國前，接獲司法機關限制出國或暫緩執行強制驅逐出國公文，移民署將盡速辦理廢止收容處分事宜後，致函案件繫屬司法機關，至遲於收容屆滿120日前廢止收容。」
　　作者另於2012年11月1日17時電話訪問另一位相關業務承辦員，該員提及：
　　「至於收容移民署目前也都依照規定120天內解除收容，對於法院審判終結，司法程序終結者，或交由親友安置或由法院羈押獲驅逐出境。在我知道的目前絕對沒有逾期收容的情形。」
　　不過，移民署專勤隊對外國人之臨時收容時間為15日內，超過15日應移交收容大隊，這部分也是應當注意。由於收容是人身自由之剝奪，仍建議在移民署內應針對收容、延長收容之情形，特別設計更嚴謹之程序或內部組織，始能與司法程序相當[73]。
　　四、被收容人權益保障仍待提升(建置移民法庭、國家人權委員會之問題)
　　為強化被收容人之權益保障，本文建議增加移民法庭、國家人權委員會之設置及在收容所內增設法律諮詢：作者於2012年10月31日早上9點對相關業務承辦人進行訪談，該承辦員表示： 　　「移民法庭之設置，是一件我們很期待之事，據我們實務上之接觸及了解，司法機關人員太少，事情忙不來，短期內增設移民法庭有困難，但依我們實際上在實務之運作中，覺得還是應該要設置移民法庭來辦理外國人之案子比較適宜。」
　　隨著國際交流，外資開放，地球村時代之來臨，外國人問題將日益繁複增多，應該增設移民法庭，專門針對外國人民案件予以審查或予以救濟之機會。 或者另建立獨立於行政體系之外、國家級、專責所有人權保障之「國家人權委員會」，接受人權侵害案件之申訴與調查、對立法與施政進行人權面向之事前建議及事後監督、人權教育推廣等，方能保證以超然之立場來達成監督兩公約實施之任務[74]。此外，提供適切之法律扶助，亦是必要之舉[75]。
　　五、收容所之環境問題
　　改善收容所之條件是人權之一環，也是對於外國人基本之尊重，移民署宜不斷對收容所進行改善，俾利收容人之健康，受到最低程度之保障[76]。
　　台北收容所彭所長提供如下資料： 　　「今(101)年12月12日宜蘭收容所兩所將拼成一大所，目前在三星地區已蓋好一棟新的大樓，將作為新所使用，新所在設施各方面都有不錯的規劃。另103年也將在高雄成立收容所，目前也積極施工中。這些新所成立之後，屆時收容所的問題將會有大幅改善。」
　　六、救濟機制尚待強化
　　今年(2012)年3月左右，有一位受到收容之外國人，聘請律師對政府提出國賠之要求，提出逾期收容一天以1000元計算。這是第一件外國人因逾期收容提出國賠之案件。
　　此事之處理情形，作者于2012年11月5日對相關業務人員進行訪談，該員回答： 　　「我們請該外國人遭收容時之收容所所長去跟他溝通，此事應該說已經平息了。」
　　隨著人權日益重視及國際交流日益頻繁，外國人因收容、驅逐出境等相關事項，提出救濟之情形應當會越來越普遍，我們必須更注意依法行政之重要性。
　　依據入出國及移民法第38條之規定：「受收容人或其配偶、直系親屬、法定代理人、兄弟姊妹，得於七日內向入出國及移民署提出收容異議。」有關於提出異議之日期，規定為七日內，作者于2012年11月5日訪談承辦相關業務之人員：「提出異議之時間，目前不以七日內為受理期限，原則上只要外國人遭收容之期間，都可以提出，我們都會受理，但以我目前執行業務所知，還沒有外國人提出過異議。」關於遭收容或驅逐出境外國人在台資產問題，　　作者于2012年11月5日對承辦相關業務之人員訪談，回答：　　「對於被驅逐出境之外國人在台財產問題，如果是犯罪所得，就予沒收，否則外國人也可以委託律師處理在台財務。目前實務上沒有接獲因有關財物損失提出救濟之案件。」
　　通常主管機關如做出強制驅逐出國或收容之處分後，一旦處分書核發、通知後就產生了效力。強制驅逐出國及收容對當事人所造成之損害很大，剝奪其很多之權利。像這種之行政處分，使外國人遭受之傷害幾與刑罰之程度相當[77]。國家之主管機關，對於外國人事務有依法處分之權利，對於個別具體案件之處分，均屬於人為決定[78]，亦有可能違法或不當處分，導致侵害外國人權利，此有待司法或行政救濟程序予以導正[79]。
　　理論上有關入出國與居留中外國人的權力，如受到違法處分侵害，得依國內救濟制度提起行政救濟，包括異議、訴願與行政訴訟[80]。但凡與外國人權利保障之制度有關者，即具有實效性之行政救濟制度。雖然規定對收容或強制驅離得於規定期間內向主管機關提出異議，作為救濟。但有關外國人在國內遭受到違法或不當的處分，其救濟的方法與程序還是不夠健全與完善。例如向法院聲請追究、提審等並未建置。同時驅逐出境處分書未送達外國人駐華使館，使該外國人之外國使館無法在第一時間知悉此事，從而了解或協助其國人，透過外交或其他國際上途徑救濟之。
　　目前對於外國人限制住居及活動範圍，此對於救濟權之得否有效行使，關係至鉅，應參考外國立法例，有一併納以規範之必要[81]。就強制驅逐出境而言，理論上應明文規定外國人被強制驅逐出國前須以書面事先通知當事人，並有義務提出將之驅逐的理由，依據法定程序做出裁決[82]，並允許外國人對強制驅逐出國之處分書，提起救濟，處分書應載明不服處分的法律救濟方法、期間及受理機關[83]。依行政執行法第九條第三項：「行政執行，除法律另有規定外，不因聲明異議而停止執行。但執行機關因必要情形，得依職權或申請停止之。」
　　所以，驅逐出境一旦執行，可能對當事人所造成之損失巨大甚且難以弭補。移民法第38條雖有：「受收容人或其配偶、直系親屬、法定代理人、兄弟姊妹，得於七日內向入出國及移民署提出收容異議。」目前對於外國人遭受收容、驅逐出國之處分，可以提出異議，但相關之法令及運作機制應更為具體周延。　　七、審查會機制之實際成效問題 　　依入出國及移民法第三十六條第三項規定，於強制驅逐外國人出國前得召開審查會，並給予當事人陳述意見之機會。但有些驅逐外國人出境之案件得不須召開審查會，移民法第36條「但當事人有入出國及移民署依前項規定強制驅逐已取得居留、永久居留許可外國人出國前，應組成審查會審查之，並給予當事人陳述意見之機會。下列情形之一者，得不經審查會審查，逕行強制驅逐出國：一、以書面聲明放棄陳述意見或自願出國。二、經法院於裁判時併宣告驅逐出境。三、依其他法律應限令出國。四、有危害我國利益、公共安全、公共秩序或從事恐怖活動之虞，且情況急迫應即時處分。」　　筆者于2012年11月5日訪談承辦移民業務人員，該員回答：
　　「審查會就我印象所及，至今只召開過兩次左右。原因就我個人認知就是多一事不如少一事。」
　　再者，筆者于2012年11月1日17時電話訪問另一位相關業務承辦員，該員提及：
　　「有關審查會依大陸人民依兩岸關係條例第18條第二項，外國人士則以移民法第36條規定辦理。依親居留後有符合強制驅逐者，才需召開。審查會很少召開，其實對於符合召開審查會之案例很少，因為很多案件如果可以以其他規定處理，通常會依其他規定處理。目前依親居留後被強制遣返之案件以賣淫為主。目前實務上一般是逾期停留或居留證有效期內又違法被抓，才會開會限期離境。但因得不經審查會，所以，考量實際情形常不需經審查會，實務機關就不會召開。」
　　至於召開強制驅逐出國處分之外國人對召開審查會之看法?筆者于2012年11月5日訪談承辦移民業務人員，該員回答：
　　「就我知道，他們也不喜歡我們開審查會，因為他們只想趕快出境回國。」
　　有關審查會之法令規範方面，依強制驅逐外國出國案件審查會設置要點之規定：審查會置委員十一人至十三人，其中召集人及副召集人各一人，分別由內政部入出國及移民署署長及業務主管副署長兼任；其餘委員，由內政部入出國及移民署遴聘各有關機關、單位主管以上人員及社會公正人士擔任。其中社會公正人士及任一性別委員，均不得少於委員總數三分之一。
　　作者於2012年11月1日17時電話訪問相關業務承辦員，該員提及： 「目前審查會之成員除了移民署裡面之成員，還有一些學者專家。通常審查會之召開，是由移民署專一隊簽請移民署副署長主持會議召開，若對於審查會決議遣返之不服，可以提出異議。通常委員在召開會議審查時，與會人員會針對有小孩、有家庭者特別詳加考慮，所以就我所知幾乎沒有外國人士提出異議。」
　　審查會之召開，係給予外國人受強制驅逐出國前，一個當場陳述意見之機會，主管之行政機關也可以藉由審查會避免錯誤之處分，所以建議應儘量召開審查會。

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伍、Diallo驅逐出國案例對台灣之啟示----代結論

　　有關於Diallo驅逐出國案例對台灣之啟示部分，如下所述。
　　一、強制驅逐出國處分宜告知及聯繫當事人原籍國駐華使領館或授權機構
　　由於在聯合國國際法委員會正在草擬之保障遭驅逐出國外國人人權之國際公約草案之中，依據此一公約草約第23條之規範，成為驅逐出國對象之外國人，享有獲得領事保護之權利。是以，就台灣而論，強制驅逐出國處分宜告知及聯繫當事人原籍國駐華使領館或授權機構。同時，告知當事人有向領事(或駐華代表)請求保護之權利(有關上述機制，台灣目前之法制[84]，則尚未建構之)。
　　二、台灣宜建構一套國際法上之救濟機制，俾利外國政府可向國際法院，或外國人可向人權(事務)委員會(HRC)提出救濟(申訴)之途徑
　　台灣宜思考如何就涉及重大移民管理(含強制驅逐出國處分)之事務，建構一套國際法上之救濟機制，俾利外國政府可向國際法院，或外國人可向人權(事務)委員會(HRC)提出救濟(申訴)之途徑。亦即，令外國政府或外國人有機會透由國際仲裁機制控告台灣政府(ROC)，並請求國際仲裁機構作出公正之裁判。
　　三、就台灣而論，移民行政機關為了確保執行驅逐出國之命令，所裁處之收容處分，似乎宜經由法院裁定為妥
　　約從2005年左右，位於日內瓦之國際法委員會，開始編纂涉及如何保障遭驅逐出國外國人人權之國際法草案，上開公約草案針對於「在驅逐出國過程中，被收容之外國人之人權（the human rights of an alien being detained）應被尊重」之部分，草擬以下之內容：
　　1.(a)為了將外國人驅逐出國之目的而收容，應在適當地點執行，並應與被判處剝奪自由刑罰之人之拘禁地點分離，同時，應尊重當事人之人權；
　　(b)收容已被驅逐出國或正在遭受驅逐出國處分之外國人，不得具有懲罰（punitive）之色彩；
　　2.(a)收容期限不得毫無限制，收容應以為執行驅逐出國處分，合理所需之一段期間為限，任何超額期限之收容，均應予以禁止（all detention of excessive duration is prohibited）；
　　(b)延長收容之期限，僅能由法院（only by a court），或被授權而可行使司法職權之人裁決（a person authorized to exercise judicial power）；
　　3.(a)收容外國人之決定，應根據法律規定之明確標準，按期定時予以審查；
　　(b)假若驅逐出國之處分，因無法歸責（因）於當事人（係指遭受驅逐出國處分者）之理由（not attributable to the person concerned），而不能被執行時，應停止對於外國人之收容（detention shall end）；
　　在國際法新發展趨勢之部分，強制收容是否須經由法院決定，目前聯合國國際法委員會之草案，係收容之初，尚無須經由法院裁定，但延長收容之期限，則必須經由法院（only by a court），或被授權而可行使司法職權之人裁決（a person authorized to exercise judicial power）。不過，本文之看法，比較進步及理想之作法，係收容之初，即應經由法院（only by a court）裁決為佳。台灣目前之收容法制，尚無須經由法院裁定，似容有再精進之空間，以符合台灣憲法第8條所揭示的法官保留原則。
　　在外國立法例方面，先進民主國家對於外國人所進行之移民收容處分，比較偏向於須經由法院決定，玆以2004年德國居留法(Residence Act)[85]為例，根據德國居留法第62條[86]之規範(Section 62 Custody awaiting deportation)，為了順利執行驅逐出國之處分，對於外國人之收容，可分為三大類：1、準備性收容(the preparation of deportation)；2、確保性收容(for the purpose of safeguarding deportation)；3、暫時性收容(temporary custody )，以上3種之收容，均須經由法院裁定。是以，對於外國人所裁處之收容處分，似乎，宜經由客觀、中立、公正之法院裁定為妥，俾利保障外國人之人身自由。

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【參考文獻】

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[1]柯雨瑞，中央警察大學犯罪防治研究所法學博士，曾任警政署保三總隊分隊長、警務員，中央警察大學助教、講師，現為中央警察大學國境警察學系專任副教授。

侯夙芳，中央警察大學行政警察學系法學學士、中央警察大學犯罪防治研究所法學碩士，曾任中央警察大學助教、台南縣警察局佳里分局巡官、內政部警政署科員、內政部警政署刑事警察局科員，現為中央警察大學通識中心專任講師。

[2] Jack Donnelly原著，江素慧譯(2007)，普世人權：理論與實踐，台北巿：巨流，頁7-10。

[3]國立編譯館(2009)，人權的概念與標準，台北巿:國立編譯館，頁58-243。

[4] 柴松林(2001)，人權伸張與人權譜系的擴增，收錄於中國人權協會編(2001)，人權法典，初版，台北巿：遠流，頁III-V。

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國立編譯館(2009)，同上註，頁58-237。

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許義寶(2012)，外國人之相關基本權利保障，收錄於氏著入出國法制與人權保障，初版1刷，台北:五南，頁117-150。

[5]賴械壹、彭鏡琴、吳慧娟(2005)，同上註，頁157-189。

許義寶(2012)，入出國法制與人權保障，初版1刷，台北:五南，頁211-386。

[6]有關於涉及外國人之相關權利與義務部分，可參閱：許義寶(2009)，外國人相關基本權利之初探，警察法第8期，頁81-127。魏靜芬(2011)，國際法，初版1刷，台北：五南，頁1-266。

[7] Maurice Kamto (2011), Seventh report on the expulsion of aliens (A/CN. 4/625), Geneva：UN International Law Commission, pp1-16.

[8]公民及政治權利國際盟約 第9條

一　人人有權享有身體自由及人身安全。任何人不得無理予以逮捕或拘禁。非依法定理由及程序，不得剝奪任何人之自由。

二　執行逮捕時，應當場向被捕人宣告逮捕原因，並應隨即告知被控案由。

三　因刑事罪名而被逮捕或拘禁之人，應迅即解送法官或依法執行司法權力之其他官員，並應於合理期間內審訊或釋放。候訊人通常不得加以羈押，但釋放得令具報，於審訊時，於司法程序之任何其他階段、並於一旦執行判決時，候傳到場。

四　任何人因逮捕或拘禁而被奪自由時，有權聲請法院提審，以迅速決定其拘禁是否合法，如屬非法，應即令釋放。

五　任何人受非法逮捕或拘禁者，有權要求執行損害賠償。

[9]非洲人權和民族權憲章 第六條 每一個人均有權享有人身自由與安全。除非根據事先已經制定好的依據和條件，任何人均不得被剝奪自由。尤其是，任何人均不得被逮捕或拘捕。

[10] U.N., Human Rights Committee (1982), ICCPR General Comment No.8: Article 9 (Right to Liberty and Security of Person).

[11] I.C.J.(2010). I.C.J. Reports 2010. Ahmadou Sadio Diallo (Guinea v. Congo), Judgment,para. 77.

[12] I.C.J.(2010). I.C.J. Reports 2010. Ahmadou Sadio Diallo (Guinea v. Congo), Judgment,para. 85, 86.

[13] I.C.J.(2010). I.C.J. Reports 2010. Ahmadou Sadio Diallo (Guinea v. Congo), Judgment,para.85 .

[14] 計算公式為： 72日=66日+6日

[15] I.C.J.(2010). I.C.J. Reports 2010. Ahmadou Sadio Diallo (Guinea v. Congo), Judgment,para.79 .

[16]公民及政治權利國際盟約第13條

本盟約締約國境內合法居留之外國人，非經依法判定，不得驅逐出境，且除事關國家安全必須急速處分者外，應准其提出不服驅逐出境之理由，及聲請主管當局或主管當局特別指定之人員予以覆判，並為此目的委託代理人到場申訴。

[17]非洲人權和民族權憲章 第十二條

一、在一國範圍內，只要遵守法律，人人有權自由遷徙和居留。

二、人人有權離開包括其本國在內的任何一個國度，也有權返回其本國。此項權利只受為保護國家安全、法律及秩序、公共衛生或道德而制定的法律條文的限制。

三、每一個人在遭到迫害時均有權依法照其他國家的法律和國際公約在其他國家尋求和獲得庇護。

四、合法地處於本憲章各締約國之內的非本國國民，惟按照依法作出的決定方可被驅逐出境。

五、大規模地驅逐非本國國民應予以禁止，大規模的驅逐是指對民族、種族、人種或宗教團體的驅逐。

[18] I.C.J.(2010). I.C.J. Reports 2010. Ahmadou Sadio Diallo (Guinea v. Congo), Judgment,para.65 .

[19] 剛果民主共和國又被稱為Zaire。

[20] I.C.J.(2010). I.C.J. Reports 2010. Ahmadou Sadio Diallo (Guinea v. Congo), Judgment,para.72 .

[21] Ibid.

[22] I.C.J.(2010). I.C.J. Reports 2010. Ahmadou Sadio Diallo (Guinea v. Congo), Judgment,para.73 .

[23] I.C.J.(2010). I.C.J. Reports 2010. Ahmadou Sadio Diallo (Guinea v. Congo), Judgment,para.74 .

[24]維也納領事關係公約第三十六條 與派遣國國民通訊及聯絡

一、為便於領館執行其對派遣國國民之職務計：

（一） 領事官員得自由與派遣國國民通訊及會見。派遣國國民與派遣國領事官員通訊及會見應有同樣自由。

（二） 遇有領館轄區內有派遣國國民受逮捕或監禁或羈押候審，或受任何其他方式之拘禁之情事，經其本人請求時，接受國主管當局應迅即通知派遣國領館。受逮捕、監禁、羈押或拘禁之人致領館之信件亦應由該當局迅予遞交。該當局應將本款規定之權利迅即告知當事人。

（三） 領事官員有權探訪受監禁、羈押或拘禁之派遣國國民，與之交談或通訊，並代聘其法律代表。領事官員並有權探訪其轄區內依判決而受監禁、羈押或拘禁之派遣國國民。但如受監禁、羈押或拘禁之國民明示反對為其採取行動時，領事官員應避免採取此種行動。

二、本條第一項所稱各項權利應遵照接受國法律規章行使之，但此項法律規章務須使本條所規定之權利之目的得以充分實現。

[25] I.C.J.(2010). I.C.J. Reports 2010. Ahmadou Sadio Diallo (Guinea v. Congo), Judgment,para.95 .

[26] I.C.J.(2010). I.C.J. Reports 2010. Ahmadou Sadio Diallo (Guinea v. Congo), Judgment,para.149 .

[27] I.C.J.(2010). I.C.J. Reports 2010. Ahmadou Sadio Diallo (Guinea v. Congo), Judgment,para.155 .

[28] I.C.J.(2010). I.C.J. Reports 2010. Ahmadou Sadio Diallo (Guinea v. Congo), Judgment,para.44 .

I.C.J.(1970). I.C.J. Reports 1970, p.35. Barcelona Traction, Light and Power Company Limited (Belgium v. Spain), Second Phase, Judgment, para.44.

[29] I.C.J.(2010). I.C.J. Reports 2010. Ahmadou Sadio Diallo (Guinea v. Congo), Judgment,para.46 .

[30] I.C.J.(2010). I.C.J. Reports 2010. Ahmadou Sadio Diallo (Guinea v. Congo), Judgment,para.156 .

[31] I.C.J.(2010). I.C.J. Reports 2010. Ahmadou Sadio Diallo (Guinea v. Congo), Judgment,para.157 .

[32] I.C.J.(1970). I.C.J. Reports 1970, p.41. Barcelona Traction, Light and Power Company Limited (Belgium v. Spain), Second phase, Judgement, para.66.

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[33] I.C.J.(2010). I.C.J. Reports 2010. Ahmadou Sadio Diallo (Guinea v. Congo), Judgment,para.159 .

[34] 然而，關於涉及驅逐國裁處之特定性驅逐出國及收容處分，須經由法院裁定之概念，在國際社會上，正蓬勃發展之中，且已有實際之國家立法例，如美國移民法制等。

[35] 福王守(2004)，公法判例研究，法學新報，第111卷，中央大學公法判例研究會，頁418。

[36] 福王守(2004)，公法判例研究，法學新報，第111卷，中央大學公法判例研究會，頁418。

[37] 福王守(2004)，公法判例研究，法學新報，第111卷，中央大學公法判例研究會，頁418。

[38] 許義寶(2012)，入出國法制與人權保障，五南圖書出版股份有限公司，頁290。

[39] 許義寶(2012)，入出國法制與人權保障，五南圖書出版股份有限公司，頁290。

[40]許義寶(2012)，入出國法制與人權保障，五南圖書出版股份有限公司，頁209。

[41]許義寶(2012)，入出國法制與人權保障，五南圖書出版股份有限公司，頁209。

[42] 刁仁國(2001)，外國人入出境管理法論，中央警察大學出版社，頁106。

[43] 許義寶(2007)，外國人入出國與居留之研究—以我國法制為探討中心，國立中正大學法律研究所博士論文，頁221。

[44] 刁仁國(2001)，同前註，頁115-18。

[45] 劉進福(1991)，中日兩國外國人居留管理之研究及其比較，中日關係研究會，頁118-19。

[46]許義寶(2007)，外國人入出國與居留之研究—以我國法制為探討中心，國立中正大學法律研究所博士論文，頁248-49。

[47]葛廣薇(2011)，我國非法外來人口收容制度合憲性之研究—以外國人及大陸地區人民為中心 ，政大碩士論文，頁14-15。

[48] 葛廣薇(2011)，我國非法外來人口收容制度合憲性之研究—以外國人及大陸地區人民為中心 ，政大碩士論文，頁49。

[49] 葛廣薇(2011)，我國非法外來人口收容制度合憲性之研究—以外國人及大陸地區人民為中心 ， 政大碩士論文，頁49。

[50] 廖元豪(2012)，移民收容程序之檢討，行政法學會「國境管制/行政法之舉發」研討會論文集，頁7。

[51] 謝瑞智(1999)，憲法新論，文笙書局，頁155。

[52]李震山，(2007)多元，寬容與人權保障以憲法未列舉權之保障為中心，元照出版，頁189。

[53]葛廣薇(2011)，我國非法外來人口收容制度合憲性之研究—以外國人及大陸地區人民為中心 ， 政大碩士論文，頁158。

[54]陳惠如(2010)，人權兩公約，大事紀新聞網Q&A，http://www.epochtimes.com/b5。

[55]陳惠如(2010)，人權兩公約，大事紀新聞網Q&A，http://www.epochtimes.com/b5。

[56] 許義寶(2007)，外國人入出國與居留之研究—以我國法制為探討中心，國立中正大學法律研究所博士論文，頁225。

[57]同上註，頁225。

[58]此為民國100 年之前，入出國及移民法尚未修法之前之現象，現已改善良多。

[59] 林紀東(1993)，中華民國憲法釋論，大中國圖書公司。

[60] 林紀東(1993)，中華民國憲法釋論，大中國圖書公司。

[61] 玆舉兩個案例加以說明，第一個案例，2001年10月21日俄羅斯人石林被控涉有妨害風化，經檢察官指示收容於三峽外國人收容所。石林卻遲遲未收到收容處分書，延至11月4日才接到收容處分書，即2001年10月21日至11月4日止，石林並未被告知受拘禁之理由，且收容前後24小時內也未接受任何法院審問，此等人身自由之剝奪，恐觸犯憲法規定。以上，請參閱：民間司改會檔案追蹤小組(2012)，在司法程序中矮一截的外國人？！法律之前人人平等，外國人在台涉有犯嫌，亦應依我國法律規定處理，http://www.jrf.org.tw/newjrf/RTE/myform_detail2.asp?id=1463。

第二個案例，2010年9月9日中央社記者葉素萍報導:「監委李復甸今天提調查報告指出，外籍人士在台因案遭「收容」卻形同「羈押」，有些人被收容數月或經年，收容期間遠超過刑期，卻沒有國賠補償機制，嚴重影響台灣國際形象。…監委認為，主管機關應儘速研議修法，明定收容前應經法院審問並予裁定，或明定收容前應經行政程序法聽證程序裁決，事後並可迅速於24小時內請求法院審查。監委要求法務部及司法院，加強督促所屬加速偵審，落實管考，以免衍生「以行政收容之名，行刑事羈押之實」之爭議；如果一再延長收容期限，行政機關將來並應給予適當補償，維護人權。」以上，請參閱：葉素萍(2010)，外國人收容疏失、監委促改進，台灣頻道新浪網北美中央社，http://dailynews.sina.com/bg/tw/twpolitics/cna/20100909/06061817706.html。此為民國100年之前，入出國及移民法尚未修法之前之現象，修法之後，現已改善良多。

[62]廖元豪(2012)，移民收容程序之檢討，行政法學會「國境管制/行政法之舉發」研討會論文集，頁3-4。

[63]廖元豪(2012)，移民收容程序之檢討，行政法學會「國境管制/行政法之舉發」研討會論文集，頁3-4。

[64] 於民國100年(2010年)入出國及移民法尚未修法之前，曾發生一個實例，依前述俄羅斯人石林一案，雖於同年(2001)11月4日收到收容處分書，但在石林收到之處分書「事實與理由」欗中， 僅記載「依入出國及移民法第三十六條第一項第 款規定予以收容。」其中何款始終未予載明。如此，易讓人形成移民行政機關收容石林乃為配合檢察官之指示；由於入出國及移民法受到上述批評，該法遂於民國100年(2010年)進行修法。以上，請參閱：民間司改會檔案追蹤小組(2012)，在司法程序中矮一截的外國人？！法律之前人人平等，外國人在台涉有犯嫌，亦應依我國法律規定處理，http://www.jrf.org.tw/newjrf/RTE/myform_detail2.asp?id=1463。

再者，根據2010年9月9日中央社記者葉素萍報導:「監察院已通過監委李復甸、周陽山、李炳南所提調查報告。李復甸指出，移民法規定非法入境、逾期居留等外籍人士，在遣送出境前，移民署得暫時收容；收容制度，性質上是行政措施，而不是刑事處罰，本質上是遣送出國前之保全措施，內容則是對人身自由之限制，但目前收容法制出現諸多缺失他說，法務部曾經要求檢察官在偵辦外國人涉嫌犯罪時，如果有強制處分之必要，應該依刑事訴訟法規定辦理，不得逕以命令或在點名單批示交由警察、移民署強制收容，藉此保障人權；不過，實務上還是出現檢察官以點名單要求收容情事，法務部督導不周」。對於這個問題，其實於2002年9月20日監察委員於蒞臨三峽外國人收容所視察，於巡查座談會中，即有提出指示:單純觸犯刑事法令之外國人應落實回歸刑事訴訟法之相關規定辦理，對於檢察官責付之涉案外國人，如不符合收容要件者，應不予收容。如觸犯刑事案件同時違反行政法令，且符合入出國及移民法第36條各款收容規定者，始准入所收容，惟仍應於月內辦理相關出所手續，不得假行政收容處分之名，行犯罪偵查及司法審判之實。」財團法人法律扶助基金會板橋分會專員賴怡均(2010)表示:「收容人之身分是某一司法案件之證人，則須待司法案件終結或是已無證人詰問之必要，證人(收容人)才有可能返回原籍國……有些人甚至只是案件之證人而已，卻因為我國之審理程序之冗長而不知何時才能回家。證人並非移民法中規定之應收容之外國人。」以上，請參閱：

葛廣薇(2011)，我國非法外來人口收容制度合憲性之研究—以外國人及大陸地區人民為中心，政大碩士論文。

王仁弘(2003)，我國外國人收容政策執行之研究，國立台北大學公共行政暨政策學系碩士論文。

葉素萍(2010)，外國人收容疏失，監委促改進，http://news.cts.com.tw/cna/politics/201009/201009090559343.html。

賴怡均(2010)，台北外國人收容所法諮有感，財團法人法律扶助基金會板橋分會網站，http://lafbcb.blogspot.tw/2010/01/blog-post_1514.html。

[65]廖元豪(2012)，移民收容程序之檢討，行政法學會「國境管制/行政法之舉發」研討會論文集，頁3-4。

[66]廖元豪(2012)，移民收容程序之檢討，行政法學會「國境管制/行政法之舉發」研討會論文集，頁3-4。

[67]廖元豪(2012)，移民收容程序之檢討，行政法學會「國境管制/行政法之舉發」研討會論文集，頁3-4。

[68] 同上註，頁15。

[69] 財團法人法律扶助基金會板橋分會專員賴怡均(2010)表示:「就當法律扶助基金會板橋分會進入外國人收容所做法律諮詢時，負責管理收容人之輔導員告訴律師，許多案件已經至少有3個月至6個月沒開庭了，收容人急著想返回家鄉，也不知道到底案件之進度，因此只能麻煩輔導員打電話詢問地方法院或是地檢署之書記官，但幾乎都是無疾而終。經板橋分會之專職律師研究收容人之案情，大部分都不太複雜，收容人也大部分都坦承犯案，事實相對明確與簡單，只消須請求地院或地檢儘速判決或處份，因此專職律師馬上為收容人撰寫狀紙，告知法院或地檢收容人(被告)現在之情況。在板橋分會進去收容所不到半年之時間，輔導員告知我們，很多收容人之案件因為法院或地檢收到狀紙後，案件之進度快多了，也有很多收容人順利回家，每每聽到這些消息，總是很開心，雖然在收容所之生活相對起看守所自由許多，但是外籍朋友之所以來台灣工作，不外乎是想多賺些錢給家人過好一點之生活，但是現在被關在收容所，不但沒有錢可以賺，家中之老老小小要是有個什麼問題，更是讓收容人心急如焚。很多時候在做法律諮詢時，收容人邊講邊哭，訴說著自己希望能趕快回家，不是爸爸生病了就是小孩生病了」 以上，請參閱：賴怡均(2010)，台北外國人收容所法諮有感，財團法人法律扶助基金會板橋分會網站，http://lafbcb.blogspot.tw/2010/01/blog-post_1514.htmil。

[70] 2009年10月台灣人權促進會電子報陳韋綸報導:「宜蘭收容所表示，開庭開庭頻率因刑事件數多，約莫三個多月一次。平均收容天數約3個多月，其中一位在所內已達2年時間。收容所目的是執行遣送，可等待過程之漫長，卻讓人以為，收容所與監獄幾無二異......待在所內已兩年之女孩說：他們說我假結婚但我不服，所以上訴，怎麼想到那麼久，三、四個月都沒下文…早知道認罪去坐牢，還可以比較快回家！」 以上，請參閱：陳韋綸(2009)，早知道寧願認罪去坐牢！---參訪宜蘭收容所，台灣人權促進會電子報，http://enews.url.com.tw/human/54882。

[71]中央社記者葉素萍(2010)在一篇「外國人收容疏失，監委促改進」報導中指出:「監委李復甸指出，移民法規定「收容以60日為限；必要時，移民署得延長至遣送出國為止」，雖然收容日數可以折抵刑期，但很多人收容天數遠超過刑期數月甚至經年，有人因為「偽造文書」被收容441天，最後判刑45天，收容日數與刑期相差396天，還有人被收容年餘，最後不起訴處分，而收容超過之天數，卻無法請求國賠。」以上，請參閱：葉素萍(2010)，外國人收容疏失、監委促改進，台灣頻道新浪網北美中央社，http://dailynews.sina.com/bg/tw/twpolitics/cna/20100909/06061817706.html。

[72] 2009年10月台灣人權促進會電子報法務部陳怡君指出：「台權會與南洋台灣姐妹會、移工國際台灣分會、新移民勞動權益促進會、法律扶助基金會、關愛之家以及印尼之學生團體FORMMIT，一起參訪了三峽、新竹、宜蘭三所收容所。他們所遭受到最大之困難，就是不知道自己之案件進行到甚麼情況。有案在身之收容人，大部分都只是有期徒刑6個月以下得易科罰金之輕罪，有些人甚至只是案件之證人而已，卻因為我國之審理程序之冗長而不知何時才能回家。三峽收容所也表示，他們很盡力之想幫收容人詢問專勤隊案件進度，卻得不到善意回應。針對此問題，宜蘭收容所特別設立了一個專責單位，在收容區裡面專門幫助收容人查詢他們之案件情形，就所方表示，他們與宜蘭專勤隊、以及宜蘭法院關係十分密切，除了透過宜蘭專勤隊外，收容所本身也會直接向宜蘭法院詢問案情，宜蘭法院之書記官也會十分樂意協助查詢，故所內平均收容天數除了遣返程序較為繁雜之中國籍人士以外都在60天內，但我們與收容人交談時，卻發現仍有許多收容人在所內已經待了超過6個月，甚至已經待了2年，案件進行之程序卻依然遙遙無期，顯示所方之數字畢竟是平均值，雖然他們之查詢服務或許可以促進大多數案件沒有那麼複雜之收容人早日回家，但對於一直以來都有問題之案件，像是人口販運被告實際上卻被用來作為同案之證人，沒有實質之幫助。所方表示法務部目前已將收容超過6個月以上之案件比照刑事羈押案件，列入羈催系統--只要超過一定天數系統就會發出警示，要求檢察官注意，若過久未處理會遭調查--之中」以上，請參閱：陳怡君(2009)，外國人逾期收容問題及收容所參訪，台灣人權促進會電子報，http://enews.url.com.tw/human/54882。

[73]廖元豪(2012)，移民收容程序之檢討，行政法學會「國境管制/行政法之舉發」研討會論文集。頁13。

[74]陳惠如(2010)，人權兩公約，大事紀新聞網Q&A，http://www.epochtimes.com/b5。

[75] 2009年10月台灣人權促進會電子報法務部陳怡君指出「有些收容人之案件本身並非單純之法院審理程序過長，而是法律方面之支援不足，這又回歸到了收容人普遍無法得到法律諮詢之問題之中。單獨就宜蘭收容所之查詢制度而言，在收容人日夜生活之收容區內，設立一個專職人員協助其查詢案件內容，確實可以達到統一管理.查詢之效果，但實際上我們與收容人交流，卻會發現收容人其實對這個措施並不瞭解，也許是收容所之宣傳沒有很徹底，大部分之收容人其實對於自己之案件之基本資料不清楚，以致在我們詢問之時候他們也沒有辦法很明確之提供相關資料，語言加上對法律不瞭解，使得他們對整個制度惶惶不安，收容所內之法律諮詢，在我們看來是非常急迫且必須。」以上，請參閱：陳怡君(2009)，外國人逾期收容問題及收容所參訪，台灣人權促進會電子報，http://enews.url.com.tw/human/54882。

[76] 2009年10月台灣人權促進會電子報陳怡君表示:「收容所雖然比起以前以改善許多，對於有宗教或是飲食習慣之不同也能夠尊重，並在可能之範圍裡協助，但整體之生活環境還是不佳，以新竹收容所來說，大約30人生活在一間40坪不到之房間內，還包含了他們盥洗之場所，雖然新竹收容所已經在改建新之房舍，但整體來說空間還是不會變大；另外就是收容人出來運動之時間也不多，一個禮拜大約2天之下午可以在收容所內之籃球場或其他空間活動，其他時間除了會客以及其他團體來訪，都還是待在小小之生活空間裡。宜蘭收容所面積分為2000坪與1700坪，至多收容人數可達564人與608人。進入收容所統一著制服，起居於鐵欄後方、20人上下通舖內，後方銜接盥洗與浴廁，無隔牆，以相同國籍為一間做為管理原則。戶外活動方面，放風區域為一個籃球場，由於地狹人稠，以及移民署規定每人每週戶外活動時間至多兩天。被收容人申請後可會客，每次時間半小時。每寢有電話一隻，據一位中國籍被收容人表示，「每次通話時間約三分鐘。」2010年9月9日中央社記者葉素萍報導:「監委也曾赴台北收容所實地履勘，調查報告也指出，收容所醫療設施及醫事人員不足，收容人入所時沒有立即檢驗有無傳染疾病，僅暫時隔離3天再進入一般寢室，隔離室也不是個人隔離，距離一般寢室不遠，有群聚感染之虞。」以上資料，請參閱：陳怡君(2009)，外國人逾期收容問題及收容所參訪，台灣人權促進會電子報，http://enews.url.com.tw/human/54882。葉素萍(2010)，外國人收容疏失、監委促改進，台灣頻道新浪網北美，http://dailynews.sina.com/bg/tw/twpolitics/cna/20100909/06061817706.html。

[77] 許義寶(2012)，入出國法制與人權保障，五南圖書出版股份有限公司，頁289。

[78] 許義寶(2012)，入出國法制與人權保障，五南圖書出版股份有限公司，頁289。

[79] 許義寶(2012)，入出國法制與人權保障，五南圖書出版股份有限公司，頁289。

[80] 同上註，頁292。

[81] 劉進福(1991)，中日兩國外國人居留管理之研究及其比較，財團法人中日關係研究會，頁168-76。

[82] 刁仁國(2001)，外國人入出境管理法論，中央警察大學出版社，頁202。

[83] 刁仁國(2001)，外國人入出境管理法論，中央警察大學出版社，頁202。

[84]入出國及移民法第三十六條(強制驅逐出國之情形 ) 外國人有下列情形之一者，入出國及移民署得強制驅逐出國。但其涉有案件已進入司法程序者，應先通知司法機關：

　　一、違反第四條第一項規定，未經查驗入國。

　　二、入國後，發現有第十八條禁止入國情形之一。

　　三、違反第十九條第一項規定，未經許可臨時入國。

　　四、違反依第十九條第二項所定辦法中有關應備文件、證件、停留期間、地區之管理規定。

　　五、違反第二十條第二項規定，擅離過夜住宿之處所。

　　六、違反第二十九條規定，從事與許可停留、居留原因不符之活動或工作。

　　七、違反入出國及移民署依第三十條所定限制住居所、活動或課以應行遵守之事項。

　　八、違反第三十一條第一項規定，於停留或居留期限屆滿前，未申請停留、居留延期。但有第三十一條第三項情形者，不在此限。

　　九、有第三十一條第四項規定情形，居留原因消失，經廢止居留許可，並註銷外僑居留證。

　　十、有第三十二條第一款至第三款規定情形，經撤銷或廢止居留許可，並註銷外僑居留證。

　　十一、有第三十三條第一款至第三款規定情形，經撤銷或廢止永久居留許可，並註銷外僑永久居留證。

　　入出國及移民署依前項規定強制驅逐已取得居留、永久居留許可外國人出國前，應組成審查會審查之，並給予當事人陳述意見之機會。但當事人有下列情形之一者，得不經審查會審查，逕行強制驅逐出國：

　　一、以書面聲明放棄陳述意見或自願出國。

　　二、經法院於裁判時併宣告驅逐出境。

　　三、依其他法律應限令出國。

　　四、有危害我國利益、公共安全、公共秩序或從事恐怖活動之虞，且情況急迫應即時處分。

　　外國人有第一項第二款、第四款至第十一款情形之一者，入出國及移民署得於強制驅逐出國前，限令其於七日內出國。

　　第一項所定強制驅逐出國之處理方式、程序、管理及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。

　　第二項審查會之組成、審查要件、程序等事宜，由主管機關定之。

[85] 德國居留法之全名為Act on the Residence, Economic Activity and Integration of Foreigners in the Federal Territory。

[86] Residence Act Section 62 Custody awaiting deportation

(1) A foreigner shall be placed in custody by judicial order to enable the preparation of deportation, if a decision on deportation cannot be reached immediately and deportation would be complicated substantially or frustrated without such detainment (custody to prepare deportation). The duration of custody to prepare deportation should not exceed six weeks. In case of expulsion, no new judicial order shall be required for the continuation of custody up to expiry of the ordered term of custody.

(2) A foreigner shall be placed in custody by judicial order for the purpose of safeguarding deportation (detention pending deportation) if

1. the foreigner is enforceably required to leave the Federal territory on account of his or her having entered the territory unlawfully,

1a. a deportation order has been issued pursuant to Section58a but is not immediately enforceable,

2. the period allowed for departure has expired and the foreigner has changed his or her place of residence without notifying the foreigners authority of an address at which he or she can be reached,

3. he or she has failed to appear at the location stipulated by the foreigners authority on a date fixed for deportation, for reasons for which he or she is responsible

4. he or she has evaded deportation by any other means or

5. a well-founded suspicion exists that he or she intends to evade deportation.

The foreigner may be placed in detention pending deportation for a maximum of two weeks, if the period allowed for departure has expired and it has been established that deportation can be enforced. By way of exception, the order for detention pending deportation pursuant to sentence 1, no. 1 may be waived if the foreigner credibly asserts that he or she does not intend to evade deportation. Detention pending deportation shall not be permissible if it is established that it will not be possible to carry out deportation within the next three months for reasons for which the foreigner is not responsible. Where deportation has failed due to reasons for which the foreigner is responsible, the order pursuant to sentence 1 shall remain unaffected until expiry of the period stipulated in the order.

(3) Detention pending deportation may be ordered for up to six months. In cases in which the foreigner frustrates his or her deportation, it may be extended by a maximum of twelve months. A period of custody to prepare deportation shall count towards the overall duration of detention pending deportation.

(4) The authority responsible for the detention application may detain a foreigner without a prior judicial order and place such foreigner in temporary custody where

1. there is a strong suspicion that the conditions pursuant to sub-section 2, sentence 1 apply,

2. the judicial decision on the order for detention pending deportation is not obtainable beforehand and

3. there is a well-founded suspicion that the foreigner intends to evade the order for detention pending deportation.

The foreigner shall be brought before the court forthwith for a decision on the order for detention pending deportation.

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