《憲法逐條釋義與人權保障》


柯雨瑞 侯夙芳 著
憲法與人權保障叢書(增訂2版)
中華民國104年04月出版

作者簡介
作者自序
作者(柯雨瑞教授)與其家眷親戚們紀念敬愛的與尊貴的柯清波老居士(已往生)的追思、懷念與感恩文(願以本書呈獻給作者之家父)
佛教正德慈善醫療機構創辦人開山和尚 常律法師 推薦序
釋從慈法師 推薦序
高副校長哲翰 推薦序
章院長光明 推薦序
陳主任明傳 推薦序
吳教授東明 推薦序
翁館長萃芳 推薦序
參考書目
中文參考文獻
英文參考文獻
日文參考文獻
其他參考文獻

目次(Inhaltsverzeichnis)
◎第一篇
憲法本文逐條釋義
憲法前言
第一章 總綱
第二章 人民之權利義務
第三章 國民大會
第四章 總統
第五章 行政
第六章 立法
第七章 司法
第八章 考試
第九章 監察
第十章 中央與地方之權限
第十一章 地方制度
第十二章 選舉、罷免、創制、複決
第十三章 基本國策
第十四章 憲法之施行及修改
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第二篇 憲法增修條文逐條釋義
憲法增修條文前言
》》第1條(人民行使直接民權)
》》第2條(總統、副總統)
》》第3條(行政院)
》》第4條(立法委員之選舉)
》》第5條(司法院)
》》第6條(考試院)
》》第7條(監察院)
》》第8條(立法委員報酬、待遇之調整及利益迴避原則)
》》第9條(省縣自治)
》》第10條(基本國策)
》》第11條(兩岸關係)
》》第12條(修改憲法之程序)
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第三篇
憲法與人權保障專題研究
第一章論人類胚胎生命權與生存權之保障
》》壹、人類幹細胞的分類
》》貳、人類胚胎幹細胞的應用涉及生命倫理的爭議
》》參、成體幹細胞可以用來取代涉及生命倫理爭議的人類胚胎幹細胞
》》肆、用法律保護人類胚胎(zygote)的困境與不足
》》伍、人類胚胎(zygote)生命權之保障之必要性〜代結論
第二章我國憲法應將國防力量明文定位為「防衛型」及「正義型」兵役用途〜以我國擬對中國長江三峽大壩進行攻擊之戰略為中心
》》壹、緣起
》》貳、我國以飛彈對長江三峽大壩進行軍事攻擊之嚴重後果
》》參、從「關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)」觀點探討我國以飛彈對長江三峽水壩進行軍事攻擊是否違反國際法之相關規定
》》肆、結論與建議
第三章論「保障毒品病患健康權」與「抗制毒品犯罪之刑事政策」之折衝與平衡
》》壹、前言
》》貳、毒品病患享有健康權
》》參、清朝時期之毒品刑事政策(1730至1895年):先嚴厲禁煙後合法化
》》肆、日據時代之毒品刑事政策(1895至1945年):鴉片專賣、吸食特許、漸禁施用鴉片
》》伍、(戡亂時期)肅清煙毒條例時期之毒品刑事政策(1945至1998年):嚴刑峻罰禁煙禁毒
》》陸、當前毒品危害防制條例時期之毒品刑事政策(1998至迄今):病犯並存、務實處理
》》柒、我國毒品施用行為之刑事政策之檢討與未來可行之發展
》》捌、結論與建議
第四章論外國人工作權及相關權利之保障〜以外籍勞工為中心
》》壹、前言
》》貳、加國安大略省「就業標準法」外籍家事勞工工作權之保障
》》參、我國「就業服務法」之考察
》》肆、我國與其他國家有關於外國人工作權保障之差異比較
》》伍、台灣勞動基準法之適用對象之再省思
》》陸、主管機關對於外籍家事勞工與僱主間勞資契約之管控機制
》》柒、認定家事外勞工作時間(段)是否逾時之計算公式
》》捌、家事外勞逾時工作之工資標準
》》玖、結論與建議
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第五章論遷徙自由權、政治庇護權、參政權、社會權與受強制驅逐出國影響相關權利之保障
》》壹、前言
》》貳、國民入出國自由與限制
》》參、外國人入出國自由與限制
》》肆、我國入出國管理法制之檢討
》》伍、結論與建議
第六章論外國人訴訟權、程序基本權與人身自由權之保障〜以2010年聯合國國際法院DIALLO驅逐出國案例為論述中心
》》壹、前言
》》貳、2010年聯合國國際法院Diallo驅逐出國案例之案情簡介
》》參、Diallo驅逐出國案例之重要特色
》》肆、台灣強制驅逐外國人出國之現況及面臨之困境
》》伍、結論與建議
第七章論外國人人身自由權、程序基本權與身體權之保障〜以2004年聯合國人權事務委員會AHANI驅逐出國案例為中心
》》壹、前言
》》貳、聯合國人權事務委員會之角色與功能
》》參、聯合國人權事務委員會Ahani驅逐出國案例之案情介紹
》》肆、聯合國HRC對於Ahani案件之見解與決定
》》伍、本案之重要特色
》》陸、Ahani驅逐出國案例對台灣之啟迪〜代結論
第八章人口販運被害人人性尊嚴之保障
》》壹、前言
》》貳、國際人口販運之現象、特色與防治作為
》》參、全球打擊人口販運犯罪之重大新興挑戰〜2C3D1I1R
》》肆、台灣面臨人口販運問題之檢討與回顧
》》伍、台灣因應人口販運問題可行之回應對策
》》陸、結論與建議
第九章我國憲法明文規範「廢止死刑」必要性之研究
》》壹、前言
》》貳、民主先進國家針對廢止死刑的立憲體例
》》參、「廢死」業已成為國際社會非常主流之人權運動
》》肆、執行死刑機制積極地促發各類型犯罪〜「死刑積極促發各類型犯罪理論」之剖析
》》伍、結論
第十章中華民國國家主權 V.S. 中國大陸「反分裂國家法第8條」〜以「禁止使用核武器」為中心
》》壹、緣起
》》貳、《反分裂國家法》第8條「非和平方式及其他必要措施」的意涵
》》參、假若中國對台灣使用核武器將嚴重違反國際法的相關規定
》》肆、假若中國對台灣使用核武器終將導致兩岸人民情感與政治上的對立與衝突
》》伍、結論與建議
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第四篇 中華民國憲法未來可行之發展方向
壹、重新制定適合於台灣地區之暫行(臨時)憲法
貳、憲法序言宜闡明我國負有國際上之責任與義務
參、憲法宜明文規範「中華民國」係為一個擁有主權自主且獨立之國家
肆、憲法宜增列對於「人性尊嚴」之尊重與保障之規定
伍、將國際人權法典之人權內涵與精神適切地融入(注入)我國憲法之中
陸、我國憲法宜比照民主先進國家之立憲例,明文規範「廢止死刑」
柒、保障人類胚胎之生命權及生存權
捌、我國憲法是否賦予同性戀者之婚姻權與家庭權,尚待進一步地評估與討論
玖、安樂死不應被合憲化與合法化
拾、賦予國民憲法上之「抵抗權」(RIGHT OF RESISTANCE)
拾壹、我國憲法宜明文地保障「發展權」(DEVELOPMENT RIGHTS)
拾貳、我國憲法宜明文地保障「資訊自由權」 (FREEDOM OF INFORMATION)
拾參、我國憲法在「平等權」之保障部分宜更加完整化
拾肆、我國憲法宜明文規範人民之權益,受到法律之明確性保障而享有「被審理權」、「聽證權」、「被裁決權」、「接收裁決書權」與「上訴權」
拾伍、人民集會與遊行,無須事前申請許可
拾陸、憲法宜明文保障「正當法律程序」
拾柒、賦予並保障外來人口出入國、居留、遷徙自由、選擇住所自由及不遭受違法驅逐出國之權利
拾捌、站在憲法之高度與位階,積極保障人類胎兒之生命權及生存權
拾玖、「外來人口」與本國人享有同等之人身自由保障
貳拾、我國憲法實宜賦予外來人口享有「政治上庇護權」(RIGHT OF ASYLUM)
貳拾壹、外國人所享有之權利與應盡之義務,宜於憲法之中,與本國公民作非常明確之切割,並明文規範之
貳拾貳、對婦女人權之具體保障內容、射程與範圍,宜入憲化
貳拾參、對兒童人權之具體保障內容、射程與範圍,均宜入憲化
貳拾肆、憲法宜明文規範保障外國人工作權、工作條件及勞動基本權
貳拾伍、憲法宜明文規範與保障已取得永久居留資格外國人享有政治上之選舉權與任公職權利
貳拾陸、憲法宜明文保障「後世代權」(RIGHT OF FUTURE GENERATIONS)及「動物權」
貳拾柒、憲法宜明定所有人民對於社會應承擔義務
貳拾捌、建構一套將國際條約或國際法一般法律原則,轉化為國內法之機制
貳拾玖、宜削弱總統之權力
參拾、總統締結條約議案、公布法律或發布各式命令,均須經副總統副署
參拾壹、行政院院長之任命同意權,應回歸立法院
參拾貳、憲法宜增加立委名額
參拾參、我國憲法宜明文規範國會對違法立法委員之處罰與除名機制
參拾肆、憲法宜降低彈劾(IMPEACHMENT)總統之門檻標準
參拾伍、大法官、考試委員及監察委員之人選,避免由總統提名
參拾陸、我國憲政體制仍宜保留五院制為佳(維續考試院及監察院)
參拾柒、憲法增修條文宜賦予監察委員具有言論免責權
參拾捌、我國憲法可比照德國基本法第10章財政專章之憲法規範,明文規範中央與地方政府關於財政收支之合理劃分機制
參拾玖、我國憲法宜將國防力量明文定位為「防衛型」及「正義型」之兵役用途
肆拾、婦女有從事民事、衛生、醫護,但非第一線戰鬥性及攻擊性勤務之兵役義務
肆拾壹、我國憲法宜承認蒙古國之國際法地位
肆拾貳、基本國策宜新增若干項目(諸如:兩岸應和平發展,互蒙其利,並建立互信之政治與軍事機制)
肆拾參、區分為承平時期及國家遭遇緊急狀況時期之不同修憲機制
肆拾肆、憲法條文分項內容之規範體例,宜加以數字化
肆拾伍、宜站在憲法之高度保障刑事訴訟程序中犯罪嫌疑人與被告之基本權利
肆拾陸、憲法有關「人身自由權」與「身體權」保障之條文用語宜再精進化與精準化
附註


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作者簡介 柯雨瑞教授


【現任】中央警察大學國境警察學系專任教授;中央警察大學國境警察學系教師評審會委員、課程會委員;中央警察大學警政管理學院課程會委員;中央警察大學電子公文節能減紙執行小組工作成員;中華國土安全研究協會理事;教育部人權教育諮詢暨資源中心網站電子報編輯諮詢顧問;桃園市「毒品危害防制中心推動委員會」委員
【學歷】中央警察大學行政警察學系法學學士(民國74-78年);中央警察大學行政警察研究所法學碩士(民國81-83年);中央警察大學犯罪防治研究所法學博士(民國88-96年)
【經歷】曾任內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊(基隆)第三中隊分隊長、第一大隊(台北)第一中隊警務員;中央警察大學國境警察學系助教、講師、副教授;中央警察大學外事警察學系教師評審會委員;中央警察大學訓育委員會委員;中央警察大學移民研究中心執行秘書;中央警察大學圖書諮詢委員會委員;中央警察大學電話禮貌抽測小組工作委(成)員;台灣警察專科學校兼任講師;民國97年行政院人事行政局人力評鑑服務團訪視兩岸週末包機各直航航空站評鑑委員;二等移民特考專業訓練班講座;四等移民特考專業訓練班講座;「警學叢刊」、「國土安全與國境管理學報」、「涉外執法與政策學報」、「航空安全及管理季刊」、「犯罪學期刊」之學術期刊論文之審查委員
【國家考試及格】民國78年行政警察特考乙等及丙等考試雙榜及格
【學術專長領域】憲法、入出國(境)管理、移民法制、移民政策、國境執法、犯罪學、警察與犯罪預防、非法移民、人口販運、毒品犯罪、跨國(境)犯罪、刑事政策
【授課課程】曾教授以下課程〜國際公法、刑法總則、國家安全法及安檢法規、安檢法規與實務、國境安全檢查專題研究、主要移入國移民政策與法規、兩岸關係與法制、移民犯罪偵查法制與實務、各國國境安全法規、人流管理與警察執法、國際安全組織運作、犯罪學、婦幼安全、犯罪預防、經濟犯罪、全球化與經濟犯罪、青少年犯罪、跨境犯罪、跨境犯罪專題研究、跨國境犯罪理論與實踐、犯罪心理學、恐佈活動與組織犯罪、研究方法與資料處理、研究方法、統計學、研究方法與統計、國境警察理論與實務(1)、國境警察理論與實務(2)、國境警察專題研究、國際政治經濟學、國際移民與面談機制研究、移民與人權保障、各國移民政策分析、非法移民與難民研究、國境與大眾運輸保安、國境安全管理政策與實務、國境管理理論與實務、人口移動理論與實務、外事警察學、警察學、外籍勞工之管理及聘雇、外籍勞工管理、各國警察制度
【學術專門著作】專業之學術期刊論文、學術專書、收錄於學術專書中之論文、學術研討會所發表之論文,及參與之研究案所撰寫之學術專案成果報告,合計約110餘篇之學術專門著作,總字數近約350萬字左右
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【figure】 1筆者就讀於南投市平和國小時之畢業照片(民國68年6月)
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【figure】 2筆者就讀於中央警察大學犯罪防治研究所博士班畢業時之上台領取博士畢業證書之照片(民國96年6月)

作者簡介

侯夙芳 講師


【現任】中央警察大學通識教育中心專任講師
【學歷】中央警察大學行政警察學系法學學士;中央警察大學犯罪防治研究所法學碩士
【經歷】台南縣警察局佳里分局巡官;中央警察大學助教;台南市警察局巡官;內政部警政署科員;內政部警政署刑事警察局科員;美國加州柏克萊大學東亞研究所訪問學者
【國家考試及格】民國78年行政警察特考乙等考試及格
【學術專長領域】憲法、犯罪學、通識教育(生涯規劃、情緒管理)
【授課課程】曾教授以下課程〜憲法、生涯規劃、情緒管理

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作者自序


  憲法係為我國之根本大法與母法,作者為了提升自身教學及研究之力度(道)與能量,有鑑於此,遂進行憲法相關議題之研究。本書共分為以下數個部分:第一篇、憲法逐條釋義,由侯夙芳講師負責主筆,撰寫約10萬字之內容,並經由柯雨瑞教授進行若干之新增與修正;第二篇、憲法增修條文逐條釋義,由柯雨瑞教授主筆;第三篇、憲法與人權保障專題研究,主要係由柯雨瑞教授主筆;並由侯夙芳講師負責主筆本篇之部分內容,侯老師撰寫的區塊,主要係集中於:1、論外國人訴訟權、程序基本權與人身自由權之保障〜以2010年聯合國國際法院DIALLO驅逐出國案例為論述中心;2、 論外國人人身自由權、程序基本權與身體權之保障〜以2004年聯合國人權事務委員會AHANI驅逐出國案例為中心等兩篇文章中之部分範圍(侯夙芳講師約撰寫4萬餘字);第四篇、憲法未來可行之發展方向,由柯雨瑞教授主筆。
  在我國憲法未來可行之發展方向方面,本書共計提出以下之建言,供各界參考之用:1、重新制定適合於台灣地區之暫行(臨時)憲法;2、憲法序言宜闡明我國負有國際上之責任與義務;3、憲法宜明文規範「中華民國」係為一個擁有主權自主且獨立之國家;4、憲法宜增列對於「人性尊嚴」之尊重與保障之規定;5、將國際人權法典之人權內涵與精神適切地融入(注入)我國憲法之中;6、我國憲法宜比照民主先進國家之立憲例,明文規範「廢止死刑」;7、保障人類胚胎之生命權及生存權;8、我國憲法是否賦予同性戀者之婚姻權與家庭權,尚待進一步地評估與討論;9、安樂死不應被合憲化與合法化;10、賦予國民憲法上之「抵抗權」(RIGHT OF RESISTANCE);11、我國憲法宜明文地保障「發展權」(DEVELOPMENT RIGHTS);12、我國憲法宜明文地保障「資訊自由權」 (FREEDOM OF INFORMATION);13、我國憲法在「平等權」之保障部分宜更加完整化;14、我國憲法宜明文規範人民之權益,受到法律之明確性保障而享有「被審理權」、「聽證權」、「被裁決權」、「接收裁決書權」與「上訴權」;15、人民集會與遊行,無須事前申請許可;16、憲法宜明文保障「正當法律程序」;17、賦予並保障外來人口出入國、居留、遷徙自由、選擇住所自由及不遭受違法驅逐出國之權利;18、站在憲法之高度與位階,積極保障人類胎兒之生命權及生存權;19、「外來人口」與本國人享有同等之人身自由保障;20、我國憲法實宜賦予外來人口享有「政治上庇護權」(RIGHT OF ASYLUM);21、外國人所享有之權利與應盡之義務,宜於憲法之中,與本國公民作非常明確之切割,並明文規範之;22、對婦女人權之具體保障內容、射程與範圍,宜入憲化;23、對兒童人權之具體保障內容、射程與範圍,均宜入憲化 ;24、憲法宜明文規範保障外國人工作權、工作條件及勞動基本權;25、憲法宜明文規範與保障已取得永久居留資格外國人享有政治上之選舉權與任公職權利;26、憲法宜明文保障「後世代權」(RIGHT OF FUTURE GENERATIONS)及「動物權」;27、憲法宜明定所有人民對於社會應承擔義務;28、建構一套將國際條約或國際法一般法律原則,轉化為國內法之機制;29、宜削弱總統之權力;30、總統締結條約議案、公布法律或發布各式命令,均須經副總統副署;31、行政院院長之任命同意權,應回歸立法院;32、憲法宜增加立委名額;33、我國憲法宜明文規範國會對違法立法委員之處罰與除名機制;34、憲法宜降低彈劾(IMPEACHMENT)總統之門檻標準;35、大法官、考試委員及監察委員之人選,避免由總統提名;36、我國憲政體制仍宜保留五院制為佳(維續考試院及監察院);37、憲法增修條文宜賦予監察委員具有言論免責權;38、我國憲法可比照德國基本法第10章財政專章之憲法規範,明文規範中央與地方政府關於財政收支之合理劃分機制;39、我國憲法宜將國防力量明文定位為「防衛型」及「正義型」之兵役用途 ;40、婦女有從事民事、衛生、醫護,但非第一線戰鬥性及攻擊性勤務之兵役義務;41、我國憲法宜承認蒙古國之國際法地位;42、基本國策宜新增若干項目(諸如:兩岸應和平發展,互蒙其利,並建立互信之政治與軍事機制);43、區分為承平時期及國家遭遇緊急狀況時期之不同修憲機制;44、憲法條文分項內容之規範體例,宜加以數字化;45、宜站在憲法之高度,保障刑事訴訟程序中,犯罪嫌疑人與被告之基本權利;46、憲法有關「人身自由權」與「身體權」保障之條文用語,宜再精進化與精準化。
  本書之完成,特別感謝以下尊貴的(honorable)與令人尊敬的(respectable)師長們之費心作序,本書兩位作者特別感謝以下之師長們:常律大和尚、從慈大法師、高哲翰副校長、章光明院長、陳明傳主任、吳東明教授與翁翠芳館長等人撥冗作序。由於您們之作序,於實質上,為本書提供更加廣泛、更全面、更深入、更詳盡與更周延之觀點,令作者能作更深層、多面向與多角度之再三思考與再修正。
  此外,作者亦要再次特別向曾經給予作者指導與協助之人,致上十二萬分之謝意,諸如:中央警察大學犯罪防治研究所郭教授佩棻 (郭教授學歷:美國德州農工大學土木工程研究所博士;郭教授專長:空間統計和GIS應用、資料探勘、警察派遣管理、安全和風險分析、貝氏統計、時間序列),給予本書統計上的解說與指導。本書在撰寫的過程之中,由於遇到若干統計上的困難與問題,作者先行向郭佩棻教授請益與學習所遭遇到之若干統計上的困難與問題,經作者正確瞭解之後,先撰寫若干的部分,再由郭佩棻教授修改與確認所撰寫的統計內容是否無誤?經由郭佩棻教授指導與修正之後,再由作者繼續撰寫未完成之內容,力求內容的正確性。本書之作者,再次對於郭佩棻教授表達十二萬分之誠摯謝意。
  另外,本書之作者,亦要特別感謝以下人士之學術上與行政上之指導與協助(按姓名之筆劃順序加以排列):中央警察大學國境警察學系之傑出與優質之老師們、王士帆教授(成大法研所)、王寬弘教授(警大國境系)、正蓮師姐(正德佛堂)、周慶東教授(警大法研所)、林佩萱小姐、林弘傑副隊長(移民署國境事務大隊)、洪文玲教授(警大警察政策研究所前所長)、柯智虔先生、梁添盛教授(警大法研所前所長、警大警察政策研究所)、移民署相關之長官與前輩等人、郭志裕博士、陳家福教官(警大交通系)、陳秀花女士、陳豔紅教授(警大通識教育中心前主任)、陳色美女士、陳素珍師母(警大國境系)、葉毓蘭教授(警大警察政策研究所前所長)、詹雪雍警官(宜蘭縣警察局)、演音法師(正德佛堂)、劉嘉發教授(警大公關室前主任、警大警察政策研究所)、由樊秋蘭女士所帶領之廣益打字行之卓越、認真、優質與優秀之工作夥伴們、德慧法師(龍泉寺)、蔡田木教授(警大通識教育中心前主任、現為警大犯防所所長)、蔡庭榕教授(警大法研所前所長、警大犯防所)、鄭善印教授(警大警察政策研究所前所長、開南大學法律系)、蕭智仁老闆(昌明影印行)、簡茂榮先生、簡建章教官、簡瑞昌秘書(警大學務處)等人。由於您們之指導與協助,對於本書提供高度建設性之貢獻,作者再次誠摯地感謝您們之指導與協助,並向您們致上最高的敬意與謝意。
  再者,本書亦要特別感謝中央警察大學外事警察研究所孟維德教授(警大外事所前所長)與李宗勳所長(警大行管所前所長)之心理層面之鼓勵,感謝您們之加油、打氣與支持。其中,李宗勳所長亦曾對本書提供若干之建言,諸如:考試院考試委員之提名機制與其弊端之議題,在此,作者亦特別感謝中央警察大學外事警察研究所李宗勳所長之寶貴意見,與經驗分享,令作者能作更詳盡之研究、反思與剖析。
  同時,本書之作者,以非常誠摯之心,感謝中央警察大學國境警察學系801移民組許晉豪先生,與831移民組朱柏翰先生,兩位先生均相當優秀與負責,非常熱心地、認真地及細心地,協助作者製作與編輯相關之憲法圖解表格,一併致謝。
  本書之能夠順利再版,亦相當感謝國家圖書館「電子書刊送存閱覽服務系統(EPS)」部門之相關主管、承辦與工作人員,諸如:魏家惠小姐等人,從旁給予協助與指導,令本書能完成上網取得ISBN碼、編碼及相關「電子書刊送存閱覽服務系統(EPS)」作業之工作,在此,特別致上十二萬分感謝之意。
  因本書原訂預計出版之時間(完成上網取得ISBN碼之時間),係為2015年04月,但因兩位作者持續一直增加新內容,導致延後4個月,始正式出版(2015年08月),故會出現本書中之若干時間,諸如:推薦序之簽名時間,及若干文獻之引用時間,係在2015年04月之後,恭請讀者諸君諒察與包容。
  柯雨瑞 2015年08月  於中央警察大學 研究大樓 318研究室
  侯夙芳 2015年08月  於中央警察大學 通識教育中心

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作者(柯雨瑞教授)與其家眷親戚們紀念敬愛的與尊貴的柯清波老居士(已往生)的追思、懷念與感恩文(願以本書呈獻給作者之家父)


  作者(柯雨瑞教授)願以本書紀念與呈獻給我非常敬愛的父親〜柯清波老居士(已往生),相關的追思、懷念與感恩文,彙整如下所述。

一、作者(柯雨瑞教授)本人對於家父的追思、懷念與感恩文〜

  我的家父,名為「柯清波」,生於民國29年9月28日,在民國96年6月23日下午,於台中榮民總醫院加護病房之中往生,世壽為68歲。父親之出生地,係為南投縣中寮鄉永和村龍南路351號。在求學歷程之方面,待父親年長至可就讀國小之年齡時,他須徒步走路約1個小時左右,始可到達南投巿平和國小,頗為辛苦。因吾家及果園,係座落於中寮鄉永和村之山丘之上,其中,須涉水橫渡一條小溪;當大雨過後,小溪河水會暴漲,對於一位就讀國民小學之小孩童而言,徒手橫渡暴漲的滾滾溪水,是一件相當恐怖與危險的行為。父親為了怕國民小學的課本被溪水沖走,通常,會將裝有課本的提袋,頂載在頭上,以如此之方式,橫渡溪水。國小畢業後,為了改善家中之經濟,父親即協助家務,未再就學。
  在父親一生的過程中,就工作層面而論,他曾從事以下之工作:果園的農夫、工廠之作業工人、貨運行之隨車搬運工人、建築工地的工人與零工。因母親曾數年之期間,在南投巿果菜巿場中(育樂路與信義街之交叉路口旁),擺設麵攤,需要人手幫忙;父親通常會凌晨4點多起床,將麵攤從南投市平和里信義街152巷9弄27號之巷子內之家中,手推至市場,協助賣麵;約上午7時左右,再至工地工作;假日時,亦須協助母親賣麵,工作頗為勞累與辛苦。
  綜觀父親一生之工作態度,可謂:「積極」、「勇敢」、「認真」、「耐勞」與「刻苦」。父親一生一直均在工作,持續至往生前一週,仍是處在工作之狀態。因為有工作,會取得工資與報酬,可改善家中之經濟與生活品質。在此思維之下,父親是相當熱愛工作與勞動的。
  在孝養父母方面,父親在國小畢業後,即未再升學,以實際之工作與勞動,為父母減輕種植果園勞作之壓力。我的奶奶(柯江良老居士,已往生),對於父親,非常疼愛有加,母子的感情,相當濃厚與溫馨。父親在孝養外婆(陳劉滿妹老居士,已往生)部分,亦是可圈可點。外婆曾有一度與吾家家人共住(家宅位於台中巿大里區大明里中興路2段671巷5號),因外婆生病,夜間須有人看顧她之大小號,父親遂與外婆住在同一個房間內,俾利深夜時,隨時可照顧外婆大小號之需求。這是相當不簡單之事,因父親隔天仍須至工地工作,體力之支出,是相當巨大的。
  父親在回饋社會方面,他於壯年開始,即投入此項工作。有可能因我的兩位妹妹(柯淑娟與柯淑容小姐)均因意外事故往生,令父親往「人生哲學」與「宗教」之方面,更加關注與投入。父親在中年時,即開始加入慈濟功德會之團體,他非常熱愛資源回收的工作,亦曾參與慈濟功德會之助念工作。筆者家住台中大里之那段時期,筆者亦曾與父親、慈濟功德會之師兄、師姐等人,共同參與過慈濟功德會之助念工作。父親對於助念亡者,助其往生西方極樂世界、早日成佛之工作,亦是相當重視。
  父親一生最尊敬之人,即為慈濟功德會之創辦人:「證嚴上人」。父親對於證嚴上人之敬佩、服從與感動,係發自於內心之最深處,澈澈底底地,願意向證嚴上人之慈悲、大愛、智慧與悲願,努力學習之。
  故,證嚴上人一直強調之「動中修」與「作中修」之修行哲學,一直相當深刻地影響父親的人生觀。亦即,勿枯坐學禪,須在勞動中修行,最好之「動之修」,即投入慈濟之各項慈善與助念工作,以實際之工作與活動,諸如:資源回收、助念亡者與種種慈善工作,回饋社會。
  於民國96年6月,父親這一期的生命,已快走到人生的盡頭。在台中榮總的加護病房中的一週期間,父親的心臟功能,退化相當快速,於一週之內,即往生。在此期間,作者本人非常感謝台中榮總加護病房之醫護人員的細心照顧。感謝醫生盡力地維持父親之生命,令家父能延長一週之壽命使家屬有緩衝之時間。亦感謝台中榮總加護病房之卓越護理人員之付出、專業、與辛勞,小心翼翼地照顧父親,並得隨時注意維生儀器上之各項數據之變化。
  在家父這一生的最後一日〜民國96年6月23日之上午,作者電洽台中市北屯區、水湳、淨願寺的主持:「果法法師」,恭請其至台中榮總加護病房為家父開示,承蒙慈悲的果法法師之允諾,令家父在人生的最後一日,仍可親聞佛法,並再次昄依三寶;在此,特別地感謝果法法師的大慈、大悲與大愛。果法法師的大慈、大悲與大愛,令作者感到人生有愛與溫暖。
  家父臨終的當日(民國96年6月23日)之晚上,特別感謝:「正德佛堂彰化分院」與「諾那華藏精舍」(台中區台中分舍)之師兄與師姐,合力為家父進行2個小時之助念與開示,令家父之亡靈,在臨終當下,不致於恐慌、緊張、徬徨與無助。數日之後,承蒙彰化員林蓮社鑑因法師,率助念團親自蒞臨台中榮總往生室,為家父助念與開示,作者表達十二萬分感恩之意。之後,在七七之四十九日之內,父親之臨時牌位,放置於正德佛堂台中分社,在此期間,特別感謝尊貴的與慈悲的演照法師之開示,與正德佛堂台中分社師兄師姐之協助,非常感謝您們,辛苦您們了。
  父親往生之後,作者與家弟,為了瞭解家父往生何道?曾兩次至正德佛堂彰化分院,透由師父,向南無觀世音菩薩請示,期間,承蒙大慈、大悲、大愛之演照法師,代為請示、鼓勵與開示。第一次向菩薩請示之時間,係為民國96年8月14日,請示之結果,父親往生人道;請示之結果,不是很理想,父親尚在六道輪迴之內,仍未往生至西方極樂世界。作者及弟妹,將上開請示結果,所須完成之功課及功德金,完成之後,並繼續至正德佛堂彰化分院,透由師父,作第2次之請示。
  第2次透由大慈、大悲、大愛之演照法師,向南無觀世音菩薩請示之時間,係為民國96年10月4日,請示之結果,父親之亡靈,往生阿修羅道,有出現連續之3個聖杯,可信度應該是很高。上開之結果,不是很理想,父親仍尚在六道輪迴之內,仍未往生至西方極樂世界。當下,尊貴的演照法師,得知我們兄弟2人之心情,有些失望,即不斷鼓勵作者兄弟2人,雖已超過7*7之49日,仍宜不斷地作功課與功德,迴向給父親,則家父往生之處,會不斷地向上提升。尊貴的演照法師,並舉出實際之案例,鼓勵作者兄弟2人。在尊貴的演照法師之期勉之下,作者與弟妹,分配應完成之功課,各自完成上述之功課及功德金,期待父親往生之層次,會更加向上提升。
  父親往生後迄今(民104年上半年),作者很慚愧,僅斷斷續續為父親作功課與功德金。於民國103年元月7日下午,作者再次至正德佛堂台北分院,請示父親之亡靈,究竟係往生何道?承蒙慈悲的與令人尊敬的「林份霞」師姐之協助及代為請示,向「南無觀世音菩薩」擲杯請示之結果,父親終於往生至西方極樂世界之本地(有聖杯3杯);但仍須持續作若干之功課與功德金,俾利家父之蓮品,能向上高昇。
  在此,特別感謝:尊貴的常律大和尚(正德佛堂、醫療財團法人正德癌症醫療基金會、與正德癌症醫院之創辦人)、演照法師、慧通法師、演音法師、其他之師父與師兄、師姐,由於您們之協助、付出與功德力之加持,令家父得以榮登極樂世界之本地,不再六道生死輪迴。再者,筆者除了於正德佛堂埔里大佛山為父親立牌位之外,亦在南投縣名間鄉靈山寺,為家父另外立一個牌位,合計有2個牌位;作者亦相當感謝南投名間鄉之靈山寺尊貴的師父們的加持與付出,令家父能心開意解,往生極樂世界。
  總的來說,我的父親〜柯清波老居士的這一生,具有以下之若干正向的特色(點):1.孝養父母與岳母,為下一代,作出相當良好的身教典範;2.對於子女,嚴管勤教;3.發自內心地遵從慈濟功德會創辦人證嚴上人之開示:熱心公益,回饋社會(如捐血、助念與從事資源回收);4.疼愛與包容妻子,至往生前一週,仍將工作所得之工資,多數交給我的母親,用實際行動,表達對妻子深沈、負責、認真、厚實的愛與情;5.關愛家庭,為家人付出極大之汗與血,及愛與情;6.一生熱愛工作與勞動;7.不畏懼家庭在不同之人生時期,所面臨之種種困境,積極進取、勇敢、認真、耐勞、吃苦、刻苦、堅忍、樂於助人與勇敢;8.研修佛法,禮敬師父,皈依三寶,護持佛教;9.對於子女,身教與言教並重,重視子女之教育、品行(德)、操守與工作;10.家父與其兄弟姐妹,相處融洽,重視手足之情誼;11.勤儉持家、任勞任怨,為作者這一個家庭之每一位成員,用其體力、勞力、智力、與血汗,作出巨大的與實質性之貢獻。

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二、作者(柯雨瑞教授) 的弟弟柯智虔先生對於家父的追思、懷念與感恩文

  首先要先感謝大哥,特別將本書紀念與呈獻給我們最敬愛的父親,這是非常有意義,且值得紀念的事,我的父親:柯清波居士。
  父親出生於南投縣中寮鄉的山上,小時,家中經濟非常拮据,為了要減輕阿公、阿嬤的負擔,國小畢業後,就開始在山上務農的工作,生活過得非常的辛苦,小小年紀,就開始了過著大人般的生活。在馬祖服役退伍沒幾年,大伯(柯清海先生)又得了重病,需要一筆費用醫治,以致須將變賣土地來治病,後來,父親慢慢調整腳步,到南投市從事工地水泥工。每次聽姑姑提到父親,就說他是個工作勤奮且腳踏實地的人,都會將辛苦工作的薪水,全部拿給父、母親使用與保管。
  約三十歲左右,父親完成了他的終生大事,開始有了自己的家庭,且哥哥、姐姐相繼出生,此時的父親擔子更是加重了,因為大伯生病往生了,那時阿公、阿嬤也年長了,無法再工作維持家庭,所以家中整個重擔,就落在父親的身上,為了改善家中經濟,父親還特地到彰化的造紙廠,從事輪班工作,離鄉背井好幾年,為了就是要讓我們這些小孩能夠平安的長大。
  父親雖然國小畢業,且從事勞力的工作,但對我們的教育卻是非常的重視,希望我們能夠多讀一點書,不要跟父親一樣從事勞力工作。所以,小時候成績不好,父親總是非常嚴厲處罰我們,以前很害怕父親的處罰,但現在再回想起來,還好小時有嚴厲管教我們,現在,我們才能夠在社會上立足。
  雖然,我們是一個貧困家庭,但父親要行善的念頭,非常的強烈,每個月領薪水,總是會固定買白米至孤兒院與老人院,給那些孤兒與老人。如果沒有多餘的金錢可佈施,父親就會到慈濟,做環保回收。另外;父親也很喜歡捐血,印象中,捐血已經超過三十次以上,拿了好幾張獎狀。父親還有一個特別的興趣,就是補馬路的坑洞,會找我一起去買馬路柏油材料,然後,騎機車去街上找,有坑洞就馬上補起來,此善舉也持續好幾年。在行善佈施方面,是父親讓我最感動的地方,自己的生活雖然不好過,但只要有能力,卻很樂意幫助別人。
  父親亡生也快八年了,因為寫這篇紀念文,讓我再次仔細回想起父親辛苦的一生,最後,要跟父親說聲,請您放心的到天國去,我們會永遠懷念您。
【備註】
  柯智虔先生的學經歷如下:
  學歷:國立中興大學 機械研究所 碩士
  現職:捷安特 彰化 YouBike 維調領班

三、作者(柯雨瑞教授)的外甥女林佩萱小姐對於其外祖父(柯清波老居士)的追思、懷念與感恩文

  雖然,外公(外祖父)過世已久,但是,他仍然還留在我心中。還記得小時候,每當我們去外婆(外祖母)家玩時,外公總是會很開心的牽著我跟弟弟的手,去附近的便利商店,買我們愛吃的零食。
  當我們覺得無聊,還會帶我們去附近的小公園玩。外公總是疼愛我們孫子,他那和藹的笑容,我到現在之時,都還記憶猶存。
【備註】林佩萱小姐的學歷與現職如下:
  「中臺科技大學護理系」大四學生

四、作者(柯雨瑞教授)的表兄簡茂榮先生對於其舅父(柯清波老居士)的追思、懷念與感恩文

  在我青少年時期的印象中,如欲到舅父家(南投縣中寮鄉、永和村),並不好前往;我會先將腳踏車放在馬路旁邊,之後,再走路前往舅舅家。山路是一階、一階的,彎來彎去。
  而我常到舅舅家的那一段時間,是舅父與舅媽剛結婚不久的時期。舅舅在其自己的山上果園中,工作很勤勞;對我們晚輩亦是很好,逢年過節時,亦有相互往來。我約15歲或16歲左右時,會騎腳踏車至舅舅山上家遊玩,那時,舅舅與舅媽會拿鳳梨乾、龍眼乾請我享用;舅舅晚年之時,亦與我們有相互往來;我們覺得舅舅作人很有趣,是一位老實人。
【備註】簡茂榮先生的學歷與現職如下: 學歷:國小 現職:家事

五、作者(柯雨瑞教授)的表姐陳色美女士對於其姑丈(柯清波老居士)的追思、懷念與感恩文

  姑丈的為人,可謂是一生刻苦耐勞,為子女作出很多的貢獻,為子女付出,無怨無悔,我覺得很偉大;我覺得他的為人很好,常常是無聲無言,很少發言,看到我時,總會面帶微笑,作人客氣。他是一位好姑丈,好爸爸。
【備註】
  陳色美女士的學歷與現職如下:
  學歷:南投縣中寮國中畢業
  現職:公司作業員

   
 
【figure】 3 作者(柯雨瑞教授)的家父〜柯清波父親(已往生)的照片圖示

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【figure】 4作者(柯雨瑞教授)的全家福(前排右邊為父親照片)圖示

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【figure】 5作者(柯雨瑞教授)之父親與母親合照圖示

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【figure】 6作者(柯雨瑞教授)與父親合照圖示(右邊為父親照片)
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【figure】 7 作者(柯雨瑞教授)之父親之捐款收據圖示
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【figure】 8 作者(柯雨瑞教授)之父親之捐血獎狀圖示

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佛教正德慈善醫療機構創辦人開山和尚 常律法師 推薦序


  老衲忝受中央警察大學柯雨瑞教授之請,為其與侯夙芳講師合著之大作示序,即撥冗數日,審閱<憲法逐條釋義與人權保障(增訂2版)>,兩人之卓見,彈射臧否,剖析毫釐,擘肌分理,令人激賞。
  憲法,乃安社稷定邦國之法,亦為治國之圭臬,然憲法之臧否圓缺,執法者之嚴鬆,人民守法之良窳,攸關國家社稷之興衰安定。引用愛爾蘭名政治家布克Burke所言:
  「Among a people generally corrupt, liberty cannot long exist.Liberty, too, must be limited in order to be possessed.」
  「一個國家的人民若是腐化,自由就不能長存,若想長保自由,自由必須設限」,自由的設限當藉憲法之力,而周延適宜之憲法,方可維護人民真正自由及人權,則國長治久安耳!
  以老衲對於民國三十年舊時代所定之憲法條文,經過時代更迭,民風巨變,人心道德式微,世界政治局勢的波動,民心所向與昔大大異同,實違民心民情,本人強烈主張整本憲法當重新制訂,以符民心民情,方是治國安邦之本也。
  對應於本書中柯雨瑞教授所提到憲法中,有諸多條文,已被停止適用;既然已被停止適用,是否考量重新制定適合台灣地區之憲法?又言前後半部之憲法內容,就同一之事項,有不同之規範方式,易令人感到錯亂,並模糊憲法規範之內涵。又憲法中之條文內涵,業已與現存之台灣21世紀社會環境及政治體制,有諸多不相符合實況之處;基於以上之諸多理由,本書認為,就現階段而言,我國宜考量重新制定一部適合於台灣地區暫行之憲法。
  足證此部憲法已是瑕疵重重,制訂新憲法是當今國家重大國事,不容遲緩,故對一本不符現代民情民心的憲法之種種條文,則本人不便彈射評論,但本書第四篇,柯教授所擬憲法未來可行之發展方向,針對本國之司法、立法、監察、財政、軍事、國防、總統職權有其獨特見解,具深知灼見,可為制憲者之參酌,是為民之幸、國之福也。
  老衲深覺作者能不吝廣納各方珍貴意見為本書之證言,可謂豁達大度,納諫如流,作者採納我和尚接見馬總統時,所提治國之道〜與馬英九淺談治國津要中,針對軍事國防司法監察之論述,特提示如下:
  1、根據常律和尚的見解,他亦極力主張在我國憲法的憲政設計中,宜維持監察院的機制與運作,他力主維持監察院的制度,可制衡司法權之濫權與獨大,本書認同上述常律和尚的意見。
  2、本書相當認同上述常律和尚的見解,亦即,中華民國的國防力量,應聚焦於防衛型的兵役用途,放棄攻擊型的戰略與戰術。
  又作者深令老衲感佩之處,即在佛法具深度之造詣,以廣義佛法極力主張醫界使用人類胚胎幹細胞的過程中,對於人類胚胎之破壞及傷害,已嚴重地違反了上述的自律原則、公正原則、仁愛原則,必要嚴格地加以禁止及杜絕,不得輕易實施人工流產。
  談到對人類胚胎幹細胞之實驗,因涉及到人類胚胎生命之剝奪,有殺害人類胚胎生命之嫌,當以憲法保障之,實為作者菩薩仁慈心之表露。
  序末,和尚列舉美國起草獨立宣言,為立憲圭臬之政治賢士之名言,提供國之政治賢達制憲參考,更呼應作者對人權之主張與正知見。
  私德主宰整個國家命運
  美國名學政治家富蘭克林Franklin說:
  「Be in general virtuous, and you will be happy.」
  「人要常守私德,一生將永遠快活。」
  富蘭克林為美國獨立宣言起草人之一,他起草獨立宣言的主要精神,即是建立在這句話意涵之上。美國脫離英國統治,而獨立建國的兩大精神,就是為了自由、平等,設若個人無私德,自由與平等都是空談,無法落實。即所謂齊頭式的平等,並非真平等;所謂的自由,也是假象的自由,並非真實的自由,平等與自由即須建立在私德上。以私德為基礎,架構民主的法制,國家人民才能永享快樂,就是美國建國起草獨立宣言,最主要的精神圭臬。
  一個國家的人民,若不遵守個人基本的私德及國家規範,一生將會活的很不快樂,個人要守私德規範,人生才會光明幸福,團體要守團德,團體才有紀律健全,個人除要遵守私德外,還要少造業、多念佛,心才會清淨智慧。
  尤其,台灣所面臨的最大問題,其實不是中共的武力威脅,而是國人的道德觀念的式微,政黨的惡鬥,社會治安的敗壞。外面的盜匪不可怕,最可怕的是我們內心的敵人,就是貪、瞋、癡、邪見及我慢,若無法將其消除,則會使整個社會國家,未來走入極悲慘的命運。所以,台灣目前最要擔心的是,民眾的社會道德力量與守法精神,方是當務之急的改革重事。
  真正的平等真正的自由
  美國第三任的總統Thomas Jefferson傑弗遜,他是一位建築師,發明家也是科學家,他曾經參與草擬美國建國獨立宣言的草案,它的內容是這樣寫著:
  「We hold these truths to be sacred and undeniable; that all men are created equal and independent, that from that equal creation they derive rights inherent and inalienable, among which are the preservation of life, and liberty, and the pursuit of happiness.(Original draft for the Declaration of Independence)」
  「我們認為,這些真理是神聖不可否定的,人皆生而平等而且獨立的,在平等的立足點上,人們取得生而具有著不可剝奪的權利,包括維持生存與自由之權,以及追求幸福之權。」
  這就是美國脫離英國的統治獨立建國,由華盛頓〜第一任美國總統率領了一些獨立人士,共同來擬定美國的獨立宣言的內容。
  美國獨立宣言強調,人是生而平等,而且,是獨立的,人有追求有自由平等幸福的生存權利,是不可剝奪的,即是佛教所言,眾生平等的教義。
  佛教正德慈善醫療機構創辦人開山和尚常律法師
  2015 年 06 月 30 日

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釋從慈法師 推薦序


  中華民國憲法於民國三十六年一月一日,由國民政府公布,同年十二月二十五日實行。憲法乃治理國家之體,制訂時,需從長智慧考慮,憲法起用,又需依人、事、物、時而權變。因此,修憲有時勢可難免。柯雨瑞教授與侯夙芳講師同著《憲法逐條釋義與人權保障》,書中將憲法逐條釋義與人權保障詳解與內容解析,乃是兩位作者於中央警察大學多年教育心血的智慧結晶。柯教授乃是南投一位孝子,其母親常至南投龍泉寺共修,發心護持,乃希望末學方外人給予著書寫序,實感力不從心,但希望不負母子虔誠所求,淺識之文,芸芸幾字,以滿母子之誠。
  中華民國是有主權的國家,但經過時代變遷與世界潮流的衝擊,致使於世界中,有實無名。國家的未來,依於人民的共業,唯有人民努力於道德修養,方有望改變國運的希望。
  福德與智慧,是終究成功的資糧。經濟富庶的成就,人民道德修養素質的提升,是世界各國肯定的基石。期望柯教授這本書,能給青年學子更多智慧的啟示,以助國家光明幸福的未來。
  南投市龍泉寺、南投縣國姓鄉「德林念佛寺」、南投縣日月潭玄奘寺
  住持釋從慈 法師 敬序
  中華民國104年7月23日

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高副校長哲翰 推薦序


  本書的兩位作者〜雨瑞與夙芳,均是當年我在中央警察大學任教時的同事與後輩,兩位作者擬共同出版電子書〜憲法逐條釋義與人權保障(增訂2版),並找我作序,我欣然同意。個人認為,人民必須了解憲法,透過憲法,來保障自己的權利。在我教書授課的過程中,曾有學生問我:「高教授,台灣是不是一個國家?」,並引用「總統馬英九先生說兩岸關係不是國際關係」詢問我之意見。個人之想法如下,依憲法之內容,中華民國是一個主權獨立之國家,至於國際上承不承認中華民國?並不影響中華民國是一個主權獨立之國家的事實與狀況。我當時反問該名學生:「如果別人都不承認你是人?難道你就真的不是人了嗎?」我當時這樣的回應,或許,有可能傷了這名同學作為一個人之尊嚴與人格,但卻非常清楚地表達了我的看法,即中華民國是一個主權自主與獨立之國家,她並非中國大陸、日本或美國的領土。
  我認為兩岸關係不是國際關係,但也不是國內關係,而是特殊的關係,這點,多數人都能認同。台灣社會現在最大的問題,是「公平」,政府每年公布的GDP數字,很漂亮,但多數人卻無感;民眾要學習如何用憲法當武器,去爭取基本的,及自己的生存權利。本電子書〜憲法逐條釋義與人權保障(增訂2版)中所提供的諸多觀點,甚值得讀者參考之,作為爭取自己的生存權利之用。在本書之中,有一個觀點,亦頗值得台灣社會民眾深思,即胎兒究竟是否具有人性尊嚴之問題?台灣每年的墮胎數,就我個人之了解,約達30萬,甚至高達50萬。假若一年50萬名胎兒被墮胎,10年即為500萬名胎兒被墮胎,20年即為1000萬名胎兒被墮胎,這一個問題,憲法有必要面對它。台灣生育率偏低,其中之主因,乃是墮胎數過多,個人認為,現行《優生保健法》讓墮胎太過容易,恐須檢討《優生保健法》第九條第一項諸款立法之妥適性。
  在台灣,約有95%以上的墮胎女性,大多引用優生保健法第三章第九條第一項第六款「因懷孕或生產,將影響其心理健康或家庭生活者」,個人認為,現行《優生保健法》第三章第九條第一項第六款之規定,讓女性墮胎太過容易。何謂影響其心理健康或家庭生活?定義為何?是否讓女性墮胎太過寬鬆?恐有修法之必要性。
  個人對於人權保障之議題,向來即相當重視之,我的本性,事實上,是相當有愛心與慈悲心的,故我比較贊同與肯定本書之觀點,即似宜從憲法之角度,保護胎兒的生命權、人性尊嚴與生存權。本書有關胎兒究竟是否具有人性尊嚴,及其他議題之闡釋,均進行深入的討論,相當值得讀者們參閱之。
  華夏科技大學 教授兼副校長高哲翰
  2015 年 05 月 31 日

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章院長光明 推薦序


  本書二位作者都是警大的老師,也是我的學弟學妹。他們在教學之餘,不忘整理資料,彙集成書,值得鼓勵,我因此答應他們作序。 幾  經思索,我決定以和作者討論對話的方式寫序。作者在本書第四篇提出若干修憲建議,我的討論,聚焦於此。首先,作者提出的大半建議,圍繞在人權議題。若從方法論思考,我以為人權的樣態與範圍是人類的主觀建構,有別於普世的客觀實存。當我們說,憲法概念須與其所屬社會與時俱進,意思是,憲法中的若干基本人權乃隨社會進步方可能存在落實。另一方面,人權範圍並不絕對,它涉及基本人權與公共利益之間的界線,其分配界線是否符合比例原則(我國憲法第23條),亦隨不同時空內,政、經、社、文的情況而流動。從而,死刑是否廢止、抵抗權入憲與否、生命尊嚴的內涵、同性戀者的婚姻權、集會遊行事前須否申請,都要回到該當社會的政、經、社、文脈絡(context)中找尋。也就是說,就算有他山之石,這顆石頭也須相容於在地的草根,社會方能和諧而有機地運作。
  在政府權力方面,本書作者提出削弱總統權力、維持五院設計等建議。我從政府效能的角度看這個問題,也就是政府體制,既要能有跑得快的速度,又能夠掌握正確的方向。前者靠的是行政部門的效率,後者則賴權力分立的制衡機制,如此國家才有競爭力。若說人權有賴政府保障,則政府也要有能力,人權方得確保。更何況,政府還要有追求公共利益的能力。政府效率有賴行政首長的單一指揮與權責相符的課責機制,我國憲法在總統制、內閣制與雙首長制之間,始終未能找到定位。憲法明白規定,行政院長是最高行政首長,行政院向立法院負責,實際上,行政院長的權力來自總統,總統掌有實權,實權總統卻不須受國會監督。權責不符的結果,過去許多國政問題與民怨累積,源自於此。而所謂雙首長制精神,也只停留在學界的論述,從未形成憲政慣例。復次,民主之外,效率,是憲法隱含的價值,世界各國憲法之所以採三權,是因為三權之間的制衡,既能確保民主,防止恣意,卻也能使行政部門有一定程度的彈性,以追求效率。從三權到五權,制衡防弊機制等比增加,將五個部門緊緊纏住,綑綁的結果,失去了彈性,失去了行政效率,也失去了國家的發展力。解嚴後的臺灣,正是寫照。
  綜言之,人權態樣與人權範圍反映時空環境與社會變遷。政府體制的設計須兼顧效率(速度)與民主(方向),當然也要遵循單一指揮與權責相符的原則。這些都是憲法設計的根本問題,欣見二位作者釋義憲法,謹提出以上思考,就教作者,就教讀者。
  中央警察大學警政學院 教授兼院長章光明
  2015 年 06 月 22 日

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陳主任明傳 推薦序


  自1986年負笈至美國德州聖·休士頓大學(Sam Houston State University),取得刑事司法博士學位回國之後,即在當時之警官學校行政警察學系任教副教授乙職,本書之作者雨瑞與夙芳,當時為行政警察學系大四學生,均曾是我所授課程-「各國警察制度」一科的學生。雨瑞在就讀本校碩士班與博士班時,愚亦分別是其管理科學與刑事司法課程之授課教師。雨瑞在就讀本校碩士班之時,我亦是其碩士論文之指導教授。當時,我擔任警官學校國境警察學系系主任乙職,其曾向我表示,碩士班畢業之後,有意願擔任國境警察學系助教乙職,在符合本校聘用法令規定之下,我應其所願,聘請其擔任該職。本電子書-憲法逐條釋義與人權保障(增訂2版)之問世,我看到了兩位作者之大幅成長。在本書之中,作者展現了憲法學上之實力,兩位老師有如此般之進步,著實令所有系上同仁感到相當的欣慰。
  兩位作者於本書之中,運用了學術中立、科學、客觀、宏觀、微觀、多元與非常嚴謹之治學方法,撰寫本書之內容。本書之諸多憲法議題之討論與建言,經詳加閱讀之後,認為相當值得向國內、外讀者諸君們推薦之。在本書之憲法議題之中,以下之課題,具有極高度之爭議性,兩位作者花了相當多之心思,進行論述,特別值得讀者之參酌。其一,乃為人類胚胎之保護。當人類胚胎成形之後,即有生命權及生存權之課題,兩位作者認為有必要在憲法本文之中,明文加以保護,甚值得學術與實務界之援引與參考。
  其次乃在動物權之保障方面,近10多年來,國內力倡人性尊嚴(human dignity)立憲化,兩位作者更進一步提出動物尊嚴(animal dignity)之立憲議題,亦甚值得肯定。再者,有關同性戀者之婚姻權與家庭權方面,此議題除了須考量當事人之主張外,憲法學恐亦須與傳統倫理、宗教與道德之規範,進行良性與深層之對話。是否有必要對其提供憲法上婚姻權與家庭權之保障,愚亦肯定兩位作者之論點,恐需要有更廣泛的進一步之研議與探討的必要。
  本書之兩位作者,將其對憲法學之研習心得,整理出此電子書,並提出先進化之觀點,作為我國未來修憲之參考與指引之用,誠屬難能可貴,值得鼓勵與推廣,本人爰樂為之序。
  中央警察大學國境警察學系 教授兼系主任陳 明 傳
  2015 年 05 月 20 日

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吳教授東明 推薦序


  現行《中華民國憲法》是我國的根本大法,其擁有最高位階的法規範之至高權力。在民國25年(1936年),當時立法院組成「憲法起草委員會」,係由國民黨主導此憲法起草委員會,並議決通過25項原則,再經國民政府於民國25年(1936年)5月5日公布,名為《中華民國憲法草案》(又被稱為「五五憲草」),此為《中華民國憲法》的最早雛形版本。
  當時預計於民國25年(1936年)召開制憲國民大會中通過,後因中日戰爭之故,制憲國民大會之制憲工作遂停擺。我國抗戰勝利後,於民國35年(1946年),當時「制憲國民大會」於中國大陸之南京集會,從事制憲工作。民國35年(1946年)12月25日,由制憲國民大會三讀正式議決通過之。民國36年(1947年)1月1日,國民政府公布《中華民國憲法》,同年12月25日正式施行。迄至2015年為止,此部憲法業已施行近70年。
  雨瑞與夙芳老師皆為我校的優秀專業學者,其所共同出版電子書 -「憲法逐條釋義與人權保障」(增訂2版),誠能彰顯其對國家根本大法的高度重視。對於本電子書之出版,個人給予高度的讚賞與推崇。尤其推出40餘項未來修憲意見,相信對於我國未來修憲工程,應有舉足助益,值得社會公眾參卓。另在本書建議中,特別在基本國策中,注入對於海洋資源與藍色國土之重視與維護,更是令人驚艷。
  在我國「國家海洋政策綱領」的前言中,明文揭示:台灣四面環海,東臨世界最大洋區,處西太平洋海上交通門戶,扼東亞南北往來樞紐,其生態﹑歷史﹑文化﹑政治與經濟﹐莫不與海洋息息相關,既是海洋國家,自當喚起國民海洋意識,振作國家海洋權益,積極保護海洋生態為子孫萬代,立永續家園,為創造健康的海洋環境、安全的海洋活動與繁榮的海洋產業,進而邁向優質海洋國家。是以,我國願景即為打造一個「生態、安全、繁榮的海洋國家。」我國係為一個海洋國家,故「國家海洋政策綱領」之政策主張包括有:
  一、確認我國是海洋國家,海洋是我國的資產,體認我們國家的生存發展依賴海洋;
  二、享有與履行國際海洋法賦與國家在海洋上的權利與義務,並響應國際社會倡議之永續發展理念;
  三、重行認識國家發展中之海洋元素,尊重原住民族海洋經驗與智慧,並建立符合國家權益之海洋觀;
  四、調查國家海洋資產,瞭解社會對海洋之需求,掌握海洋活動本質,規劃國家海洋發展;
  五、採行永續海洋生態及世代正義的觀點,建立海洋環境保護,海洋生物資源養護及合理利用海洋之海洋管理體制;
  六、強化海洋執法量能,以創造穩定之海洋法律秩序與安全之海洋環境;
  七、創造有利之策與實務環境,實質鼓勵海洋事業發展;
  八、推動以國家發展為導向之海洋科學研究,引導各級水產、海事、海洋教育發展,以利海洋人才之培育;
  九、提供安全、穩定之海洋環境,鼓勵民眾親近海洋,培養海洋意識與文化。 為求達到打造一個「生態、安全、繁榮的優質海洋國家」之目的,我國「國家海洋政策綱領」之目標與策略有:
  一、維護海洋權益,確保國家發展;
  二、強化海域執法,維護海上安全;
  三、保護海洋環境,厚埴海域資源;
  四、健全經營環境,發展海洋產;
  五、深耕海洋文化,形塑民族特質;
  六、培育海洋人才,深耕海洋科研。
  基此,個人欣感契合本書論述,於我國基本國策中,應加入前述新興國策,進而打造一個生態、安全、繁榮的海洋國家,用以彰顯我國海洋發展願景。綜上,更顯兩位作者於撰寫本書時,高度用心與專注投入的治學研究精神,因此,由衷敬佩,真誠推薦,值得讀者參卓之。
  中央警察大學水上警察學系暨水上警察研究所前所長
◇◆ 
  中華民國104年07月30日

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翁館長萃芳 推薦序


  雨瑞與夙芳,都是我擔任本校正科54期1隊區隊長時的學生。他們共同出版之「憲法逐條釋義與人權保障」(增訂2版)電子書籍,係以外國先進國家的憲法為借鏡,反思台灣所面臨之諸多憲政問題,而提出我國未來可行之修憲方向。個人深切期盼,本電子書之出版與問世,能激發政府與民間,對我國憲政議題的重視與廣泛的討論,正視台灣當前所面臨之諸多憲政困境,進而推出合適台灣國情未來發展之憲政改革方案或對策。對於本電子書之出版,個人給予兩位作者高度的肯定。
  本書論及立法院修憲委員會於本(104)年6月,業已召開10餘次之審查會。最後,共提出34個修憲提議案,此34個修憲案,採取不併案與不包裹之模式,送交立法院朝野黨團進行協商。今(104)年6月16日之修憲案協商會中,修憲案業已增為35個,在表決方式部分,改為採取包裹通過修憲提議案之方式。然因若干立法委員對於包裹修憲之模式,存有不同意見,導致修憲案未能完成。
  因此,作者總結上述35個修憲提議案,歸結出9大修憲議題(區塊):(一)於憲法增修條文之中,增訂基本國策;(二)人民權利、義務與人性尊嚴入憲(三)刪減監察院監察委員之人數,並明定監委之任期,另外,正式廢除台灣省政府與台灣省諮議會;(四)調降我國修憲要求之門檻規定;(五)刪減司法院大法官與考試院考試委員之人數,並明定考試委員之任期;(六)將不在籍投票機制入憲化;(七)恢復立法院對於行政院院長之任命同意權;(八)調降選舉人與被選舉人之年齡;(九)各個政黨所獲分配不分區之立委門檻之百分比例,從5%下降至3%。而本書作者對「動物權」之保障、考試院與監察院之存廢問題,以及在基本人權與人性尊嚴之入憲部分,均有精闢見解,相信對於台灣未來之修憲工程,當有相當之啟發作用。本電子書之問世,頗值得研究憲法及關心憲政與國家未來發展的學生及社會大眾加以參考。
  中央警察大學圖書館館長 翁萃芳
  中華民國104年06月29日

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第一篇 憲法本文逐條釋義

憲法前言

  依據中華民國憲法前言之規定,「中華民國國民大會受全體國民之付託,依據孫中山先生創立中華民國之遺教,為鞏固國權,保障民權,奠定社會安寧,增進人民福利,制定本憲法,頒行全國,永矢鹹遵。」
【table】 1修憲前後政府體制之演化[1]
修憲前後政府體制之演化
法案 政府體制
五五憲草 總統制
民國憲法 內閣制
動員戡亂條款 總統制
增修條文 半總統制

【資料來源】維基百科(2015),中華民國憲法,上網瀏覽時日:2015/08/02,https://zh.wikipedia.org/wiki/中華民國憲法
  我國憲法之發展歷程,經武昌革命成功後,於10月13日起草完成「臨時政府組織大綱」,並經議決通過,公布實施,成為我國第一部臨時憲法。中華民國元年2月12日,清廷下詔退位,袁世凱為大總統,民國元年3月8日通過「臨時約法」,取代「臨時政府組織大綱」。民國2年4月8日國會成立,民國2年10月31日完成「中華民國憲法草案」,此即「天壇憲法草案」,民國2年11月4日袁氏通令解散國民黨,民國3年宣佈停止兩院議員職務,國會遂被毀。
◇◆
【figure】 9一九一三年天壇憲法草案起草者[2]
【資料來源】維基百科(2015),中華民國憲法,上網瀏覽時日:2015/08/02,https://zh.wikipedia.org/wiki/中華民國憲法
  民國3年3月18日組織「約法會議議決增修約法案及附屬於約法之重要法案」,民國3年4月29日完成三讀,民國3年5月1日公布施行,為「中華民國約法」,或稱「袁氏約法」,而「天壇憲法草案」則廢除。袁氏不以任大總統為滿足,一心想實施帝制,於民國4年12月12日稱帝,民國4年12月14日令制定君主立憲憲法,民國4年12月31日申令,民國5年為洪憲元年。之後,蔡鍔組護國軍討伐袁氏,袁氏乃於民國5年3月22日下令撤銷帝位,自稱大總統,不過仍難平眾怒,於民國5年6月6日憂憤而死。
  民國12年10月5日,曹錕以五千元至萬元,賄選為總統,民國12年10月10日公布憲法,稱為「曹錕憲法」或「賄選憲法」,民國13年段祺瑞組臨時政府,公布「中華民國臨時政府制」。民國14年12月11日三讀通過「中華民國憲法草案」,世稱「十四年憲法草案」。民國17年,北伐成功,10月8日通過修正「國民政府組織法」施行五權制度,民國20年6月1日公布「訓政時期約法」,共8章、89條。
  民國22年1月組成憲法起草委員會,開始憲法起草工作。民國25年5月1日修正完成,民國25年5月5日公布,此即「五五憲草」。抗戰勝利之後,國民大會於35年12月25日三讀通過「中華民國憲法草案」,民國36年元旦公布,同年12月25日施行[3]
◇◆
【figure】 10民國三十五年國共兩黨在政治協商會議上達成政協憲草決議案圖示
【資料來源】維基百科(2015),中華民國憲法,上網瀏覽時日:2015/08/02,https://zh.wikipedia.org/wiki/中華民國憲法
【table】 2我國制憲經過歷程表[4]
◇◆
三十五年憲法制定經過
會議 時間 參與黨派 內容結果
憲草起草委員會 1936.5 國民黨 五五憲法草案
憲政期成會 1940.3 國民黨、共產黨、民主黨派 期成憲草
憲政實施協進會 1943.11 國民黨,共產黨,民主黨派 對五五憲草修改意見
政治協商會議 1946.1 國民黨,共產黨,民主黨派 政協憲草決議案
憲草審議委員會 1946.4 國民黨,共產黨,民主黨派 政協憲草
制憲國民大會 1946.12 國民黨,民社黨,青年黨 政協憲草小改後,成為正式憲法

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  中華民國憲法全文一百七十五條,分十四章:第一章、總綱;第二章、人民之權利義務;第三章、國民大會;第四章、總統;第五章、行政院之組織及權限;第六章、立法院之組織及權限;第七章、司法院之組織及權限;第八章、考試院之組織及權限;第九章、監察院之組織及權限;第十章、中央與地方權限;第十一章、地方制度;第十二章、規定選舉罷免創制複決權之行使;第十三章、基本國策;第十四章、憲法之施行及修改。
  民國37年4月18日因國家遭到存亡關鍵性之危機,國民大會為適應當局局勢之變化,並為保有憲法之尊嚴,制定「動員戡亂時期臨時條款」,於民國37年5月10日施行,賦予政府緊急應變能力,以應付動亂局勢,挽救國家危機。該條款並經民國49年3月、民國55年2月、民國55年3月、民國61年四次增修,至民國80年4月22日國民大會議決廢止,民國80年民國5月1日總統公布,中止我國動員戡亂時期。
  國父 孫中山先生主張:「憲法者,國家之構成法,亦即人民權利之保障書。」可知憲法為國家基本大法,規定國家基本國策、政府之組織、權限,人民之權利、義務,並為一切法律之母法,享有崇高之地位,對一國發展影響深遠。但因為時代風氣、政經局勢之演化,對於憲法之詮釋,也應當與時俱進。我國憲法之固有性及穩定性,使憲法修改不易,難以因應社會態勢之變化,故有所不足,必須加以增修。因此乃有增修條款,增修條款之目的乃為弭補憲法周延性、時代性而產生。
  於民國80年4月8日,國民大會通過中華民國憲法增修條文十條,並廢止動員戡亂時期臨時條款。於民國81年,我國進行第二次增修,增訂憲法增修條文第11條至第十八條。於民國83年,我國進行第三次增修,增訂憲法增修條文十條,並將過去兩次通過之增修條文重新檢討整理為十條。於民國86年,我國則進行第四次增修;於民國88年,我國進行憲法第五次增修;有關於第六次憲法方面,於民國89年4月間,第三屆國民大會第五次會議將第五次憲法增修條文以全文修正模式予以修正,修正後,憲法增修條文全文共計十一條,於民國89年4月24日議決通過,民國89年4月25日由總統公布,係為第六次憲法增修之歷史;於民國94年,我國進行憲法第七次之增修,由總統公布施行。故,我國憲法為了配合社會變遷、時代需求,共經過七次增修。
  憲法前言,雖僅66字,但明白宣示我國制憲機關為國民大會,國民大會制憲之權利係來自于全體國民之託付,由全體國民選出之機關制定憲法,又稱為「民定憲法」。同時也表明只有民選出之國民大會,係中華民國政府惟一具有制憲權、修憲權之單位。而我國憲法制定之依據,前言也明確表示係國父孫中山先生之遺教,亦即國父遺教為制定、修改、解釋憲法之最高依據。依建國大綱第一條之規定:「國民政府本三民主義、五權憲法,以建設中華民國」。國父遺囑、建國方略、建國大綱、三民主義及第一次全國代表大會宣言,這些均為國父孫中山先生之遺教,也均為制憲之依據,及憲法之基本精神。
◇◆ 
【figure】 11民國三十五年制憲之時中華民國憲法架構之示意圖
【資料來源】維基百科(2015),中華民國憲法,上網瀏覽時日:2015/08/02,https://zh.wikipedia.org/wiki/中華民國憲法
  至於制憲之目的乃為鞏固國權,保障民權,奠定社會安寧,增進人民福利。此謂鞏固國權,乃為達到國父孫中山先生民族主義之理念。保障民權為達到國父孫中山先生民權主義之理念,奠定社會安寧為達到國父孫中山先生民生主義之理念。至於頒行全國,永矢咸遵之意思,亦即全國人民不論社經地位如何,上至總統下至販夫走族一視同仁,在任何情況都須遵守,不得違背憲法之規定[5]

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第一章 總綱

第1條中華民國基於三民主義,為民有民治民享之民主共和國。

【內容解析】
  本條文主要揭櫫中華民國之核心價值,係實施民主政治,為「民有、民治、民享」或主權在民之民主共和國。一般依國家主權所在,即國家統治權之主體為何人,來區分國體,此又稱為「主權之體」。以主權行使之形式,即統治權行使之方法,稱政體,此又稱為「主體之用」。國體約分為君主國與共和國、專制國與立憲國、單一國與複合國及永久中立國。
【table】 3憲法之基本原則
民主共和國原則 憲法第1條
國民主權原則 憲法第2條
法治國原則 權力分立與制衡原則 (水平)五權分立
(垂直)地方自治
法治主義 依法行政
依法立法
依法審判
社會國(福利國家)原則 國家基本義務 最低生活限度
國家更多義務 增進人民福利

【本表格資料來源】
  吳庚(2004),憲法的解釋與適用,三版,第24~25頁。
  廖其偉(2011),中華民國憲法,初版,台北市:鼎文書局,第13頁。
  政體約分為君主制、共和制。依我國憲法第一條之規定,我國為共和國,且為民主政體。所謂民主政體,乃指主權在民之國家。主權在民之意義在於,國家為人民所有,政治為人民所共理,利益為人民所共用。並且連續憲法前言之規定「依據孫中山先生創立中華民國之遺教」,秉此一貫精神,創建中華民國。因此國父遺教為中華民國國體之所本。
  司法院釋字第四九九號解釋指出:「憲法條文中,諸如:第一條所樹立之民主共和國原則、第二條國民主權原則、第二章保障人民權利、以及有關權力分立與制衡之原則,具有本質之重要性,亦為憲法整體基本原則之所在。基於前述規定所形成之自由民主憲政秩序,乃現行憲法賴以存立之基礎,凡憲法設置之機關均有遵守之義務。」故,本條之規定各級政府都應遵守,不得違背。

第2條中華民國之主權屬於國民全體。

【內容解析】
  主權(Sovereignty)係指一個國家在其領土內可以獨立自主之處理其國內及國外事物之權力。一般而言,主權可分政權與治權,國父曾說:「治係管理眾人之事,集合管理眾人之事之大力量,便叫做治權,治權就可以說是政府權。」簡言之,政權屬於國民全體,治權屬於政府或治理。再詳細說明,政權可分選舉、罷免、創制、複決等四種;治權則可分行政、立法、司法、考試、監察等五種,或依國父之說明,係五權分立之精神。
  透過五權分立組成政府,同時有效治理國家。綜言之,主權乃一個國家最根本、最至高無上之權利,係單一、不可分、不可讓渡。必須擁有主權始可以稱為一個獨立自主之國家。而一個國家之主權究屬何人所有?通常規定在一國之憲法中,由我國憲法第二條之規定可以明白看出,我國係採主權在民之規定,何謂主權在民?係一國之主權屬於全國人民所有,政府是人民選出來,代替人民行使主權之機構,而非主權擁有者。國民通常以選舉、罷免、創制、複決四種方式來行使其主權。
【table】 4各方對於中華民國憲法之評價[6]
各方 地區 對於中華民國憲法之評價
中共及民盟 中國大陸 總統獨裁偽憲法,限制人權,違背政協決議
美國政府 美國 「確已通過一部民主的憲法」,「主要方面均與政協會議決議之原則相符」
民進黨 台灣 不符合台灣現狀,大而無當

【資料來源】維基百科(2015),中華民國憲法,上網瀏覽時日:2015/08/02,https://zh.wikipedia.org/wiki/中華民國憲法

第3條具中華民國國籍者為中華民國國民。

【內容解析】
  如憲法第2條之條文所載,中華民國主權屬國民全體。所謂中華民國國民,則指具有中華民國國籍者。而國籍,簡單說係屬於某個國家之人民,亦即,擁有某一國家人民之身分。取得國籍之方式各國規定不同,有因生下來就自然取得者,稱為「固有國籍」,有因後天依規定而取得者,稱為「取得國籍」。
【table】 5我國之華僑與國籍之屬性
1.華僑之國籍 依憲法第3條:「具有中華民國國籍者,為中華民國國民」。此在憲法上與國內國民相同,仍具有參政之權利。
2.我國華僑政策 (1)在政治上:憲法增修條文並訂有僑居國外國民應選出立法委員8人(憲修4Ⅰ)。其對總統、副總統之選舉,在國外之中華民國自由地區人民返國行使選舉權,以法律定之(憲修2Ⅰ)。國家對於僑居國外國民之政治參與,應予保障(憲修10Ⅷ)。
(2)在經濟上:國家對僑居國外之國民,應扶助並保障其經濟事業之發展(憲151)。
(3)在教育上:僑居國外國民之教育事業成績優良者。應受國家獎勵或補助之列(憲167(2))。
(4)在外交上:外交上應保護僑民權益(憲141)。

【本表資料來源】謝瑞智、謝世維(2010),憲法概要,增訂14版,台北市:文笙書局,第45-46頁。
  「固有國籍」又分為血統主義、出生地主義、合併主義。血統主義又稱屬人主義指無論在何地出生,都必取得其父母所屬之國籍,如日本。出生地主義又稱屬地主義指無論父母屬於何國籍,凡在該國統治之領土內出生,就取得該國國籍,如美國。合併主義又稱折衷主義,採上述兩種合併為用,如以血統主義為原則,以出生地主義為輔者。或以出生地主義為原則,以血統主義為輔者。「取得國籍」之方式通常有:因親屬法之原因而取得者,如結婚、收養等,或居住該國一段時間申請歸化者,或其他因領土割讓等而發生國籍變更者。我國國籍取得係規定在國籍法中,以屬人主義為原則,以屬地主義為輔之折衷主義。取得我國國籍者即為我國國民,擁有我國國民享有之一切權利及應盡之義務[7]

第4條中華民國領土,依其固有之疆域,非經國民大會之決議,不得變更之。

【內容解析】
  依本條文之意旨,中華民國領土屬全體國民,這也是主權在民之意義;因此,無法及不宜由僅具有治權之政府決定疆域之變更,故非經國民大會之決議,不得變更之。這背後其實也是制衡,另一原因是,單一議題若要經過全體國民表達意見,可能需建立如公投相關機制,唯民國建立之初世界各國不見得有這樣之作法。再詳細論述,對國土,對領土之規範,分為列舉式與概括式。列舉式乃指對國家領土之範圍一一列舉清清楚楚,我國係屬於概括方式,概括方式之缺點是常因領域不明確,引發質疑、爭議。
  依據司法院釋字第328號解釋之意旨:「中華民國領土,憲法第四條不採列舉方式,而為「依其固有之疆域」之概括規定,並設領土變更之程序,以為限制,有其政治上及歷史上之理由。其所稱固有疆域範圍之界定,為重大之政治問題。」同號釋字第328號解釋理由書進一步說明:「國家領土之範圍如何界定,純屬政治問題;其界定之行為,學理上稱之為統治行為,依權力分立之憲政原則,不受司法審查。依我國憲法第四條之規定,「中華民國領土,依其固有之疆域,非經國民大會之決議,不得變更之」,對於領土之範圍,不採列舉方式而為概括規定,並設領土變更之程序,以為限制,有其政治上及歷史上之理由。其所稱「固有之疆域」究何所指,若予解釋,必涉及領土範圍之界定,為重大之政治問題。…依本條規定我國領土非經由人民選出之國民大會代表,依一定程序議決不得變更。」上述司法院釋字第328號解釋明白地指出,國家領土之範圍如何界定,純屬政治問題,而我國憲法上領土之範圍,不採列舉方式而為概括規定,並設領土變更之程序,乃因政治及歷史上之理由。
  然為因應國家統一前之需要,依憲法增修條文第一條之規定:中華民國自由地區選舉人於立法院提出憲法修正案、領土變更案,經公告半年,應於三個月內投票複決,不適用憲法第四條、第一百七十四條之規定。另依增修條文第四條之規定:中華民國領土,依其固有疆域,非經全體立法委員四分之一之提議,全體立法委員四分之三之出席,及出席委員四分之三之決議,提出領土變更案,並於公告半年後,經中華民國自由地區選舉人投票複決,有效同意票過選舉人總額之半數,不得變更之。

第5條中華民國各民族一律平等。

【內容解析】
  依本條規定各民族在中華民國境內一律平等,以實踐國父民族主義之理念:「中華民族自求解除壓迫,國內各民族一律平等,世界各民族一律平等」。民族平等之意義,除了尊重各民族,消除各民族之岐見,尚須積極保障各民族之權利與生存。人人生而平等,平等是人類與生俱來之權利,所謂之真平等是立足點之平等,每個人之價值應得到同等之尊重和保護,同時也防止國家之濫權。美國獨立宣言中所稱「一切之人均為生而平等」,法國人權宣言第六條指出:「法律對任何人,其保護或懲罰,應為平等。」與此意義相同。憲法第119條指出,蒙古各盟旗地方自治制度,以法律定之,及憲法第120條西藏自治制度,應予以保障,係對少數、弱勢族群之保護。

第6條中華民國國旗定為紅地,左上角青天白日。

【內容解析】
  國旗是代表國家之表徵,每項細部設計都代表著對國家之認同,因此不應隨意更動,因此將國旗之具體內涵規定於憲法。民國元年,國父孫中山先生指出,「夫國旗之頒用,所重有三:一旗之歷史,二旗之取義,三旗之美觀也。武漢之旗(用內外十八省之徽誌),以之為全國之首義尚矣;蘇浙之旗(用五色之徽誌),以之克復南京;而天日之旗,則為漢族共和黨人用之南方起義者十餘年。自乙未年陸皓東身殉此旗後,如黃岡、防城、鎮南關、河口,最近如民國紀元前二年廣東新軍之反正,倪映典等流血,前一年廣東城之起義,七十二人之流血,皆以此旗。南洋美洲各埠華僑同情於共和者,亦已多年升用,外人總認為民國之旗。至於取義,則武漢多有極正大之主張,而青天白日,取象宏美,中國為遠東大國,日出東方為恒星之最者,且青天白日,示光明正照自由平等之義,著於赤幟,亦為三色,其主張之理由尚多。而有謂三色國旗一方足以代表自由、平等、博愛,一方亦為三民主義(民族、民權、民生)之象徵,而青天白日之形象,更是顯示中華民族之正大光明。」
  可知青天代表自由,白日代表平等,紅地代表熱血,亦為三民主義(民族、民權、民生)之象徵。十二道光芒代表一日之十二個時辰,一年中之十二個月,生生不息永不間斷。民國十七年,北伐成功,全國統一,同年十二月十七日,青天白日滿地紅旗正式經由國民政府立法通過,頒行全國。

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第二章 人民之權利義務

第7條中華民國人民,無分男女、宗教、種族、階級、黨派,在法律上一律平等。

【內容解析】
  本條文主要在闡述人生而平等之概念,其基本精神在於平等權應受重視。延伸之意前在於這個人、團體或組織,不論其性別、信仰、族群、階級、政治價值(或黨派),應受平等對待或有平等權。換言之,平等權(right to equality)是屬於基本權利(fundamental rights)之一種,與平等權意義相同或相(近)似之語詞,計有:平等原則(principle of equality);法律上之平等權(legal equality) ;法律之前之平等權(Equality before the law;The rights to equality before the law);不受差別(區別)待遇(歧視)權(right not to be discriminated against) ;禁止差別(區別)待遇(歧視)原則(the principle of Non-discrimination);機會平等權(Equality of opportunity;Equal opportunity) ;機會平等理論(Theory of equal opportunity);公平機會之平等權(Equality of fair opportunity);免受差別待遇(歧視)權(The right to freedom from discrimination)及平等原則(the principle of egalitarianism)等。
  在探討有關平等(Equality)與禁止差別(區別)待遇(歧視)(Non-Discrimination)之問題時,有必要從國際人權條約加以著手。依據世界人權宣言(the Universal Declaration of Human Rights)第2條之規範,「人人有資格享有本宣言所載之一切權利和自由,不分種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產、出生或其他身分等任何區別。並且不得因一人所屬之國家或領土之政治、行政或者國際之地位之不同而有所區別,無論該領土是獨立領土、託管領土、非自治領土或者處於其他任何主權受限制之情況之下。」
  在上述之條文中,特別強調之核心重點,係為個人根據本宣言所享有之一切權利和自由,不得因種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產、出生、其他身分、所隸屬之國家政治及行政等等之因素,作出任何區別。亦即,每一位個體,均以平等之方式,享有世界人權宣言所保障之一切權利和自由。世界人權宣言第2條所揭示之平等,主要係著重於禁止任何形式之區別。
  再者,依據公民與政治權利國際公約(the International Covenant on Civil and Political Rights)(簡稱為ICCPR)第2條第1項之規定,「本盟約締約國承允尊重並確保所有境內受其管轄之人,無分種族、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張、民族本源、社會階級、財產、出生或其他身分等等,一律享受本盟約所確認之權利。」在上述之規定中,特別重視於個人所享有本公約之權利之保障之方式,係以一種無差別待遇之形式加以實踐。亦即,禁止針對於種族、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張、民族本源、社會階級、財產、出生或其他身分等等之因素,作出任何之區別待遇。
  儘管上開世界人權宣言第2條及公民與政治權利國際公約第2條第1項均明文規定,禁止就個人所享有之一切權利及自由,作出任何差別式之對待。然而,並非所有針對於不同之人別與群體所作出之區別處遇,均可被視為差別對待。事實上,針對人別所作出之差別待遇,如其擬欲追求客觀及合法之目的,且在手段之運用上,上述之區別手法(手段),具有合理性;換言之,係採用合理化之手段,此時,上述之人別差別待遇,可被加以正當化[8]
  公民與政治權利國際公約人權(事務)委員會(the Human Rights Committee,簡稱為HRC)[9]曾針對於差別(區別)待遇之定義,進行意義上之闡釋。公民與政治權利國際公約(簡稱為ICCPR)規範體系中之差別(區別)待遇(discrimination),乃指植基於各種之理由,諸如基於種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他意見、國籍或社會出身、財產、出生或其他身分地位等等之因素,進行區別對待、排拒(斥)、限制或設定優先權利之作法;且此等之區別措施,對於任何人站在平等之基石上(on an equal footing),所認知(the recognition)、享有(enjoyment)或行使(exercise)之所有權利或自由(all rights and freedoms),會產生一種無效或損害(破壞)之目的或效果(has the purpose or effect of nullifying or impairing)。依據上述公民與政治權利國際公約HRC之意見,區別化之措施(手段),須對於權利或自由,產生廢棄、無效或損害之目的或效果,始符合差別(區別)待遇之定義[10]
  承上所述,公民與政治權利國際公約HRC認為任何人站在平等之基石上,所享有之權利或自由之意含,並不意味著對於每一個個案(情境)而論,均需採取相同之對待(處置)( does not mean identical treatment in every instance)。公民與政治權利國際公約HRC並以ICCPR第6條第5項為例,闡釋上述之法理。
  根據ICCPR第6條第5項之規定,「未滿十八歲之人犯罪,不得判處死刑;懷胎婦女被判死刑,不得執行其刑。」上述之規範,即是採用一種不同方式之對待(處置)。然而,即使ICCPR第6條第5項採取不同方式之對待(處置),仍是屬於合法之作法,並未違法。由此,亦可發現,針對於不同個案之案情,採取不同方式之對待(處置),仍是符合世界人權宣言第2條及公民與政治權利國際公約第2條第1項之要求[11]
  站在ICCPR締約國之立場,締約國為了保障平等權之實踐,有時,須針對於會產生或有助於造成被ICCPR所禁止之永久性差別(區別)待遇之情境,採取主動援助弱勢族群行動(to take affirmative action,或稱為反歧視行動、平權行動)之作法,俾利於削減或消除上述之不利條件之發生(in order to diminish or eliminate conditions)。舉例而言,假若於某一個締約國之境內,對於特定之人口族群而言,存在著共通性之情境(the general conditions of a certain part of the population),此種之情境會妨礙或損傷該特定人口族群對於人權之享有(prevent or impair their enjoyment of human rights)。
  此時,主權國家須採取特定性之行動,以利矯正上述之情境。主權國家為了達到矯正上述不利之情境(to correct those conditions),有可能會針對上述特定之人口族群,在一定之時程之內,就特定之事項部分,採取特定處遇之作為(the State should take specific action);而此種特定處遇之作為,若與其他人口族群相較,則具有特定優先處置(遇)之性質。假若主權國家係基於為了矯正特定之人口族群遭受歧視之問題,所採取上述必需之特定優先處置(遇)之措施,則在ICCPR之法律規範下,此係屬於合法之差別處遇作為[12]
  再者,ICCPR第26條就有關於平等權涵義之規定方面,亦作出相對應之規範。根據ICCPR第26條之規定,「人人在法律上一律平等,且應受法律平等保護,無所歧視。在此方面,法律應禁止任何歧視,並保證人人享受平等而有效之保護,以防因種族、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張、民族本源或社會階級。財產、出生或其他身分而生之歧視。」依據上述ICCPR第26條之規定,人人均有權享有法律上之平等權利,且此種之平等權,不受任何之歧視,並受平等之保障。根據公民與政治權利國際公約之HRC[13]審理個人(受害人)控訴加害國違反ICCPR第26條相關案件之意見與看法,HRC認為所謂之「人人在法律上一律平等(the right to equality before the law),且應受法律平等保護(and equal protection of the law),無所歧視」(without any discrimination)之真實性意義,乃在於其與國家採取之差異性處置(措施)(treatment discriminatory)之間,並非具有完全之差異性(does not make all differences );亦即,兩者之間,並非完全之不同。換言之,兩者有可能具有部分之相同性。
  在ICCPR第26條之法律意涵之下,植基於合理化與客觀化之標準(reasonable and objective criteria),所採取之差異性措施(作為)(differentiation),並不等同於ICCPR第26條所禁止之任何差別化歧視(does not amount to prohibited discrimination)。而HRC之任務,即在於審查締約國所採取之上述差異性措施(作為),是否符合合理化與客觀化之標準[14]。假若上述之差異性(區別性)措施,符合合理化與客觀化之標準,則此種差異性(區別性)措施,並未違反ICCPR第26條所禁止之任何差別化歧視之規定。反之,假若上述之差異性(區別性)措施,未符合合理化與客觀化之標準,則此種差異性(區別性)之措施,業已明顯地違反ICCPR第26條所禁止之任何差別化歧視之規定。
  在美洲地區,有關於平等權之法律保障(Right to Equal Protection)法制方面,係受到美洲人權公約[15](American Convention on Human Rights,簡稱為ACHR)[16]第1條及第24條之保障(平等保護之權利)。依據上述ACHR第1條[17]第1款之規定,「本公約各締約國承允尊重本公約所承認之各項權利和自由(The States Parties to this Convention undertake to respect the rights and freedoms recognized herein),並保證在它們管轄下之所有之人,都能自由地、全部地行使這些權利和自由(to ensure to all persons subject to their jurisdiction the free and full exercise of those rights and freedoms),不因種族、膚色、性別、語言、宗教、政治見解或其他主張、民族或社會出身、經濟地位、出生或其他任何社會條件(for reasons of race, color, sex, language, religion, political or other opinion, national or social origin, economic status, birth, or any other social condition)而受到任何歧視(without any discrimination)。」
  依據上述ACHR第1條第1款之規定,個人在行使ACHR所承認之各項權利和自由時,不會受到任何之歧視(without any discrimination)。因ACHR第1條第1款所指之各項權利和自由,實已包含第24條之平等權。再者,ACHR第1條第1款亦特別強調個人在行使各項權利和自由之際,不受到任何之歧視(without any discrimination)。綜上,在ACHR第1條第1款之中,似已包括某種程度之平等權意含[18]
  另外,依據上述ACHR第24條之規定,「在法律面前人人平等。因此,他們有權不受歧視地享有法律之平等保護。」(All persons are equal before the law. Consequently, they are entitled, without discrimination, to equal protection of the law)。ACHR第24條之中,所謂平等權之概念,係指在法律面前,人人平等。此處之平等權,特別重視於「法律之前」(before the law),人人平等。而所謂之「法律之前」,乃指受到法律之平等保護(to equal protection of the law);ACHR第24條為了再次突顯個人受到法律之平等保護,故明文規範係以「不受歧視」(without discrimination)之方式,受到法律之平等保護。
  「美洲國家間人權法院」(the Inter-American Court of Human Rights,簡稱為IACHR)對於ACHR第24條平等權之真實意涵,作出(表達)以下之看法[19];首先,在概念上,ACHR第24條平等權之意涵,並不完全地等同於ACHR第1條,兩者之規範體系及內容,不盡相同。
  但,就某種程度而論,ACHR第24條平等權之規範重申ACHR第1條之規定。IACHR為何作出如此之見解,因ACHR第24條之重點,在於保障平等權之概念,而所謂之平等權,係指「在法律面前,人人平等」。它禁止所有源自於法律上之規制(範),而採取差異化(區別化)之待遇。
  IACHR指出「平等」之概念,係直接源自於人類家庭之完整性(單一性、統一性)(springs directly from the oneness of the human family),同時,「平等」概念被連結至個人之基本尊嚴(is linked to the essential dignity of the individual)。「平等原則」與「特權原則」是無法妥協(cannot be reconciled with);所謂之「特權原則」,乃指某一個群體自恃(覺)具有優越感(perceived superiority),遂主張其擁有受到特殊處遇之特權權利(the right to privileged treatment)。此種之「特權原則」,無法與「平等原則」相容。「平等原則」與「特權原則」之間,兩者具有互斥性。「平等原則」亦無法與「次等化(劣等化)原則」進行調和,而所謂之「次等化(劣等化)原則」,乃指將某一群體標示為「次等化(劣等化)」人口(characterize a group as inferior);與其他正常之一般人相較,係屬於較低劣之人口,因其具有「次等化(劣等化)」之屬性,故對其所應享有之權利,以一種具有敵意性或差異化之方式,加以對待。
  亦即,以敵意或區別化之手段,對待上述已被標示為「次等化(劣等化)」之人口。如以違背個人所具有之獨特性及同源性之人類屬性,對其施以差異化(區別化)之處遇,則此種差異化(區別化)之對待方式,是不被許可,業已違反ACHR第1條及第24條之規定。上述之「特權原則」與「次等化(劣等化)原則」,均同時違反ACHR第1條及第24條之規定[20]
  有關於平等原則及禁止差別待遇原則(equality and nondiscrimination)之起源方面,兩者均是與生俱來地源自於人類全體所共有之尊嚴及價值之完整性(單一性、統一性) (the oneness in dignity and worth of all human beings)。IACHR認為並非所有在法律層級上之差異化(差別化)處遇(對待),均構成差別對待(not all differences in legal treatment are discriminatory);亦即,並非所有差異化(差別化)之處遇(對待)(for not all differences in treatment),均會違犯人性尊嚴(are in themselves offensive to human dignity)。
  IACHR並轉引歐洲人權法院(簡稱為ECHR)之見解,即從大多數民主法治國家之法律實務運作之經驗中,可抽取出以下若干之原則,假若差異化(差別化)之處遇(對待)方式(difference in treatment),手段本身未具有客觀化與合理化之正當性(has no objective and reasonable justification),此時,差異化(差別化)之處遇(對待),即會具有歧視性(is only discriminatory),違反禁止歧視原則。ECHR認為就事實上之不平等而論,為瞭解決事實上之不平等(certain factual inequalities),在法律層級上所採取之差異化處遇措施,所造成之不平等,有可能會被加以合法化(legitimately give rise to inequalities in legal treatment),且並未違反正義(公正)原則(do not violate principles of justice)。
  上述於法律層級上所採取之差異化處遇(措施),其本身之屬性,具有工具化之性質(may in fact be instrumental),亦即,它是一種工具,亦是一種手段,並非最終極之目的;真正最終極之目的,係在於達到正義(公正)(in achieving justice),或保護處於脆弱之法律地位之人口(or in protecting those who find themselves in a weak legal position)。為了達到上述之目的,在手段上,有可能會使用上述法律層級上之差異化處遇(措施)。於上述之情形下,差異化之處遇(措施)未違反正義(公正)原則。
  ECHR並指出,對於缺乏足夠能力,以保護其本身利益之青少年,或心智有缺陷之人,基於法律上之要求,所施加之限制,無法被視為係基於年齡或社會地位之理由,而加以歧視。雖然,上述之限制措施,是屬於差異化之處遇(措施),但因真正最終極之目的,係在保護上述處於脆弱之法律地位之人口。故,上述之限制措施,未違反正義(公正)原則,它已被合法化[21]
  根據IACHR之見解,假若差異化處遇(措施)具有一個合法化之目的(the difference in treatment has a legitimate purpose),且採取差異化處遇(措施),並未導致發生違犯正義(公正) (it does not lead to situations which are contrary to justice)、情理(reason)與事務之本質之情事(the nature of things),此時,上述之差異化處遇(措施),並非屬於一種差別歧視作為,不構成歧視(no discrimination exists)。國家對於個人所施加之差異化處遇(措施),在符合一定之要件(條件)下,並不構成歧視之要件。上述所言及之一定要件(條件),乃指國家係基於實質上及事實上之差異性之故(are based on substantial factual differences),而運用差異化處遇(措施);且國家所欲追逐之法律上目的(the aims),與差異化處遇(措施)之手段(these differences),兩者之間,存有合理化之比例關係(there exists a reasonable relationship of proportionality)。
  國家所欲追逐之法律上目的,不應具有不正義(不公正) (These aims may not be unjust)、不合理(unreasonable)、恣意獨斷、任意善變、暴虐專橫之情形,或有背於人類之基本完整性與尊嚴(they may not be arbitrary, capricious, despotic or in conflict with the essential oneness and dignity of humankind)。根據IACHR之上述見解,國家基於合法化之目的,對於特定人口所採行之差異化處遇[22],兩者之間,如存有合理化之比例關係,則對於個人所施加之差異化之處遇(措施),不應被視為是一種歧視性作為(there would be no discrimination in differences in treatment of individuals)。IACHR於審查某一個案是否符合平等權之要求時,係以比例原則作為審查之重大標準。如國家所採取差異化之處遇(措施)符合比例原則,則未違背平等原則;反之,如國家所採取差異化之處遇(措施),並未符合比例原則,則違背平等原則[23]
  在台灣司法院釋字第701號(長期照護醫藥費列舉扣除額差別待遇案)之解釋中,亦有相類似之規定。司法院大法官指出憲法第七條規定人民之平等權之意義,係指法規範是否符合平等權保障之要求,其判斷應取決於該法規範所以為差別待遇之目的是否合憲,其所採取之分類與規範目的之達成之間,是否存有一定程度之關聯性而定。根據司法院釋字第701號之意旨,就目的而論,法規範所以為差別待遇之目的,須符合憲法之誡命要求,再者,差別待遇之「手段」與「規範目的」之達成之間,兩者之間,須存有一定程度之關聯性而定。另外,依據上述IACHR之見解,國家所欲追逐之合法化目的,與對於特定人口所採行之差異化處遇,兩者之間,須存有合理化之比例關係,始符合平等權之意義。我國則是強調差別待遇之手段(工具)與規範目的之達成之間,須存有一定程度之關聯性而定,兩者具有一定程度之相似性。
  不過,IACHR考量實際之現實狀況,亦即,任何政府有可能會面臨頗為特殊之情境,在此種之狀況下,IACHR對於平等權之審查標準,採取較為寬鬆之態度。上述之特殊情境,乃指國家在面臨較特殊之情境下,因基於公眾福址之考量(considerations of public welfare)與需求,所採取差異化之處遇(措施),或多或少地偏離上述IACHR建構之標準(departures to a greater or lesser degree from the standards);換言之,國家基於合法化之目的,所採取之差異化處遇手段,目的與手段兩者之間,或多或少地業已偏離合理化之比例關係,此時,究竟是否仍符合平等權之原則?IACHR主張在上述之情境下,基於公眾福址之考量因素,可以被加以正當化(合法化) (may justify)[24]
  此處,所處理之議題,係為一種「價值」(dealing with values)之課題;亦即,國家在面對真實之情境下(in the face of those real situations),須採取具體之面向(take on concrete dimensions),俾利處理所面臨之問題;就每一個個案而論,國家採取之差異化處遇(措施)之手段,究竟是否仍符合平等權之真義?存在著某種程度之「判斷餘地」(a certain margin of appreciation)。假若國家係基於公眾福址之考量(considerations of public welfare)與需求,即使採取之差異化處遇(措施),業已偏離上述IACHR所建構之審查標準(departures from the standards),仍可以被加以正當化(合法化)(justify)。然而,究竟偏離至何種之幅度,始未構成正當化(合法化)?此即為上述「判斷餘地」(a certain margin of appreciation)之課題。基本上,IACHR承認上述「判斷餘地」之存在,並容許由國家加以自行表述。以上,係國家在處置較為特殊化之情境時,IACHR對於平等權之審查標準,容許採取較為寬鬆之態度[25]
  在歐洲方面,根據歐洲人權公約(European Convention on Human Rights;本公約亦有稱為Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms)第14條之規範,「人人對本公約列舉之權利與自由之享受(The enjoyment of the rights and freedoms set forth in this Convention),應予保證,不得因性別、種族、膚色、語文、宗教、政治或其他見解民族或社會之出身、同少數民族之聯繫、財產、出生或其他地位而有所歧視(shall be secured without discrimination on any ground such as sex, race, colour, language, religion, political or other opinion, national or social origin, association with a national minority, property, birth or other status)。」上述歐洲人權公約第14條之規範重點,在於禁止歧視(Prohibition of discrimination)。
  歐洲人權法院(the European Court of Human Rights,簡稱為ECHR)認為假若差異化處遇(措施) (the distinction)未具有客觀化與合理化之正當性(合法性) (has no objective and reasonable justification),此時,則違反平等對待之原則。如何評量上述是否存在正當性(合法性) (The existence of such a justification)?ECHR指出評估之方法,係考量在民主國家中所普遍施行之原則(the principles which normally prevail in democratic societies),即須考慮目的與差異化處遇(措施)效果之關聯性(in relation to the aim and effects of the measure under consideration),換言之,須考量目的與差異化手段所產生之效果之關聯性。如擬對於上述歐洲人權公約所揭示之諸多權利,進行差異化之處遇(措施)(A difference of treatment),不應被限制為僅是追求合法化之目的(not only pursue a legitimate aim),尚須進一步考量目的與差異化手段之比例性關係;假若所採用差異化處遇(措施)之手段(the means employed),與欲被加以實踐之目的(the aim sought to be realized),兩者之間,未具有合理化之比例性(there is no reasonable relationship of proportionality),則很有可能會違犯上述歐洲人權公約第14條禁止歧視(Prohibition of discrimination)之規範。亦即,違反平等地對待之原則(the principle of equality of treatment is violated)[26]
  上開ECHR之見解,在我國司法院釋字第六九四號之解釋中,亦有相類似之意旨。根據台灣司法院釋字第六九四號解釋之內容,憲法第七條所揭示之平等原則非指絕對、機械之形式上平等,而係保障人民在法律上地位之實質平等,要求本質上相同之事物應為相同之處理,不得恣意為無正當理由之差別待遇。法規範是否符合平等權保障之要求,其判斷應取決於該法規範所以為差別待遇之目的是否合憲,其所採取之分類與規範目的之達成之間,是否存有一定程度之關聯性而定(司法院釋字第五四七號、第五八四號、第五九六號、第六0五號、第六一四號、第六四七號、第六四八號、第六六六號及第六八二號均有相類似之規定)。上述ECHR所指稱須考慮「目的」與「差異化處遇(措施)效果」之關聯性(in relation to the aim and effects of the measure under consideration),約略近似於我國司法院大法官所闡釋之以下論理,即採取差別待遇之分類(手段)與規範目的之達成之間,須存有一定程度之關聯性。
  對於歐洲人權公約所規範之諸多事項與範疇,ECHR認為國家機關仍保有選擇措施(手段)之裁量自由(remain free to choose the measures);如國家機關認為對於上述之事項與範疇,選用某種之措施(手段),係屬於適當(which they consider appropriate),則國家機關擁有自由之權限,決定選用何種之措施(手段)。ECHR於審理個案之案情時,係聚焦於國家機關所選擇之措施(手段),與歐洲人權公約所規範之法律構成要件之間,是否具有一致性(the conformity of those measures with the requirements of the Convention)。亦即,ECHR審查上述之措施(手段),是否符合歐洲人權公約所規範之法律構成要件[27]
  承上所述,ECHR所指稱之國家機關保有選擇措施(手段)之裁量自由部分,在台灣司法院釋字第697號第698號之中,亦有相類似之規定。於釋字第697號之理由書中,司法院大法官認為貨物稅之課徵,乃立法者針對國內產製或自國外輸入特定類別貨物所課徵之一種單一階段銷售稅,原則上以設廠集中生產、產量較大與標準化生產為課徵對象。立法者選擇設廠機製之清涼飲料品課稅,係基於國家經濟、財政政策之考量,自非恣意。是本條例第八條僅對設廠機製之清涼飲料品課徵貨物稅,而未對非設廠機製者課徵貨物稅,屬於立法裁量之範圍,並不違反憲法第七條之平等原則。
  於釋字第698號之中,司法院大法官指出彩色電視機可分為顯示器及電視調諧器二大主要部分,倘顯示器未標示電視字樣,二者亦未併同出廠,即非屬彩色電視機之範圍,免於出廠時課徵貨物稅。財政部中華民國九十六年六月十四日台財稅字第0九六0四五0一八七0號令釋[28]既未不當擴張應稅貨物之定義,又未對其他情形造成差別待遇,應不違反租稅法律主義及平等原則。司法院大法官另外亦指出,貨物稅條例第十一條第一項第二款規定:「電器類之課稅項目及稅率如左:……二、彩色電視機:從價徵收百分之十三。」查立法者選擇對彩色電視機課徵貨物稅,而未對其他具有彩色收視功能之電器產品課徵貨物稅,原寓有國家稅收、產業政策、節約能源等多種考量,並未逾越立法裁量之範圍,尚難謂為恣意,與憲法平等原則無違。
  根據上述司法院釋字第698號之意旨,立法者選擇對彩色電視機課徵貨物稅,而未對其他具有彩色收視功能之電器產品課徵貨物稅,係屬於立法裁量之範圍,立法裁量並非恣意。上述司法院釋字第697號第698號所指立法裁量之自由,此即為ECHR所指稱之國家機關對於差異化處遇(措施)手段之選擇,係具有裁量自由。國家機關擁有自由之權限,可自由決定選用何種之差異化處遇(措施)手段,尚難謂為恣意,並不違反平等原則。
  ECHR對於歐洲人權公約第14條禁止歧視(Prohibition of discrimination)之規範內容,業已發展出更進一步之審查標準。亦即,針對於具有重大差異性之情境(情事)(whose situations are significantly different),國家須採用差異化處遇(措施)之手段加以回應;如國家未採用差異化之處遇(措施) (fail to treat differently persons),則須符合具有客觀化與合理化之正當性(合法性)之要件。如未具有客觀化與合理化之正當性(合法性)(without objective and reasonable justification),在此種狀況下,國家未採用差異化處遇(措施)之消極性不作為(fail to treat differently persons),已違反歐洲人權公約第14條禁止歧視(Prohibition of discrimination)之規範。依據ECHR上述之見解,針對於具有重大差異性之事項,國家有義務採行差異化處遇(措施)加以回應。假若國家採行消極性之不作為,則須舉證具有客觀化與合理化之正當性(合法性)之存在(objective and reasonable justification),俾利於將上述消極性之不作為,加以正當化(合法化)[29]
  在「判斷餘地」之領域,ECHR亦與IACHR之見解,具有若干之相似性;ECHR亦承認締約國擁有一定程度之「判斷餘地」(the Contracting States enjoy a certain margin of appreciation)。在其他方面具有相似性之情境之下(in otherwise similar situations ),究竟可否將國家採取之某一種差異化之處遇(措施),加以正當化(合法化)?及上述之正當化(合法化),本身可容許何種程度範圍之變異性(whether and to what extent differences)?ECHR認為締約國擁有「判斷餘地」。此處所欲處理之問題,係聚焦於將差異化之處遇(措施),加以正當化(合法化)之課題。在此一課題之上,國家擁有「判斷餘地」[30]
  一旦權利受損害個人質疑上述之差異化處遇(措施)之合法性,並將案件提交於ECHR;如被控告國家有意圖擬說服ECHR,將其所實施之差異化處遇(措施)( a difference in treatment),特別是以排他性之作法,基於性別或源自於婚姻之出生別(particularly if it was based exclusively on gender or birth out of wedlock)之差別性措施,視為符合歐洲人權公約第14條所要求之合法化之差別性作為(as a legitimate differentiation under article 14)。此時,被控告國家有法律上之義務,須提交具有非常重大性之理由(very weighty reasons)至ECHR,用以證明其所實施之差異化處遇(措施),具有正當性(合法性)[31]
  此外,根據聯合國人權高級專員辦事處(Office of the High Commissioner for Human Rights,簡稱為OHCHR)之見解,平等對待及禁止歧視原則具有以下重要之特性[32]
  1、所謂之平等對待及禁止歧視之原則(The principle of equality and non-discrimination),在國際法體系下之意義,並非指施加於人類身上之所有差異性(差別性)之措施(does not mean that all distinctions between people),均構成非法(are illegal);
  2、施加於人類身上之差異化處遇(措施),如符合以下之構成要件,則仍屬於合法之性質(Differentiations are legitimate):(1)國家透由追逐一項合法化之目的(pursue a legitimate aim),諸如採行主動援助弱勢族群之行動(或稱為機會均等行動、平權法案之行動) (affirmative action),俾利於處理事實上已存在之不平等情事(to deal with factual inequalities);(2)就合法化之目的著眼,此種之目的具有合理性(are reasonable in the light of their legitimate aim);
  3、在國際人權法之體系下,國家所採行之差異化處遇(措施),如符合以下之構成要件,則屬於非法之性質,且與國際人權法之規範有所衝突:(1)被聲稱採行差異化處遇(措施)之目的(purposes for differential treatment),無法以客觀化之方式,將目的加以正當化(合法化) (that cannot be objectively justified);(2)國家為了達到合法化之目的(to the attainment of a legitimate aim),所採行差異化之措施,目的與手段兩者之間,未具有比例性(不符合比例性)(measures that are disproportionate);
  4、國家為了保障人民之平等權(To ensure the right to equality),針對於具有重大差異性之情境(情事) (whose situations are significantly different),容許國家機關以差異化處遇(措施)之方式對待民眾(States may have to treat differently persons)。
  本書綜整上述HRC、IACHR、ECHR及OHCHR等機關(構)對於平等對待及禁止歧視原則之相關見解,可發現上述之原則,具有以下頗為重要之特徵(色):
  1、有關於平等對待及禁止歧視之原則,普遍地受到全球及區域國際(人權)法之保障;
  2、並非所有針對於不同之人口(事項)所作出之差異化處遇(措施),均可被視為差別對待(歧視);亦即,並非所有在法律層級上之差異化(差別化)處遇(對待),均構成差別對待(歧視);並非所有差異化(差別化)之處遇(對待),均會違犯人性尊嚴;
  3、並非對於每一個個案(情境)而論,均需採取相同之對待(處置);
  4、針對於不同個案之案情,採取不同方式之對待(處置),亦有可能會符合平等對待及禁止歧視原則;
  5、如國家所欲追求之目的,目的本身具有客觀性及合法性,即真正最終極之目的,係在於達到正義(公正)之誡命要求,或保護處於脆弱之法律地位之人口;目的不應具有不正義(不公正)、不合理、恣意獨斷、任意善變、暴虐專橫之情形,或有背於人類之基本完整性與尊嚴之情形;且差異化處遇(措施)(differentiation)本身亦具有合理性與客觀性,或者,未導致發生違犯正義(公正)、情理與事務之本質之情事;換言之,係採用合理化與客觀化之手段(工具),則此種之差別待遇,可被加以正當化(合法化);
  6、「平等」之概念,源自於人類全體所共有之尊嚴、價值與人類家庭之完整性(單一性、統一性);
  7、「平等原則」與「特權原則」是無法妥協,再者,「平等原則」與「次等化(劣等化)原則」之間,兩者具有互斥性;
  8、國家所欲追逐之法律上目的,與差異化處遇(措施)之手段,兩者之間,須存有合理化之比例關係;國家因基於公眾福址之考量,所採取差異化之處遇(措施),如或多或少地偏離合理化之比例關係之標準,是否可判斷為違反平等原則,存有爭議性;
  9、國家採取之差異化處遇(措施)之手段,究竟是否符合平等權之真義?存在著某種程度之「判斷餘地」,容許由國家加以自行表述;亦即,究竟可否將國家採取之某種差異化之處遇(措施),加以正當化(合法化)?及上述之正當化(合法化),本身可容許何種程度範圍之變異(化)性,國家擁有「判斷餘地」;
  10、假若國家所採用差異化處遇(措施)未具有客觀化與合理化之正當性(合法性),則違反平等原則;
  11、針對於具有重大差異性之情境(情事),國家須採用差異化處遇(措施)之手段加以回應;亦即,對於具有重大差異性之情境(情事),容許國家機關以差異化處遇(措施)之方式加以回應與處置。如國家未採用差異化之處遇(措施),則須符合具有客觀化與合理化之正當性(合法性)之要件。如未具有客觀化與合理化之正當性(合法性),則有違反平等原則之嫌。
  就美國之平等權發展趨勢而論,美國聯邦最高法院於2013年6月,宣告「婚姻保護法」中未賦予同性戀夫妻和異性戀夫妻相同權利之部分,係屬於違憲。由此美國最高法院之判決,可發現同性戀者之人性尊嚴與基本人權,與非同性戀者之人性尊嚴與基本人權,在國際社會之發展趨勢上,在不同之領域上,包括「婚姻權」與「家庭權」方面,有逐漸平等之趨勢(尚未完全平等)。此種之平等權保障,在美國,就婚姻權與家庭權而論,已有12州,已達到完全平等之地步。不過,截至2013年為止,美國多數之州,州政府仍不願意賦予同志婚姻享有合法之「婚姻權」與「家庭權」,但民意調查之結果,多數之美國人,仍認為同志婚姻最終仍會在全美全部加以合法化。
  就我國憲法平等權之意涵而論,有關於同性戀者之人性尊嚴與基本人權,與非同性戀者之人性尊嚴與基本人權,那些區塊須加以平權化,值得加以重視與深入探討。對於須加以平權化之領域,應透由法律之立法與執行,有效地保障同性戀者之人性尊嚴與基本人權。至於那些之領域,須加以平權化?理論上,絕大部分之領域,宜加以平權化。就我國而論,比較爭議之部分,係為婚姻權與家庭權。有關於同性戀者是否具有法律上之婚姻權與家庭權,除了考量國民法律情感之外,亦宜兼顧人權、宗教、文化、倫理、道德、醫療衛生、人口政策與國際最新之發展趨勢等。亦即,宜進行多方之考量,避免淪為單元之法律思考模式,始能包容各種不同之想法與見解。
  由於傳統之倫理、道德與宗教之觀點,尤其是部分宗教之立場,尚無法承認同性戀者具有婚姻權與家庭權,是以,我國或可再從人權、宗教、文化、倫理、道德、醫療衛生、人口政策、法律與國際最新之發展趨勢等多元不同之觀點,再詳加討論與評估其可行性。就同性戀者是否具有婚姻權與家庭權議題而論,本書認為,由於問題之本身,極具有複雜性、爭議性及人權性,故有必要進行科學化、多元化學門之評估,再作進一步之取捨為佳,並不急於一時,從憲法之觀點與高度,作出明文之決定與規範。

第8條人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外,非經司法或警察機關依法定程序,不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序,不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰,得拒絕之。

  人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁時,其逮捕拘禁機關應將逮捕拘禁原因,以書面告知本人及其本人指定之親友,並至遲於二十四小時內移送該管法院審問。本人或他人亦得聲請該管法院,於二十四小時內向逮捕之機關提審。
  法院對於前項聲請,不得拒絕,並不得先令逮捕拘禁之機關查覆。逮捕拘禁之機關,對於法院之提審,不得拒絕或遲延。
  人民遭受任何機關非法逮捕拘禁時,其本人或他人得向法院聲請追究,法院不得拒絕,並應於二十四小時內向逮捕拘禁之機關追究,依法處理。
【內容解析】
  匈牙利自由烈士「裴多菲.山多爾」(Petőfi Sándor)曾言:「生命誠可貴,愛情價更高;若為自由故,兩者皆可拋(Life is dear, love is dearer. Both can be given up for freedom)。」可知,自由(freedom)具有無上之價值。自由是一個偉大的字眼。追求自由,是人的一種權利(right)。
【table】 6司法院釋字第四四三號解釋理由書中有關「法律保留」之闡釋說明一覽表
憲法保留事項 關於人民身體自由,憲法第八條規定即較為詳盡,其中內容屬於憲法保留之事項者,縱令立法機關,亦不得制定法律加以限制。
絕對與相對法律保留事項 至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定,與所謂規範密度有關,應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異:諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者,必須遵守罪刑法定主義,以制定法律之方式為之;涉及人民其他自由權利之限制者,亦應由法律加以規定,如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時,其授權應符合具體明確之原則。
無須法律保留事項 若僅屬與執行法律之明細性、技術性次要事項,則得由主管機關發布命令為必要之規範,雖因而對人民產生不便或輕微影響,尚非憲法所不許。
給付行政事項 又關於給付行政措施,其受法律規範之密度,自較限制人民權益者寬鬆,倘涉及公共利益之重大事項者,應有法律或法律授權之命令為依據之必要,乃屬當然。

【本表資料來源】賀祥宏(2010),中華民國憲法,第11版,台北市:高點,第1-115頁。
  身體自由乃一切自由之基礎,喪失身體自由,則其他一切自由都成為空談。必須人民身體得到了適當之保障,始能享受到其他之自由。因此,司法機關限制人民自由,必須有法律規定,同時經過一定之法訂程序,方可為之。但人身自由之保障,並不是放任個人為所欲為,觸犯刑章者,仍要接受一定之懲罰。本法條即針對違反法律規定之人民,有必要限制或剝奪人民之自由,所作之詳細規定。
【table】 7憲法第8條第1項「法定程序」之內涵分析表
司法院釋字號別 內涵
刑事 384 等同美國法之實質正當法律程序:
   1、實體法:遵守罪刑法定主義。
   2、程序法:如犯罪嫌疑人除現行犯外,其逮捕應踐行必要之司法程序、被告自白須出於自由意志、犯罪事實應依證據認定、同一行為不得重覆處罰、當事人有與證人對質或詰問證人之權利、審判與檢察之分離、審判過程以公開為原則及對裁判不服提供審級救濟等為其要者。
非刑事 384 588   1、與刑事程序得有所差異:憲法第8條第1項規定所稱「法定程序」,係指凡限制人民身體自由之處置,不問其是否屬於刑事被告之身分,除須有法律之依據外,尚須分別踐行必要之司法程序或其他正當法律程序,始得為之。此項程序固屬憲法保留之範疇,縱係立法機關亦不得制定法律而遽予剝奪;惟刑事被告與非刑事被告之人身自由限制,畢竟有其本質上之差異,是其必須踐行之司法程序或其他正當法律程序,自非均須同一不可。
   2、核心為法官保留:管收係於一定期間內拘束人民身體自由一定之處所,亦屬憲法第8條第1項所規定之「拘禁」,其於決定管收之前,自應踐行必要之程序、即由中立、公正第三者之法院審問,並使法定義務人到瑒為程序之參與,除藉之以明管收之是否合乎法定要件暨有無管收之必要外,並使法定義務人得有防禦之機會,提出有利之相關抗辯以供法院調查,期以實現憲法對人身自由之保障。

【本表資料來源】宣政大(2011),憲法精要,第2版,台北市:來勝文化公司,第1-30頁,第1-31頁。
  對人身自由之保障,依據我國憲法第八條之規定,其開宗明義指出,人民身體之自由應予保障,至於如何保障?本法條之要旨包括:1.罪刑法定主義:人民沒有觸犯法律明文規定者不為犯罪,沒有法律明文規定亦不受處罰。2.司法一元主義:人民犯罪只能由司法機關處理,不能由其他機關處理。本條規定:非經司法或警察機關依法定程序,不得逮捕拘禁,非由法院依法定程序,不得審問、處罰,係司法一元制之精神[33]。憲法第9條規定人民除現役軍人外,不受軍事審判,這也是司法一元制之意義。3.提審制度:人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁時,應交由法院審問。本人或他人亦得聲請法院,向逮捕之機關提審。我國憲法規定有:(1)、限期移審之機制,即人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁時,其逮捕拘禁機關應將逮捕拘禁原因,以書面告知本人及其本人指定之親友,並至遲於二十四小時內移送該管法院審問。(2)、聲請提審:本人或他人亦得聲請該管法院,於二十四小時內向逮捕之機關提審。(3)、強制提審: 法院對於前項聲請,不得拒絕,並不得先令逮捕拘禁之機關查覆。逮捕拘禁之機關,對於法院之提審,不得拒絕或遲延[34]。4.冤獄賠償制度:人民身體遭受任何機關非法逮捕拘禁時,其本人或他人得向法院聲請追究。
【table】 8中華民國憲法第8條之內容與結構
項次 主要規範標的 條文內容 條文說明
第一項 一般原則宣示正當法定程序 人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外,非經司法或警察機關依法定程序,不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序,不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰,得拒絕之。   1.首先揭示「人民身體自由,應予保障」之原則,因人身自由為一切自由之基礎,無身體自由,則其他一切自由權將會落空。
   2.「現行犯之逮捕由法律另定」,即《刑事訴訟法》第88條第1項所規定:「現行犯,不問何人得逕行逮捕之。」所謂「現行犯」,依《刑事訴訟法》第88條第2項及第3項,指犯罪在實施中或實施後即時發覺者,或有下列情形之一者,以現行犯論:一為被追呼為犯罪人者,二為因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡,顯可疑為犯罪人者。
   3.「非經司法或警察機關依法定程序,不得逮捕拘禁」。對於人民倘有犯罪嫌疑或犯罪行為,限由司法或警察機關為之,並限定必「依法定程序」。「依法定程序」就實體法而言,須遵守《刑法》規定,例如行為之處罰,以行為時法律有明文規定者為限(第1條)。就程序法而言,須遵守刑事訴訟法所規定之程序,例如:傳喚被告,應用傳票(第71條1項);拘提被告,應用拘票(第77條第1項);通緝被告,應用通緝書(第85條第1項),羈押被告,應用押票(第102條第1項);搜索,應用搜索票(第128條第1項);被告自白須出自由意志(第156條)等是。
   4.「非由法院依法定程序,不得審問、處罰」。即有權審問處罰之機關,以普通法限為限,且依據法定程序為之。
   5.「非法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰,得拒絕之」。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰者,人民有權拒絕之以保障人身自由。
第二項 逮捕拘禁提審制度 人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁時,其逮捕拘禁機關應將逮捕拘禁原因,以書面告知本人及其本人指定之親友,並至遲於二十四小時內移送該管法院審問。本人或他人亦得聲請該管法院,於二十四小時內向逮捕之機關提審。   1.人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁時,其逮捕拘禁機關應將逮捕拘禁原因,以書面告知本人及其指定之親友。
   2. 「應至遲至二十四小時內移送該管法院審問」。至遲於二十四小時內移送之時限,不包括因交通障,或其他不可抗力事由所生不得已之遲滯,以及在途解送等時間在內。惟其間不得有不必要之遲延,亦不適用訴訟法上關於扣除在途期間之規定。(釋字第一三○號解釋) 。
   3.「本人或他人亦得聲請該管法院,於二十四小時內向逮捕拘禁之機關提審」。此為人民遭受國家機關非法侵害人身自由之救濟規定。即人民因犯罪嫌疑而被法院以外之機關或個人逮捕拘禁,其本人或親友均可請求適當管轄之法院發出命令狀(提審票),令其將被拘禁者於二十四小時內交由法院審理。審理結束,如屬有罪,依法判處,如無犯罪情事,當即釋放。
第三項 提審制度審問 法院對於前項聲請,不得拒絕,並不得先令逮捕拘禁之機關查覆。逮捕拘禁之機關,對於法院之提審,不得拒絕或遲延。 本項明文規定:「法院對於提審之聲請,逮捕拘禁機關,對於法院之提審,均不得拒絕或延遲」,以杜流弊,而達徹底保護人身自由之目的。
第四項 法院追究責任冤獄賠償 人民遭受任何機關非法逮捕拘禁時,其本人或他人得向法院聲請追究,法院不得拒絕,並應於二十四小時內向逮捕拘禁之機關追究,依法處理。 本項為關於追究逮捕拘禁責任之規定。如司法或警察機關之逮捕扣禁並非合法,或其他機關擅為逮捕拘禁時,則除適用提審之規定外,並應由法院追究責任,依法處理。

【本表格資料來源】
  楊三東(2008),憲法第八條人身自由權案例分析,載於李銘義主編(2008),《憲法體制與人權教學:本土案例分析》,頁81-83。
  湯德宗(2004),具體違憲審查與正當程序保障:大法官釋字第五三五號解釋的續構與改造,《憲政時代》,第29卷第4期,頁474。
  劉兆隆、林麗香、林宗達、柳金財、梁文興、陳朝政、葉怡君、蔡志昇(2011),中華民國憲法綜論,新北市:晶典文化出版社,第114-115頁。
  另司法院釋字第384號解釋指出:「憲法第八條第一項規定:「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外,非經司法或警察機關依法定程序,不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序,不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰,得拒絕之。」其所稱「依法定程序」,係指凡限制人民身體自由之處置,不問其是否屬於刑事被告之身分,國家機關所依據之程序,須以法律規定,其內容更須實質正當,並符合憲法第二十三條所定相關之條件。」人身自由依此解釋包括制度性保障、實質正當法律程序、比例原則。
  司法院釋字第443號解釋指出:「關於人民身體之自由,憲法第八條規定即較為詳盡,其中內容屬於憲法保留之事項者,縱令立法機關,亦不得制定法律加以限制….諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者,必須遵守罪刑法定主義,以制定法律之方式為之;…。」
  此外,再依據司法院釋字第567號解釋之意旨:「…惟關於限制人身自由之處罰,仍應以法律規定,且其內容須實質正當,並經審判程序,始得為之。…. 」;另依司法院釋字第636號解釋理由書之見解:「…. 人民身體自由享有充分保障,乃行使憲法所保障其他自由權利之前提,為重要之基本人權。故憲法第八條對人民身體自由之保障,特詳加規定,其第一項規定「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外,非經司法或警察機關依法定程序,不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序,不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰,得拒絕之。」
  再者,司法院釋字第710號解釋指出[35]:「憲法第八條第一項規定:「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外,非經司法或警察機關依法定程序,不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序,不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰,得拒絕之。」是國家剝奪或限制人民身體自由之處置,不問其是否屬於刑事被告之身分,除須有法律之依據外,尚應踐行必要之司法程序或其他正當法律程序,始符合上開憲法之意旨[36]。憲法上正當法律程序原則之內涵,應視所涉基本權之種類、限制之強度及範圍、所欲追求之公共利益、決定機關之功能合適性、有無替代程序或各項可能程序之成本等因素綜合考量,由立法者制定相應之適當程序(本院釋字第六八九號解釋參照)。又憲法第十條規定:「人民有居住及遷徙之自由」,係指人民有選擇其居住處所,營私人生活不受幹預之自由,且有得依個人意願自由遷徙或旅居各地之權利(本院釋字第四四三號解釋參照)。
  憲法增修條文前言明揭:「為因應國家統一前之需要,依照憲法第二十七條第一項第三款及第一百七十四條第一款之規定,增修本憲法條文如左:……」憲法增修條文第十一條明定:「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理,得以法律為特別之規定。」臺灣地區與大陸地區人民關係條例(下稱兩岸關係條例)即為規範國家統一前,臺灣地區與大陸地區間人民權利義務及其他事務,所制定之特別立法[37]。兩岸關係條例第十條第一項規定:「大陸地區人民非經主管機關許可,不得進入臺灣地區。」是在兩岸分治之現況下,大陸地區人民入境臺灣地區之自由受有限制[38]。惟大陸地區人民形式上經主管機關許可,且已合法入境臺灣地區者,其遷徙之自由原則上即應受憲法保障[39]。除因危害國家安全或社會秩序而須為急速處分者外,強制經許可合法入境之大陸地區人民出境,應踐行相應之正當程序[40]。尤其強制經許可合法入境之大陸配偶出境,影響人民之婚姻及家庭關係至鉅,更應審慎。九十二年十月二十九日修正公布之兩岸關係條例第十八條第一項規定:「進入臺灣地區之大陸地區人民,有下列情形之一者,治安機關得逕行強制出境。但其所涉案件已進入司法程序者,應先經司法機關之同意:一、未經許可入境者。二、經許可入境,已逾停留、居留期限者。三、從事與許可目的不符之活動或工作者。四、有事實足認為有犯罪行為者。五、有事實足認為有危害國家安全或社會安定之虞者。[41]」九十八年七月一日修正公布同條例第十八條第二項固增訂:「進入臺灣地區之大陸地區人民已取得居留許可而有前項第三款至第五款情形之一者,內政部入出國及移民署於強制其出境前,得召開審查會,並給予當事人陳述意見之機會。」惟上開第十八條第一項規定就因危害國家安全或社會秩序而須為急速處分以外之情形,於強制經許可合法入境之大陸地區人民出境前,並未明定治安機關應給予申辯之機會,有違憲法上正當法律程序原則,不符憲法第十條保障遷徙自由之意旨。此規定與本解釋意旨不符部分,應自本解釋公布之日起,至遲於屆滿二年時失其效力[42]
  民國九十二年十月二十九日修正公布之兩岸關係條例第十八條第二項規定:「前項大陸地區人民,於強制出境前,得暫予收容……。[43]」按暫予收容既拘束受收容人於一定處所,使與外界隔離[44],自屬對人民身體自由之剝奪。暫予收容之事由爰應以法律直接規定或法律具體明確授權之命令定之[45],始符合法律保留原則;法律規定之內容並應明確,始符合法律明確性原則[46]。前揭第十八條第二項僅規定大陸地區人民受強制出境處分者,於強制出境前得暫予收容,其文義過於寬泛,未能顯示應限於非暫予收容顯難強制出境者,始得暫予收容之意旨,亦未明定暫予收容之事由,與法律明確性原則不符。次按人身自由乃人民行使其憲法上各項自由權利所不可或缺之前提,國家以法律明確規定限制人民之身體自由者,須踐行正當法律程序,並須符合憲法第二十三條之比例原則,方為憲法所許[47]。鑑於刑事被告與非刑事被告之人身自由限制,在目的、方式與程序上均有差異,是兩者應踐行之司法程序或其他正當法律程序,自非均須相同[48]。為防範受強制出境之大陸地區人民脫逃,俾能迅速將之遣送出境,治安機關依前揭第十八條第二項規定暫時收容受強制出境之大陸地區人民,於合理之遣送作業期間內,尚屬合理、必要,此暫時收容之處分固無須經由法院為之,惟仍應予受收容人即時司法救濟之機會,始符合憲法第八條第一項正當法律程序之意旨。是治安機關依前揭兩岸關係條例第十八條第二項作成暫時收容之處分時,應以書面告知受收容人暫時收容之原因及不服之救濟方法,並通知其所指定在臺之親友或有關機關;受收容人一經表示不服,或要求由法院審查決定是否予以收容者,暫時收容機關應即於二十四小時內移送法院迅速裁定是否收容。至於暫時收容期間屆滿前,未能遣送出境者,暫時收容機關應將受暫時收容人移送法院聲請裁定收容,始能續予收容[49]。另兩岸關係條例關於暫予收容之期限未設有規定,不符合「迅速將受收容人強制出境」之目的,並有導致受收容人身體自由遭受過度剝奪之虞,有違憲法第二十三條比例原則,亦不符第八條保障人民身體自由之意旨。相關機關應自本解釋公布之日起二年內,依本解釋之意旨,審酌實際需要並避免過度幹預人身自由,以法律或法律具體明確授權之命令規定得暫予收容之具體事由,並以法律規定執行遣送所需合理作業期間、合理之暫予收容期間及相應之正當法律程序。屆期未完成者,前揭兩岸關係條例第十八條第二項關於「得暫予收容」部分失其效力。[50]
  身體自由是一切自由之基礎,憲法第八條之規定,可以落實人身自由之保障,消除人民恐懼不安。國家對於人民身體之拘禁,除非除現行犯之逮捕由法律另定外,法官保留及提審制,仍是憲法規定應予保護之基本權益,世界上很多國家還是有如此之做法,目的在確保人權之落實。有關於我國憲法第8條之適用,另外一個非常重要之議題,係如何適用至臺灣地區與大陸地區人民關係條例中之大陸地區人民之人身自由之保障。
  依據司法院釋字第710號之解釋,使得在台灣之大陸地區人民之人身自由得到更多之保障,是我國人權一大進步,本解釋明確指出收容須符合憲法第八條保障人身自由之意旨:1、法律明確性原則,即收容之事由需由法律明定。2、暫時收容部分,應給予即時之司法救濟。3、逾越前開暫時收容期間之收容,需由法院審查決定。如此,方符合憲法正當法律程序原則,我國對人權保護將更周全。不過,暫時收容部分,如能適用法官保留,則會更適切。

第9條人民除現役軍人外,不受軍事審判。

【內容解析】
  由於軍事審判講求嚴格、快速與效率,特別在戰時,可能因為審判之延誤,造成軍令或士氣負面影響。但講求效率之過程,可能造成人民基本人權例如自由遭剝奪之疑慮。因此,我國憲法在審判度之適用上,把人民區分為現役軍人跟非現役軍人,不是現役軍人只能由一般之司法審判,不能施以軍事審判,非現役軍人之一般人民不需接受軍事審判。依本條之規定,關於非現役軍人不受軍事審判,係司法一元化之表現。
  依司法院釋字第436號解釋之闡釋:「憲法第八條第一項規定,人民身體之自由應予保障,非由法院依法定程序不得審問處罰;憲法第十六條並規定人民有訴訟之權。現役軍人亦為人民,自應同受上開規定之保障。又憲法第九條規定:「人民除現役軍人外,不受軍事審判」,乃因現役軍人負有保衛國家之特別義務,基於國家安全與軍事需要,對其犯罪行為得設軍事審判之特別訴訟程序,非謂軍事審判機關對於軍人之犯罪有專屬之審判權。至軍事審判之建制,憲法未設明文規定,雖得以法律定之,惟軍事審判機關所行使者,亦屬國家刑罰權之一種,其發動與運作,必須符合正當法律程序之最低要求,包括獨立、公正之審判機關與程序,並不得違背憲法第七十七條、第八十條等有關司法權建制之憲政原理;規定軍事審判程序之法律涉及軍人權利之限制者,亦應遵守憲法第二十三條之比例原則」。
  另依司法院釋字第262號解釋之理由書:「至陸海空軍現役軍人之過犯,不涉及刑事範圍者,除彈劾案成立者外,為維護軍事指揮權與賞罰權之合一,確保統帥權及軍令之貫徹執行,其懲罰仍應依陸海空軍懲罰法行之。」
  可知因現役軍人負有保衛國家之特別義務,為維護軍事指揮權與賞罰權之合一,確保統帥權及軍令之貫徹執行,基於國家安全與軍事需要,乃對其犯罪行為得設軍事審判之特別訴訟程序,但軍人仍擁有人身自由與訴訟權,軍事審判機關對於軍人之犯罪未有專屬審判權。軍事審判發動與運作,仍必須符合正當法律程序之最低要求,包括獨立、公正之審判機關與程序,亦應遵守憲法第二十三條之比例原則。
  不過,於民國102年,我國發生現役軍人下士洪仲丘於軍中服役時,因觸犯相關軍中使用手機之規定,被處以禁閉處分;然於禁閉室內,被體罰致死案,導致全國民意非常沸騰,要求儘速修改軍事審判法。立法院遂於民國102年8月6日三讀通過軍事審判法第1條第34條第237條條文之修法案,馬總統英九先生並火速於民國102年8月13日公布,本法並於民國102年8月15日生效。
  本次修正軍事審判法,係採一次修法,二階段生效之方式處理。第一階段,先將平時現役軍人違反陸海空刑法第44條淩虐部屬罪、第45條不應懲罰而懲罰罪(違法處罰罪)、第46條阻撓部屬陳情罪及第76條第1項所列各罪〜外患、瀆職、公共危險、偽造文書、殺人、傷害、妨害性自主、在營區竊盜、搶奪強盜、恐嚇及擄人勒贖等10項罪名之案件,全部改移由司法機關追訴、審判;其餘案件〜《陸海空軍刑法》中有關酒駕、毒品、顛覆政府、暴動、洩露軍事機密等罪名,軍事審判法訂定5個月之「過渡條款」,給予準備期,於軍事審判法公布修正後5個月生效(即103年1月13日),亦移送司法機關追訴、審判[51]。針對本次之修法,本書亦贊同之。

第10條人民有居住及遷徙之自由。

【內容解析】
  指人民有自己決定居住處所及任意搬遷居處地及隨意旅遊之自由。司法院釋字第443號解釋指出:「憲法第十條規定人民有居住及遷徙之自由,旨在保障人民有任意移居或旅行各地之權利….係指人民有選擇其居住處所,營私人生活不受幹預之自由,且有得依個人意願自由遷徙或旅居各地之權利。…」但此自由並非完全毫不受拘束。…若欲對人民之自由權利加以限制,必須符合憲法第二十三條所定必要之程度,並以法律定之或經立法機關明確授權由行政機關以命令訂定。」
  司法院釋字第454號解釋指出:『 憲法第十條規定人民有居住及遷徙之自由,旨在保障人民有自由設定住居所、遷徙、旅行,包括出境或入境之權利。對人民上述自由或權利加以限制,必須符合憲法第二十三條所定必要之程度,並以法律定之。』」人民居住及遷徙之自由,除了指在國內之搬遷、旅遊,也包括出入國境之權利。
  司法院釋字第710號解釋指出:「中華民國九十二年十月二十九日修正公布之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第十八條第一項規定:「進入臺灣地區之大陸地區人民,有下列情形之一者,治安機關得逕行強制出境。……」(該條於九十八年七月一日為文字修正)除因危害國家安全或社會秩序而須為急速處分之情形外,對於經許可合法入境之大陸地區人民,未予申辯之機會,即得逕行強制出境部分,有違憲法正當法律程序原則,不符憲法第十條保障遷徙自由之意旨。」人民居住及遷徙之自由,除了保障本國人,亦包括在台灣之大陸地區人民。

第11條人民有言論、講學、著作及出版之自由。

【內容解析】
  本條主要在表達言論自由之意涵,係人民任何形式之言論自由,都應獲得保障;當然若損及公共利益,則不在保障範圍。其邏輯乃是人民有自由表達其思想、意見之權利。也有將其思想、意見以言論、講學、著作或出版等方式自由傳達之權力。
  每一個人都有發表言論之自由,但非無限制,司法院釋字第509號解釋文認為:「言論自由為人民之基本權利,憲法第十一條有明文保障,國家應給予最大限度之維護,俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護,法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。」
  就言論自由之範圍而論,並非沒有限制,司法院釋字第509號解釋文亦指出:「刑法第三百十條第一項及第二項誹謗罪即係保護個人法益而設,為防止妨礙他人之自由權利所必要,符合憲法第二十三條規定之意旨。至刑法同條第三項前段以對誹謗之事,能證明其為真實者不罰,係針對言論內容與事實相符者之保障,並藉以限定刑罰權之範圍,非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人,必須自行證明其言論內容確屬真實,始能免於刑責。…. 。」同號進一步在說明書中說明:「憲法第十一條規定,人民之言論自由應予保障,鑑於言論自由有實現自我、溝通意見、追求真理、滿足人民知之權利,形成公意,促進各種合理之政治及社會活動之功能,乃維持民主多元社會正常發展不可或缺之機制,國家應給予最大限度之保障。惟為保護個人名譽、隱私等法益及維護公共利益,國家對言論自由尚非不得依其傳播方式為適當限制。至於限制之手段究應採用民事賠償抑或兼採刑事處罰,則應就國民守法精神、對他人權利尊重之態度、現行民事賠償制度之功能、媒體工作者對本身職業規範遵守之程度及其違背時所受同業紀律制裁之效果等各項因素,綜合考量…..法律就誹謗罪特設之阻卻違法事由,目的即在維護善意發表意見之自由,不生牴觸憲法問題。」故逾越正當言論自由,涉及妨害他人、社會安定及國家安全情形下,國家亦得以限制並處罰。
  另本條規定每個人均有講學自由,司法院釋字第380號指出:「憲法第十一條關於講學自由之規定,以保障學術自由為目的,學術自由之保障,應自大學組織及其他建制方面,加以確保,亦即為制度性之保障。…對於研究、教學及學習等活動,擔保其不受不當之干涉,…按學術自由與教育之發展具有密切關係,就其發展之過程而言,免於國家權力幹預之學術自由,首先表現於研究之自由與教學之自由,其保障範圍並應延伸至其他重要學術活動,舉凡與探討學問,發現真理有關者,諸如研究動機之形成,計畫之提出,研究人員之組成,預算之籌措分配,研究成果之發表,非但應受保障並得分享社會資源之供應。研究以外屬於教學與學習範疇之事項,諸如課程設計、科目訂定、講授內容、學力評定、考試規則、學生選擇科系與課程之自由,以及學生自治等亦在保障之列…。」
【table】 9司法院大法官會議對於講學自由之解釋文一覽表
釋字第380號 學術自由 憲法第11條關於講學自由之規定,係對學術自由之制度性保障;就大學教育而言,應包含研究自由、教學自由及學習自由等事項。大學法第1條第2項規定:「大學應受學術自由之保障,並在法律規定範圍內,享有自治權」,其自治權之範圍,應包含直接涉及研究與教學之學術重要事項。大學課程如何訂定,大學法未定有明文,然因直接與教學、學習自由相關,亦屬學術之重要事項,為大學自治之範圍
釋字第450號 大學內部組織自主權 大學自治屬於憲法第11條講學自由之保障範圍,舉凡教學、學習自由有關之重要事項,均屬大學自治之項目,又國家對大學之監督除應以法律明定外,其訂定亦應符合大學自治之原則,業經大院釋字第380號解釋釋示在案
釋字第462號 教師資格評量 教師升等資格評審程序既為維持學術研究與教學之品質所設,其決定之作成應基於客觀專業知識與學術成就之考量,此亦為憲法保障學術自由真諦之所在。故各大學校、院、系(所)教師評審委員會,本於專業評量之原則,應選任各該專業領域具有充分專業能力之學者專家先行審查,將其結果報請教師評審委員會評議
釋字第563號 授予學位與考核學業及品行 憲法第11條之講學自由賦予大學教學、研究與學習之自由,並於直接關涉教學、研究之學術事項,享有自治權。國家對於大學之監督,依憲法第162條規定,應以法律為之,惟仍應符合大學自治之原則。是立法機關不得任意以法律強制大學設置特定之單位,致侵害大學之內部組織自主權;行政機關亦不得以命令干預大學教學之內容及課程之訂定,而妨礙教學、研究之自由,立法及行政措施之規範密度,於大學自治範圍內,均應受適度之限制

【本表格資料來源】洪嘉仁、王士榮、張若霖、廖瓊樅(2011),憲法與立國精神,初版,台北:高立,第82頁。
  另依司法院釋字第626號之意旨:「大學自治為憲法第十一條講學自由之保障範圍,大學對於教學、研究與學習之事項,享有自治權,其自治事項範圍除內部組織、課程設計、研究內容、學力評鑑、考試規則及畢業條件等外(釋字第三八0號、第四五0號及第五六三號解釋參照),亦包括入學資格在內,俾大學得藉以篩選學生,維繫學校品質,提升競爭力,並發展特色,實現教育理念。大學對於入學資格既享有自治權,自得以其自治規章,於合理及必要之範圍內,訂定相關入學資格條件,不生違反憲法第二十三條法律保留原則之問題。」
  教育是民族強盛發展重要事項,應免於國家權力幹預,俾完善教育文化之興盛,但同樣此自由亦非無限制,司法院釋字第380號解釋指出:「是教育主管機關對大學之監督,應有法律之授權,且法律本身亦須符合憲法第二十三條規定之法律保留原則。」每個人有著作、出版自由,司法院釋字第617號指出:「憲法第十一條保障人民之言論及出版自由,旨在確保意見之自由流通,使人民有取得充分資訊及實現自我之機會。性言論之表現與性資訊之流通,不問是否出於營利之目的,亦應受上開憲法對言論及出版自由之保障。」
  保障人民著作、出版之自由,讓人民之意見能自由流通,使人民有取得充分資訊及實現自我之機會。同樣,此自由非無限制,依釋字第617號之內涵:「惟憲法對言論及出版自由之保障並非絕對,應依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則,國家於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內,得以法律明確規定對之予以適當之限制。…….在客觀上足以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情,有礙於社會風化者,對於平等和諧之社會性價值秩序顯有危害。侵害此等社會共同價值秩序之行為,即違反憲法上所保障之社會秩序,立法者制定法律加以管制,其管制目的核屬正當…」人民之言論、講學、著作及出版之自由,都應獲得保障;但若損及公共利益,違反憲法上所保障之社會秩序,則不在保障範圍。綜上,我國憲法對言論及出版自由之保障,並非絕對之保障,會依其性質,而有不同之保護範疇及限制。

第12條人民有秘密通訊之自由。

【內容解析】
  秘密通訊自由和言論自由之概念類似,人民有秘密傳達思想、意見,交換彼此想法之自由,不受國家公權力之侵犯。但此種自由也須符合一定規範。司法院釋字第631號文指出:「憲法第十二條規定:「人民有秘密通訊之自由。」旨在確保人民就通訊之有無、對象、時間、方式及內容等事項,有不受國家及他人任意侵擾之權利。國家採取限制手段時,除應有法律依據外,限制之要件應具體、明確,不得逾越必要之範圍,所踐行之程序並應合理、正當,方符憲法保護人民秘密通訊自由之意旨。…」人民有通訊及不通訊之自由,通訊之對象、時間、方式及內容等事項,有不受國家及他人任意侵擾之權利,但若有法律規定,國家仍可以限制人民秘密通訊自由,不過限制之要件應具體、明確,並且不得逾越必要之範圍,程序也應合理、正當。
  為保障人民秘密通訊自由及隱私權不受非法侵害,並確保國家安全,維護社會秩序,我國特制定通訊保障及監察法
【table】 10(通訊)秘密之自由之保障之條文與其內涵
1.郵政法 (1)從事郵務人員因職務知悉他人情形者,均應嚴守秘密(郵23) 。
(2)中華郵政公司或其服務人員不得開拆他人之郵件,但除信函外,得依法令拆驗者,不在此限(郵10) 。
2.電信法 (1)電信事業與專用電信處理之通信,他人不得盜接、盜錄、或以其他非法之方法侵犯其秘密。電信事業並應採適當並必要之措施,以保障其處理通信之秘密(電6)。
(2)電信事業或其服務人員對於電信之有無及其內容,應嚴守秘密;退職人員亦同(電7) 。
(3)意圖為自己或第三人不法之利益,以有線、無線或其他電磁方式,盜接或盜用他人電信設備通信者,處5年以下有期徒刑,得併科新臺幣150萬以下罰金(電56)。
3.刑法對秘密之保障 (1)郵電人員妨害郵電秘密之處罰:在郵務或電報機關執行職務之公務員,開拆或隱匿投寄之郵件或電報者,處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金(刑133) 。
(2)一般人民妨害書信秘密之處罰:無故開拆或隱匿他人之封緘信函文書或圖畫者,處拘役或三千元以下罰金(刑315)。

【本表資料來源】謝瑞智、謝世維(2010),憲法概要,增訂14版,台北市:文笙書局,第87頁。

第13條人民有信仰宗教之自由。

【內容解析】
  人民有自由決定宗教信仰之權利,包括信仰或不信仰宗教之自由,傳教之自由及信仰何種宗教之自由等,都不受到國家公權力之干涉。司法院釋字第460號解釋指出:「憲法第十三條規定:「人民有信仰宗教之自由。」係指人民有信仰與不信仰任何宗教之自由,以及參與或不參與宗教活動之自由;國家不得對特定之宗教加以獎勵或禁制,或對人民特定信仰給予優待或不利益。」根據上述司法院釋字第460號解釋之意旨,乃指人民有信仰與不信仰任何宗教之自由與選擇權利,以及參與或不參與宗教活動之自由與選擇;國家亦不得對特定之宗教加以獎助或禁止,或基於人民之特定信仰為理由予以優待或不利益。但人民宗教信仰也非無限度,需符合憲法第22條第23條之規範。

第14條人民有集會及結社之自由。

【內容解析】
  集會與結社自由也是人民自由意志之表達,集會是指多數人為特定之目的,一時聚集在一起。依場所分為室外集會與室內集會。集會自由基本是指參與和不參與集會之自由及召開或不召開集會之自由。結社是指多數人為某一個共同之目的而組織成為有持續性質之團體。如犯罪防治學會、法律協會等。結社可以簡單之區分為以營利為目的之營利性質結社,及非以營利為目的之非營利性質結社。一般集會、結社較簡單之區別為,集會無固定組織制度,無固定會址,乃一群人臨時聚在一起討論或交換、宣傳某些事情。結社為永久性之組織,有一定章程,有固定之制度及社址,某一群特定之人為實現某特定共同目的而結合在一起,人民有集會結社之自由,始方便交換意見、表達思想、爭取權益、發揮集體力量,促進社會之利益[52],故,國家對於人民之集會及結社之自由應予保障。

第15條人民之生存權、工作權及財產權,應予保障。

【內容解析】
  人民之生存權、工作權及財產權,均為基本權利。憲法第十五十六二十一條,為受益權之規定,憲法明定之受益權有:生存權、工作權、財產權、請願權、訴願權、訴訟權、受國民教育權。憲法第十五條為經濟上受益權之規定,生存權是指政府不可以隨意侵犯人民生存之權利,甚且人民可以進一步要求政府施行積極有效之作為,保障其生存,增加其生活安適度。
  首先,人民要得到尊嚴之生存,就必須有工作,故憲法第152條規定:「人民具有工作能力者,國家應予以適當之工作機會」。藉由工作取得財產,得到生活必須之物質。
【table】 11司法院釋字第649號解釋文有關工作權限制之種類與應具備目的之不同強度之內涵說明一覽表
工作權限制之種類 應具備之公益要件
職業方法之限制 一般公共利益
職業主觀條件之限制 重要公共利益
職業客觀條件之限制 特別重要之公共利益

【本表資料來源】賀祥宏(2010),中華民國憲法,第11版,台北市:高點,第2-239頁。
  司法院釋字第682號解釋指出:「人民之工作權受憲法第十五條所保障,其內涵包括選擇及執行職業之自由….對於參加考試資格或考試方法之規定,性質上如屬應考試權及工作權之限制,自應符合法律保留原則、比例原則及平等權保障等憲法原則。」
【table】 12與工作權有關之司法院大法官會議解釋文一覽表
司法院大法官會議釋字解釋文一覽別 內容
404 為增進公共利益,對於人民工作之方法及應具備之資格或要件,得以法律為適當之限制
411 對於職業選擇概念加以釐清
412 工作權之平等保障概念
510 對於工作之方式及必備資格或其他要件,得以法律或視工作權限制之性質,以有法律明確授權之命令加以規範
514 職業自由之限制,須符合法律保留原則及授權明確性原則
584 工作權之內涵包括人民選擇職業之自由
612 憲法第15條規定人民之工作權應予保障,人民從事工作並有選擇職業之自由,如為增進公共利益,於符合憲法第23條規定之限度內,對於從事工作之方式及必備之資格或其他要件,得以法律或經法律授權之命令限制之
634 人民之職業與公共福祉有密切關係,故對於選擇職業應具備之主觀條件加以限制者,於符合憲法第23條規定之限度內,得以法律或法律明確授權之命令加以限制,惟其目的須為重要之公共利益,且其手段與目的之達成有實質關聯,始符比例原則之要求
637 公務員服務法第14-1條之規定:「公務員於其離職後3年內,不得擔任與其離職前5年內之職務直接相關之營利事業董事、監察人、經理、執行業務之股東或顧問。」旨在維護公務員公正廉明之重要公益,而對離職公務員選擇職業自由予以限制,其目的洵屬正當;其所採取之限制手段與目的達成間具實質關聯性,乃為保護重要公益所必要,並未牴觸憲法第23條之規定,與憲法保障人民工作權之意旨尚無違背

【本表格資料來源】洪嘉仁、王士榮、張若霖、廖瓊樅(2011),憲法與立國精神,初版,台北:高立,第104-105頁。
  一般而言,社會權包括:生存權、工作權、受教育之權、受健康照顧之權,但不含財產權。財產權之本質與性質,應屬於自由權一種,財產權並非社會權。人民財產權之保障,除了指國家不可以非法侵犯人民財產,同時也應保障其財產不受侵犯,使人民得因財產而得到一定生活水準,同時促進社會繁榮進步。依上所述,財產權、工作權保障之目的係為維持人民生存。但人民擁有生存權、工作權及財產權之保障,應不違反憲法第22條第23條之規範精神。
【table】 13自由權與社會權基本理念之差異比較表
區分基準 自由權 社會權
1.基本理念 以自由主權要求國家以消極不作為而保障人民自由權。 要求國家以積極之作為促進人民福利。
2.思想淵源 以自然法為依據發展而成。 在人權體系中,社會權之發展原先自由權,其後為彌補自由權之高度發展而產生之弊端乃發展社會福利思想。
3.權利性質 是消極之權利。以保障人民不受國家公權力之侵害為內容。 是積極之權利。要求國家積極之作為,以維護社會福利為目的。
4.權利界限 自由權原則上並無界限,亦不附條件。 社會權仍須權衡國家財力,無法漫無限制之實施,仍有其界限與條件。

【本表資料來源】謝瑞智、謝世維(2010),憲法概要,增訂14版,台北市:文笙書局,第99頁。

第16條人民有請願、訴願及訴訟之權。

【內容解析】
  本條意旨在讓人民有管道表達內心不同之意見,此條為行政上及司法上受益權之規定,請願、訴願為行政上受益權,訴訟係司法上受益權。請願權係人民得以依自己之願望,向政府提出請求之權利,無論此請求是因公益或為為了維護個人之私益,此請求不但可以對行政機關提出,還可以對立法、考試、監察等各國家機關提出。不過,請願之事項不得牴觸憲法或幹預審判。訴願權是指人民因為政府施行之政策違法或不當,使其權益遭受到損害,在規定期限內依一定程序,向管轄之政府機關,提出訴願,要求撤銷或變更原處分。訴訟權指人民權利遭受損害之時候,有權利向法院提起訴訟,請求法院為其做出裁判之權利,可分為民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟和選舉訴訟。

第17條人民有選舉、罷免、創制及複決之權。

【內容解析】
  選舉、罷免、創制及複決四權,即為政權或主權在民之重要內涵,為國民直接民權之行使。國父主張人民有權,這個權係由人民行使選舉、罷免、創制及複決四種政權,俾利管理政府。政權是人民保障自己權益、參與政策、監督政府之重要權力。選舉權簡單說係投票之行為,公民用投票選出民意代表或官員之權利。選舉權為參政權之一,選舉權可以有作為或不作為,即可以自由決定投票或不投票,並不是強制規定非去投票不可。因此,選舉權並不屬於人民之義務之一。
【table】 14大法官對於選舉權之相關解釋彙整表
司法院釋字文號別 公布日期 解釋爭點 解釋文
大法官相關解釋 釋字第290號 民國81年1月24日 公職選罷法候選人學經歷限制規定違憲?   中華民國七十八年二月三日修正公布之動員戡亂時期公職人員選舉罷免法(八十年八月二日法律名稱修正為公職人員選舉罷免法)第32條第1項有關各級民意代表候選人學、經歷之限制,與憲法尚無牴觸。惟此項學、經歷之限制,應隨國民之教育普及加以檢討,如認為仍有維持之必要,亦宜重視其實質意義,並斟酌就學有實際因難者,而為適當之規定,此當由立法機關為合理之裁量。
   人民對於行政處分有所不服,應循訴願及行政訴訟程序請求救濟。惟現行國家賠償法對於涉及前提要件之行政處分是否違法,判斷應否先行政訴訟程序,未設明文,致民事判決有就行政處分之違法性併為判斷者,本件既經民事確定終局判決,故仍予受理解釋,併此說明。
釋字第340號 民國83年2月25日 公職選罷法對政黨推薦候選人之保證金減半之規定違憲? 公職人員選舉罷免法第38條第2項規定:「政黨推薦之區域、山胞候選人,其保證金減半繳納。但政黨撤回推薦者,應全額繳納」,無異使無政黨推薦之候選人,須繳納較高額之保證金,形成不合理之差別待遇,與憲法第七條之意旨有違,應不再適用。
釋字第468號 民國87年10月22日 總統副總統選罷法等法規就連署及保證金之規定違憲? 憲法第46條規定:總統、副總統之選舉,以法律定之。立法機關依此制定法律,規範總統、副總統之選舉程序,應符合公平合理之原則。總統副總統選舉罷免法第23條第2項及第4項規定,總統、副總統候選人須於法定期間內尋求最近一次中央民意代表選舉選舉人總數百分之一點五以上之連署,旨在採行連署制度,以表達被連署人有相當程度之政治支持,藉與政黨推薦候選人之要件相平衡,並防止人民任意參與總統、副總統之候選,耗費社會資源,在合理範圍內所為適當之規範,尚難認為對總統、副總統之被選舉權為不必要之限制,與憲法規定之平等權亦無違背。又為保證連署人數確有同條第四項所定人數二分之一以上,由被連署人依同條第一項提供保證金新台幣一百萬元,並未逾越立法裁量之範圍,與憲法第23條規定尚無違背。總統副總統選舉連署及查核辦法係主管機關依總統副總統選舉罷免法第23條第9項授權所訂定,其授權有明確之目的及範圍,同辦法第2條第3項關於書件不全、不符規定或保證金不足者,中央選舉委員會應拒絕受理其申請之規定,符合法律授權之意旨,與憲法並無牴觸。惟關於上開被選舉權行使之要件,應隨社會變遷及政治發展之情形,適時檢討改進,以副憲法保障人民參政權之本旨,乃屬當然。
釋字第546號 民國91年5月31日 第2810號就訴願為無實益之解釋違憲? 本院院字第2810號解釋:「依考試法舉行之考試,對於應考資格體格試驗,或檢覈經決定不及格者,此項決定,自屬行政處分。其處分違法或不當者,依訴願法第一條之規定,應考人得提起訴願。惟為訴願決定時,已屬無法補救者,其訴願為無實益,應不受理,依訴願法第七條應予駁回。」旨在闡釋提起行政爭訟,須其爭訟有權利保護必要,即具有爭訟之利益為前提,倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益,縱經審議或審判之結果,亦無從補救,或無法回復其法律上之地位或其他利益者,即無進行爭訟而為實質審查之實益。惟所謂被侵害之權利或利益,經審議或審判結果,無從補救或無法回復者,並不包括依國家制度設計,性質上屬於重複發生之權利或法律上利益,人民因參與或分享,得反覆行使之情形。是人民申請為公職人員選舉候選人時,因主管機關認其資格與規定不合,而予以核駁,申請人不服提起行政爭訟,雖選舉已辦理完畢,但人民之被選舉權,既為憲法所保障,且性質上得反覆行使,若該項選舉制度繼續存在,則審議或審判結果對其參與另次選舉成為候選人資格之權利仍具實益者,並非無權利保護必要者可比,此類訴訟相關法院自應予以受理,本院上開解釋,應予補充。

  本表格資料來源劉兆隆、林麗香、林宗達、柳金財、梁文興、陳朝政、葉怡君、蔡志昇(2011),中華民國憲法綜論,新北市:晶典文化出版社,第181-183頁。
  依本憲法第130條之規定:「中華民國國民年滿二十歲者,有依法選舉之權,除本憲法及法律別有規定者外,年滿二十三歲者,有依法被選舉之權」。故,選舉權應包含選舉與被選舉兩種。罷免權指公民對於選出來之民意代表或官員,認為其不適任,用投票取消其資格之權利。創制權指公民希望制定某個覺得頗佳之法案,得以投票之方式,直接制定法律,或依法定之人數,提出法案,要求立法機關修改、制定相關法律之權利。複決權指公民利用投票之方式,決定其是否同意憲法修改案或立法機關議決之法律草案[53]。依本憲法第136條之規定:「創制複決兩權之行使,以法律定之」,我國為落實憲法主權在民之原則,確保國民直接民權之行使,特制定「公民投票法」。

第18條人民有應考試服公職之權。

【內容解析】
  服公職係工作權之一,因此人民有服公職之意願時,應有公平、公正與公開之管道。本條屬於人民參與國家政治或治理之一種規定。考試指為選拔公務人員,政府機關所舉行之考試。另公職之定義,司法院釋字第42號文指出:「憲法第十八條所稱之公職涵義甚廣,凡各級民意代表、中央與地方機關之公務員及其他依法令從事於公務者皆屬之。」另外,司法院釋字第546號解釋指出:「人民依憲法規定有應考試、服公職之權。其中應考試之權,係指具備一定資格之人民有報考國家所舉辦公務人員任用資格暨專門職業及技術人員執業資格考試之權利;服公職之權,則指人民享有擔任依法進用或選舉產生之各種公職、貢獻能力服務公眾之權利。」而依本憲法第85條之規定:「公務人員之選拔,應實行公開競爭之考試制度,…非經考試及格者,不得任用」。
  司法院釋字第682號解釋認為:「憲法第十八條對人民應考試權之規定,除保障人民參加考試取得公務人員任用資格之權利外,亦包含人民參加考試取得專門職業及技術人員執業資格之權利,以符憲法保障人民工作權之意旨。又為實踐憲法保障人民應考試權之意旨,國家須設有客觀公平之考試制度,並確保整體考試結果之公正。對於參加考試資格或考試方法之規定,性質上如屬應考試權及工作權之限制,自應符合法律保留原則、比例原則及平等權保障等憲法原則。」人民應考試、服公職之權利,除了是人民工作權之保障,也有為國舉才之意義,故國家須設有客觀公平之考試制度,並確保整體考試結果之公正。如果,對於參加考試資格或考試方法之規定,性質上屬於應考試權及工作權之限制,應符合法律保留原則、比例原則及平等權保障等憲法原則始可。

第19條人民有依法律納稅之義務。

【內容解析】
  憲法規定人民之義務有三,包括納稅、服兵役、受國民教育。此條規定人民需納稅之義務,凡國家建設,社會秩序之維護,政府機關運作,都需要靠人民納稅,故為謀國家富強,人民安樂,人民需依法律規定納稅,人民如不依法納稅,國家得依規定處罰。
【table】 15我國憲法有關權利與義務之規範內涵一覽表
權利 平等權 中華民國人民,無分男女、宗教、種族、階級、黨派,在法律上一律平等。
自由權   1.人身自由:
   (1)除現行犯外,非經司法或警察機關依法定程序,不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序,不得審問處罰。非法程序之捕、拘、審、罰得拒絕之。
   (2)人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁時,應將逮捕拘禁原因以書面告知本人及其本人指定之親友,並至遲於24小時內移送該管法院審問或經聲請該管法院向逮捕之機關提審。
   (3)法院對於前項聲請,不得拒絕,並不得先令逮捕拘禁之機關查覆。逮捕拘禁之機關對於法院之提審,不得拒絕或遲延。
   (4)人民遭受任何機關非法逮捕拘禁時,其本人或他人得向法院聲請追究,法院不得拒絕,並應於24小時內向逮捕拘禁之機關追究,依法處理。
   (5)人民除現役軍人外,不受軍事審判。
   2.居住、遷徙、言論、講學、著作、出版、秘密通訊、信仰宗教、集會及結社自由。
受益權   1、經濟上:保障生存權、工作權及財產權。
   2、行政上:有請願、訴願之權。
   3、司法上:有訴訟之權。
   4、教育上:有受國民教育之權利。
參政權 選舉、罷免、創制、複決、應考試及服公職之權。
  1.權利之保障:不妨害社會秩序、公共利益,均受憲法之保障。
   2.權利之限制:除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要外,不得以法律限制之。
   3.權利之救濟:公務員違法侵害人民之自由或權利者,依法律受懲戒、負刑、民事責任。被害人民得向國家請求賠償。
義務   1.納稅:人民有依法律納稅之義務。
   2.服兵役:人民有依法律服兵役之義務。
   3.受教育:人民有受國民教育之義務。
  違反義務之處罰:
   1、刑事上之處罰;
   2、行政上之強制執行與罰鍰。

【本表格資料來源】廖其偉(2011),中華民國憲法,初版,台北市:鼎文書局,第39頁。
  司法院釋字第42號解釋認為:「憲法第十九條規定,人民有依法律納稅之義務,係指國家課人民以繳納稅捐之義務或給予人民減免稅捐之優惠時,應就租稅主體、租稅客體、租稅客體對租稅主體之歸屬、稅基、稅率、納稅方法及納稅期間等租稅構成要件,以法律定之。」
【table】 16我國憲法規定人民權利義務之方式
列舉式 (一)平等權 法律之前人人平等 無分男女、宗教、種族、階級、黨派,在法律上一律平等(憲7) 。
男女實質平等 國家應消除性別歧視,促進兩性地位之實質平等(憲修10Ⅵ) 。
教育機會均等 國民受教育之機會一律平等(憲159) 。
(二)自由權 一般自由權 人身自由、居住及遷徙自由、言論、講學、著作及出版之自由、秘密通訊自由、信仰宗教自由、集會結社自由(憲8-14) 。
財產自由權 人民之生存權、工作權與財產權之保障(憲15) 。
(三)受益權 行政及司法上受益權 人民有請願、訴願及訴訟之權(憲16) 。
教育上受益權 人民有受國民教育之權利(憲21) 。
國家賠償請求權 凡公務員違法侵害人民之自由或權利者,除依法律受懲戒外,應負刑事及民事責任。被害人民就其所受損害,並得依法律向國家請求賠償(憲24) 。
(四)參政權 行使四權 選舉、罷免、創制、複決四權(憲17) 。
就任公務員 人民有應考試與服公務之權(憲18)。
概括式(未列舉) 凡人民之其他自由及權利,不妨害社會秩序公共利益者,均受憲法保障(憲22) 。
人民義務 納稅義務(憲19) 。服兵役義務(憲20) 。受國民教育義務(憲21) 。

【本表資料來源】謝瑞智、謝世維(2010),憲法概要,增訂14版,台北市:文笙書局,第58-59頁
  再者,司法院釋字第198號解釋指出:「按憲法第十九條規定「人民有依法律納稅之義務」,乃揭示「租稅法律主義」之原則。所得稅法係規定國家對於人民課徵所得稅之法律,依同法第二條第一項及第七十一條之規定,凡中華民國境內居住之個人,均應就其全年綜合所得或營利事業所得,辦理結算申報。又同法第七條第二項規定:「本法稱中華民國境內居住之個人,指左列二種:一、在中華民國境內有住所,並經常居住中華民國境內者。二、在中華民國境內無住所,而於一課稅年度內在中華民國境內居留合計滿一百八十三天者」,乃以納稅義務人在中華民國境內有無住所為標準,分別就「中華民國境內居住之個人」乙詞所設定義,兩款情形不同,不容彼此混淆。故依第一款規定,祇須納稅義務人在中華民國境內有住所,並有經常居住之事實,縱於一課稅年度內未居住屆滿一百八十三天,亦應認其為「中華民國境內居住之個人」,從而該項規定與租稅法律主義並無違背。」故凡居住在中華民國境內者,就有依所得稅法規定,納稅之義務。

第20條人民有依法律服兵役之義務。

【內容解析】
  為了維護國家完整、人民生命財產安全及社會安定繁榮,防止外國侵犯,男子年滿十八歲,依法有服兵役之義務。不履行服兵役之義務,將依法規定論處。兵役法第一條規定中華民國男子依法皆有服兵役之義務。第二條規定本法所稱兵役,為軍官役、士官役、士兵役、替代役。第三條規定男子年滿十八歲之翌年一月一日起役,至屆滿四十歲之年十二月三十一日除役,稱為役齡男子。但軍官、士官除役年齡,不在此限。男子年滿十五歲之翌年一月一日起,至屆滿十八歲之年十二月三十一日止,稱為接近役齡男子。
  司法院釋字第490號解釋認為:「人民有依法律服兵役之義務,為憲法第二十條所明定。惟人民如何履行兵役義務,憲法本身並無明文規定,有關人民服兵役之重要事項,應由立法者斟酌國家安全、社會發展之需要,以法律定之。憲法第十三條規定:「人民有信仰宗教之自由。」係指人民有信仰與不信仰任何宗教之自由,以及參與或不參與宗教活動之自由;國家不得對特定之宗教加以獎勵或禁制,或對人民特定信仰給予優待或不利益。立法者鑒於男女生理上之差異及因此種差異所生之社會生活功能角色之不同,於兵役法第一條規定:中華民國男子依法皆有服兵役之義務,係為實踐國家目的及憲法上人民之基本義務而為之規定,原屬立法政策之考量,非為助長、促進或限制宗教而設,且無助長、促進或限制宗教之效果。復次,服兵役之義務,並無違反人性尊嚴亦未動搖憲法價值體系之基礎,且為大多數國家之法律所明定,更為保護人民,防衛國家之安全所必需,與憲法第七條平等原則及第十三條宗教信仰自由之保障,並無牴觸。又兵役法施行法第五十九條第二項規定:同條第一項判處徒刑人員,經依法赦免、減刑、緩刑、假釋後,其禁役者,如實際執行徒刑時間不滿四年時,免除禁役。故免除禁役者,倘仍在適役年齡,其服兵役之義務,並不因此而免除,兵役法施行法第五十九條第二項因而規定,由各該管轄司法機關通知其所屬縣(市)政府處理。若另有違反兵役法之規定而符合處罰之要件者,仍應依妨害兵役治罪條例之規定處斷,並不構成一行為重複處罰問題,亦與憲法第十三條宗教信仰自由之保障及第二十三條比例原則之規定,不相牴觸。」依據本號解釋之內容,國民屨行服兵役之義務,並未違反人性尊嚴,亦未動搖憲法價值體系之基礎,故凡中華民國男子都有服兵役之義務。

第21條人民有受國民教育之權利與義務。

【內容解析】
  國家要富強,社會要進步,必須使國民均受到相當之教育,如不履行國民教育,政府將強制執行,因此,受國民教育是國民之權利也是義務。我國民教育現為九年(即將改為十二年國教),強迫入學,學齡兒童家長及監護人都有讓學齡兒童受國民教育之責任。
  依本憲法第160條之規定:「六歲至十二歲之學齡兒童,一律受基本教育,免納學費。其貧苦者,由政府供給書籍。已逾學齡未受基本教育之國民,一律受補習教育,免納學費,其書籍亦由政府供給。」依據上述憲法條文之規定,學齡兒童免納學費,貧苦者,由政府供給書籍,一律必須入學就讀。人民接受教育之權利,除了「受國民教育之權利」之外,尚包括:「受國民教育以外教育之權利」,如下表所述。
【table】 17我國憲法本文未加以列舉之基本權一覽表
權利 司法院釋字號別 內容
人格權 司法院釋字第664號解釋理由書 人格權乃維護個人主體性及人格自由發展所不可或缺,亦與維護人性尊嚴關係密切,是人格權應受憲法第二十二條保障。
婚姻與家庭權 司法院釋字第242號解釋理由書 對於此種有長期實際共同生活事實之後婚姻關係,仍得適用上開第九百九十二條之規定予以撤銷,其結果將致人民不得享有正常婚姻生活,嚴重影響後婚姻當事人及其親屬之家庭生活及人倫關係,反足以妨害社會秩序,就此而言,自與憲法第二十二條保障人民自由及權利之規定,有所牴觸。
司法院釋字第362號解釋理由書 民法第九百八十八條第二款關於重婚無效之規定,仍所以維持一夫一妻婚姻制度之社會秩序,就一般情形而言,與憲法尚無牴觸。惟適婚之人無配偶者,本有結婚之自由,他人亦有與之相婚之自由。此種自由,依憲法第二十二條規定,應受保障。
姓名權 司法院釋字第399號解釋 姓名權為人格權之一種,人之姓名為其人格之表現,故如何命名為人民之自由,應為憲法第二十二條所保障。
子女獲知血統來源之權利 司法院釋字第587號解釋 子女獲知其血統來源,確定其真實父子身分關係,攸關子女之人格權,應受憲法保障。
隱私權 司法院釋字第293號解釋 銀行法第四十八條第二項規定:「銀行對於顧客之存款、放款或匯款等有關資料,除其他法律或中央主管機關另有規定者外,應保守秘密」,旨在保障銀行之一般客戶財產上之秘密及防止客戶與銀行往來資料之任意公開,以維護人民之隱私權。惟公營銀行之預算、決算依法應受議會之審議,議會因審議上之必要,就公營銀行依規定已屬逾期放款中,除收回無望或已報呆帳部分,依依現行規定處理外,其餘部分,有相當理由足認其放款顯有不當者,經議會之決議,在銀行不透露個別客戶姓名及議會不公開有關資料之條件下,要求銀行提供該項資料時,為兼顧議會對公營銀行之監督,仍應予以提供。
司法院釋字第603號解釋理由書 維護人性尊嚴與尊重人格自由發展,乃自由民主憲政秩序之核心價值。隱私權雖非憲法明文列舉之權利,惟基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整,並為保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料之自主控制,隱私權乃為不可或缺之基本權利,而受憲法第二十二條所保障(本院釋字第五八五號解釋參照)。其中就個人自主控制個人資料之資訊隱私權而言,乃保障人民決定是否揭露其個人資料、及在何種範圍內、於何時、以何種方式、向何人揭露之決定權,並保障人民對其個人資料之使用有知悉與控制權及資料記載錯誤之更正權。
性自主權 司法院釋字第554號解釋 性行為自由與個人之人格有不可分離之關係,固得自主決定是否及與何人發生性行為,惟依憲法第二十二條規定,於不妨害社會秩序公共利益之前提下,始受保障。是性行為之自由,自應受婚姻與家庭制度之制約。
契約自由 司法院釋字第576號解釋 契約自由為個人自主發展與實現自我之重要機制,並為私法自治之基礎,除依契約之具體內容受憲法各相關基本權利規定保障外,亦屬憲法第二十二條所保障其他自由權利之一種。惟國家基於維護公益之必要,尚非不得以法律對之為合理之限制。
名譽權、人性尊嚴 釋字第656號解釋文與理由書 釋字第656號解釋文〜民法第一百九十五條第一項後段規定:「其名譽被侵害者,並得請求回復名譽之適當處分。」所謂回復名譽之適當處分,如屬以判決命加害人公開道歉,而未涉及加害人自我羞辱等損及人性尊嚴之情事者,即未違背憲法第二十三條比例原則,而不牴觸憲法對不表意自由之保障。
   釋字第656號理由書〜名譽權旨在維護個人主體性及人格之完整,為實現人性尊嚴所必要,受憲法第二十二條所保障。民法第一百九十五條第一項規定:「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操,或不法侵害其他人格法益而情節重大者,被害人雖非財產上之損害,亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者,並得請求回復名譽之適當處分。」
   其後段之規定,即在使名譽被侵害者除金錢賠償外,尚得請求法院於裁判中權衡個案具體情形,藉適當處分以回復其名譽。至於回復名譽之方法,民事審判實務上不乏以判命登報道歉作為回復名譽之適當處分,且著有判決先例。
受國民教育以外之受教育權 司法院釋字第626號解釋理由書 按人民受教育之權利,依其憲法規範基礎之不同,可區分為「受國民教育之權利」及「受國民教育以外教育之權利」。前者明定於憲法第二十一條,旨在使人民得請求國家提供以國民教育為內容之給付,國家亦有履行該項給付之義務。至於人民受國民教育以外教育之權利,固為憲法第二十二條所保障(本院釋字第三八二號解釋參照),惟鑑於教育資源有限,所保障者係以學生在校接受教育之權利不受國家恣意限制或剝奪為主要內容,並不包括賦予人民請求給予入學許可、提供特定教育給付之權利。
收養子女之自由權 司法院釋字第712號解釋文 基於人性尊嚴之理念,個人主體性及人格之自由發展,應受憲法保障(釋字第六八九號解釋參照)。婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎,受憲法制度性保障(釋字第三六二號、第五五二號、第五五四號及第六九六號解釋參照)。家庭制度植基於人格自由,具有繁衍、教育、經濟、文化等多重功能,乃提供個人於社會生活之必要支持,並為社會形成與發展之基礎。而收養為我國家庭制度之一環,係以創設親子關係為目的之身分行為,藉此形成收養人與被收養人間教養、撫育、扶持、認同、家傳承之人倫關係,對於收養人及被收養人之身心發展與人格之形塑具有重要功能。是人民收養子女之自由,攸關收養人及被收養人之人格自由發展,應受憲法第二十二條所保障。

【本表資料來源】宣政大(2011),憲法精要,第2版,台北市:來勝文化公司,第1-60頁,第1-61頁,第1-62頁,本表格並經作者增修之。

第22條凡人民之其他自由及權利,不妨害社會秩序公共利益者,均受憲法之保障。

【內容解析】
  人民自由權利保障之規定,有些國家法律規定採「直接保障主義」者,即由憲法明文詳細規定,故「直接保障主義」,又稱「憲法保障主義」或「絕對保障主義」。有些國家法律規定採「間接保障主義」,即憲法制定人民自由權利時,使用「依法律」或「非依法律」不得限制之規定,依此準則,立法機關就可使用立法權訂定相關法律,限制人民之自由權利,此種規定又稱為「法律保障主義」或「相對保障主義」。我國憲法對人民自由權利之規定,是採「直接保障主義」為原則,如憲法第二章各條列舉之人民應享有之權利義務,及本條以概括方式規定之「均受憲法之保障」。同時,以「間接保障主義」為例外,如第23條以上各條列舉之自由權利,除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序,或增進公共利益所必要者外,不得以法律限制之[54]。本條主要在說明,對於不在憲法列舉範圍內之人民自由權利,只要是在不妨害社會秩序及公共利益之情形下,都受到國家應有之保障。

第23條以上各條列舉之自由權利,除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序,或增進公共利益所必要者外,不得以法律限制之。

【內容解析】
  本條明文闡述人民之自由權利,國家並非完全不能限制,在妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序,或增進公共利益所必要時,立法機關得制定法律限制人民之自由權利,此種規定稱人民自由權利之憲法保留。根據司法院釋字第443號解釋理由書中之闡述:「憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣,凡不妨害社會秩序公共利益者,均受保障。惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障…憲法第七條第九條至第十八條、第二十一條及第二十二條之各種自由及權利,則於符合憲法第二十三條之條件下,得以法律限制之。….至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定,與所謂規範密度有關,應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異:諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者,必須遵守罪刑法定主義,以制定法律之方式為之;涉及人民其他自由權利之限制者,亦應由法律加以規定,如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時,其授權應符合具體明確之原則;若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項,則得由主管機關發布命令為必要之規範,雖因而對人民產生不便或輕微影響,尚非憲法所不許。又關於給付行政措施,其受法律規範之密度,自較限制人民權益者寬鬆,倘涉及公共利益之重大事項者,應有法律或法律授權之命令為依據之必要,乃屬當然…。」故,各種自由及權利得以法律限制,應以法律直接規範或得委由命令予以規定,應視規範對象、內容或法益本身,及其所受限制之輕重,而容許合理之差異性。
  就規範密度而論,司法院釋字第617號解釋亦對於本議題加以論及;依司法院釋字第617號解釋之見解:「惟憲法對言論及出版自由之保障並非絕對,應依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則,國家於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內,得以法律明確規定對之予以適當之限制。為維持男女生活中之性道德感情與社會風化,立法機關如制定法律加以規範,….在客觀上足以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情,有礙於社會風化者,對於平等和諧之社會性價值秩序顯有危害。侵害此等社會共同價值秩序之行為,即違反憲法上所保障之社會秩序,立法者制定法律加以管制,其管制目的核屬正當…」。
  行使個人自由時,須不能妨礙到他人自由,關於此點,立法機關定了一些法律加以規範,如我國民法、刑法都有不能損害他人自由之規定,如果違反法律規定是會遭到一定處罰。同時為了國家安全考量,避免國家遭到急迫之傷害,亦得制定法律限制人民之自由,如戒嚴法。而為了維持社會秩序,亦得制定相關法律保障人民生活之安全,如制定社會秩序維護法等,限制人民部分之自由,以達到社會安定、安全之目的。另為增進公共利益,也可以訂定一些法律來要求人民遵守,如稅捐稽徵法,要求人民納稅以建設國家,使國家富強。
  本條所規範之內涵及精神,即為公法上之比例原則。所謂之「比例原則」,又被稱為「過度之禁止」(Übermaßverbot)[55];比例原則是為達目的之手段選擇之準則,是「手段」與「手段」之間,以及「手段」與「目的」之間之考量;「比例原則」共計包括以下3項之子原則[56]:1.適當性原則:在手段之選擇上,是否適當(適切)之問題;2.必要性原則:手段不得逾越所欲達成目的之必要限度,且就達到目的之多種可行之手段間,執法人員選擇—損害最小之手段;3.狹義比例原則:本原則是屬於「目的」與「結果」間關聯性之考量;乃指主管機關所採行之措施,所欲達到之「目的」(法規之目的),與執行上開目的對人民所產生之「不利後果」(負作用),兩者之間,不得不成比例性。
  上開之「比例原則」,具有以下重要之特徵[57]:1. 比例原則具有憲法層次之位階效力,可拘束行政、立法及司法;2.比例原則在憲法層次之法源依據,係為憲法第23條;3.「狹義比例原則」又被稱為「不得以砲擊雀原則」;4.「比例原則」被尊崇為「帝王條款」;5.「比例原則」可避免恣意執法而導致不當限制或剝奪人民(含外國人)權益;6.「比例原則」散見於相關法令規範之中,諸如:行政程序法行政執行法集會遊行法社會秩序維護法警察職權行使法三一九槍擊事件真相調查特別委員會條例人口販運被害人及疑似人口販運被害人安置保護管理規則大眾運輸事業補貼辦法大陸地區人民及香港澳門居民收容處所設置及管理辦法外國人收容管理規則工會法施行細則全民健康保險資料調閱與查詢及訪查辦法、、、等;7.「適當性原則」與「必要性原則」所要處理之議題,係為在一個「目的」之下,「手段」選擇之考量問題;8.「狹義比例原則」之焦點所在,係在處理「目的之價值」與「不利後果之價值」之間,兩種價值之比較;9.在實務運用上,比例原則所屬之3項次要原則,在程序上有先後之順位,首先應加以考量者,係「適當性」;其次,為「必要性」;最後考量者,則為「狹義比例原則」;10.「適當性」與「必要性」原則,係在「法規範下(內)」之考量;而「狹義比例原則」,則是「超越法規目的」之考量,在相當特殊之情形下,為保障人民之權益,於符合期待可能性之條件時,甚至有放棄法規目的之考量;11. 「比例原則」之精神,主要在於強調對於人民(包括外國人)自由權利之限制,必須在「必要範圍」之內為之,亦即不得發生過分之情形,故「比例原則」除了被稱為「禁止過度」(禁止過分)原則之外,亦被稱為「過當禁止」原則;12.「比例原則」中之「適當性原則」,亦有學者將其稱為「適合性原則」或「相當性原則」;此外,「狹義之比例原則」,亦有學者稱為「相當性」原則;故在論及「比例原則」中之「相當性原則」時,有可能係指「適合性」原則(適當性原則);亦有可能指稱「狹義比例原則」;13.狹義比例原則所欲處理之問題,係為「目的」與「目的」(保障基本人權)間之考量;14.「比例原則」被稱為公法領域之軟化劑(Weichmacher)[58],但,比例原則之運用,不限於公法,亦及於民法及一切政府施政之行為;故有論者主張「比例原則」係為國家行為(施政)之指引規定(Leitregeln)[59];15.「利益衡量」(Interesseabwägung)[60]與「狹義比例原則」實際上內容具有一致性,僅是用詞之不同,但為了避免混淆,故原則上,宜以「狹義比例原則」取代「利益衡量」或「法益衡量」(Güterabwägung)為佳[61];16.就保護人權之角度而論,「狹義比例原則」之重要性,比「適當性原則」(又稱為適合性原則、相當性原則)與「必要性原則」更加重要;17.由於「比例原則」具有憲法之位階,故國家之所有施政行為,均須接受「比例原則」(尤其是狹義比例原則)之審核;18.如以「法律保留」原則作為限制人民(含外國人)憲法上基本權利之準則者,原則上,均會以「比例原則」作為「法律保留」之內在界限;19.「比例原則」在保護人權之意義上,乃為法治國家中最重要之機制;20.「比例原則」經常被我國司法機關援引,玆舉一例說明之,根據最高行政法院83年判字第2291號之判決文指出,行政機關於選擇達成行政目的之手段時,其所作成之行政處分,必須符合比例原則,換言之,除該行政處分須最適合於行政目的之要求,並不得逾越必要範圍外,尚須與所欲達成之行政目的保持一定之比例,始足當之;21.「狹義比例原則」或可被稱為「帝王條款中之帝王條款」,係「比例原則」之3項子原則中,屬於最核心之原則。
  近年來,「比例原則」在上述所提及之三大派生子原則〜適當性原則、必要性原則及狹義比例原則外,尚且增加「目的正當性原則」,意即國家所欲達到的目的須正當。根據比例原則,創造不同的審查密度,針對不同的案件,採取不同的審查密度[62]
  1.強烈內容審查標準(IntensiveInhaltskontrolle):措施必須要非常合目的、侵害必須非常小,方屬合憲。
  2.可支援性審查標準(Vertretbarkeitskontrolle):措施與目的間之關聯須合理、侵害須合理,方屬合憲。
  3.明顯性審查標準(Evidenzkontrolle):措施不可明顯與目的無關聯、侵害不可明顯非最小,方屬合憲。
【table】 18「比例原則」結合「三重審查標準」表
嚴格審查標準 (strict scrutiny test) 中度審查標準 (intermediate scrutiny test) 合理審查標準 (rationality review test)
目的   必須是追求「重大迫切利益」(compelling interests),而不只是「正當」或「合法」之利益。
   這既是程度也是種類之要求。例如:行政成本或效率通常不被認為是重大迫切利益,因此不構成合憲目的。
   如果目的在立法當時已經違憲,不能以事後出現之政府利益來正當化自始違憲之目的。
  必須具備「重要利益」(important interests)。程度上高於「正當」或「合法」,但低於「重大迫切」之要求。
   僅追求行政成本與效率之立法目的原則上也難以成為合憲之重要利益。
   限於立法者於立法當時就已經實際考量之政府利益。如果目的在立法當時已經違憲,原則上不能以事後出現之利益來正當化自始違憲之目的。
  只需有「正當利益」(legitimate interests)即可。
   多半尊重立法者之決定,而不會實際審查。行政成本或效率通常都可成為正當利益。
   包括立法者於立法當時之「實際目的」或法院事後發現之「可想像之目的」(conceivable purposes),都可算是正當目的。
手段關聯性   手段與目的間必須具有「必要」(necessary)或「嚴密剪裁」(narrowly tailored)或「完美吻合」(perfect fit)之關聯性。
   類似比例原則第二個次原則「手段必要性」之要求。但強調「別無較小侵憲之替代手段」,不當然等於最小侵害手段。
  在平等權案件,原則上不容許涵蓋過廣或過窄之限制。
  手段與目的間必須具有「實質關聯」(substantially related)或「緊急契合」(close fit)之關聯性。
   容許有例外,不要求手段百分之百契合目的之達成。契合程度之要求比嚴格審查標準略微放鬆。
  手段與目的間只需具有「合理關聯」(reasonable relation)。
   相當寬鬆之要求,類似比例原則第一次原則「手段適合性」之要求。
   在平等權案件,容許涵蓋過廣或過窄(一次走一步),不要求精確之分類;在自由權案件,也容許過多限制,只要不構成恣意即可。
適用結果    推定違憲,所謂「理論上嚴格,實際上致命」(strict in theory, fatal in practice)。
   例外時仍可能合憲。例如歧視少數種族之平等案件通常會違憲,但種族分類之優惠性待遇案件則可能合憲。
  不確定,一般而言會傾向違憲,但容許較大之個案衡量。
   在性別平等案件,有從嚴適用而接近嚴格審查標準之趨勢。
   推定合憲,所謂「表面上合理,實際上無審查」。
   例外時仍會違憲,所謂「會咬人」或「長牙齒」之合理審查。
舉證責任 由政府證明合憲,無合憲性推定原則之適用。 由政府證明合憲,無合憲性推定原則之適用。 適用合憲性推定原則,由人民證明違憲。

【本表格資料來源】
  植憲(2012),憲法必背釋字精研,7版2刷,台北市:植憲,第1-51頁。
  司法院釋字第578號第584號解釋文中之許宗力大法官協同意書。

第24條凡公務員違法侵害人民之自由或權利者,除依法律受懲戒外,應負刑事及民事責任。被害人民就其所受損害,並得依法律向國家請求賠償。

【內容解析】
  人民之自由或權利,遭到公務員違法之侵害,公務人員除依法須受到公務人員懲戒法中規定之懲戒,降級、減俸、記過等處分,如公務員該行為觸犯刑法民法規定時,還應負起刑事及民事上之責任。同時受到侵害之人民,也可以依其所受到損害向國家請求賠償,我國有關賠償之規定,計有:國家賠償法冤獄賠償法等。
【table】 19我國國家賠償機制(第二次權利救濟)
國家應負損害賠償責任   1.公務員於執行職務行使公權力時,因故意或過失,或怠於執行職務,致人民自由或權利遭受不法侵害或損害者。
  2.公有公共設施因設置或管理有欠缺,致人民生命、身體或財產受損害者。
賠償義務機關之求償權   1.不法侵害人民之自由或權利者,如有故意或重大過失時,得對該公務員、受委託之團體或個人有求償權。
   2.造成人民生命、身體或財產受損者,得對應負責任之人有求償權。
適用順序 其他法律(如冤獄賠償法)→本法→民法
責任履行   1.應以金錢為之,並由各級政府編列預算支應。
  2.以回復原狀為適當者,得依請求回復損害發生前原狀。
賠償請求權   1.自請求權人知有損害時起,因2年間不行使而消滅。
  2.自損害發生時起,逾5年間不行使而消滅。
求償權 自支付賠償金或回復原狀之日起,因2年間不行使而消滅。
賠償義務機關   1.損害人民自由權利金:公務員所屬機關。
  2.損害人民生命、身體或財產者:公共設施之設置或管理機關。
  3.機關裁撤或改組時:承受其業務之機關;無承受業務機關者,則為其上級機關。
  4.不能確定或有爭議時:得請求其上級機關確定之;自被請求之日起逾20日不為確定者,則逕為該上級機關。
請求程序   1.請求損害賠償時,應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關對於該請求應即與請求權人協議,並作成協議書(得為執行名義)。
  2.賠償義務機關拒絕賠償、或自提出請求之日起逾30日不開始協議、或自開始協議之日起逾60日協議不成立時,請求權人得提起損害賠償之訴;但已依行政訴訟法規定,附帶請求損害賠償者,就同一原因事實,不得更行起訴。
  3.請求損害賠償時,法院得依聲請為假處分,命賠償義務機關暫先支付醫療費用或喪葬費。
※公務員之定義:
   1.依法令從事於公務之人員。
  2.受委託行使公權力之團體,其執行職務之人於行使公權力時,視同委託機關之公務員。

【本表格資料來源】廖其偉(2011),中華民國憲法,初版,台北市:鼎文書局,第122頁。

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第三章 國民大會

第25條國民大會依本憲法之規定,代表全國國民行使政權。

【內容解析】
  國民大會代表係由地方人民選舉產生,代表人民到中央行使選舉、罷免、創制及複決四種政權。於民國35年,我國第一屆國民大會(制憲國民大會)制定中華民國憲法,並於民國36年1月1日公布,同年之12月25日施行。是以,我國之憲法,係由第一屆國民大會(制憲國民大會)所加以制定,國民大會對我國制憲而論,貢獻頗為巨大。
◇◆ 
【figure】 12民國35年(1946年)12月25日制憲國民大會主席吳敬恆(吳稚暉)先生將《中華民國憲法》交給國民政府主席蔣中正總統圖示
【資料來源】維基百科(2015),中華民國憲法,上網瀏覽時日:2015/08/02,
https://zh.wikipedia.org/wiki/中華民國憲法
  不過,政府遷台之後,國民大會之定位,受到很大之質疑。於民國94年時,我國依照比例代表制,選出任務型國民大會代表,共計選出300位國民大會代表;任務型國民大會之重大任務,在於複決立法院所提之憲法增修條文修正案。於民國94年6月7日,上述任務型國民大會正式複決通過立法院所提憲法增修條文修正案,裁撤國民大會。
  原本應由國民大會所享有之複決職權,轉由公民公投複決,國民大會從此走入歷史[63]。故本憲法第25條雖規範,國民大會依本憲法之規定,代表全國國民行使政權。然而,事實上,在台灣地區,於民國94年之後,國民大會已未在集會與行使任何之職權。
  為因應國家統一前之需要,依照憲法第二十七條第一項第三款及第一百七十四條第一款之規定,增修憲法條文。依增修條文第1條之規定,中華民國自由地區選舉人於立法院提出憲法修正案、領土變更案,經公告半年,應於三個月內投票複決,不適用憲法第四條、第一百七十四條之規定。憲法第二十五條至第三十四條及第一百三十五條之規定,停止適用,是以,本法條依憲法增修條文第1條之規定,業已停止適用。
【table】 20歷屆國民大會所完成之修憲工程 (含修憲年代、國大屆別、執政政黨與修憲運作機制)
修憲次序 修憲國大 執政政黨 修憲運作
第一次修憲(1991) 第一屆 資深國大代表 國民黨 一黨主導
第二次修憲(1992) 第二屆 民選國大代表 國民黨 一黨主導
第三次修憲(1994) 第二屆 民選國大代表 國民黨 一黨主導
第四次修憲(1997) 第三屆 民選國大代表 國民黨 多黨合作
第五次修憲(1999) 第三屆 民選國大代表 國民黨 多黨合作
第六次修憲(2000) 第三屆 民選國大代表 國民黨 多黨合作
第七次修憲(2005) 任務型 國民大會代表 民進黨 多黨合作

【本表格資料來源】張淑中,姚中原(2012)台灣憲政改革─修憲理論、政治過程與制度影響,初版,台北:五南圖書公司,第107頁。

第26條國民大會以左列代表組織之:

  一、每縣市及其同等區域各選出代表一人,但其人口逾五十萬人者,每增加五十萬人,增選代表一人。縣市同等區域以法律定之。
  二、蒙古選出代表,每盟四人,每特別旗一人。
  三、西藏選出代表,其名額以法律定之。
  四、各民族在邊疆地區選出代表,其名額以法律定之。
  五、僑居國外之國民選出代表,其名額以法律定之。
  六、職業團體選出代表,其名額以法律定之。
  七、婦女團體選出代表,其名額以法律定之。
【內容解析】
  依據憲法第26條之規定,事實上,我國曾進行國民大會之選舉,其時程係為於民國36年11月21日至23日,國民大會代表由全國每縣市及其同等區域、蒙古各盟旗、西藏、各民族在邊疆地區、僑居國外之國民、職業團體、婦女團體、內地生活習慣特殊之國民之中,依法選出第1屆國民大會(制憲國大)之代表,共選出第1屆國民大會(制憲國大)代表,計有2961人,近約3000人[64]。然而,為了因應國家統一前之需要,本法條依憲法增修條文第1條之規定停止適用。
【table】 21一九四六年制憲國大代表出席情況

1946年制憲國大代表出席情況

代表類別 法定人數 報到人數 備註
區域選舉 770 735 由各省人民直選產生
職業選舉 437 406 由各職業團體選舉產生
特種選舉 143 142 由政府遴選產生
黨派代表 國民黨 220 216
共產黨 190 0 共產黨拒絕參加
民盟(除民社黨) 80 0 民盟拒絕參加
民社黨 40 39 民社黨脫離民盟單獨參加,並僅用其原有名額40
青年黨 100 99
社會賢達 40 39 主要為無黨派國民參議員
總計 2050 1701 到會率82.98%超過3/4

【資料來源】維基百科(2015),制憲國民大會,上網瀏覽時日:2015/08/02,
https://zh.wikipedia.org/wiki/制憲國民大會

第27條國民大會之職權如左:

  一、選舉總統、副總統。
  二、罷免總統、副總統。
  三、修改憲法。
  四、複決立法院所提之憲法修正案。
  關於創制複決兩權,除前項第三、第四兩款規定外,俟全國有半數之縣市曾經行使創制複決兩項政權時,由國民大會制定辦法並行使之。
【內容解析】
  為因應國家統一前之需要,本法條依憲法增修條文第1條之規定停止適用。
【table】 22一九四六年中華民國制憲國民大會會期之延期經過

1946年中華民國制憲國民大會延期經過

預定開會時間 制訂計劃者 實況 原因
1936.11.12 國民黨五大 延期 各省代表未能全部選出
1937.11.12 國民黨五屆三中全會 延期 抗戰爆發
1940.11.12 國民黨五屆六中全會 延期 因戰亂代表集會困難
1945.11.12 國民政府 延期 中共要求先改組政府
1946.5.5 政協會議 延期 中共拒絕提交名單
1946.11.12 國民政府最高國防委員會 延期 等待中共,民盟提交名單
1946.11.15 國民政府 召開 青年黨民社黨提交名單

【資料來源】維基百科(2015),制憲國民大會,上網瀏覽時日:2015/08/02,
https://zh.wikipedia.org/wiki/制憲國民大會
【table】 23民國35年(1946年)政協會議決議涉及制憲國民大會之內容 政協會議決議涉及制憲國民大會之內容
  一、民國三十五年五月五日召開國民大會。
  二、第一屆國民大會之職權為制定憲法。
  三、憲法之通過須經出席代表四分之三之同意為之。
  四、依選舉法規定之區域及職業代表壹千二百名照舊。
  五、台灣,東北等新增各該區域及其職業代表共一百五十名。
  六、增加黨派及社會賢達代表七百名,其分配另定之。
  七、總計國民大會代表為兩千零五十名。
  八、依據憲法規定之行憲機關,於憲法頒布六個月內,依憲法之規定選舉召集之。
【附註】
  1,各黨派負責使其出席國民大會之黨員,在國民大會中,維持政治協商會議所修正之憲法草案。
  2,如有其它較好之憲草意見,由黨派臨時協商定之。
  3,增加黨派及社會賢達代表七百名,其分配如次
  國民黨 二百三十名
  共產黨 二百名
  青年黨 一百名
  民主同盟 一百名
  社會賢達 一百名
  4,國民黨與共產黨於上項該兩黨名額中,各讓出十名與民主同盟。
  (按:附註4為不報告大會且不發表之商定事項)
【資料來源】維基百科(2015),制憲國民大會,上網瀏覽時日:2015/08/02,
https://zh.wikipedia.org/wiki/制憲國民大會
【table】 24國民大會前六次修憲之結果和重要內容一覽表
修憲次序 修憲年代 修憲通過條文 修憲重要內容
第一次修憲 1991年 第一屆國大通過憲法增修條文十條;並廢止動員戡亂臨時條款。   1.萬年國會結束;第一屆資深民意代表全部退職完畢。
   2.賦予中央民代未來民選之法源。
   3.總統決定國家安全大政方針。
第二次修憲 1992年 第二屆國大通過憲法增修條文11條至第18條。   1.確定總統、副總統游自由地區人民直接選舉。
   2.賦予地方自治法源。
   3.總統與國代任期同為四年。
第三次修憲 1994年 第二屆國大將過去兩次通過之十八條增修條文,一併重予整理為10條。   1.確定總統公民直選。
   2.國大設議長,國大常設化。
   3.總統與副總統罷免方式之確立。
第四次修憲 1997年 第三屆國大通過憲法增修條文第十一條。   1.行政院長由總統任命,不需立法院同意。
   2.引進不信任案及解散國會權之機制設計。
   3.精省:政府體制及程及調整。
   4.建立傾總統制之雙首長制之中央政府體制。
第五次修憲 1999年 第三屆國大通過憲法增修條文第十一條。(但此次修憲,後經大法官解釋無效。)   1.通過國代及立委延任案。
   2.立委任其調整為四年,與總統一致。
   3.國代300名以政黨比例方式選出。
第六次修憲 2000年 第三屆國大通過憲法增修條文第十一條。   1.國大職權虛級化,重要職權宜由立法院行使。
   2.國代未來成為「任務型國代」性質。
   3.排除大法官終身職優遇。

【本表格資料來源】國民大會秘書處(2000) ,第三屆國民大會第五次會議實錄。
  張淑中,姚中原(2012),台灣憲政改革─修憲理論、政治過程與制度影響,初版1刷,台北:五南圖書公司,第87頁。

第28條國民大會代表每六年改選一次。

  每屆國民大會代表之任期,至次屆國民大會開會之日為止。
  現任官吏不得於其任所所在地之選舉區當選為國民大會代表。
【內容解析】
  為因應國家統一前之需要,本法條依憲法增修條文第1條之規定停止適用。
【table】 25國民大會問題始末之演進

國民大會問題始末

法案 國民大會組成 集會頻率 職權
五五憲草 民選國大代表 3年一次 政權機關
期成憲草 代表大會及議政會 3年一次 政權,治權機關
政協憲草 中央地方議會組合 3年一次 選舉機關
民國憲法 民選國大代表 6年一次 政權機關(創復延宕)
增修條文﹝一至六次﹞ 民選國大代表 4年一次→不定期﹝一月為限﹞ 行使政權
增修條文﹝現今﹞ 國大廢除 2005年 還權於民(公投入憲)

【資料來源】維基百科(2015),中華民國憲法,上網瀏覽時日:2015/08/02,
https://zh.wikipedia.org/wiki/中華民國憲法

第29條國民大會於每屆總統任滿前九十日集會,由總統召集之。

【內容解析】
  為因應國家統一前之需要,本法條依憲法增修條文第1條之規定停止適用。

第30條國民大會遇有左列情形之一時,召集臨時會:

  一、依本憲法第四十九條之規定,應補選總統、副總統時。
  二、依監察院之決議,對於總統、副總統提出彈劾案時。
  三、依立法院之決議,提出憲法修正案時。
  四、國民大會代表五分之二以上請求召集時。
  國民大會臨時會,如依前項第一款或第二款應召集時,由立法院院長通告集會。依第三款或第四款應召集時,由總統召集之。
【內容解析】
  為因應國家統一前之需要,本法條依憲法增修條文第1條之規定停止適用。臺灣歷次憲改之修憲提案與表決機關,如下表所述。
【table】19臺灣歷次憲改之修憲提案與表決機關
修憲次序 提案機關 表決機關 修憲機關數目
第一次修憲 國民大會 國民大會 一個
第二次修憲 國民大會 國民大會 一個
第三次修憲 國民大會 國民大會 一個
第四次修憲 國民大會 國民大會 一個
第五次修憲 國民大會 國民大會 一個
第六次修憲 國民大會 國民大會 一個
第七次修憲 立法院 任務型國大 兩個

【本表格資料來源】
  張淑中,姚中原(2012),台灣憲政改革─修憲理論、政治過程與制度影響,初版,台北:五南圖書公司,第113頁。
【table】 26國民大會歷次集會情形表
  一、第一屆國民大會(1948年—1991年)
  1.第一屆國民大會第一次會議
  2.第一屆國民大會第二次會議
  3.第一屆國民大會第三次會議
  4.第一屆國民大會臨時會
  5.第一屆國民大會第四次會議
  6.第一屆國民大會第五次會議
  7.第一屆國民大會第六次會議
  8.第一屆國民大會第七次會議
  9.第一屆國民大會第八次會議
  10.第一屆國民大會第二次臨時會
  二、第二屆國民大會(1992年—1996年)
  1.第二屆國民大會臨時會
  2.第二屆國民大會第二次臨時會
  3.第二屆國民大會第三次臨時會
  4.第二屆國民大會第四次臨時會
  5.第二屆國民大會第五次會議
  三、第三屆國民大會(1996年—2000年)1.第三屆國民大會第一次會議
  2.第三屆國民大會第二次會議
  3.第三屆國民大會第三次會議
  4.第三屆國民大會第四次會議
  5.第三屆國民大會第五次會議
  四、「任務型」國民大會(2005年)

【本表格資料來源】維基百科(2015),國民大會,上網瀏覽時日:2015/08/02,
https://zh.wikipedia.org/wiki/國民大會

第31條國民大會之開會地點在中央政府所在地。

【內容解析】
  為因應國家統一前之需要,本法條依憲法增修條文第1條之規定停止適用。
◇◆ 
【figure】 131946年制憲國民大會場景
  維基百科(2015),制憲國民大會,上網瀏覽時日:2015/08/02,
https://zh.wikipedia.org/wiki/制憲國民大會
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【figure】 141946年制憲國民大會於開會前之11月12日由國府主席蔣中正總統率全體代表拜謁與祭奠國父孫中山先生之中山遺陵圖示 維基百科(2015),制憲國民大會,上網瀏覽時日:2015/08/02,https://zh.wikipedia.org/wiki/制憲國民大會

第32條國民大會代表在會議時所為之言論及表決,對會外不負責任。

【內容解析】
  為因應國家統一前之需要,本法條依憲法增修條文第1條之規定停止適用。

第33條國民大會代表,除現行犯外,在會期中,非經國民大會許可,不得逮捕或拘禁。

【內容解析】
  本法條主要在保障國民大會代表,得以充分表達意見,並避免遭不當力量介入其治理之權限。為因應國家統一前之需要,本法條依憲法增修條文第1條之規定停止適用。

第34條國民大會之組織,國民大會代表選舉、罷免,及國民大會行使職權之程序,以法律定之。

【內容解析】
  為因應國家統一前之需要,本法條依憲法增修條文第1條之規定停止適用。第七次修憲時,正式廢除國民大會。
【table】 27歷次修憲後國民大會之權利變化增減表
修憲次序 修憲 年代 權利 增減
第一次修憲 1991年 使第二屆國大取得民選法源,即改由自由地區與政黨比例代表選出。 增加
第二次修憲 1992年 1.國民大會集會期間得聽取總統國情報告,並檢討國是、提供建言。 2.總統提名司法、考試、監察三院之重要人事,須經國民大會同意。 3.國大每年至少集會一次。 增加
第三次修憲 1994年 國民大會自第三屆起增設議長和副議長。 國民大會行使職權之程序,由國民大會自行定之,不是用憲法第三十四條規定。 補選副總統。 提出總統、副總統罷免案。 增加
第四次修憲 1997年 除上述權利外,另外對立法院提出之總統、副總統彈劾有議決權。 增加
第五次修憲 1999年 國民大會代表自行延長任期兩年一個月。 國民大會原有權利不變,但未來國大代表依附立法委員選舉而產生。 增加
第六次修憲 2000年 國大職權虛級化,未來成為「任務型國大」性質。 國大重要職權移交由立法院行使。 減少
第七次修憲 2005年 正式將國民大會廢除。 喪失

【本表格資料來源】張淑中,姚中原(2012),台灣憲政改革─修憲理論、政治過程與制度影響,初版,台北:五南圖書公司,第114頁。

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第四章 總統

第35條總統為國家元首,對外代表中華民國。

【內容解析】
  中華民國目前採雙首長制,總統對外代表中華民國;總統直接民選後,總統受期待之權力大增,因此又漸偏總統制發展。總統之身分,是一個受到尊崇之莫高地位,一旦當選為總統,自然就擁有憲法規定之職權,憲法賦予總統一定之憲法上之身分,總統在國際上得以代表國家與各國往來,如參加各種國際慶典、訪問他國、派遣、接待各國使節等,代表國家行使國際行儀。
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【figure】 15中華民國雙首長制下民選國會、民選總統、行政首長間之權力互動制衡圖示
【資料來源】維基百科(2015),立法院對行政院院長之不信任案,上網瀏覽時日:2015/08/02,
https://zh.wikipedia.org/wiki/立法院對行政院院長之不信任案
  就我國而言,目前之問題,在於總統職權過大,極易造成總統之濫權,而未受拘束。雙首長制(半總統制)下之民意政治要求與主要權力分立制衡機制,以及我國中央政制(體)與各國之比較分析,詳如下表。
【table】 28雙首長制(半總統制)下之民意政治要求與主要權力分立制衡機制
「責任政治」之要求 「權力分立制衡」之主要機制
總統→定期改選、罷免制度設計向人民負責(民意政治)。 總統→對國會→解散國會、公民投票、覆議。 總統→對內閣→任命總理、分享行政權 (主持部長會議、主持國防最高會議)。
國會→定期改選、罷免制度設計,向人民負責(民意政治)。 國會→對總統→預算與法案監控。 國會→對內閣→不信任案。
內閣→視擺盪情形而有差異(間接民意政治)。 內閣→對總統→分享行政權。 內閣→對國會→解散國會。

【本表格資料來源】植憲(2011),憲法解題概念操作(下),6版,台北:高點文化公司,第86頁。
【table】 29我國中央政制(體)與各國之比較分析
問題分析 總統制 內閣制 法國混合制 我國政制 類似總統制 類似內閣制
1 代表性之憲法 1987年美國憲法與若干修正條文。 英國之不成文憲法。 1974年法國第五共和憲法。 民國36年中華民國憲法與94年增修條文。
2. 元首之產生 總統由人民選出之「總統選舉人」選舉產生。 元首採世襲繼承制。 1962年以前由選舉團選出,其後由人民直接選舉。 增修條文規定總統由人民直接選舉。
3. 對總統能罷免或彈劾否? 總統、副總統及所有文官,因判國、受賄或其他重大罪刑與不端行為,可以彈劾、判罪並撤職。 除國王外,對總統能提出彈劾 總統有判國行為時,由國會兩院投票,由特級法院審判 雖可罷免及彈劾,但須立法委員三分之二提議,故幾乎不可能。
4. 行政首長之任命是否須經立法機關同意? 總統任命國務員須經參議院同意(但實際上,均未表示不同意)。 須經同意。 總統任命內閣總理不須同意。 總統任命行政院長不須立法院同意,但其他之司法、考試、及監察之重要人事,均須立法院同意。
5. 元首是否負法律及政治責任?
6. 元首公布法令是否須經行政首長之副署? 不須國務員副署。 須內閣副署。 除部分不須副署外,原則上均須副署。 除部分不須副署外,原則上均須副署。
7. 行政首長對誰負責? 對總統負責。 對議會負責。 對總統及國會負責。 對立法院負責。
8. 元首對立法機關議決之法案有無交還覆議權? 有交還覆議權,即總統可以行使否決權。 總統得要求國會將法律案覆議,國會不得拒絕。 行政院得經總統核可移請立法院覆議。
9. 元首有無解散議會權? 內閣得呈請元首解散之。 總統於諮詢內閣總理及兩院議長後得解散國會。 總統於諮詢立法院院長後,得宣告解散立法院。
10. 立法機關對行政機關有無不信任投票權? 國民會議得決議迫使政府總辭。
11. 行政首長及各部部長是否由國會議員兼任? 國務卿與其他各部部長由總統任命,不兼任國會議員。 內閣閣員由國會議員兼任。 政府各部部長不能兼任國會議員。 立法委員不得兼任官吏,行政院院長、副院長、各部會首長及不管部會政務委員均不得由立法委員兼任。
12. 行政首長及各部部長能否出席會議、答辯並提法案?
13. 行政各部部長是否負連帶責任?
14. 行政各部之關係。 國務卿與其他各部部長屬於平等關係。 內閣閣員由國務總理提請元首任命,兩者之關係在實際上屬同僚之首席之領導關係。 內閣閣員由內閣總理提請總統任免之,兩者之關係亦屬同僚之首席之領導關係。 行政院提請任命各部部長,其兩者關係亦屬同僚之首席之領導關係。
15. 行政機關與立法機關之關係。 行政與立法之權力分立之貫徹。 議會與內閣相連結。 權力分立與權力連結互相作用。 權力分立與權力連結互相作用。

【本表資料來源】謝瑞智、謝世維(2010),憲法概要,增訂14版,台北:文笙書局,第161-162頁。

第36條總統統率全國陸海空軍。

【內容解析】
  總統為三軍統帥,得以指揮調度軍隊,憲法第38條賦予總統宣戰之權力。然憲法第五十八條及第六十三條並規定,總統要宣佈戰爭,須經行行政院會議決議,立法院通過始可行,因此,總統並無依個人意志,任意調派軍隊發動戰爭之權力。同時,依憲法第138條之規定,全國陸海空軍,須超出個人、地域及黨派關係以外,效忠國家,愛護人民。依憲法第139條之規定,任何黨派及個人不得以武裝力量為政爭之工具之規範。故知軍隊效忠之對像是國家,保護之對象,則是人民,也並非總統個人可以任意擅斷指揮與調度。

第37條總統依法公布法律,發布命令,須經行政院院長之副署,或行政院院長及有關部會首長之副署。

【內容解析】
  由於中華民國採五權分立之雙首長制國家,依五權分立之架構,分為行政、立法、司法、考試、監察等五院。總統雖領導五院,但主要之行政權屬行政院掌理。依憲法第170條之規定本憲法所稱之法律,謂經立法院通過,總統公布之法律。而法律是指經立法院三讀通過,而命令乃未經立法院之立法程序,由國家機關依其法定職權或基於法律授權,強制實施之一種公之意思表示[65]。但命令與法律具有相同之拘束力。
【table】 30 總統需要行政院長副署之職權表
權限 條文依據 行政院副署
公布法律、發布命令 憲法§37〜總統依法公布法律、發布命令… 憲法§37〜總統依法公布法律、發布命令、須經行政院院長之副署,或行政院院長及有關部會首長之副署。 憲法§58〜行政院院長、各部會首長,須將應行提出於立法院之法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及其他重要事項,或涉及各部會共同關係之事項,提出於行政院會議議決之
締結條約案、宣戰案與媾和案 憲法§38〜總統依本憲法之規定;行使締結條約及宣戰、媾和之權
戒嚴權 憲法§39〜總統依法宣布戒嚴,但須經立法院之通過或追認。立法院認為必要時,得決議移請總統解嚴
緊急命令權 憲法增修條文§2Ⅲ〜總統為避免國家或人民遭遇緊急危難或應付財政經濟上重大變故,得經行政院會議之決議發布緊急命令,為必要之處置,不受憲法第四十三條之限制。但須於發布命令後十日內提交立法院追認,如立法院不同意時,該緊急命令立即失效。

【本表格資料來源】楊智傑(2010),圖解憲法,二版1刷,台北市:書泉出版社,第71頁。
【備註】羅馬數字之意義,I-1;II-2;III-3;IV-4;V-5;VI-6;VII-7;VIII-8;IX-9;X-10。
  總統公布法律、發布命令,須經過行政院院長之副署,或行政院院長及有關部會首長之副署。目的是在使行政院院長及有關部會首長瞭解總統公布之法律及發布之命令,同時防止總統專權。但經由一定程序,總統並沒有主動公布法律或發布命令之自由決定權,同時也沒有拒絕或不公布法律或命令之自由決定權。然為因應國家統一前之需要,依照憲法第二十七條第一項第三款及第一百七十四條第一款之規定,增修憲法條文。依增修條文第2條之規定,總統發布行政院院長與依憲法經立法院同意任命人員之任免命令及解散立法院之命令,無須行政院院長之副署,不適用憲法第三十七條之規定。
【table】 31憲法之內閣制規定[66]
憲法之內閣制規定
制度 憲法規定 對應條文
最高行政機關 行政院為最高行政機關 §增3
信任制度 總統直接任命行政院長;立法院有覆議權和倒閣權 §增3
負責制度 行政院對立法院負責 §增3
副署制度 總統發布法令,須行政院長副署 §增3§37

【資料來源】維基百科(2015),中華民國憲法,上網瀏覽時日:2015/08/02,https://zh.wikipedia.org/wiki/中華民國憲法

第38條總統依本憲法之規定,行使締結條約及宣戰、媾和之權。

【內容解析】
  總統代表中華民國,有權代表國家與外國簽訂條約、宣佈發動戰爭、建立國與國間之邦交,但因為關係人民權益,國家發展及存亡,同時為防範總統專斷妄行,依憲法第五十八條之規定,行政院院長、各部會首長,須將應行提出於立法院之法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及其他重要事項,或涉及各部會共同關係之事項,提出於行政院會議議決之。依憲法第六十三條之規定,立法院有議決法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及國家其他重要事項之權。
【table】 32行政院之一般性職權與責任
1.副署權 總統依法公布法律,發布命令,惟其公布之法令,若有關行政院整個政策,則須經行政院院長副署,若有關各部會者,則須經行政院院長及有關部會首長之副署,否則不生效力(憲37)。但總統發布行政院院長與依憲法經立法院同意任命人員之任免命令及解散立法院之命令,無須行政院院長之副署,不適用憲法第37條之規定(憲修2Ⅱ)。
2.提出法案權 行政院有向立法院提出法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及其他重要事項之權(憲58Ⅱ)。
3.移請覆議權 行政院對於立法院決議之法律案、預算案、條約案,如認為有窒礙難行時,得經總統之核可,於該決議案送達行政院10日內,移請立法院覆議(憲修3Ⅱ(2))。
4.呈請總統解散立法院之權 立法院得經全體立法委員三分之一以上連署,對行政院院長提出不信任案。不信任案提出72小時後,應於48小時內以記名投票表決之。如經全體立法委員二分之一以上贊成,行政院院長應於10日內提出辭職,並得同時呈請總統解散立法院;不信任案如未獲通過,1年內不得對同一行政院院長再提不信任案(憲修3Ⅱ(3))。
5.施政報告 行政院有向立法院提出施政方針及施政報告之責(憲修3Ⅱ(1))。立法院開會時,行政院院長及各部會首長得列席陳述意見(憲71)。
6.提出預算及決算權 行政院於會計年度開始3個月前,應將下年度預算案提出於立法院(憲59)。並於會計年度結束後4個月內,提出決算於監察院(憲60)。
7.重要政策決定權 行政院關於行政事項之重要政策有決定之權。此項重要政策,恆包括於行政院向立法院提出之施政方針及施政報告,以及行政院對立法院之質詢所為之答覆之內。
8.行政組織系統之最高指揮權 行政院既為國家最高行政機關,自有指揮監督所屬中央及地方各行政機關之權。
9.行政事項執行權 行政院之職權,除了具有國家行政事項之最高決策權外,更對於決策之事項有執行之權。

【本表資料來源】謝瑞智、謝世維(2010),憲法概要,增訂14版,台北市:文笙書局,第187頁。
  司法院釋字第329號解釋理由書指出:「總統依憲法之規定,行使締結條約之權;行政院院長、各部會首長,須將應行提出於立法院之條約案提出於行政院會議議決之;立法院有議決條約案之權,憲法第三十八條、第五十八條第二項、第六十三條分別定有明文。依上述規定所締結之條約,其位階同於法律。故憲法所稱之條約,係指我國(包括主管機關授權之機構或團體)與其他國家(包括其授權之機關或團體)或國際組織所締結之國際書面協定,名稱用條約或公約者,或用協定等其他名稱而其內容直接涉及國防、外交、財政、經濟等之國家重要事項或直接涉及人民之權利義務且具有法律上效力者而言。其中名稱為條約或公約或用協定等名稱而附有批准條款者,當然應送立法院審議,其餘國際書面協定,除經法律授權或事先經立法院同意簽訂,或其內容與國內法律相同(例如協定內容係重複法律之規定,或已將協定內容訂定於法律)者外,亦應送立法院審議。其無須送立法院審議之國際書面協定,以及其他由主管機關或其授權之機構或團體簽訂而不屬於條約案之協定,應視其性質,由主管機關依訂定法規之程序,或一般行政程序處理。外交部所訂之「條約及協定處理準則」,應依本解釋意旨修正之,乃屬當然。至條約案內容涉及領土變更者,並應依憲法第四條之規定,由國民大會議決之。而臺灣地區與大陸地區間訂定之協議,因非本解釋所稱之國際書面協定,應否送請立法院審議,不在本件解釋之範圍,併此說明。」
  因之,內容涉及國防、外交、財政、經濟等之國家重要事項,或直接涉及人民之權利義務且具有法律上效力之締結條約及宣戰、媾和案,關係重大,影響國家致劇,為防總統獨斷思慮不周,須經行行政院會議決議,立法院通過,總統始可以行使締結條約及宣戰、媾和之權,並非總統個人可以單獨片面自行為之。

第39條總統依法宣佈戒嚴,但須經立法院之通過或追認。立法院認為必要時,得決議移請總統解嚴。

【內容解析】
  戰爭或叛亂發生,為了顧及人民生存社會安定國家存亡,總統得於全國或某一地域宣佈戒嚴,實施軍事管制,限制人民權益。但依憲法第58條規定應提出於行政院會議議決之,另依憲法第63條之規定,須交由立法院議決。故戒嚴須經行政院會議決議,立法院通過後,總統始可對外宣佈實施。但戒嚴原因消滅時,總統應宣佈解嚴,立法院認為有必要解除戒嚴,也得以決議移請總統解嚴。
【table】 33「戒嚴令」與「緊急命令」之區辨比較表
名稱 項目   戒嚴令 緊急命令
發布依據 戒嚴法 憲法增修條文第2條第3項(我國目前尚未制定緊急命令法)
發布原因 國家正值戰爭、內亂或特別事變、情勢緊急時 總統為避免國家或人民遭遇緊急危難或應付財政經濟上重大變故,須為緊急處理時
發布時期 立法院集會或休會期間,可發布 立法院集會或休會期間均可發布
發布程序 須經行政院會議議決,並經立法院通過或追認 得經行政院會議議決發布之,但須於發布後10日內提交立法院追認
效力 戒嚴令發布後,在戒嚴區內,行政及司法權均受當地最高軍事長官指揮掌管。並得停止或限制人民各種自由及權利。立法院認為必要時,得以決議,移請總統解嚴 緊急命令發布後足以停止或變更以前之法律,並應於發布後10日內提交立法院追認,如立法院不同意時,該緊急命令立即失效

【本表格資料來源】洪嘉仁、王士榮、張若霖、廖瓊樅(2011),憲法與立國精神,初版,台北:高立,第132頁。

第40條總統依法行使大赦、特赦、減刑及復權之權。

【內容解析】
  此為總統在司法上之職權,赦免權是一種司法上之救濟方式,目的在讓犯人有改過自新之機會,大赦是指國家對於某一時期,某一種類之全體犯人,不為刑罰之追訴或執行,使犯罪歸於消滅[67]。赦免法第2條規定,大赦之效力如左:一 已受罪刑之宣告者,其宣告為無效。二 未受罪刑之宣告者,其追訴權消滅。
【table】 34大赦、特赦、減刑與復權之差異比較表
種類 項目 大赦 特赦 減刑 復權
對象 一般犯人 特定犯人 某種犯罪之一般人犯或特定人犯 被褫奪公權之一般人犯或特定人犯
範圍 判決前後均可 判決確定後 判決確定後或執行時 於刑期屆滿或因大赦、特赦、減刑後
效力 使犯罪行為在法律上完全消滅,再犯者視為初犯 僅免除其刑,非免除其罪;再犯者為累犯 僅減輕或免除其部分刑之執行,再犯者為累犯 喪失之公權因而回復
程序 先經行政院會議議決及立法院通過 總統得令行政院轉令主管部為特赦之審議 總統得令行政院轉令主管部為減刑之審議,但全國性減刑依大赦程序辦理 總統得令行政院轉令主管部為復權之審議
時機 國家大典 平時 平時 平時

【本表格資料來源】洪嘉仁、王士榮、張若霖、廖瓊樅(2011),憲法與立國精神,初版,台北:高立,第133-134頁。
  但因大赦關係到司法之威信,社會秩序之維護,及人民權益,依憲法第58條之規定,應提出於行政院會議議決同意後,另依憲法第63條規定需交由立法院議決通過,總統始可對外宣佈實施。特赦依赦免法第3條規定,受罪刑宣告之人經特赦者,免除其刑之執行;其情節特殊者,得以其罪刑之宣告為無效。就減刑而論,依赦免法第4條規定,受罪刑宣告之人經減刑者,減輕其所宣告之刑。司法院釋字第283號解釋指出:「總統依憲法第四十條及赦免法第三條後段規定所為罪刑宣告無效之特赦,對於已執行之刑,不生溯及既往之效力。其經宣告褫奪公權者,自赦免令生效之日起,回復其公權。」特赦對於已經執行之刑,不生溯及既往之效力。經宣告褫奪公權者,則自赦免令生效之日起,回復其公權。另就復權而言,依赦免法第5條規定,受褫奪公權宣告之人經復權者,回復其所褫奪之公權。

第41條總統依法任免文武官員。

【內容解析】
  總統身分為國家統帥,具有人員提名權或任免權,但國家之文武官有些非由總統提名或任命,如民選之縣市長。憲法規定由總統任免或提名者,如依增修條文第2條之規定,總統發布行政院院長與依憲法經立法院同意任命人員之任免命令。依增修條文第3條之規定,行政院院長由總統任命之。依憲法第56條之規定,行政院副院長、各部會首長及不管部會之政務委員,由行政院院長提請總統任命之。因為行政院院長係為行政院之首長,故行政院副院長、各部會首長及不管部會之政務委員,理論上,應該由行政院院長提名,總統應尊重院長提出之人選,如果行政院長對行政院內無人事權,恐怕無法發揮五權分立之行政權。
  依增修條文第5條之規定,司法院設大法官十五人,並以其中一人為院長、一人為副院長,由總統提名,經立法院同意任命之。依增修條文第6條之規定考試院設院長、副院長各一人,考試委員若干人,由總統提名,經立法院同意任命之。依增修條文第7條之規定監察院設監察委員二十九人,並以其中一人為院長、一人為副院長,任期六年,由總統提名,經立法院同意任命之。依憲法第104條之規定監察院設審計長,由總統提名,經立法院同意任命之。

第42條總統依法授與榮典。

【內容解析】
  凡對於國家有貢獻,或足為人民表帥者或為敦睦邦交,由總統依規定授予勳章、獎狀、獎章等。此為總統一種儀式性之權力。

第43條國家遇有天然災害、癘疫,或國家財政經濟上有重大變故,須為急速處分時,總統於立法院休會期間,得經行政院會議之決議,依緊急命令法,發布緊急命令,為必要之處置,但須於發布命令後一個月內提交立法院追認。如立法院不同意時,該緊急命令立即失效。

【內容解析】
  中華民國八十八年九月二十一日,發生九二大地震,由於地震規模龐大,因此就曾發布緊急命令,以統一資源調度,並進行災害防救工作。另為因應國家統一前之需要,依照憲法第二十七條第一項第三款及第一百七十四條第一款之規定,增修憲法條文。依增修條文第2條之規定,總統為避免國家或人民遭遇緊急危難或應付財政經濟上重大變故,得經行政院會議之決議發布緊急命令,為必要之處置,不受憲法第四十三條之限制。但須於發布命令後十日內提交,立法院追認,如立法院不同意時,該緊急命令立即失效。

第44條總統對於院與院間之爭執,除本憲法有規定者外,得召集有關各院院長會商解決之。

【內容解析】
  政府五權各職所司,有其專業分工,但為達整體目的,有時必須有協調整合功能,總統於是扮演整合之角色。總統及五院共同執行「權」、「能」區分之「能」。總統及五院組成中央政府,各自行使其治權之一部分。五院之間互相制衡,以權制權,但目的在發揮分工合作之效果,倘若各院之間發生爭執,該爭執又是憲法未規定之事項,總統身為國家元首,依憲法所賦予之權限及身分,自然可以召集有關各院院長協商解決紛爭,以謀求政局穩定[68]。但如該爭執事項憲法有明文規定,則須依憲法規定。致於總統解決院際間之爭執效果如何呢?除了有賴憲法賦予之地位外,總統個人之聲望、平日被各院尊重之程度及其政治手腕,也是總統能否對院與院間之爭執做一個完好處理之重要因素。

第45條中華民國國民年滿四十歲者,得被選為總統、副總統。

【內容解析】
  參選總統、副總統是人民之參政權,而有年齡限制之原因在於,總統、副總統責任重大,應有一定之人生閱歷或歷練。本條規定須具有中華民國國籍且年滿四十歲者始具有參選總統、副總統之資格。因為總統處理掌握權力及影響力,代表國家,影響國家前途發展及形象甚巨。因此,總統忠貞問題至關重要,故,總統需是中華民國國籍且不能擁有外國國籍者。同時年齡達四十歲,個性較為穩重,且具備相當之社會經驗,各方面之能力也較為具足,如果年齡太輕,惟恐性格尚未成熟,經驗各方面不足夠應付國家大事,不能擔負沉重使命。年齡太大又恐體力不夠應付繁瑣之國事,因之定四十歲為得以參選總統、副總統之年齡。

第46條總統、副總統之選舉,以法律定之。

【內容解析】
  為因應國家統一前之需要,依照憲法第二十七條第一項第三款及第一百七十四條第一款之規定,增修憲法條文。依增修條文第2條之規定總統、副總統由中華民國自由地區全體人民直接選舉之,自中華民國八十五年第九任總統、副總統選舉實施。總統、副總統候選人應聯名登記,在選票上同列一組圈選,以得票最多之一組為當選。
【table】 35中華民國政府民選產生之公職人員之機制
民國政府中民選產生之公職人員
名稱 機構性質 憲法規定 增修條文規定
總統 國家元首 由國民大會間接選舉 自由地區人民直接選舉
國大代表 政權機關 全體國民直接選舉 凍結國民大會改由自由地區人民直接行使政權
立法委員 立法機關 全體國民直接選舉 自由地區人民直接選舉
監察委員 監察機關 省議會間接選舉 總統任命,立法院同意

【資料來源】維基百科(2015),中華民國憲法,上網瀏覽時日:2015/08/02,
https://zh.wikipedia.org/wiki/中華民國憲法

第47條總統、副總統之任期為六年,連選得連任一次。

【內容解析】
  為因應國家統一前之需要,依照憲法第二十七條第一項第三款及第一百七十四條第一款之規定,增修憲法條文。依增修條文第2條之規定,總統、副總統之任期為四年,連選得連任一次,不適用憲法第四十七條之規定。
【table】 36我國中央政府體制
機關 地位 產生 任期
總統、副總統 對外代表中華民國之國家元首 自第九任起由全民直選,採聯名相對多數決 四年,連選連任一次
行政院 行政院長 最高行政機關 由總統任命 未明文
政務閣員 院長提請總統任命
立法院 最高立法機關,代表人民行使立法權 由人民選舉之立法委員組織之 四年
司法院(大法官) 最高司法機關 自民國92年起,由總統提名,立法院同意任命之 八年,個別計算,不得連任
考試院(正副院長考試委員) 最高考試機關 由總統提名,立法院同意任命之 六年
監察院(監察委員) 最高監察機關 由總統提名,立法院同意任命之 六年

【本表格資料來源】廖其偉(2011),中華民國憲法,初版,台北市:鼎文書局,第129頁。

第48條總統應於就職時宣誓,誓詞如左:

  「余謹以至誠,向全國人民宣誓,餘必遵守憲法,盡忠職務,增進人民福利,保衛國家,無負國民付託。如違誓言,願受國家嚴厲之制裁。謹誓」
【內容解析】
  總統就職之誓辭表明,總統向全體國民負責,矢志遵守國父遺教,三民主義、五權憲法之規定。盡忠效勞,增進人民之福利,保衛國家安全,如有違背誓詞,願意受到國家法律之嚴厲制裁。

第49條總統缺位時,由副總統繼任,至總統任期屆滿為止。總統、副總統均缺位時,由行政院院長代行其職權,並依本憲法第三十條之規定,召集國民大會臨時會,補選總統、副總統,其任期以補足原任總統未滿之任期為止。

  總統因故不能視事時,由副總統代行其職權。總統、副總統均不能視事時,由行政院院長代行其職權。
【內容解析】
  為避免總統缺位造成政治紛擾,故有必要就總統缺位之情形進行規定。總統任期尚未屆滿,因故缺位時,由副總統繼任至總統任期屆滿為止。總統因故不能執行職務時,由副總統代行其職權。總統副總統因故不能執行職務時,由行政院院長代行其職權。然依憲法第51條之規定,行政院院長代行總統職權時,其期限不得逾三個月。
  又為因應國家統一前之需要,依照憲法第二十七條第一項第三款及第一百七十四條第一款之規定,增修憲法條文。依增修條文第2條之規定,副總統缺位時,總統應於三個月內提名候選人,由立法院補選,繼任至原任期屆滿為止。總統、副總統均缺位時,由行政院院長代行其職權,並依本條第一項規定補選總統、副總統,繼任至原任期屆滿為止,不適用憲法第四十九條之有關規定。

第50條總統於任滿之日解職,如屆期次任總統尚未選出,或選出後總統、副總統均未就職時,由行政院院長代行總統職權。

【內容解析】
  總統於任滿之日解職,如屆期次任總統尚未選出,或選出後總統、副總統均未就職時,就由行政院院長代行總統職權。但依憲法第51條之規定,行政院院長代行總統職權時其期限不得逾三個月。

第51條行政院院長代行總統職權時,其期限不得逾三個月。

【內容解析】
  由於行政院代行總統職權並非常態,因此有一定期限之規定,以避免政治紛爭出現,畢竟行政院長非經既定程序選出之總統。當發生憲法第49條規定之總統、副總統均缺位時,由行政院院長代行其職權。總統、副總統均不能視事時。或有第50條之情形,總統於任滿之日解職,如屆期次任總統尚未選出,或選出後總統、副總統均未就職時,由行政院院長代行總統職權。本條明文規定當遇到上述狀況,由行政院院長代行總統職權時,其期限不得超過三個月。
  行政院長為執行行政權之首長,事務繁忙,若長期兼任總統職權恐力有未逮。同時總統依憲法代表國家並擁有重大職權,並且我國採取五權分立,為維持五院間彼此相互制衡及合作之微妙關係,不宜由行政院長長期擔任代理總統一職,以防弊端、紛爭產生。

第52條總統除犯內亂或外患罪外,非經罷免或解職,不受刑事上之訴究。

【內容解析】
  總統除非犯了刑法規定之內亂罪及外犯罪外,非經由一定程序之罷免或解職,不受到刑事上之訴究,稱為總統之刑事豁免權,主要針對總統任職期間,恐影響其身分及職權之行使。主要目的在讓總統能專心政務,以及避免因為總統缺位造成政治紛爭,副總統不能類推適用。
【table】 37總統與立法委員免責權比較表
實體法上免責權 刑事訴訟法上豁免權
總統 立法委員 總統 立法委員
內亂罪、外患罪 不免責 未規定,解釋上無免責問題 不豁免 未規定,解釋上不豁免
職務犯罪、其他犯罪 憲法§73:在院內所為之言論及表決,對院外不負責任。(釋字第435號:與行使職權有關之言論及表決) 不受刑事上之訴究 憲法增修條文§4Ⅷ:除現行犯外,在會期中,非經立法院許可,不得逮捕或拘禁
民事責任 不豁免

【本表格資料來源】李惠宗(2011),中華民國憲法概要:憲法生活的新思維(Introduction to the Constitution of the Republic of China),第9版,台北市:元照,第226頁。
【備註】羅馬數字之意義,I-1;II-2;III-3;IV-4;V-5;VI-6;VII-7;VIII-8;IX-9;X-10。
  司法院釋字第388號解釋認為:「憲法第五十二條規定,總統除犯內亂或外患罪外,非經罷免或解職,不受刑事上之訴究。此係憲法基於總統為國家元首,對內肩負統率全國陸海空軍、依法公布法律、任免文武官員等重要職責,對外代表中華民國之特殊身分所為之尊崇與保障。藉以確保其職權之行使,並維護政局之安定,以及對外關係之正常發展。惟此所謂總統不受刑事訴究之特權或豁免權,乃針對其職位而設,並非對其個人之保障,且亦非全無限制,如總統所犯為內亂或外患罪,仍須受刑事上之訴究;如所犯為內亂或外患罪以外之罪,僅發生暫時不能為刑事上訴追之問題,並非完全不適用刑法或相關法律之刑罰規定」。
  根據司法院釋字第627號之解釋之見解:「憲法第五十二條規定「不受刑事上之訴究」,係指刑事偵查及審判機關,於總統任職期間,就總統涉犯內亂或外患罪以外之罪者,暫時不得以總統為犯罪嫌疑人或被告而進行偵查、起訴與審判程序而言。但對總統身分之尊崇與職權之行使無直接關涉之措施,或對犯罪現場之即時勘察,不在此限。總統之刑事豁免權,不及於因他人刑事案件而對總統所為之證據調查與證據保全。惟如因而發現總統有犯罪嫌疑者,雖不得開始以總統為犯罪嫌疑人或被告之偵查程序,但得依本解釋意旨,為必要之證據保全,即基於憲法第五十二條之規定對總統特殊身分尊崇及對其行使職權保障之意旨,上開因不屬於總統刑事豁免權範圍所得進行之措施及保全證據之處分,均不得限制總統之人身自由,例如拘提或對其身體之搜索、勘驗與鑑定等,亦不得妨礙總統職權之正常行使。其有搜索與總統有關之特定處所,以逮捕特定人、扣押特定物件或電磁紀錄之必要者,立法機關應就搜索處所之限制、總統得拒絕搜索或扣押之事由,及特別之司法審查與聲明不服等程序,增訂適用於總統之特別規定。於該法律公布施行前,除經總統同意者外,無論上開特定處所、物件或電磁紀錄是否涉及國家機密,均應由該管檢察官聲請高等法院或其分院以資深庭長為審判長之法官五人組成特別合議庭審查相關搜索、扣押之適當性與必要性,非經該特別合議庭裁定准許,不得為之,但搜索之處所應避免總統執行職務及居住之處所。其抗告程序,適用刑事訴訟法相關規定。總統之刑事豁免權,亦不及於總統於他人刑事案件為證人之義務。惟以他人為被告之刑事程序,刑事偵查或審判機關以總統為證人時,應準用民事訴訟法第304條:「元首為證人者,應就其所在詢問之」之規定,以示對總統之尊崇。總統不受刑事訴究之特權或豁免權,乃針對總統之職位而設,故僅擔任總統一職者,享有此一特權;擔任總統職位之個人,原則上不得拋棄此一特權。」
  本條規定之宗旨,在確保總統職權之行使,並維護政局之安定,以及對國際間關係之正常發展,擔任總統職位之個人,原則上不得任意拋棄此一特權。所謂「不受刑事上之訴究」,係指刑事偵查及審判機關,於總統任職期間,就總統涉犯內亂或外患罪以外之罪者,「暫時不得」以總統為犯罪嫌疑人或被告而進行偵查、起訴與審判程序而言,主要目的在不得妨礙總統職權之正常行使,使政局穩定社會安定。但總統民事訴訟不在豁免範圍,總統於任職內犯內亂外患以外之罪,卸任後仍得追訴。
  至於總統罷免案,依增修條文第2條之規定總統、副總統之罷免案,須經全體立法委員四分之一之提議,全體立法委員三分之二之同意後提出,並經中華民國自由地區選舉人總額過半數之投票,有效票過半數同意罷免時,即為通過。立法院提出總統、副總統彈劾案,聲請司法院大法官審理,經憲法法庭判決成立時,被彈劾人應即解職。

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第五章 行政

第53條行政院為國家最高行政機關。

【內容解析】
  行政院為國家最高行政機關,掌理所有行政相關事務。通常總統制之國家,最高行政首長為總統,如為內閣制之國家,最高行政首長為首相或總理。我國依國父遺教三民主義、五權憲法及「權」、「能」分立之理論,總統及五院共同執行「能」之部份。總統及五院組成中央政府,各自行使其治權之一部分。五院之間互相制衡,以權制權,目的在發揮分工合作之效。中央政府設行政、立法、考試、監察、司法五院,行政院負責行政權,為國家執行行政權最高之機關。依行政院組織法第二條之規定,行政院職權在行使憲法所賦予之職權。憲法上對於行政院之職權行使採取概括之規定。
【table】 38行政院之一般性職權與責任
1.副署權 總統依法公布法律,發布命令,惟其公布之法令,若有關行政院整個政策,則須經行政院院長副署,若有關各部會者,則須經行政院院長及有關部會首長之副署,否則不生效力(憲37)。但總統發布行政院院長與依憲法經立法院同意任命人員之任免命令及解散立法院之命令,無須行政院院長之副署,不適用憲法第37條之規定(憲修2Ⅱ)。
2.提出法案權 行政院有向立法院提出法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及其他重要事項之權(憲58Ⅱ)。
3.移請覆議權 行政院對於立法院決議之法律案、預算案、條約案,如認為有窒礙難行時,得經總統之核可,於該決議案送達行政院10日內,移請立法院覆議(憲修3Ⅱ(2))。
4. 行政院院長得呈請總統,解散立法院之權 立法院得經全體立法委員三分之一以上連署,對行政院院長提出不信任案。不信任案提出72小時後,應於48小時內以記名投票表決之。如經全體立法委員二分之一以上贊成,行政院院長應於10日內提出辭職,並得同時呈請總統解散立法院;不信任案如未獲通過,1年內不得對同一行政院院長再提不信任案(憲修3Ⅱ(3))。
5.施政報告 行政院有向立法院提出施政方針及施政報告之責(憲修3Ⅱ(1))。立法院開會時,行政院院長及各部會首長得列席陳述意見(憲71)。
6.提出預算及決算權 行政院於會計年度開始3個月前,應將下年度預算案提出於立法院(憲59)。並於會計年度結束後4個月內,提出決算於監察院(憲60)。
7.重要政策決定權 行政院關於行政事項之重要政策有決定之權。此項重要政策,恆包括於行政院向立法院提出之施政方針及施政報告,以及行政院對立法院之質詢所為之答覆之內。
8.行政組織系統之最高指揮權 行政院既為國家最高行政機關,自有指揮監督所屬中央及地方各行政機關之權。
9.行政事項執行權 行政院之職權,除了具有國家行政事項之最高決策權外,更對於決策之事項有執行之權。

【本表資料來源】謝瑞智、謝世維(2010),憲法概要,增訂14版,台北市:文笙書局,第187頁。
  憲法規定之行政院職權,計包括以下數項:
  一、提出施政方針、施政報告、預算案、決算案及接受質詢、提出覆議權:依增修條款第三條第二項之規定,行政院依左列規定,對立法院負責,憲法第五十七條之規定,停止適用:(一)、行政院有向立法院提出施政方針及施政報告之責。立法委員在開會時,有向行政院院長及行政院各部會首長質詢之權。(二)、行政院對於立法院決議之法律案、預算案、條約案,如認為有窒礙難行時,得經總統之核可,於該決議案送達行政院十日內,移請立法院覆議。依憲法第59條之規定,行政院於會計年度開始三個月前,應將下年度預算案提出於立法院。依憲法第60條之規定,行政院於會計年度結束後四個月內,應提出決算於監察院。
  二、議決法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及其他重要事項,或涉及各部會共同關係之事項:依憲法第58條第2項之規定,行政院院長、各部會首長,須將應行提出於立法院之法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及其他重要事項,或涉及各部會共同關係之事項,提出於行政院會議議決之。依增修條文第二條之規定總統為避免國家或人民遭遇緊急危難或應付財政經濟上重大變故,得經行政院會議之決議,發布緊急命令,為必要之處置,不受憲法第四十三條之規定之限制。但須於發布命令後十日內提交立法院追認,如立法院不同意時,該緊急命令立即失效。
  三、代理總統職權:依憲法第49條之規定….總統、副總統均缺位時,由行政院院長代行其職權。依憲法第50條之規定,總統於任滿之日解職,如屆期次任總統尚未選出,或選出後總統、副總統均未就職時,由行政院院長代行總統職權。
  四、副署權:依憲法第37條之規定,總統依法公布法律,發布命令,須經行政院院長之副署,或行政院院長及有關部會首長之副署。然依增修條文第二條之規定,總統發布行政院院長與依憲法經立法院同意任命人員之任免命令,及解散立法院之命令,無須行政院院長之副署,不適用憲法第三十七條之規定。
  五、呈請總統解散立法院:依增修條文第三條第二項第三款之規定,立法院得經全體立法委員三分之一以上連署,對行政院院長提出不信任案。不信任案提出七十二小時後,應於四十八小時內以記名投票表決之。如經全體立法委員二分之一以上贊成,行政院院長應於十日內提出辭職,並得同時呈請總統解散立法院;不信任案如未獲通過,一年內不得對同一行政院院長再提不信任案。
  六、指揮監督國家各級行政機關:依本條規定行政院為國家最高行政機關,故必須負責指揮監督國家行政系統之運作,完善達到行政效能。再者,依憲法增修條文第九條第一項第七款之規定,省承行政院之命,監督縣自治事項。

第54條行政院設院長、副院長各一人,各部會首長若干人,及不管部會之政務委員若干人。

【內容解析】
  行政院設院長綜理行政院務,設副院長一人,襄助院長綜理院務;各部長首長各有所司,不管部會政務委員,主要在協助跨部會整合業務。依憲法增修條文第3條第一項之規定,行政院院長由總統任命之。行政院院長辭職或出缺時,在總統未任命行政院院長前,由行政院副院長暫行代理,憲法第五十五條之規定,停止適用。行政院院長為政治任命,無任期限制。依行政院組織法第10條之規定,行政院院長職務為綜理院務,並指揮監督所屬機關及人員。行政院院長因事故不能視事時,由副院長代理其職務。
  另依憲法第56條之規範,行政院副院長、各部會首長及不管部會之政務委員,由行政院院長提請總統任命之。依行政院組織法第2條之規定,行政院行使憲法所賦予之職權。為完成憲法所賦予之職權,行政院各部會依行政院組織法第3條之規定,設置下列各部: 一、內政部。二、外交部。三、國防部。四、財政部。五、教育部。六、法務部。七、經濟及能源部。八、交通及建設部。九、勞動部。十、農業部。十一、衛生福利部。十二、環境資源部。十三、文化部。十四、科技部。
  依行政院組織法第4條之規定,行政院設置下列各委員會:一、國家發展委員會。二、大陸委員會。三、金融監督管理委員會。四、海洋委員會。五、僑務委員會。六、國軍退除役官兵輔導委員會。七、原住民族委員會。八、客家委員會。依行政院組織法第5條之規定設置政務委員七人至九人,特任。政務委員得兼任前條委員會之主任委員。
  此外,依行政院組織法第6條之規定,行政院設行政院主計總處及行政院人事行政總處。依行政院組織法第7條之規定,行政院設中央銀行。依行政院組織法第8條之規定,行政院設國立故宮博物院。
  依行政院組織法第9條之規定,行政院設下列相當中央二級獨立機關:一、中央選舉委員會。二、公平交易委員會。三、國家通訊傳播委員會。再者,依行政院組織法第12條之規定,行政院置秘書長一人,特任,綜合處理本院幕僚事務;副秘書長二人,其中一人職務比照簡任第十四職等,襄助秘書長處理本院幕僚事務。行政院置發言人一人,特任,處理新聞發布及聯繫事項,得由政務職務人員兼任之。另依依行政院組織法第14條之規定行政院為處理特定事務,得於院內設專責單位。

第55條行政院院長由總統提名,經立法院同意任命之。

  立法院休會期間,行政院院長辭職或出缺時,由行政院副院長代理其職務,但總統須於四十日內諮請立法院召集會議,提出行政院院長人選,徵求同意。行政院院長職務,在總統所提行政院院長人選未經立法院同意前,由行政院副院長暫行代理。
【內容解析】
  行政院院長由總統提名,因此總統握有行政院長之提名權;但需經立法院同意任命之,這其實賦予立法院監督行政院之責任與權力。因此,行政院長經立法院通過之程序,是在節制總統之權力。行政院院長為國家最高行政機關首長,總統能不能單獨主導行政院長,這也表示總統對國家行政權之一種掌控。
【table】 39我國中央政府體制不同兩派見解之主要差異一覽表
傾向內閣制見解 傾向總制見解
行政院院長人選之決定權歸屬? 以立法院多數黨為主 以總統意志為主
釋字387、419〜「行政院長主要負責對象為立法院而非總統」之基調是否仍適用?
總統可否任意免職行政院院長?
立法院改選,行政院須否總辭? 否;除非形成憲政慣例。
總統改選,行政院須否總辭? 否。僅屬禮貌性辭職。

【本表資料來源】賀祥宏(2010),中華民國憲法,第11版,台北市:高點,第3-35頁。
  為因應國家統一前之需要,依照憲法第二十七條第一項第三款及第一百七十四條第一款之規定,增修憲法條文。依增修條文第3條第一項之規定,行政院院長由總統任命之。行政院院長辭職或出缺時,在總統未任命行政院院長前,由行政院副院長暫行代理。憲法第五十五條之規定,停止適用。由於行政院院長由總統任命之,且無需經立法院同意任命之,這其實乃剝奪立法院監督行政院之責任與權力。

第56條行政院副院長、各部會首長及不管部會之政務委員,由行政院院長提請總統任命之。

【內容解析】
  依本條文規定,行政院長對部會首長,握有絕對之人事權;但因總統直選以及憲法雙首長制之設計,使得行政院長職權多少可能受到總統制約。但就本條文意旨,行政院長為行政院最高首長,為使行政院能有效運作,完成行政權之行使,應使院長具有行政院重要人事上之影響力。行政院各級重要主管之任免,雖憲法規定係由總統任命之,然總統應予尊重行政院院長對行政院各級重要主管之提名,以利行政院長職權行使。

第57條行政院依左列規定,對立法院負責:

  一、行政院有向立法院提出施政方針及施政報告之責。立法委員在開會時,有向行政院院長及行政院各部會首長質詢之權。
  二、立法院對於行政院之重要政策不贊同時,得以決議移請行政院變更之。行政院對於立法院之決議,得經總統之核可,移請立法院覆議。覆議時,如經出席立法委員三分之二維持原決議,行政院院長應即接受該決議或辭職。
  三、行政院對於立法院決議之法律案、預算案、條約案,如認為有窒礙難行時,得經總統之核可,於該決議案送達行政院十日內,移請立法院覆議。覆議時,如經出席立法委員三分之二維持原案,行政院院長應即接受該決議或辭職。
【內容解析】
  此法條為憲法本文之規定,不過,在現階段而言,憲法第五十七條之規定,業已被停止適用。為因應國家統一前之需要,依照憲法第二十七條第一項第三款及第一百七十四條第一款之規定,增修憲法條文。依增修條文第3條之規定,行政院依左列規定,對立法院負責,憲法第五十七條之規定,停止適用:
  一、行政院有向立法院提出施政方針及施政報告之責。立法委員在開會時,有向行政院院長及行政院各部會首長質詢之權。
  二、行政院對於立法院決議之法律案、預算案、條約案,如認為有窒礙難行時,得經總統之核可,於該決議案送達行政院十日內,移請立法院覆議。立法院對於行政院移請覆議案,應於送達十五日內作成決議。如為休會期間,立法院應於七日內自行集會,並於開議十五日內作成決議。覆議案逾期未議決者,原決議失效。覆議時,如經全體立法委員二分之一以上決議維持原案,行政院院長應即接受該決議。
  三、立法院得經全體立法委員三分之一以上連署,對行政院院長提出不信任案。不信任案提出七十二小時後,應於四十八小時內以記名投票表決之。如經全體立法委員二分之一以上贊成,行政院院長應於十日內提出辭職,並得同時呈請總統解散立法院;不信任案如未獲通過,一年內不得對同一行政院院長再提不信任案。
  國家機關之職權、設立程序及總員額,得以法律為準則性之規定。
  各機關之組織、編制及員額,應依前項法律,基於政策或業務需要決定之。
【table】 40行政院移請立法院覆議制度之變革─憲法增修條文第3條第2項第2款vs.憲法本文第57條第1項第2款、第3款之比較
憲法增修條文第3條第2項第2款 憲法本文第57條第1項第2款、第3款
覆議之客體 法律案、預算案、條約案 法律案、預算案、條約案、重要政策變更
立院議決之義務 須限期決議(會期:15日;非會期: 7日+15日) 無期間限制
覆議門檻 全體立法委員二分之一以上決議維持原案 出席立法委員三分之二維持原決議
覆議效果 只能接受〜行政院院長應即接受該決議 接受或辭職

【本表格資料來源】植憲(2011),憲法解題概念操作(下),6版,台北:高點文化公司,第61-62頁。

第58條行政院設行政院會議,由行政院院長、副院長、各部會首長及不管部會之政務委員組織之,以院長為主席。

  行政院院長、各部會首長,須將應行提出於立法院之法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及其他重要事項,或涉及各部會共同關係之事項,提出於行政院會議議決之。
【內容解析】
  行政院所設置之行政院會議之屬性,相當於內閣制國家之內閣會議。行政院為處理須將應行提出於立法院之法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及其他重要事項,或涉及各部會共同關係之事項,設行政院會議,並定行政院會議議事規則。
  就行政院會議之組織型態而論,依行政院會議議事規則第2條之規定,行政院會議依憲法第五十八條第一項之規定,由行政院院長、副院長、各部會首長及不管部會之政務委員組織之,以院長為主席,院長因事不能出席時,由副院長代理之。院長、副院長均因事不能出席時,由出席者公推其中一人代理主席。依行政院會議議事規則第3條之規定,行政院會議以前條過半數之出席為法定人數。
  就行政院會議所需議決之重要事項之性質而論,依行政院會議議事規則第4條之規定,左列事項提出行政院會議議決之:一、依法須提出行政院會議議決事項。二、依法須提出立法院之事項。三、涉及各部會共同關係之事項。四、其他重要事項。就行政院會議之議決方式而論,依行政院會議議事規則第5條之規定,行政院會議議案以出席人過半數之同意議決之。前項決議如院長或主管部會首長有異議時,由院長決定之。就行政院會議開會之頻次而論,依行政院會議議事規則第6條之規定,行政院會議每週舉行一次,必要時行政院院長得召開臨時會議。行政院會議法定出席人三分之一如認為有開臨時會議之必要時,得請行政院院長召集之。
  在議案之處理流方面,依行政院會議議事規則第9條之規定,各種議案必須構成議題,申敘理由,經院長核定後,編入議程。凡涉及國防、外交及其他有機密性之議案,應編列秘密議程。依行政院會議議事規則第10條之規定,會議議程應於開會前二日分送各出列席人。但極機密、絕對機密之議案,於會場臨時分送各出列席人,議畢由行政院綜合業務處即時收回。

第59條行政院於會計年度開始三個月前,應將下年度預算案提出於立法院。

【內容解析】
  本條文主要在透過立法院制衡行政權。因為,基於五權分立,預算案由行政院提出,由立法院議決。依憲法第58條之規定,行政院設行政院會議,…須將應行提出於立法院之…預算案、….提出於行政院會議議決之。預算案必須由立法機關審議通過而具有法律之形式,然預算案與法律案究如何?司法院釋字第388號解釋指出:「 …預算案亦有其特殊性而與法律案不同;法律案無論關係院或立法委員皆有提案權,預算案則祇許行政院提出,此其一;法律案之提出及審議並無時程之限制,預算案則因關係政府整體年度之收支,須在一定期間內完成立法程序,故提案及審議皆有其時限,此其二;除此之外,預算案、法律案尚有一項本質上之區別,即法律係對不特定人(包括政府機關與一般人民)之權利義務關係所作之抽象規定,並可無限制之反覆產生其規範效力,預算案係以具體數字記載政府機關維持其正常運作及執行各項施政計畫所須之經費,每一年度實施一次即失其效力,兩者規定之內容、拘束之對象及持續性完全不同,故預算案實質上為行政行為之一種,但基於民主憲政之原理,預算案又必須由立法機關審議通過而具有法律之形式,故有稱之為措施性法律(Massnahmegesetz)[69]者,以有別於通常意義之法律。」
  故知,預算案與法律案雖然均為經行政院決議提出,於立法院審議通過,預算案有其特殊性而與法律案不同。本條規定行政院應將其預算案提出於立法院,並且應於會計年度開始三個月前,將下年度預算案提出。

第60條行政院於會計年度結束後四個月內,應提出決算於監察院。

【內容解析】
  基於五權分立之原則,行政院之財務受監察院審計,故行政院之決算案,應提交給監察院審計,並應於會計年度結束後四個月內提出。同時,依憲法第105條之規定,監察院審計長應於行政院提出決算後三個月內,依法完成其審核,並提出審核報告於立法院。

第61條行政院之組織,以法律定之。

【內容解析】
  行政院組織,須以法律進行規範。民國三十六年三月三十一日國民政府制定公布行政院組織法,全文16條,然當時社會動盪不安,局勢詭譎。為因應環境變化,及時代之需求,本法共歷經民國三十六年四月、民國三十六年十二月、民國三十七年五月、民國三十八年三月、民國四十一年十一月、民國六十九年六月、民國九十九年二月修正公布,行政院組織法第1條開宗明義說明本法依憲法第六十一條制定之。依行政院組織法第二條概括之規定,行政院職權在行使憲法所賦予之職權。故行政院組織法依憲法制定,其目的乃在遂行憲法所賦予行政院之職權。

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第六章 立法

第62條立法院為國家最高立法機關,由人民選舉之立法委員組織之,代表人民行使立法權。

【內容解析】
  依國父遺教及民主憲政代議政治之理念,立法機關由人民選出,代替人民行使立法權之機關,故是我國之政權機關。司法院釋字第76號解釋認為:「我國憲法係依據孫中山先生之遺教而制定,…立法院為國家最高立法機關,監察院為國家最高監察機關,均由人民直接間接選舉之代表或委員所組成。其所分別行使之職權亦為民主國家國會重要之職權。雖其職權行使之方式,如每年定期集會、多數開議、多數決議等,不盡與各民主國家國會相同,但就憲法上之地位及職權之性質而言,應認國民大會、立法院、監察院共同相當於民主國家之國會。」
◇◆ > figur 16立法院組織圖[70]
  司法院釋字第342號解釋認為:「依民主憲政國家之通例,國家之立法權屬於國會」依本條規定立法委員由人民直接選舉產生,代表人民行使立法權,為國家最高立法機關,與其他四院之職權不同,與歐美議會代議政治相似,均為屬於代表民意之機關。
【table】 41台灣從「複數國會」走向「單一國會」之歷程
國會數目 具有國會性質 發生時間及事件
3 立法院、國民大會、監察院 民國46年,大法官釋字第76號,此三者接相當於民主國家之國會。
2 立法院、國民大會 民國81年,第二次修憲,將監院改制為非民意機關:民國82年,大法官釋字第325號,解釋監察院為準司法機關。
1.5 立法院+國民大會 民國88年,第五次修憲,將國大代表依附立法委員選舉之政黨比例代表制而產生。
2 立法院、國民大會 民國89年3月,大法官釋字499號,宣告第五次修憲為無效,回復原制。
1 立法院 民國89年4月,第六次修憲,將國大改制成「任務型國大」性質,原國大職權移轉給立院。
1 立法院 民國94年,第七次修憲,廢除國民大會,公投制度入憲。

【本表格資料來源】
  張淑中,姚中原(2012),台灣憲政改革─修憲理論、政治過程與制度影響,初版,台北:五南圖書公司,第123頁。
  司法院釋字第401號解釋認為:「立法院為國家最高立法機關,由人民選舉之立法委員組織之,代表人民行使立法權。…屬由人民直接選舉之代表或委員所組成之民意機關。」司法院釋字第76號解釋與釋字第401號解釋,兩者對於國會之見解,依較新之司法院釋字第401號解釋之意見,立法院為我國之最高立法機關,而國民大會與監察院,其性質則非屬於國會。

第63條立法院有議決法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及國家其他重要事項之權。

【內容解析】
  由於立法院有監督與制衡行政院之權,因此,依立法院職權行使法第7條之規定,立法院依憲法第六十三條規定所議決之議案,除法律案、預算案應經三讀會議決外,其餘均經二讀會議決之。依立法院職權行使法第8條之規定,第一讀會,由主席將議案宣付朗讀行之。政府機關提出之議案,或立法委員提出之法律案,應先送程序委員會,提報院會朗讀標題後,即應交付有關委員會審查。但有出席委員提議,二十人以上連署或附議,經表決通過,得逕付二讀。立法委員提出之其他議案,於朗讀標題後,得由提案人說明其旨趣,經大體討論,議決交付審查或逕付二讀,或不予審議。
  此外,依立法院職權行使法第九條之規定,第一讀會,由主席將議案宣付朗讀行之。政府機關提出之議案,或立法委員提出之法律案,應先送程序委員會,提報院會朗讀標題後,即應交付有關委員會審查。但有出席委員提議,四十人以上連署或附議,經表決通過,得逕付二讀。立法委員提出之其他議案,於朗讀標題後,得由提案人說明其旨趣,經大體討論,議決交付審查或逕付二讀,或不予審議。第二讀會,於討論各委員會審查之議案,或經院會議決不經審查逕付二讀之議案時行之。第二讀會,應將議案朗讀,依次或逐條提付討論。第二讀會,得就審查意見或原案要旨,先作廣泛討論。廣泛討論後,如有出席委員提議,十五人以上連署或附議,經表決通過,得重付審查或撤銷之。
◇◆  
【figure】 17立法院議事流程圖形[71]
  另依立法院職權行使法第11條之規定,第三讀會,應於第二讀會之下次會議行之。但如有出席委員提議,十五人以上連署或附議,經表決通過,得於二讀後,繼續進行第三讀會。第三讀會,除發現議案內容有互相牴觸,或與憲法、其他法律相牴觸者外,祇得為文字之修正。第三讀會,應將議案全案付表決。
  立法院通過之法律或立法程序不得牴觸憲法,司法院釋字第342號解釋認為:「立法院審議法律案,須在不牴觸憲法之範圍內,依其自行訂定之議事規範為之。…法律案之立法程序有不待調查事實即可認定為牴觸憲法,亦即有違反法律成立基本規定之明顯重大瑕疵者,則釋憲機關仍得宣告其為無效。」憲法為國家根本大法,立法院所通過之法律有牴觸憲法或法律立法程序牴觸憲法,釋憲機關自可以宣告該法律無效。
【table】 42立法院之職權一覽表
職權內容 憲法根據
立法權 憲法§62:「立法院為國家最高立法機關,由人民選舉之立法委員組織之,代表人民行使立法權。」
財政權 憲法§63:「立法院有議決法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及國家其他重要事項之權。」
同意權 憲法§104:「監察院設審計長,由總統提名,經立法院同意任命之。」。 憲法增修條文§5Ⅰ:「司法院設大法官15人,並以其中1人為院長、1人為副院長,由總統提名,經立法院同意任命之。」 憲法增修條文§6II:「考試院設院長、副院長各1人,考試委員若干人,由總統提名,經立法院同意任命之。」 憲法增修條文§7II:「監察院設監察委員29人,並以其中1人為院長、1人為副院長,任期六年,由總統提名,經立法院同意任命之。」
質詢權 憲法增修條文§3II(1):「行政院有向立法院提出施政方針及施政報告之責。立法委員在開會時,有向行政院院長及行政院各部會首長質詢之權。」
議決法案及國家重要事項權 憲法§63:「立法院有議決法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及國家其他重要事項之權。」
覆議權 憲法增修條文§3II(2):「立法院對於行政院移請覆議案,應於送達十五日內作成決議。如為休會期間,立法院應於七日內自行集會,並於開議十五日內作成決議。覆議案逾期未議決者,原決議失效。覆議時,如經全體立法委員二分之一以上決議維持原案,行政院院長應即接受該決議。」
解決中央與地方權限爭議之權 憲法§111:「除第一百零七條、第一百零八條、第一百零九條及第一百十條列舉事項外,如有未列舉事項發生時,其事務有全國一致之性質者屬於中央,有全省一致之性質者屬於省,有一縣之性質者屬於縣。遇有爭議時,由立法院解決之。」
提出憲法修正案之權 憲法增修條文§12:「憲法之修改,須經立法院立法委員四分之一之提議,四分之三之出席,及出席委員四分之三之決議,提出憲法修正案,並於公告半年後,經中華民國自由地區選舉人投票複決,有效同意票過選舉人總額之半數,即通過之,不適用憲法第一百七十四條之規定。」
調閱權 釋字第325號解釋
對行政院長提出不信任案 憲法增修條文§3II(3):「立法院得經全體立法委員三分之一以上連署,對行政院院長提出不信任案。不信任案提出七十二小時後,應於四十八小時內以記名投票表決之。如經全體立法委員二分之一以上贊成,行政院院長應於十日內提出辭職,並得同時呈請總統解散立法院;不信任案如未獲通過,一年內不得對同一行政院院長再提不信任案。」
對總統、副總統彈劾提案權 憲法增修條文§4VII:「立法院對於總統、副總統之彈劾案,須經全體立法委員二分之一以上之提議,全體立法委員三分之二以上之決議,聲請司法院大法官審理,不適用憲法第九十條、第一百條及增修條文第七條第一項有關規定。」
對總統、副總統之罷免案 憲法增修條文§2IX:「總統、副總統之罷免案,須經全體立法委員四分之一之提議,全體立法委員三分之二之同意後提出,並經中華民國自由地區選舉人總額為半數之投票,有效票過半數同意罷免時,即為通過。」
領土變更之提案權 憲法增修條文§4V:「中華民國領士,依其固有彊域,非經全體立法委員四分之一之提議,全體立法委員四之三之出席,及出席委員四分之三之決議,提出領土變更案,並於公告半年後,經中華民國自由地區選舉人投票複決,有效同意票過選舉人總額之半數,不得變更之。」
聽取總統之國情報告 憲法增修條文§4III:「立法院於每年集會時,得聽取總統國情報告。」
補選副總統 憲法增修條文§2VII:「副總統缺位時,總統應於三個月內提名候選人,由立法院補選,繼任至原任期屆滿為止。」
調查權 釋字第585號解釋

【本表格資料來源】楊智傑(2010),圖解憲法,二版1刷,台北市:書泉出版社,第101頁。
【備註】羅馬數字之意義,I-1;II-2;III-3;IV-4;V-5;VI-6;VII-7;VIII-8;IX-9;X-10。
  就目前而論,立法院於議決法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及國家其他重要事項之過程中,根據余小雲教授之研究,它遭遇以下若干之嚴重問題[72]
  1、立法院密室協商之國會政治機制,廣受台灣民眾之批評;
  2、依《立法院組織法》第33條[73]之要求,目前3人即可組成黨團,3人門檻過低;
  3、依《立法院職權行使法》第70條[74]之規定,已令立法院少數意見極大化,少數立委之意見業已無限上綱,違反民主政治之精神與原則;
  4、國會常因過於尊重少數而討好小黨,使小黨團林立;
  5、依《立法院職權行使法》第68條[75]之規定,不到十分之一之國會委員人數,即可要求將議案交由黨團協商,門檻過低;
  6、依《立法院職權行使法》第70條之要求,議案進行協商應全程錄影、錄音與紀錄,但立法院議長從未要求落實;
  7、立法院未訂立定期表決制度,致使相關法案經過一定協商後,仍無法交付表決;
  8、《立法院組織法》第13條係規範院長、副院長之任期及職掌[76],但對院長之下臺機制無明確規範,已令議長之權力過大,難以監控。
【table】 43立法院對於法律案審查之流程與機制
法律案審查之流程 立法院對於法律案審查之機制
一讀會 (立職法第8條) 標題宣讀→大體討論:議決交付審查或逕行二讀,或不予審議。
委員會審查 (立職法第8條) 併案審查(詳細討論,決定一案),或逕付二讀(出席委員提議,二十人以上連署或附議,經表決通過)
二讀會 (立職法第9條第10條、第10條之1) 逐條討論(第二讀會討論各委員會議決不須黨團協商之議案,得經院會同意,不須討論,逕依審查意見處理);逐條審查;逐條修正
三讀會 (立職法第11條) 全案通過或否決

【本表格資料來源】植憲(2011),憲法解題概念操作(下),6版,台北:高點文化公司,第90頁。
【備註】立職法〜立法院職權行使法

第64條立法院立法委員,依左列規定選出之:

  一、各省、各直轄市選出者,其人口在三百萬以下者五人,其人口超過三百萬者,每滿一百萬人增選一人。
  二、蒙古各盟旗選出者。
  三、西藏選出者。
  四、各民族在邊疆地區選出者。
  五、僑居國外之國民選出者。
  六、職業團體選出者。
  立法委員之選舉及前項第二款至第六款立法委員名額之分配,以法律定之。婦女在第一項各款之名額,以法律定之。
【內容解析】
  就現階段而言,台灣地區立法院立法委員之選舉,並未依照本條之規定行之。亦即,為因應國家統一前之需要,依照憲法第二十七條第一項第三款及第一百七十四條第一款之規定,增修憲法條文。依增修條文第4條之規定,立法院立法委員自第七屆起一百一十三人,任期四年,連選得連任,於每屆任滿前三個月內,依左列規定選出之,不受憲法第六十四條及第六十五條之限制:
  一、自由地區直轄市、縣市七十三人。每縣市至少一人。
  二、自由地區平地原住民及山地原住民各三人。
  三、全國不分區及僑居國外國民共三十四人。
  前項第一款依各直轄市、縣市人口比例分配,並按應選名額劃分同額選舉區選出之。第三款依政黨名單投票選舉之,由獲得百分之五以上政黨選舉票之政黨依得票比率選出之,各政黨當選名單中,婦女不得低於二分之一。
【table】 44政黨比例代表制名額分配計算表
計算公式 A B A÷B=C D E=D*C F G
黨別 各黨總得票數 有效總票數 得票比率 應選名額數 基本分配席次 餘數分配席次 總分配席次
甲黨 4,000 8,200 48.78% 34 16.5852 1 17
乙黨 2,700 32.93% 11.1962 11
丙黨 1,000 12.20% 4.1480 4
丁黨 500 6.01% 2.0434 2
無黨籍 300
小結 33 1 34

【本表格資料來源】李惠宗(2011),中華民國憲法概要:憲法生活的新思維(Introduction to the Constitution of the Republic of China),第9版,台北市:元照,第145頁。

第65條立法委員之任期為三年,連選得連任,其選舉於每屆任滿前三個月內完成之。

【內容解析】
  為因應國家統一前之需要,依照憲法增修條文第4條之規定,立法院立法委員自第七屆起,委員人數減至一百一十三人,任期四年,連選得連任[77]
【table】 45立法委員之選舉、改選、罷免、遞補、任期與兼職之限制
(一)立法委員之選舉   立法院立法委員自第七屆起113人,依下列規定選出之,不受憲法第64條第65條之限制(憲修4):
  1.自由地區直轄市、縣市73人。每縣市至少1人。
  2.自由地區平地原住民及山地原住民各3人。
  3.全國不分區及僑居國外國民共34人。
  前項第1款依各直轄市、縣市人口比例分配,並按應選名額劃分同額選舉區選出之。第3款依政黨名單投票選舉之,由獲得百分之五以上政黨選舉票之政黨依得票比率選出之,各政黨當選名單中,婦女不得低於二分之一。
(二)立法委員解散後之改選   立法院解散後,應於60日內舉行立法委員選舉,並於選舉結果確認後10日內自行集會,其任期重新起算(憲修2V)。
(三)立法委員之罷免   立法委員之罷免,得由原選舉區選舉人向選舉委員會提出罷免案。但就職未滿1年者不得罷免(公選75)。但全國不分區之立法委員不適用罷免之規定,惟如其喪失其所由選出之政黨黨員資格時,即應喪失立法委員資格(公選73Ⅱ)。
(四)立法委員之遞補   全國不分區及僑居國外國民選出之立法委員,其所遺缺額,除以書面聲明放棄遞補者外,由該政黨登記之候選人名單按順位依序遞補(公選73Ⅰ(3))。
(五)立法委員之任期 立法委員自第七屆起,任期為4年,連選得連任(憲修4Ⅰ),其選舉應於每屆任滿前3個月內或解散後60日內完成之(憲修2V)。
(六)立法委員兼職之限制 立法委員不得兼任官史,所謂官史,凡受有俸給之文武職公務員、公營事業機關之董事、監察人、總經理,以及省銀行之董事及監察人,均屬之(司釋第24號、第25號)。立法委員如就任官史,即應辭去立法委員,其未辭職而就任官吏者,應於其就任時,視為辭職(憲75、司法院釋字第1號)。

【本表資料來源】謝瑞智、謝世維(2010),憲法概要,增訂14版,台北市:文笙書局,第194-195頁。
【備註】公選,乃指公職人員選舉罷免法

第66條立法院設院長、副院長各一人,由立法委員互選之。

【內容解析】
  立法院院長、副院長由立法委員互選之,所有之委員都為當然候選員。依立法院互選院長副院長辦法,辦理院長、副院長選舉,院長、副院長選舉分開舉行,均以得出席人數過半數之票數者為當選。第1次投票如無人得前項所規定之過半數票數時,就得票較多之首2名重行投票,以得票比較多數者當選。依立法院組織法之規定,立法院院長應本公平中立原則,維持立法院秩序,處理議事。立法院會議,以院長為主席。全院委員會亦同。院長因事故不能出席時,以副院長為主席。立法院院長、副院長之任期至該屆立法委員任期屆滿之日為止。立法院院長綜理院務。立法院院長因事故不能視事時,由副院長代理其職務。立法院組織法面臨之重大問題,係欠缺一套監控立法院院長之機制,立法院院長之權力已過於集權,易造成濫權之現象[78]

第67條立法院得設各種委員會。各種委員會得邀請政府人員及社會上有關係人員到會備詢。

【內容解析】
  有關於立法院所設置之各種委員會方面,依立法院組織法之規定,立法院依憲法第六十七條之規範,設下列委員會:一、內政委員會。二、外交及國防委員會。三、經濟委員會。四、財政委員會。五、教育及文化委員會。六、交通委員會。七、司法及法制委員會。八、社會福利及衛生環境委員會。立法院於必要時,得增設特種委員會。立法院各委員會之組織,另以法律定之,另制定立法院各委員會組織法。
【table】 46立法院委員會之種類與職權
(一)各種委員會 1.內政委員會;2.外交及國防委員會;3.經濟委員會;4.財政委員會;5.教育及文化委員會;6.交通委員會;7.司法及法制委員會;8.社會福利及衛生環境委員會(立組10)。
(二)其他或特種委員會 立法院於必要時,得增設特種委員會(立組10Ⅱ):1.程序委員會(立組7);2.紀律委員會(立組8);3.修憲委員會(立組9)。
(三)委員會職權 各種委員會得邀請政府人員及社會上有關係人員到會備詢(憲67)。

【本表資料來源】謝瑞智、謝世維(2010),憲法概要,增訂14版,台北市:文笙書局,第195頁。
【備註】立組,乃指立法院組織法。
  司法院釋字第325號解釋認為:「憲法於第五十七條第一款規定,「行政院有向立法院提出施攻方針及施政報告之責,立法委員在開會時有向行政院院長及行政院各部會首長質詢之權」,於第六十七條第二項規定,「各種委員會得邀請政府人員及社會上有關係人員到會備詢」,為使立法院發揮其功能,憲法於第五十七條第一款規定,「行政院有向立法院提出施攻方針及施政報告之責,立法委員在開會時有向行政院院長及行政院各部會首長質詢之權」,於第六十七條第二項規定,「各種委員會得邀請政府人員及社會上有關係人員到會備詢」,則立法委員本得於開會時為質詢或詢問,經由受質詢人或應邀列席人員就詢問事項於答覆時所說明之事實或發表之意見,而明瞭有關事項。如仍不明瞭,得經院會或委員會之決議,要求有關機關就議案涉及事項提供參考資料,必要時並得經院會決議調閱文件原本,以符憲法關於立法委員集會行使職權之規定,受要求之機關非依法律規定或其他正當理由不得拒絕。則立法委員本得於開會時為質詢或詢問,經由受質詢人或應邀列席人員就詢問事項於答覆時所說明之事實或發表之意見,而明瞭有關事項。如仍不明瞭,得經院會或委員會之決議,要求有關機關就議案涉及事項提供參考資料,必要時並得經院會決議調閱文件原本,以符憲法關於立法委員集會行使職權之規定,受要求之機關非依法律規定或其他正當理由不得拒絕」
  比較有爭議之部分,係參謀總長、司法、考試、監察三院院長是否應受立委質詢?參謀總長、司法、考試、監察三院院長得否拒絕至各委員會備詢?司法院釋字第461號解釋認為:「中華民國八十六年七月二十一日公布施行之憲法增修條文第三條第二項第一款規定行政院有向立法院提出施政方針及施政報告之責,立法委員在開會時,有向行政院院長及行政院各部會首長質詢之權,此為憲法基於民意政治及責任政治之原理所為制度性之設計。國防部主管全國國防事務,立法委員就行政院提出施政方針及施政報告關於國防事務方面,自得向行政院院長及國防部部長質詢之。至參謀總長在行政系統為國防部部長之幕僚長,直接對國防部部長負責,自非憲法規定之部會首長,無上開條文之適用。立法院為國家最高立法機關,有議決法律、預算等議案及國家重要事項之權。立法院為行使憲法所賦予上開職權,得依憲法第六十七條規定,設各種委員會,邀請政府人員及社會上有關係人員到會備詢。鑑諸行政院應依憲法規定對立法院負責,故凡行政院各部會首長及其所屬公務員,除依法獨立行使職權,不受外部干涉之人員外,於立法院各種委員會依憲法第六十七條第二項規定邀請到會備詢時,有應邀說明之義務。參謀總長為國防部部長之幕僚長,負責國防之重要事項,包括預算之擬編及執行,與立法院之權限密切相關,自屬憲法第六十七條第二項所指政府人員,除非因執行關係國家安全之軍事業務而有正當理由外,不得拒絕應邀到會備詢,惟詢問內容涉及重要國防機密事項者,免予答覆。至司法、考試、監察三院院長,本於五院間相互尊重之立場,並依循憲政慣例,得不受邀請備詢。三院所屬非獨立行使職權而負行政職務之人員,於其提出之法律案及有關預算案涉及之事項,亦有上開憲法規定之適用。」
【table】 47立法院文件調閱權、調查權與委員會質詢權之比較一覽表
文件調閱權 調查權 委員會質詢權
法源 釋字第325號 釋字第585號 憲法§67、釋字第461號
目的 行使憲法所賦予之職權 行使憲法所賦予之立法職權 為行使憲法所賦予之職權
程序 得經院會或委員會之決議,要求有關機關就議案涉及之事項,提供參考資料,必要時,並得經院會決議,調閱文件原本。 得經院會決議,要求與調查事項相關之人民或政府人員,陳述證言,或表述意見。 委員會決議邀請
內容 要求提供文件 包括要求陳述證言或表示意見 要求到場備詢
強制機制 大法官並未提及 罰鍰 大法官並未提及
個案調查之程序 大法官並未提及 以法律為適當之規範 大法官並未提及
個案調查之範圍與限制 獨立行使職權受憲法之保障者   1.行政憲法所賦予之職權有重大關聯者
  2.不能違反權力分立與制衡原則
  3.不得侵害其他憲法機關之權力核心範圍
  4.不得對其他憲法機關權力之行使造成實質妨礙
  5.有涉及限制人民權利者,必須符合憲法上比例原則、法律明確性原則及正當法律程序之要求
  1.原則上得質詢所有政府人員,受邀者有應邀說明義務
  2.不得質詢司法、考試、監察三院院長
  3.不得質詢司法、考試、監察三院獨立行使職權人員
  4.不得行政院所屬,依法獨立行使職權不受外部干涉之人員(如公平會委員)
  5.因執行關係國家安全之軍事業務而有正當理由者,得拒絕備詢
  6.詢問內容涉及重要國防機密事項,免予答覆

【本表資料來源】賀祥宏(2010),中華民國憲法,第11版,台北市:高點,第3-107頁。
  再者,另依司法院釋字第498號之解釋,「按立法院所設各種委員會,得邀請政府人員及社會上有關係人員到會備詢,為憲法第六十七條第二項所明定。鑑於行政院應依憲法規定對立法院負責,故凡行政院各部會首長及其所屬公務員,除依法獨立行使職權,不受外部干涉之人員外,於立法院各種委員會依憲法第六十七條第二項規定邀請到會備詢時,有應邀說明之義務,亦經本院釋字第四六一號解釋在案。」
  為遂行各委員會職能,各種委員會得邀請政府人員及社會上有關係人員到會備詢。行政院各部會首長及其所屬公務員,除依法獨立行使職權,不受外部干涉之人員外,有應立法院各種委員會邀請到會場備詢,提出說明之義務。
【table】 48接受立法院立委質詢與備詢之差異性比較表
義務 對象 受質詢義務(憲法增修條文第3條第2項第1款;憲法第71條) 受備詢義務(憲法第67條)
行政院院長 須接受立法院立委質詢義務〜憲法增修條文第3條第2項第1款明文規定。 無須接受立法院立委備詢義務〜行政院長是否應受邀備詢?法條文字並不明確。惟本於五院間相互尊重之立場,且亦應認已形成「憲政慣例」,而得不受邀備詢。
行政院各部會首長。 須接受立法院立委質詢義務〜憲法增修條文第3條第2項第1款明文規定。 須接受立法院立委備詢義務〜司法院釋字第461號解釋: 相關行政人員就其負責而提出之法律案及有關預算案設計之事項,有應邀說明之必要。
行政院各部會首長以外所屬非獨立行使職權之人員。例如,參謀總長。 無須接受立法院立委質詢義務〜質詢對象限於: 關係院院長及各部會首長。 須接受立法院立委備詢義務〜司法院釋字第461號解釋: 相關行政人員就其負責而提出之法律案及有關預算案設計之事項,有應邀說明之必要。
行政院所屬依法獨立行使職權,不受外部干涉之人員。例如,檢察官、公平交易委員會委員等。 無須接受立法院立委質詢義務〜質詢對象限於: 關係院院長及各部會首長。 無須接受立法院立委備詢義務〜司法院釋字第461號解釋:確定得獨立行使職權。
司法、考試、監察三院院長。 須接受立法院立委質詢義務〜憲法第71條:既然司法、考試、監察三院皆可向立法院提出法律案,則司法、考試、監察三院院長自應亦比照行政院,為該院所提出之法律案而接受立法院之質詢。 無須接受立法院立委備詢義務〜司法院釋字第461號解釋:本於五院間相互尊重之立場,並依循憲政慣例,得不受邀請列席備詢。
司法、考試、監察三院部會首長。 須接受立法院立委質詢義務〜-憲法第71條:既然司法、考試、監察三院皆可向立法院提出法律案,則司法、考試、監察三院院長自應亦比照行政院,為該院所提出之法律案而接受立法院之質詢。 須接受立法院立委備詢義務〜司法院釋字第461號解釋: 相關行政人員就其負責而提出之法律案及有關預算案設計之事項,有應邀說明之必要。
司法、考試、監察三院部會首長以外之所屬非獨立行使職權人員。例如,考試院秘書長。 無須接受立法院立委質詢義務〜質詢對象限於: 關係院院長及各部會首長。 須接受立法院立委備詢義務〜司法院釋字第461號解釋: 相關行政人員就其負責而提出之法律案及有關預算案設計之事項,有應邀說明之必要。
司法、考試、監察三院所屬獨立行使職權,不受任何干涉之人員長。例如,法官、考試委員及監察委員等。 無須接受立法院立委質詢義務〜質詢對象限於: 關係院院長及各部會首長。 無須接受立法院立委備詢義務〜司法院釋字第461號解釋:確定得獨立行使職權。
地方自治團體行政機關公務員。 無須接受立法院立委質詢義務〜質詢對象限於: (中央)關係院院長及各部會首長。 原則: 無須接受立法院立委備詢義務〜地方自治團體行政機關公務員之自行衡酌到會說明之必要性,決定是否到會。 例外: 須接受立法院立委備詢義務〜法律明定應到會備詢者。 司法院釋字第498號解釋: 基於權力分立及憲法上中央與地方均權之原則。

【本表格資料來源】植憲(2011),憲法解題概念操作(下),6版,台北:高點文化公司,第113-115頁。

第68條立法院會期,每年兩次,自行集會,第一次自二月至五月底,第二次自九月至十二月底,必要時得延長之。

【內容解析】
  立法院所有職權之行使,均以院會會議議決。立法院之會期依本規定為每年兩次,自行集會,第一次自二月至五月底,第二次自九月至十二月底,必要時得延長之。依立法院議事規則之規定,立法院院會議於每星期二、星期五開會,必要時經院會議決,得增減會次。院會會議超過一日者,經黨團協商之同意,得合併若干日為一次會議。院會會議開會時間為上午九時至下午六時。但舉行質詢時,延長至排定委員質詢結束為止。出席委員得於每次院會時間上午九時起,就國是問題發表意見,時間不得逾一小時;依其抽籤順序,每人發言三分鐘,並應遵守立法委員行為法第七條第一項之規定。發言時間屆至,應即停止發言,離開發言台。前項委員發言之順序,應於每次院會上午七時至八時四十分登記,並於上午八時四十分抽籤定之。已屆上午十時,不足法定人數,主席得延長之,延長兩次,仍不足法定人數時,主席即宣告延會。
  有關於立法院院會處理議案之表決方法,如下所述:一、口頭表決。二、舉手錶決。三、表決器表決。四、投票表決。五、點名表決。前項第一款至第四款所列方法之採用,由主席決定宣告之。第五款所列方法,經出席委員提議,二十五人以上之連署或附議,不經討論,由主席逕付表決。但有關人事問題之議案,不適用記名或點名表決方法。採用表決器記名表決,須經出席委員十五人以上之連署或附議。

第69條立法院遇有左列情事之一時,得開臨時會:

  一、總統之諮請。
  二、立法委員四分之一以上之請求。
【內容解析】
  對於召開臨時會,顯然總統擁有更大之權力。當總統諮請,或者,立委四分之一以上請求時,立法院得召開臨時會。一般而言,民主國家之總理可以代表內閣提起召開臨時會,我國憲法則未賦予行政院長此項權限,須總統始可提出。另我國將聲請召開臨時會之立委門檻,定於四分之一之立法委員。同時,本條規定,立法院召開臨時會,為「得」召開,而非「應」召開,這表示開會否?立法院具有裁量之空間。但我國相關法規卻又沒有對此裁量空間,做出明確之規定[79]

第70條立法院對於行政院所提預算案,不得為增加支出之提議。

【內容解析】
  本條文主要明訂,立法院只得為刪減支出之提議;這和美國會可以增加聯邦支出之制度設計不同。司法院釋字第264號解釋認為:「按憲法規定,行政院應提出預算案,由立法院議決之,旨在劃分預算案之提案權與議決權,使行政院在編製政府預算時能兼顧全國財政、經濟狀況與年度施政計畫之需要,並為謀求政府用度合理,避免浪費起見,委由代表人民之立法院議決之,以發揮其監督政府財政之功能。
  為貫徹上述意旨,憲法第七十條明文規定:「立法院對於行政院所提預算案,不得為增加支出之提議」,以防止政府預算膨脹,致增人民之負擔。….對於行政院所提預算案為增加支出之提議,雖係以委員提案方式作成,實質上仍與前述憲法規定牴觸,自不生效力。」
  司法院釋字第388號解釋認為:「 …預算案亦有其特殊性而與法律案不同;…而現時立法院審議預算案常有在某機關之科目下,刪減總額若干元,細節由該機關自行調整之決議,亦足以證明預算案之審議與法律案有其根本之差異,在法律案則絕不允許法案通過,文字或條次由主管機關自行調整之情事。是立法機關審議預算案具有批准行政措施,即年度施政計畫之性質,其審議方式,自不得比照法律案作逐條逐句之增刪修改,而對各機關所編列預算之數額,在款項目節間移動增減並追加或削減原預算之項目,實質上變動施政計畫之內容,造成政策成敗無所歸屬,政治責任難予釐清之結果,有違立法權與行政權分立之憲政原理。
  又憲法第七十條規定:「立法院對行政院所提預算案不得為增加支出之提議」,立法院審議中央政府總預算案應受此一規定之限制,而立法院不得在預算案之外以委員提案方式為增加支出之提議,復經本院釋字第二六四號解釋釋示有案。立法委員於審議預算案時,雖不變動總預算金額,僅對各機關原編預算之數額在款項目節間作移動增減,然就被移動而增加或追加之原預算項目言,要難謂非上開憲法所指增加支出提議之一種,其情形與不增加總預算金額,在預算案之外,以委員提案方式為增加支出之提議,實質上亦無不同,既涉及施政計畫內容之變動與調整,易導致政策成敗無所歸屬,責任政治難以建立,尚非憲法之所許。至立法委員對行政院所提預算案所顯示之重要政策如不贊同時,自得就其不贊同部分,依憲法所定程序決議移請行政院變更,其相關之預算項目,自亦隨之調整;或於審議預算案時如發現有不當之支出者,復得逕為合理之刪減,均足達成監督施政,避免支出浮濫致增人民負擔之目的。」
  故訂立本條之主要目的,在預算增加涉及施政計畫內容之變動與調整,容易導致政策成敗無所歸屬,責任政治難以建立,違背五權分立憲政原則。同時透過立法院對預算之審查,達成監督行政院施政,避免支出浮濫致使增加人民負擔。

第71條立法院開會時,關係院院長及各部會首長得列席陳述意見。

【內容解析】
  本條文主要意旨為監督與制衡。為使立法委員對各項法案瞭解,以做最適宜之處理,於立法院開會期間,關係院院長及各部會首長得列席陳述意見,接受立法委員之備詢。

第72條立法院法律案通過後,移送總統及行政院,總統應於收到後十日內公布之,但總統得依照本憲法第五十七條之規定辦理 。

【內容解析】
  立法院經過三讀程序通過法律案後,該法律案必須移送交總統及行政院,總統在收到後十天內要公布該法案。如行政院收到文後,對於立法院決議之法律案認為窒礙難行,依憲法第五十七條之規定,得經過總統之核可,於該決議案送達行政院十日內,移請立法院覆議。覆議時,如經出席立法委員三分之二維持原案,行政院院長應即接受該決議或辭職。
  然依憲法增修條文第3條之規定,行政院對於立法院決議之「法律案」、預算案、條約案,如認為有窒礙難行時,得經總統之核可,於該決議案送達行政院十日內,移請立法院覆議。立法院對於行政院移請覆議案,應於送達十五日內作成決議。如為休會期間,立法院應於七日內自行集會,並於開議十五日內作成決議。覆議案逾期未議決者,原決議失效。覆議時,如經全體立法委員二分之一以上決議維持原案,行政院院長應即接受該決議。憲法第五十七條之規定,停止適用。

第73條立法院委員在院內所為之言論及表決,對院外不負責任。

【內容解析】
  此條規定係為立法委員之言論免責權。立法委員在院會時,所做之言論及表決,對會外不須負任何責任。因為立法委員係由人民選出,代表人民行使權力,為了使其能充分代表民意,對其在議會行使其職權時之言論及表決,應該給予保障。
  立法院委員在院內所為之言論及表決之保障,其保障之範圍如何? 司法院釋字第388號解釋指出:「越此範圍與行使職權無關之行為,諸如蓄意之肢體動作等,顯然不符意見表達之適當情節致侵害他人法益者,自不在憲法上開條文保障之列。…惟司法機關為維護社會秩序及被害人權益,於必要時亦非不得依法行使偵審之權限。」
  司法院釋字第401號解釋認為:「憲法依民主憲政國家之通例,乃賦予國民大會代表及立法委員言論及表決之免責權,俾其能暢所欲言,充分表達民意,善盡監督政府之職責,並代表人民形成各該民意機關之決策,而無所瞻顧。…憲法第七十三條規定立法委員在院內所為之言論及表決,對院外不負責任。其目的係為保障國民大會代表及立法委員不因其行使職權所為言論及決議而負民事上之損害賠償責任或受刑事上之訴追,除其言行違反內部所訂自律之規則而受懲戒外,並不負行政責任,此乃憲法保障國民大會代表及立法委員之言論及表決對外不負法律上責任。」立法委員之言論免責權旨在為確保立法委員行使職權無所瞻顧,保障立法委員受人民付託之職務地位,並避免國家最高立法機關之功能遭致其他國家機關之幹擾而受影響。故,立法委員在院會期間除其言行違反內部所訂自律之規則而受懲戒外,不負民事、刑事及行政上之責任。
  此外,司法院釋字第435號解釋指出:「憲法第七十三條規定立法委員在院內所為之言論及表決,對院外不負責任,旨在保障立法委員受人民付託之職務地位,並避免國家最高立法機關之功能遭致其他國家機關之幹擾而受影響。為確保立法委員行使職權無所瞻顧,此項言論免責權之保障範圍,應作最大程度之界定,舉凡在院會或委員會之發言、質詢、提案、表決以及與此直接相關之附隨行為,如院內黨團協商、公聽會之發言等,均屬應予保障之事項。」
  故,立法委員在院內之言論免責權目的在使其能暢所欲言,充分表達民意,善盡監督政府之職責,並代表人民形成各該民意機關之決策,而無所瞻顧,不過此保障並非無限制,如果與職權無關致侵害她人法益之言行,則不在保護之範圍。
【table】 49大法官對於罷免權之相關解釋彙整表
司法院釋字文號別 公布日期 解釋爭點 解釋文
大法官相關解釋 釋字第331號 民國82年12月30日 公職選罷法就僑選及不分區民代不適用罷免規定違憲? 依中華民國憲法增修條文第4條規定,僑居國外國民及全國不分區之中央民意代表,係按該次選舉政黨得票總數比例方式產生,而非由選舉區之選民逕以投票方式選出,自無從由選舉區之選民以投票方式予以罷免,公職人員選舉罷免法第69條第2項規定:「全國不分區、僑居國外國民選舉之當選人,不適用罷免之規定」,與憲法並無牴觸。惟此種民意代表如喪失其所由選出之政黨黨員資格時,自應喪失其中央民意代表之資格,方符憲法增設此一制度之本旨,其所遺缺額之遞補,應以法律定之。
釋字第401號 民國85年4月26日 選民得因國大代表暨立委之言論及表決不當而予罷免? 憲法第32條第73條規定國民大會代表及立法委員言論及表決之免責權,係指國民大會代表在會議時所為之言論及表決,立法委員在立法院內所為之言論及表決,不受刑事訴追,亦不負民事賠償責任,除因違反其內部所訂自律之規則而受懲戒外,並不負行政責任之意。又罷免權乃人民參政權之一種,憲法第133條規定被選舉人得由原選舉區依法罷免之。則國民大會代表及立法委員因行使職權所為言論及表決,自應對其原選舉區之選舉人負政治上責任。從而國民大會代表及立法委員經國內選舉區選出者,其原選舉區選舉人得以國民大會代表及立法委員所為言論及表決不當為理由,依法罷免之,不受憲法第32條第73條規定之限制。

【本表格資料來源】劉兆隆、林麗香、林宗達、柳金財、梁文興、陳朝政、葉怡君、蔡志昇(2011),中華民國憲法綜論,新北市:晶典文化出版社,第185頁。

第74條立法委員,除現行犯外,非經立法院許可,不得逮捕或拘禁。

【內容解析】
  本法主要保障立法委員有更大之問題或制衡空間。為因應國家統一前之需要,依照憲法第二十七條第一項第三款及第一百七十四條第一款之規定,增修憲法條文。依增修條文第4條之規定,立法委員除現行犯外,「在會期中」,非經立法院許可,不得逮捕或拘禁。憲法第七十四條之規定,停止適用。憲法本文第74條與增修條文第4條之規定,兩者之差異性,在於增修條文第4條之規定中,新增「在會期中」之規定。
  主要國家國會規制國會議員之機制,亦即,外國將議員除名制度明文規範於憲法之國家之機制,以及國外將議長警察權規範於憲法之國家,詳如下表所述。
【table】 50 主要國家國會規制國會議員之機制(外國將議員除名制度明文規範於憲法之國家之機制)
國家名稱 憲法條文 主要內容
美國 憲法第1條第5項 參議院、眾議院得規定各該院之議事規則,處罰各該院之議員,並得經議員三分之二之同意,開除議員之資格。
日本 憲法第58條 參、眾兩議院可各自制訂規則,處罰擾亂議會秩序之議員,但對議員之除名,虛經出席議員三分之二以上多數之決議。
瑞典 憲法第4條第2項 任何法案提交院會表決時,國會議員都應遵守法律表達意見。另國會也可制定國會法,決定國會議員之資格是否喪失。
巴西 憲法第55條 參、眾議員有行為不端,違反國會禮儀者,並經議員們以秘密投票方式,且以絕對多數之議決通過者,喪失議員資格。

【本表格資料來源】
  國民大會秘書處(1996),世界各國憲法大全。
  張淑中,姚中原(2012),台灣憲政改革─修憲理論、政治過程與制度影響,初版,台北:五南圖書公司,第324頁。
【table】 51國外將議長警察權規範於憲法之國家
國家名稱 憲法條文 主要內容
德國 基本法第40條第2項 國會議長管裡議會大廈,並在大廈內執行警察權。在聯邦議會大廈範圍內,經議長許可,得搜索或扣押議員。
西班牙 憲法第72條第3項 國會參、眾兩院議長代表國會行使全部行政權,並於各該議會中,執行紀律權。
希臘 憲法第65條第4項 國會議長依議事規則之規定,為恢復議場秩序,得對議員採取紀律措施。
賴比瑞亞 憲法第38條 國會各議院應制訂議事規則,由議長維持議場秩序,以及經全體議員三分之二同意,得將問題議員驅逐出議場。
哥斯大黎加 憲法第120條 國會議長如有需要,可依法要求行政機關,將警察武力交由國會自由處理。

【本表格資料來源】
  張淑中,姚中原(2012),台灣憲政改革─修憲理論、政治過程與制度影響,初版,台北:五南圖書公司 第329頁。

第75條立法委員不得兼任官吏。

【內容解析】
  司法院釋字第1號解釋認為:「立法委員依憲法第七十五條之規定不得兼任官吏,如願就任官吏,即應辭去立法委員。其未經辭職而就任官吏者,亦顯有不繼續任立法委員之意思,應於其就任官吏之時視為辭職。」另外,司法院釋字第24號解釋認為:「….受有俸給之文武職公務員,均適用公務員服務法之規定,應屬於憲法第一百零三條、第七十五條所稱公職及官吏範圍之內。監察委員、立法委員均不得兼任。」
  如果為官吏以外之職務,是否得兼任?司法院釋字第1號解釋認為:「憲法第七十五條雖僅限制立法委員不得兼任官吏,但並非謂官吏以外任何職務即得兼任,仍須視其職務之性質,與立法委員職務是否相容。同法第二十七條規定國民大會複決立法院所提之憲法修正案,並制定辦法行使創制、複決兩權,若立法委員得兼國民大會代表,是以一人而兼具提案與複決兩種性質不相容之職務,且立法委員既行使立法權,復可參與中央法律之創制與複決,亦顯與憲法第二十五條及第六十二條規定之精神不符,故立法委員不得兼任國民大會代表。」
  因為立法委員為民選立法代表,身分敏感,除不得兼任公職及官吏外,其他職務性質,若與立法委員職務不相容,仍不得兼任,如國民大會代表職務仍不得兼任。再者,依據立法委員行為法規定,立法委員亦不得兼任公營事業機構之職務[80]

第76條立法院之組織,以法律定之。

【內容解析】
  司法院釋字第342號解釋認為:「國會行使立法權之程序,於不牴觸憲法範圍內,得依其自行訂定之議事規範為之,議事規範如何踐行係國會內部事項。依權力分立之原則,行政、司法或其他國家機關均應予以尊重,學理上稱之為國會自律或國會自治。又各國國會之議事規範,除成文規則外,尚包括各種不成文例規」我國之立法院定位,即為西方憲政中之國會角色;我國立法院之組織,以立法院組織法規範,遂行憲法所賦予立法院之職權。前項職權之行使及委員行為之規範,另以立法院職權行使法規範之。
【table】 52全球各國國會當前採「單軌國會機制」修憲制度之國家
國家名稱 國會制度 修憲提案權 修憲通過權
波蘭 兩院制 眾議院 眾議院
北韓 一院制 最高人民會議 最高人民會議
葡萄牙 一院制 國民議會 國民議會
匈牙利 一院制 國會 國會
哥斯大黎加 一院制 國會 國會
新加坡 一院制 國會 國會
義大利 兩院制 參、眾兩院 參、眾兩院
阿根廷 兩院制 參、眾兩院 參、眾兩院
玻利維亞 兩院制 參、眾兩院 參、眾兩院
巴基斯坦 兩院制 參、眾兩院 參、眾兩院
宏都拉斯 一院制 國會 國會
斯里蘭卡 一院制 國會 國會
以色列 一院制 國會 國會

【本表格資料來源】
  國民大會秘書處 ( 1996),世界各國憲法大全。
  張淑中,姚中原(2012),台灣憲政改革─修憲理論、政治過程與制度影響,初版,台北:五南圖書公司,第110頁。

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第七章 司法

第77條司法院為國家最高司法機關,掌理民事、刑事、行政訴訟之審判及公務員之懲戒。

【內容解析】
  司法院職司司法審判,應具有獨立公正之特性。依行政、立法、司法、考試、監察五權分立之原則,設置五院執行相關職權,以達相互制衡、分工合作之效,遂行「政權」。司法院釋字第262號解釋認為:「司法院為國家最高司法機關,掌理民事、刑事、行政訴訟之審判及公務員之懲戒,憲法第七十七條定有明文。司法院設公務員懲戒委員會,為公務員懲戒之主管機關,此觀司法院組織法第七條規定甚明。」
  司法院執行國家之司法權,為國家最高司法機關,但司法院對於所屬之法院所做之司法判決,必須尊重,與行政院對其所屬行政機關具有指揮監督之關係不同,此乃司法獨立審判不受任何干涉之精神。司法院除負責訴訟之審判,並依公務員懲戒法執行公務員懲戒。依公務員懲戒法之規定,公務員有左列各款情事之一者,應受懲戒:違法、廢弛職務或其他失職行為。
  同時公務員有左列各款情形之一者,其職務當然停止:1、依刑事訴訟程序被通緝或羈押者。2、依刑事確定判決,受褫奪公權之宣告者。3、依刑事確定判決,受徒刑之宣告,在執行中者。而公務員之懲戒處分,分為:撤職、休職、降級、減俸、記過、申誡、休職,其中降級、減俸、記過處分不適用政務官。九職等或相當於九職等以下公務員之記過與申誡,得逕由主管長官行之。
  公務員懲戒委員會在審議案件時,應該以委員依法任用總額過半數之出席及出席委員過半數之同意議決之。如果出席委員之意見分三說以上,不能得過半數之同意時,應將各說排列,由最不利於被付懲戒人之意見順次算入次不利於被付懲戒人之意見,至人數達過半數為止。議決後,應作成議決書,由出席委員全體簽名,於七日內將議決書正本送達移送機關、被付懲戒人及其主管長官,並函報司法院及通知銓敘機關。主管長官收受懲戒處分之議決書後,應即為執行。

第78條司法院解釋憲法,並有統一解釋法律及命令之權。

【內容解析】
  司法院置大法官十七人,審理解釋憲法及統一解釋法令案件,並組成憲法法庭,審理政黨違憲之解散事項,均以合議行之。司法院大法官須超出黨派以外,獨立行使職權,不受任何干涉。司法院大法官會議,以司法院院長為主席。憲法法庭審理案件,以資深大法官充審判長,資同者以年長者充之。
【table】 53德國、美國與我國釋憲制度中有關於抽象與具體審查方式之差異比較一覽表
德國聯邦憲法法院 1.抽象規範審查:「抽象性」。
2.具體規範審查:「抽象性」。
3.聯邦與各邦權限爭議:「抽象或具體」。
4.憲法訴願:「具體性」。
5.政黨解散訴訟:「具體性」。
美國各級法院 具體個案審判中附帶解釋與審查;「具體性」。
我國司法院大法官 1.純粹抽象解釋:「抽象性」。
2.抽象法規審查:「抽象性」。
3.具體法規審查:「抽象性」。
4.機關爭議:「抽象或具體」。
5.政黨解散訴訟:「具體性」。
6.地方自治團體辦理自治事項違法疑義(參閱釋字527):「具體性」

【本表格資料來源】賀祥宏(2010),中華民國憲法,第11版,台北市:高點,第3-144頁。
  大法官應具有下列資格之一:一、曾任最高法院法官十年以上而成績卓著者。二、曾任立法委員九年以上而有特殊貢獻者。三、曾任大學法律主要科目教授十年以上而有專門著作者。四、曾任國際法庭法官或有公法學或比較法學之權威著作者。五、研究法學,富有政治經驗,聲譽卓著者。具有前項任何一款資格之大法官,其人數不得超過總名額三分之一。
  同時,依司法院釋字第342號解釋之意旨:「法律案之立法程序有不待調查事實即可認定為牴觸憲法,亦即有違反法律成立基本規定之明顯重大瑕疵者,則釋憲機關仍得宣告其為無效….法律因牴觸憲法而無效,固不以其內容牴觸憲法者為限,即其立法程序有不待調查事實即可認定為牴觸憲法之重大瑕疵者(如未經憲法第六十三條之議決程序),則釋憲機關仍得宣告其為無效。然如其瑕疵是否已達足以影響法律成立之重大程度,尚有爭議,並有待於調查者,則事實尚未明顯。依司法院大法官審理案件法第十三條第二項規定,大法官解釋憲法得準用憲法法庭之規定行言詞辯論」。司法院大法官之議決方式,係以會議之方式,合議審理司法院解釋憲法與統一解釋法律及命令之案件;並組成憲法法庭,合議審理政黨違憲之解散案件。
  有關於大法官解釋憲法之事項,係規範於司法院大法官審理案件法第4條之中。同法第5條之內容,則規定得聲請解釋憲法之事項;另外,同法第7條之內涵,則規定得聲請統一解釋之事項[81]
  有關於大法官解釋憲法、宣告命令牴觸憲法統一解釋法律及命令之議決方式,則規範於司法院大法官審理案件法第14條之中,根據本條之規定,「大法官解釋憲法,應有大法官現有總額三分之二之出席,及出席人三分之二同意,方得通過。但宣告命令牴觸憲法時,以出席人過半數同意行之(第1項)。大法官統一解釋法律及命令,應有大法官現有總額過半數之出席,及出席人數過半數之同意,方得通過。」 為因應國家統一前之需要,依憲法增修條文第5條之規定,司法院大法官,除依憲法第七十八條之規定外,並組成憲法法庭審理總統、副總統之彈劾及政黨違憲之解散事項。政黨之目的或其行為,危害中華民國之存在或自由民主之憲政秩序者為違憲。

第79條司法院設院長、副院長各一人,由總統提名,經監察院同意任命之。

  司法院設大法官若干人,掌理本憲法第七十八條規定事項,由總統提名,經監察院同意任命之。
【內容解析】
  依憲法增修條文第5條之規定,司法院設大法官十五人,並以其中一人為院長、一人為副院長,由總統提名,經立法院同意任命之,自中華民國九十二年起實施,不適用憲法第七十九條之規定。於民國八十九年四月二十五日,我國公布憲法第六次增修條文,關於大法官同意權之行使,改為業已改由「經立法院同意任命之」[82]

第80條法官須超出黨派以外,依據法律獨立審判,不受任何干涉。

【內容解析】
  為提供法官之法律獨立審判之制度空間,司法院釋字第325號解釋認為:「國家機關獨立行使職權受憲法之保障者,例如法官依據法律獨立審判,不受任何干涉,…,憲法第八十條、第八十八條、憲法增修條文第十五條第六項均有明文保障;而檢察官之偵查與法官之刑事審判,同為國家刑罰權正確行使之重要程序,兩者具有密切關係,除受檢察一體之拘束外,其對外獨立行使職權,亦應同受保障。…上述人員之職權,既應獨立行使,自必須在免於外力干涉下獨立判斷。故如司法機關審理案件所表示之法律見解、…以及訴訟案件在裁判確定前就偵查、審判所為之處置及其卷證等,監察院對之行使調查權,本受有限制,基於同一理由,立法院之調閱檔,亦同受限制。」
  司法院及其所屬之各級司法機關必須獨立於其他各機關、黨派之外,監察院對之行使調查權,立法院之調閱檔,亦同受限制,以確保人民之司法權益不受損害。同時,司法院對於所屬之法院,所做之司法判決,必須尊重,與行政院對其所屬行政機關具有指揮監督之關係不同,此乃司法獨立審判不受任何干涉之精神。

第81條法官為終身職,非受刑事或懲戒處分,或禁治產之宣告,不得免職。非依法律,不得停職、轉任或減俸。

【內容解析】
  本條文旨意,在提供法官獨立審判與判斷之制度設計。依憲法增修條文第5條之規定,司法院大法官除法官轉任者外,不適用憲法第八十一條及有關法官終身職待遇之規定。司法院大法官任期八年,不分屆次,個別計算,並不得連任。但並為院長、副院長之大法官,不受任期之保障。中華民國九十二年總統提名之大法官,其中八位大法官,含院長、副院長,任期四年,其餘大法官任期為八年,不適用前項任期之規定。

第82條司法院及各級法院之組織,以法律定之。

【內容解析】
  司法院各組織以司法院組織法定之,司法院設各級法院、行政法院及公務員懲戒委員會;其組織各以司法院組織法、法院組織法、行政法院組織法、公務人員懲戒委員會組織法定之。依司法院組織法之規定,司法院設左列各廳:一、民事廳。二、刑事廳。三、行政訴訟及懲戒廳。四、少年及家事廳。五、司法行政廳。
  依法院組織法規定,法院審判民事、刑事及其他法律規定之訴訟案件,並依法管轄非訟事件,法院分下列三級:一、地方法院。二、高等法院。三、最高法院。行政法院組織法將行政法院分為:高等行政法院及最高行政法院。高等行政法院之審判,以法官三人合議行之。最高行政法院之審判,以法官五人合議行之。
  公務人員懲戒委員會組織法明定公務員懲戒委員會掌理全國公務員之懲戒,依法審議懲戒案件,不受任何干涉。審議懲戒案件時,以委員長為主席;委員長因事不能出席時,由委員長指定委員一人為主席。委員會置委員九人至十五人,簡任第十四職等;委員長一人,特任,並任委員。委員應具有下列資格之一:一、曾任公務員懲戒委員會委員者。二、曾任簡任司法官、行政法院簡任評事八年以上,或曾任簡任司法官、行政法院簡任評事,並任簡任行政官合計八年以上者。三、曾任教育部審定合格之大學教授,講授法律主要科目八年以上,具有簡任公務員任用資格者。前項委員,應有三分之二以上曾任司法官及行政法院評事者。
  公務員懲戒委員會委員長應具有下列資格之一,並有領導才能者遴任之:一、曾任司法院大法官、公務員懲戒委員會委員長、最高法院院長、最高法院檢察署檢察總長或行政法院院長者。二、曾任公務員懲戒委員會委員三年以上,或曾任最高法院法官、最高法院檢察署檢察官、行政法院評事、高等法院院長或高等法院檢察署檢察長合計八年以上者。三、曾任簡任司法官十二年以上,或曾任簡任司法官,並任簡任行政官合計十二年以上者。

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第八章 考試

第83條考試院為國家最高考試機關,掌理考試、任用、銓敘、考績、級俸、陞遷、保障、褒獎、撫卹、退休、養老等事項。

【內容解析】
  為避免濫用私人之流弊,保障民眾工作權及為國舉賢,因此將考試制度獨立於行政體系之外,成立考試院。考試院正式成立於民國十九年,為國家執行考試及人事制度最高機關,地位與其他四院相同,不受其他機關之節制。對各機關執行有關考銓業務並有監督之權,掌理全國考試及公務員人事制度,如公務員任用、銓敘、考績、級俸、陞遷、保障、褒獎、撫卹、退休、養老等事項。
【table】 54考試之意義、內涵與分類
(一)狹義 指應考人員,於規定之場所及時間,用筆書或口述,解答問題,以決定應考人之錄取與否而言。即指憲法第83條所列之考試,此如憲法第85條規定:「公務人員之選拔,應實行公開競爭之考試制度,非經考試及格者,不得任用。」故公務人員考試法所指之高普或初等考試,及其他特種考試,均指狹義而言。
(二)廣義 即不論採何種方式,祇要能用之於測驗、檢覈或審查應考人之學識、能力經驗與資格均屬之。如我國憲法第83條規定:「考試院為國家最高考試機關,掌理考試、任用、銓敘、考績、級俸、陞遷、保障、褒獎、撫卹、退休、養老等事項。」係指廣義之考試而言。

【本表資料來源】謝瑞智、謝世維(2010),憲法概要,增訂14版,台北市:文笙書局,第227頁。
  司法院釋字第682號解釋認為:「憲法設考試院賦予考試權,由總統提名、經立法院同意而任命之考試委員,以合議之方式獨立行使,旨在建立公平公正之考試制度」考試院以合議之方式獨立行使,建立公平公正之考試制度,以防範並杜絕考試徇私舞弊。行政院設人事行政總處掌管行政院人事,但依行政院人事行政總處組織法規定,該總處有關考銓業務,應受考試院監督。另依本法及人事管理條例第1條規定中央及地方機關之人事管理,除法律另有規定外,由考試院銓敘部依本條例行之,同時在考試院組織法規定:考試院對於各公務人員之任用,除法律另有規定外,如查有不合法定資格時,得不經懲戒程序,逕請降免。而考試院就其掌理或全國性人事行政事項,得召集有關機關會商解決之。」縱上數項規定,無疑地,可發現考試院仍擁有全國最高人事行政權。
  李建良教授認為:「憲法本條規範考試院掌理公務人員之任用與考績,此為行政機關首長人事權之一部分,應屬於行政權之職掌範圍。除了對盡忠職守之人員予以獎賞,對違法失職人員予以懲處,同時也具有殺雞儆猴維持紀律整飭之功效。就憲法基本權力之角度而言,公務員考績懲處制度及其相關規定,為屬於人民服公職權利(憲法第18條)之一種限制,依憲法第二十三條規定,此種限制如符合法律保留、比例原則等憲法原則要求,自非憲法所禁。從人民基本權利觀點來看,亦難指稱懲處制度之存在牴觸憲法。換言之,司法懲戒制度與行政懲處制度,併行制度本身,並未侵犯憲法保障之人民之基本權利[83]。」是以,我國現行有關司法機關執行懲戒,而考試機關執行懲處之兩種機制,兩種制度並行不悖,並不牴觸憲法所保障之人民權利,也達到國家政府選賢用人,機關紀律維護之政治績效。
  另外,依憲法增修條文第6條之規定,考試院為國家最高考試機關,掌理左列事項,不適用憲法第八十三條之規定:一、考試。二、公務人員之銓敘、保障、撫卹、退休。三、公務人員任免、考績、級俸、陞遷、褒獎之法制事項。

第84條考試院設院長、副院長各一人,考試委員若干人,由總統提名,經監察院同意任命之。

【內容解析】
  依考試院組織法,考試院設院長、副院長各一人,考試委員若干人。考試院院長綜理院務,並監督所屬機關。院長因事故不能視事時,由副院長代理其職務。考試院考試委員之名額,定為十九人。考試委員應具有下列各款資格之一:一、曾任考試委員聲譽卓著者。二、曾任典試委員長而富有貢獻者。三、曾任大學教授十年以上,聲譽卓著,有專門著作者。四、高等考試及格二十年以上,曾任簡任職滿十年,並達最高級,成績卓著,而有專門著作者。五、學識豐富,有特殊著作或發明,或富有政治經驗,聲譽卓著者。依憲法增修條文第6條之規定,考試院設院長、副院長各一人,考試委員若干人,由總統提名,經立法院同意任命之,不適用憲法第八十四條之規定。

第85條公務人員之選拔,應實行公開競爭之考試制度,並應按省區分別規定名額,分區舉行考試。非經考試及格者,不得任用 。

【內容解析】
  基於工作權、平等權之原則,公務人員選拔,應有公開、公平、公正之考試制度。司法院釋字第682號解釋認為:「為實踐憲法保障人民應考試權之意旨,國家須設有客觀公平之考試制度,並確保整體考試結果之公正。對於參加考試資格或考試方法之規定,性質上如屬應考試權及工作權之限制,自應符合法律保留原則、比例原則及平等權保障等憲法原則。」
【table】 55我國歷代選拔人才機制(考試院之淵源)
(一)考選 周代屬於司徒、宗伯、據史載漢文帝詔舉賢良而親策之,依其所對,以次授職,此為我國考試制度之發端。至東漢為防州郡濫舉考廉,對於察舉,參用文字考試,諸生試章句,文吏試牋奏,為科舉制度之濫觴,及至隋代,乃由學館考試而取錄的為生徒,由州縣考試而來者為鄉頁,每歲會於尚書省,再試以經義策論。唐試諸生於侍朗省,宋試貢士於禮部,明初初設國子監課試諸生,後復頒科舉條式,確定鄉試、會試、廷試或殿試之制度。清承明制,大同小異,惟至清末將禮部改為學部。民初迭辦縣知事、法官、監獄官、高等及普通文官等考試則由內政部、司法部及國務院之銓敘局專責其事。
(二)銓敘 周屬司馬,漢屬光祿勳,東漢屬吏曹尚書,後稱選部;魏晉以後,置吏部尚書,兼設九品中正。隋以科舉代漢之辟舉,故六品以下官,皆歸吏部銓選,唐沿隋制,惟文武分途,文官歸之吏部,武官歸之兵部,未分文武為左右選,皆屬吏部,明代取士嚴而任官寬,任官亦依文武分歸吏部與兵部,清代任官,除皇帝遴用之人不限資格外,凡大員出缺,由吏部列名奏薦請旨裁定,宣統3年,改吏部為敘官局,民國成立後易其名為銓敘局,至民國17年設立五院,考試院成立後,考銓行政始脫離行政機關而獨立。

【本表資料來源】謝瑞智、謝世維(2010),憲法概要,增訂14版,台北市:文笙書局,第227-228頁。
  考試院應本著無私之態度舉辦公平公正之考試,拔擢真正優秀之人才。對於參加考試資格或考試方法之規定,亦應符合憲法保障之人民有應考試、服公職之權利。若要對此權利做限制,也必須符合法律保留原則、比例原則及平等權保障等憲法原則。依憲法增修條文第6條之規定,憲法第八十五條有關按省區分別規定名額,分區舉行考試之規定,停止適用。

第86條左列資格,應經考試院依法考選銓定之:

  一、公務人員任用資格。
  二、專門職業及技術人員執業資格。
【內容解析】
  於一九四六年制憲國大一讀會之審查會之中,曾討論及公職侯選人之資格,亦應經考試院依法考選銓定之,後來,本案並未通過,詳如下表。考試院下設考選部掌理全國考選行政事宜,對於承辦考選行政事務之機關有指示監督之權並負責考選政策、制度、法規之規劃、研擬等相關事項[84]。一般民眾要取得公務人員任用資格,需依法參加考選部舉辦之公務人員考試,並考試及格、銓敘合格。考選部設高普考司掌理關於公務人員高等、普通、初等、升官等、升資考試考試事項。
  此外,考選部亦設特種考試司(簡稱為特考司),掌理關於公務人員特種考試事項、公職候選人資格檢覈事項。至於專門職業及技術人員也需通過考選部舉辦之考試,始能取得資格。再者,考選部亦設專技考試司,掌理關於專門職業及技術人員高等、普通、特種考試事項。
  司法院釋字第682號解釋認為:「憲法第八十六條第二款規定,專門職業人員之執業資格,應經考試院依法考選之。因此人民選擇從事專門職業之自由,根據憲法之規定,即受限制。….就專門職業人員考試而言,即在確保相關考試及格者具有執業所需之知識與能力,故考試主管機關有關考試資格及方法之規定,涉及考試之專業判斷者,應給予適度之尊重,始符憲法五權分治彼此相維之精神。」
  專門職業人員考試,涉及人民選擇職業之自由,但因專門職業之考試有專業之判斷,對於考試主管機關有關考試資格及方法之規定,應該給予適度之尊重,以確保相關考試及格者具有執業所需之知識與能力,確保一般民眾權益。
【table】 56一九四六年制憲國大一讀會之審查結果
憲草原文(基於政協憲草藍本) 審查會修正意見 綜合審查會意見 一讀會
第一條,中華民國基於三民主義,為民有民治民享之民主共和國 中華民國為三民主義民主共和國 維持原草案 維持原草案
二十一條,人民有依法律服兵役之義務 在兵役後增加「及工役」 維持原草案 維持原草案
第三章,國民大會 增列一條「國民大會為代表中華民國國民行使政權之最高機關」 國民大會依本憲法之規定代表全體國民行使政權 照綜合會意見
二十六條,國民大會由各立法監察委員並省市議會代表及海外代表組成 由縣市同等區域,蒙藏,僑民,職業團體等選舉代表組成 與審查會意見相同惟增加縣市人口逾五十萬者,每增加五十萬增選代表一人;蒙古每盟四人,每旗一人 照綜合會意見
二十七條,國大職權為選舉罷免總統,修改憲法,複決立法院之修憲提案,一般法律之創製複決,由全國過半數縣市行使後由國大之辦法行使 選舉正副總統,立法院監察院正副院長及委員,司法及考試院長,罷免總統及五院院長,創製及複決法律 維持原草案 維持原草案
二十九條,國大於每屆總統任滿前九十天集會選舉正副總統 國大每二年開會一次,由總統召集 與原草案略同 照綜合會意見
七十四條,立法院享有決算審核權 決算之審核由監察院為之於審核後提出報告於立法院 照綜合會意見
八十二條,司法院為國家最高審判機關,掌理民事刑事行政訴訟之審判及憲法之解釋 司法院為國家最高司法機關,掌理民事刑事行訴訟之審判及公務員之懲戒 採用審查會意見 照綜合會意見
九十一條,公務人員之任用與專門職業及技術人員之執業資格,應經考試院依法考選銓定之 主張加入「公職候選人資格」一款 維持原草案 維持原草案
一四九條,憲法之解釋由司法院為之 憲法之解釋由國大代表互推十五人,立法司法監察三院各推五人合組憲法解釋委員會為之 維持原草案 維持原草案

【資料來源】維基百科(2015),制憲國民大會,上網瀏覽時日:2015/08/02,https://zh.wikipedia.org/wiki/制憲國民大會

第87條考試院關於所掌事項,得向立法院提出法律案。

【內容解析】
  考試院為中華民國國家最高考試機關,職掌不僅只限於公務人員、專門技術人員之考選,也包括文官人事行政之相關事務。有關考試院之政策及有關重大事項,都需經過考試院會議討論決定。
【table】 57有權提出法律案之提案權人一覽表
提案人 可否提案 依據
行政院 憲法第58條第2項:「行政院院長、各部會首長,須將應行提出立法院之法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及其他重要事項,或涉及各部會共同關係之事項,提出於行政院會議議決之。」
考試院 憲法第87條:「考試院關於所掌事項,得向立法院提出法律案。」
監察院 釋字第3號解釋
司法院 釋字第175號解釋
立法委員 立法院議事規則第8條第1項:「立法委員提出之法律案,應有三十人以上之連署;其他提案,除另有規定外,應有二十人以上之連署。」
立院黨團 立法院議事規則第59條:「符合立法院組織法第三十三條規定之黨團,除法律另有規定外,得以黨團名義提案,不受本規則有關聯署或附議人數之限制。」
人民請願案 憲法第16條:「人民有請願、訴願及訴訟之權。」立法院職權行使法第十一章「請願文書之審查」。
總統
地方自治團體

【本表格資料來源】植憲(2012),憲法必背釋字精研,7版2刷,台北市:植憲,第5-25頁。
  司法院釋字第3號解釋認為:「我國憲法依據 孫中山先生創立中華民國之遺教而制定,載在前言,依憲法第五十三條(行政)、第六十二條(立法)、第七十七條(司法)、第八十三條(考試)、第九十條(監察)等規定建置五院。本憲法原始賦與之職權各於所掌範圍內,為國家最高機關獨立行使職權,相互平等,初無軒輊。以職務需要言,…考試院對於所掌事項,既得向立法院提出法律案,…法律案之議決雖為專屬立法院之職權,而其他各院關於所掌事項知之較稔,得各向立法院提出法律案,以為立法意見之提供者,於理於法均無不合。…考試院關於所掌事項,依憲法第八十七條之規定,既得向立法院提出法律案,基於五權分治,平等相維之體制,…實與憲法之精神相符。」因考量考試院對所職掌之事項較熟悉,如有需要以立法之形式而制定相關之事項,經過考試院會議討論通過後,得向立法院提出法律案,使五院分工合作,以利考試院相關職權之順利行使。

第88條考試委員須超出黨派以外,依據法律獨立行使職權。

【內容解析】
  由於考試必須用人唯才,超越黨派思維之外,因此考試委員任用應超出黨派之外,依法獨立行使職權。司法院釋字第325號解釋認為:「國家機關獨立行使職權受憲法之保障者,例如…考試委員…獨立行使職權,憲法第八十條、第八十八條、憲法增修條文第十五條第六項均有明文保障;…上述人員之職權,既應獨立行使,自必須在免於外力干涉下獨立判斷。故如…考試機機對於應考人成績之評定、…監察院對之行使調查權,本受有限制,基於同一理由,立法院之調閱檔,亦同受限制。」
  公職人員之考試,關係國家政府部門工作之績效與聲望。專門技術人員之考試,涉及社會上重要工作之執行者是否具備足夠之專業知能,因之,考試委員必須秉持專業,不受牽制,獨立判斷地行使其職權。

第89條考試院之組織,以法律定之。

【內容解析】
  依考試院組織法,考試院設考試院會議,以院長為主席,由院長、副院長、考試委員及前條各部會首長組織之,決定憲法所定職掌之政策及其有關重大事項。下設考選部、銓敘部、公務人員保障暨培訓委員會,並得於各省設考銓處。其下各部會以考選部組織法銓敘部組織法公務人員保障暨培訓委員會組織法規範之。
  就考選部而論,考選部掌理全國考選行政事宜,對於承辦考選行政事務之機關有指示監督之權。設下列各司、處、室:一、考選規劃司。二、高普考試司。三、特種考試司。四、專技考試司。五、總務司。六、題庫管理處。七、資訊管理處。八、秘書室。
  另就銓敘部而言,銓敘部掌理全國公務員之銓敘及各機關人事機構之管理事項。設左列各司、室:一、法規司。二、銓審司。三、特審司。四、退撫司。五、人事管理司。六、地方公務人員銓敘司。七、總務司。八、秘書室。
  就公務人員保障暨培訓委員會而論,保障暨培訓委員會會議每月舉行一次,由主任委員召集之;必要時得召開臨時會議,審議、決定有關公務人員保障事件,及公務人員培訓之政策、法規之審議決定事項。該會設置主任委員一人,特任;副主任委員二人,其中一人職務比照簡任第十四職等,另一人職務列簡任第十四職等,委員十人至十四人,其中五人至七人專任,職務比照簡任第十三職等,由考試院院長提請總統任命之;餘五人至七人兼任,由考試院院長聘兼之;任期均為三年,任滿得連任。但兼任委員為有關機關副首長者,其任期隨職務異動而更易。前項專任委員具有同一黨籍者,不超過其總額二分之一。
  公務人員保障暨培訓委員會掌理下列事項:一、關於公務人員保障與培訓政策、法制之研擬、訂定及其執行事項。二、關於公務人員身分、工作條件、官職等級、俸給與其他公法上財產權等有關權益保障之研議及建議事項。三、關於公務人員保障事件之審議、查證、調處及決定事項。四、關於公務人員保障業務之宣導、輔導及協調聯繫事項。五、關於高階公務人員之中長期培訓事項。六、關於公務人員考試錄取、升任官等、行政中立及其他有關訓練事項。七、關於人事人員訓練、進修之研擬規劃及委託事項。八、關於公務人員終身學習推動事項。九、關於培訓機關(構)之資源共用、整合之協調事項。十、關於公務人員訓練評鑑方法與技術之研發、各項培訓需求評析及績效評估事項。十一、關於公務人員保障與培訓之國際交流合作事項。十二、其他有關公務人員之保障及培訓事項。

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第九章 監察

第90條監察院為國家最高監察機關,行使同意、彈劾、糾舉及審計權。

【內容解析】
  司法院釋字第76號解釋認為:「我國憲法係依據 孫中山先生之遺教而制定,於國民大會外,並建立五院,與三權分立制度本難比擬。…立法院為國家最高立法機關,監察院為國家最高監察機關,…其所分別行使之職權亦為民主國家國會重要之職權。」根據上述司法院釋字第76號之解釋,我國憲法係採取五權分立之制度。另外,司法院釋字第325號解釋認為:「憲法於國民大會之外,設立五院分掌行政、立法、司法、考試、監察五權,均為國家最高機關,彼此職權,並經憲法予以劃分」。
【table】 58各國監察制度之基本類型一覽表
分類標準 基本類型 備註
監督型態 外部型 行政機關外部之監督機制(如我國監察院) 「外部性」+「由下而上」→「他律」
內部型 行政機關內部之控管機制(如我國國防及警政機關內之督察單位) 「內部性」+「由上而下」→「自律」
隸屬關係 立法型 國會監察使 隸屬於國會(如瑞典)
獨立型 獨立設置之監察機關 獨立於行政、立法和司法部門之外(如中華民國)
行政型 行政監察制度 隸屬於行政部分(如法務部廉政署)
司法型 隸屬於司法機關 為廣義司法機制之一部分(如加拿大人權法院)
特殊型 審計長兼公共申訴督察長 審計長兼監察使任務(如以色列)
混合型 混合型之監察機關 監察機關與人權組織相結合(為監察-人權組織,如墨西哥國家人權委員會)
管轄範圍 國際或超國家層級 世界衛生組織、世界銀行、歐盟監察使均屬之
國家層級 各國國會監察使或國家監察使
次國家層級 地區性、地方性,如各州、省、市之監察使
公私屬性 隸屬公部門之監察使 一般目的監察使(全功能) 國家監察使(如北歐各國)、國家監察使(如印尼)
特殊目的監察使/專業監察使(部分功能) 例如:兩性平權、兒童保護、消費者保護、獄政、醫療衛生、少數民族權益、軍事等專業監察使
隸屬私部門之專業監察使 例如:學校、銀行、保險公司、媒體之監察使
組織形式 個人制(首長制、個人領導制) 單一制 1人領導(如俄羅斯)
複數制 2人以上(如瑞典、波蘭、匈牙利)
委員制(合議制、集體領導) 採委員會形式(如中華民國、印尼)

【本表格資料來源】李文郎(2005年),「修憲後我國監察制度與芬蘭國會監察使制度之比較分析」,國立政治大學中山人文社會科學研究所博士論文。 周陽山、王增華(2015),監察權、監察使與監察院-監察功能的跨國分析,展望與探索月刊,第13卷第1期,第43-44頁。
  後因憲法增修條文施行後,上開司法院釋字第325號解釋認為:「憲法增修條文第十五條規定施行後,監察院已非中央民意機構,其地位及職權亦有所變更,上開解釋自不再適用於監察院。惟憲法之五院體制並未改變,原屬於監察院職權中之彈劾、糾舉、糾正權及為行使此等職權,依憲法第九十五條、第九十六條具有之調查權,憲法增修條文亦未修改,此項調查權仍應專由監察院行使。」
  監察院不再為中央民意機關,然監察院之職權同意(憲法增修文第七條同意權不適用)、彈劾、糾舉及審計權仍在,是全國最高之監察機關,為五權不可缺之一權。監察院行使之功能及地位,主要為防止官員腐化,對違法或失職之官員提出糾正、制裁,同時對因官員違法失職造成損害之民眾予以救濟。
  上開司法院釋字第325號解釋認為:「國家機關獨立行使職權受憲法之保障者,例如監察委員獨立行使職權」因其職權之獨特性,故監察委員具有獨立行使職權之權力,不受任何機關干涉。至於監察委員行使之對象是否擴及所有官員及機關?司法院釋字第14號解釋認為:「在制憲者之意,當以立監委員為直接或間接之民意代表,均不認其為監察權行使之對象。至立監兩院其他人員與國民大會職員,總統府及其所屬機關職員,自應屬監察權行使範圍。故憲法除規定行政、司法、考試三院外,復於第九十七條第二項及第九十八條,另有中央公務人員之規定。….自治人員之屬於議事機關者,如省縣議會議員,亦為民意代表,依上述理由,自亦非監察權行使之對象。」
  以此司法院大法官會議解釋,民意代表為人民選出來代替其表達意見者,為使民意充分展現,民意代表〜立法委員及縣市議會之議員等,均不為監察院行使監察權之對象。另外,就監察院對軍人提出彈劾案方面而論,司法院釋字第262號解釋理由書認為:「監察院如就軍人之違法或失職行為成立彈劾案時,自應將該彈劾案連同證據,移送公務員懲戒委員會審議」故依司法院大法官會議解釋,當監察院對軍人提出彈劾案時,應移送公務員懲戒委員會審議。
  依憲法增修條文第4條之規定,立法院對於總統、副總統之彈劾案,須經全體立法委員二分之一以上之提議,全體立法委員三分之二以上之決議,聲請司法院大法官審理,不適用憲法第九十條、第一百條及增修條文第七條第一項有關規定。根據增修條文第7條之規定,監察院為國家最高監察機關,行使彈劾、糾舉及審計權,不適用憲法第九十條及第九十四條有關同意權之規定。

第91條監察院設監察委員,由各省市議會、蒙古西藏地方議會及華僑團體選舉之。其名額分配,依左列之規定:

  一、每省五人。
  二、每直轄市二人。
  三、蒙古各盟旗共八人。
  四、西藏八人。
  五、僑居國外之國民八人。
【內容解析】
  依民國三十五年國共兩黨憲草爭執之結果,監察委員之選舉,由各省市議會選舉之。憲法增修條文第七條之規定,監察院設監察委員二十九人,並以其中一人為院長、一人為副院長,任期六年,由總統提名,經立法院同意任命之。憲法第九十一條至第九十三條之規定停止適用。
【table】 59民國三十五年國共兩黨憲草爭執與結果[85]

民國三十五年國共兩黨憲草爭執與結果

爭執議題 國民黨觀點 共產黨觀點 最終民國憲法
人權保障 間接保障 積極保障 積極保障
國民大會 有形國大 無形國大 有形國大
國大職權 選罷創復四權 選罷兩權 暫有選罷兩權
立法委員選舉 國大選舉 人民直選 人民直選
政體 總統制 內閣制 內閣制
行政院對立法院負責 無需負責 負責 負責
司法行政權 屬司法院 不屬於司法院 不屬於司法院
監察院同意權 無需同意權 有同意權 有同意權
監察委員選舉 國大選舉 省議會選舉 省議會選舉
地方制度 省縣自治 聯邦省縣 省縣自治
憲法修改 有形國大 無形國大 有形國大

【資料來源】維基百科(2015),中華民國憲法,上網瀏覽時日:2015/08/02,
https://zh.wikipedia.org/wiki/中華民國憲法

第92條監察院設院長、副院長各一人,由監察委員互選之。

【內容解析】
  依憲法增修條文第七條之規定,監察院設監察委員二十九人,並以其中一人為院長、一人為副院長,任期六年,由總統提名,經立法院同意任命之。憲法第九十一條至第九十三條之規定停止適用。是以,監察院院長,由總統提名,經立法院同意任命之,任期6年。

第93條監察委員之任期為六年,連選得連任。

【內容解析】
  依憲法增修條文第七條之規定,監察院設監察委員二十九人,並以其中一人為院長、一人為副院長,任期六年,由總統提名,經立法院同意任命之。憲法第九十一條至第九十三條之規定停止適用。

第94條監察院依本憲法行使同意權時,由出席委員過半數之議決行之。

【內容解析】
  為因應國家統一前之需要,依照憲法第二十七條第一項第三款及第一百七十四條第一款之規定,增修憲法條文。依增修條文第7條之規定,監察院為國家最高監察機關,行使彈劾、糾舉及審計權,不適用憲法第九十條及第九十四條有關同意權之規定。
【table】 60國民大會和政府機構之職能與美英政府及明清政府之對應[86]

國民大會和政府機構之職能與對應

政府部門 職能 對應美英政府 對應明清政府
國民大會 行使政權選舉罷免總統制定修改憲法決定國土變更 憲法會議 -
總統 國家元首 總統 -
行政院 行政 內閣 軍機處/內閣大學士、六部
立法院 制定修改法律,複議行政院決議,頒布戒嚴令 眾議院 -
司法院 司法審判仲裁懲戒 最高法院 大理寺、大理院
考試院 銓敘,保障,撫恤,任免,考核,級俸 - 翰林科舉
監察院 彈劾糾舉審計 參議院 御史

【資料來源】維基百科(2015),中華民國憲法,上網瀏覽時日:2015/08/02,
https://zh.wikipedia.org/wiki/中華民國憲法

第95條監察院為行使監察權,得向行政院及其各部會調閱其所發布之命令及各種有關文件。

【內容解析】
  本條文旨在提供監察院行使監察權限,司法院釋字第325號解釋認為:「憲法之五院體制並未改變,原屬於監察院職權中之彈劾、糾舉、糾正權及為行使此等職權,依憲法第九十五條、第九十六條之規定,具有之調查權,憲法增修條文亦未修改,此項調查權仍應專由監察院行使。」依司法院大法官會議解釋,監察院對於中央及地方公務人員認為有失職或違法情事,得提出之糾舉(規定於監察法第19條[87]第20條第21條第22條第23條)、彈劾(規定於監察法第5條至第18條),及限於對行政院及其有關部會得提出之糾正(規定於監察法第24條[88]第25條[89]),為行使此等職權,自仍應專由監察院行使。故監察院對於中央及地方公務人員認為有失職或違法情事,得提出之糾舉、彈劾,及限於對行政院及其有關部會,得提出之糾正,監察院為行使此等職權,得向行政院及其各部會調閱其所發布之命令及各種有關文件(調查權)。
【table】 61國會調查權與監察調查權之區別比較
國會調查權 監察調查權
目的 立法目的、監督弊案(政治性)。 彈劾、糾正、糾舉(法律性)。
行使方式 集體行使。 獨力行使。
適用程序 考慮刑事訴訟程序。 未規定。
證據能力 如果依刑事訴訟程序調查所得,應具有證據能力。 雖未規定,應具有證據能力。
證據證明力 如果依刑事訴訟程序調查所得,應具有證據證明力,但對於其他機關仍不得作為唯一證據。 對公務員違法失職之彈劾所調查之證據,對於司法院公務員懲戒委員會應具有拘束力。

【本表格資料來源】
  李惠宗(2006),〈立法院行使調查權應有的法制設計─從釋字第585號解釋出發〉,《台灣本土法學》第78期,第99-101頁。
  植憲(2012),憲法解題概念操作(下),7版1 刷,台北:植憲公司,第6-134頁。

第96條監察院得按行政院及其各部會之工作,分設若干委員會,調查一切設施,注意其是否違法或失職。

【內容解析】
  監察院設下列各委員會︰一、內政及少數民族委員會。二、外交及僑政委員會。三、國防及情報委員會。四、財政及經濟委員會。五、教育及文化委員會。六、交通及採購委員會。七、司法及獄政委員會。前項委員會於必要時得分設或合併之。監察院得應業務需要,於院內設特種委員會;所需工作人員,由院長就所屬人員中指派兼任之[90]
  各委員會委員,由監察委員分任之,每一委員以任三個委員會委員為限,並得列席其他委員會。每一委員會人數,不得超過十四人[91]。各委員會設召集人一人,由各該委員會委員互選之;處理各該委員會日常會務。
  各委員會議,由召集人召集,並擔任主席,如有委員三人以上之提議,亦得召開臨時會議[92],如涉及兩個以上委員會有關之案件,經各有關委員會召集人之同意,並得召開聯席會議處理之[93]。各委員會各置秘書二人,一人職務列簡任第十二職等至第十三職等,一人職務列薦任第八職等至第九職等;科員二人或三人,職務列委任第五職等或薦任第六職等至第七職等;辦事員一人,職務列委任第三職等至第五職等。各委員會職員,得視事務之繁簡,由院長調用之[94]。委員會調查一切設施與行政行為,注意其是否違法或失職。監察院調查權之行使,係規定於監察法第26條、監察法第27條、監察法第28條、監察法第29條及監察法第30條之中。

第97條監察院經各該委員會之審查及決議,得提出糾正案,移送行政院及其有關部會,促其注意改善。

  監察院對於中央及地方公務人員,認為有失職或違法情事,得提出糾舉案或彈劾案,如涉及刑事,應移送法院辦理。
【內容解析】
  依照憲法監察法監試法公職人員財產申報法等之規定,監察院具有行使彈劾、糾舉及審計權,並得提出糾正案,以及收受人民書狀、巡迴監察、調查、監試、受理公職人員財產申報等職權,本條是涉及有關監察院糾正案、糾舉案及彈劾案之規定。
【table】 62監察院彈劾權與糾舉權之差異性比較
提議人數 審查決定 是否成立 制裁機制 備註
彈劾權 監委兩人以上提議 監委九人以上審查決定 彈劾成立 提交公懲會懲戒 依監察法第6條至第18條進行彈劾
糾舉權 監委一人以上提議 其他監察委員三人以上之審查及決定 糾舉成立 送交被糾舉人員之主管長官或其上級長官 監察法第22條: 「被糾舉人員之主管長官或其上級長官對於糾舉案,不依前條規定處理或處理後監察委員兩人以上認為不當時,得改提彈劾案。」

【本表格資料來源】陳新民(2005),憲法學釋論,修訂五版,自行出版,第793-800頁。
【本表格資料來源】植憲(2011),憲法解題概念操作(下),6版,台北:高點文化公司,第244-245頁,並經作者稍作增修。
  監察院及監察委員均得收受人民書狀,依監察法施行細則暨監察院收受人民書狀及處理辦法之規定,人民如發覺公務人員有違法失職之行為,應詳述事實並列舉證據,逕向監察院或監察委員舉發。監察院應作適當之處理,但其所訴事項不在監察院職權範圍者,則不予受理。人民書狀經處理後,除特殊案件外,均由監察業務處函復具訴人。
  監察院彈劾權之行使,依監察法規定,彈劾案之提議,以書面為之,並應詳敘事實,在未經審查決定前,原提案委員得以書面補充之。彈劾案經提案委員外之監察委員九人以上之審查及決定成立後,監察院應即向懲戒機關提出之。彈劾案向懲戒機關提出後,於同一案件如發現新事實或新證據,經審查後,應送懲戒機關併案辦理。彈劾案之審查,應由全體監察委員按序輪流擔任之。彈劾案經審查認為不成立,而提案委員有異議時,應即將該彈劾案另付其他監察委員九人以上審查,為最後之決定[95]
  彈劾案之審查委員,與該案有關係者,應行迴避。監察院院長對於彈劾案,不得指使或干涉。監察院人員對於彈劾案,在未經移付懲戒機關前,不得對外宣洩。監察院於彈劾案移付懲戒機關時,得公布之。監察院向懲戒機關提出彈劾案時,如認為被彈劾人員違法,或失職之行為情節重大,有急速救濟之必要者,得通知該主管長官為急速救濟之處理。主管長官接到前項通知,不為急速救濟之處理者,於被彈劾人員受懲戒時,應負失職責任。監察院認為被彈劾人員違法或失職之行為有涉及刑事或軍法者,除向懲戒機關提出外,並應逕送各該管司法或軍法機關依法辦理[96]
  彈劾案經向懲戒機關提出,及移送司法或軍法機關後,各該管機關應急速辦理,並將辦理結果,迅即通知監察院轉知原提案委員。懲戒機關於收到被彈劾人員答辯時,應即通知監察院,轉知原提案委員;原提案委員接獲通知後,如有意見時,應於十日內提出,轉送懲戒機關。懲戒機關對彈劾案逾三個月尚未結辦者,監察院得質問之,經質問後並經調查確有故意拖延之事實者,監察院對懲戒機關主辦人員,得逕依本法(監察法)第六條或第十九條之規定辦理之。凡經彈劾而受懲戒之人員,在停止任用期間,任何機關不得任用。被彈劾人員在懲戒案進行期間,如有依法升遷,應於懲戒處分後撤銷之。但其懲戒處分為申誡者,不在此限[97]
  有關於監察委員糾舉權之行使方面,依監察法第三章糾舉權之規定,監察委員對於公務人員認為有違法或失職之行為,應先予停職或其他急速處分時,得以書面糾舉,經其他監察委員三人以上之審查及決定,由監察院送交被糾舉人員之主管長官或其上級長官,其違法行為涉及刑事或軍法者,應逕送各該管司法或軍法機關依法辦理。監察委員於分派執行職務之該管監察區內,對薦任以下公務人員,提議糾舉案於監察院,必要時得通知該主管長官或其上級長官予以注意。糾舉案經審查認為不成立而提案委員有異議時,應即將該糾舉案另付其他監察委員三人以上審查,為最後之決定[98]
  被糾舉人員之主管長官或其上級長官接到糾舉書後,除關於刑事或軍法部份另候各該管機關依法辦理外,至遲應於一個月內依公務員懲戒法之規定,予以處理,並得先予停職或為其他急速處分;其認為不應處分者,應即向監察院聲復理由。被糾舉人員之主管長官或其上級長官對於糾舉案,不依前述規定處理或處理後監察委員二人以上認為不當時,得改提彈劾案。被糾舉人員之主管長官或其上級長官接到糾舉書後,不依前述規定處分或決定不應處分,如被糾舉人員因改被彈劾而受懲戒時,其主管長官或其上級長官應負失職責任[99]
  監察委院糾正權之行使部分,依監察法規定,監察院於調查行政院及其所屬各機關之工作及設施後,經各有關委員會之審查及決議,得由監察院提出糾正案,移送行政院或有關部會,促其注意改善。行政院或有關部會接到糾正案後,應即為適當之改善與處置,並應以書面答復監察院,如逾二個月仍未將改善與處置之事實答復監察院時,監察院得質問之[100]

第98條監察院對於中央及地方公務人員之彈劾案,須經監察委員一人以上之提議,九人以上之審查及決定,始得提出。

【內容解析】
  本條文旨在為彈劾案權限作適當制衡或限制。為因應國家統一前之需要,依憲法增修條文第7條之規定,監察院對於中央、地方公務人員及司法院、考試院人員之彈劾案,須經監察委員二人以上之提議,九人以上之審查及決定,始得提出,不受憲法第九十八條之限制。
【table】 63「彈劾權」、「糾舉權」、「糾正權」之簡要比較
彈劾權 糾舉權 糾正權
審查
  監委兩人以上提議+監委九人以上審查決定。
  (彈劾案經審查認為不成立,而提案委員有異議時,應即將該彈劾案另付其他監察委員九人以上審查,為最後之決定)。

  監委一人以上提議+其他監察委員三人以上之審查及決定。
  (糾舉案經審查認為不成立,而提案委員有異議時,應即將該糾舉案另付其他監察委員三人以上審查,為最後之決定)。
經有關委員會之審查及決議。
提出對象 提交公懲會懲戒;若有涉及刑事或軍法者,除向懲戒機關提出外,並應逕送各該管司法或軍法機關依法辦理。 送交被糾舉人員之主管長官或其上級長官;若涉及刑事或軍法者,應逕行送各該管司法或軍法機關依法辦理。 移送行政院或有關部會。
效力 監察院之彈劾並無實質之懲罰權限,只能移送到有權審理之機關,是為彈劾權「移送審理」之效果。 與「彈劾權」同。僅具「移送審理」之效果。 糾正權之效力乃繫乎接續而起的「彈劾或糾舉權」。若行政人員並未注意改善,依之於發生違法或失職之行為,構成彈劾或糾舉事由時,方顯示出糾正權之實質及具體之法律效果。

【本表格資料來源】
  陳新民(2005),憲法學釋論,修訂五版,自行出版,第793-800頁。
  植憲(2011),憲法解題概念操作(下),6版,台北:高點文化公司,第244-245頁。
  有論者主張,監察院彈劾權不及於地方自治團體公務人員,有關於此種之論點,恐須進行進一步之檢驗。地方自治團體公務人員之貪瀆情形,在當今台灣社會,亦實有多聞。是以,本書該為,監察院彈劾權應及於地方自治團體公務人員為佳。有關於監察院彈劾權行使之對象,以及監察院彈劾權是否及於地方自治團體公務人員之爭議,詳如下表。
【table】 64監察院彈劾權行使之對象
中央公務人員: 指中央之文武官員。 釋字第262號解釋理由書(節錄):「彈劾權在採取三權分立之民主國家,係議會代表人民對政府高級官員之違法或失職,實施民主監督之制度。我國憲法第90條第97條第2項、第99條及第100條規定之監察院彈劾權,其範圍較廣。而憲法除就總統、副總統之彈劾程序定有明文外,對於一般彈劾案之審議,並未就文職或武職公務員作不同之規定。」 總統、副總統   監察院彈劾權不及於總統、副總統〜-憲法增修條文第4條第7項:「立法院對於總統、副總統之彈劾案,須經全體立法委員二分之一以上之提議,全體立法委員三分之二以上之決議,聲請司法院大法官審理,不適用憲法第90條第100條及增修條文第7條第1項有關規定。」已將對總統、副總統之彈劾權,由監察院移出,交由立法院行使,以昭慎重。
司法院人員與考試院人員   監察院彈劾權及於司法院人員與考試院人員〜憲法第99條:「監察院對於司法院或考試院人員失職或違法之彈劾,適用本憲法第95條第97條第98條之規定。」(其實,司法院、考試院人員本即屬中央公務人員範圍,實無庸另為規定)
監察院人員   監察院彈劾權及於監察院人員〜憲法增修條文第7條第4項:「監察院對於監察院人員失職或違法之彈劾,適用憲法第九十五條、第九十七條第二項及前項之規定。 」
民意代表   監察院彈劾權不及於民意代表〜司法院釋字第14號解釋文(節錄):「在制憲會議中,若干代表認為監察院彈劾權行使之對象應包括立法委員、監察委員在內。曾經提出修正案數起,主張將第102條行政院或其各部會人員改為各院及其各部會人員,包括立法院、監察院人員在內,並將第104條有關法官及考試院人員之條文刪去。討論結果,對此毫無疑義之修正文均未通過,即所以表示立監委員係屬除外。若謂同時,復以中央公務人員字樣可藉解釋之途徑,使立監委員包括在內,殊難自圓其說。在制憲者之意,當以立監委員為直接或間接之民意代表,均不認其為監察權行使之對象。至立監兩院其他人員與國民大會職員,總統府及其所屬機關職員,自應屬監察權行使範圍。故憲法除規定行政、司法、考試三院外,復於第97條第2項及第98條,另有中央公務人員之規定。國民大會代表為民意代表,其非監察權行使對象更不待言。憲法草案及各修正案,對於國大代表均無可以彈劾之擬議,與立、監委員包括在內之各修正案不予採納者,實為制憲時一貫之意思。
  自治人員之屬於議事機關者,如省縣議會議員,亦為民意代表,依上述理由,自亦非監察權行使之對象。」
議會議長   監察院彈劾權不及於議會議長〜司法院釋字第33號解釋文(節錄):「查民意代表並非監察權行使對象,業經本院釋字第14號解釋有案,省縣議會為民意代表機關,其由議員互選之議長,雖有處理會務之責,但其民意代表身分並無變更,應不屬憲法第97條第2項及第98條所稱之公務人員,至議長處理會務如有不當情事,應由議會本身予以制裁。」
軍人   監察院彈劾權及於軍人〜司法院釋字第262號解釋文(節錄):「監察院對軍人提出彈劾案時,應移送公務員懲戒委員會審議。至軍人之過犯,除上述彈劾案外,其懲罰仍依陸海空軍懲罰法行之。」
地方公務人員: 應解為「中央派駐地方之公務人員」。故本質上仍屬中央之公務人員。 地方自治團體公務人員   監察院彈劾權不及於地方自治團體公務人員(但存有爭議)〜過去地方自治發展尚未健全,為適應國家當下環境之需要,促進地方自治之進步,監察院就地方自治團體公務人員為彈劾,可認為屬權宜之計,勉可允之。然爾近來,地方自治法制已趨健全,在垂直權力分立的憲法建制下,應尊重地方自治團體的自主組織權與自主人事權,而將地方自治團體公務人員之監察權還於地方,方能徹底保障地方自治的實現。
國營事業人員 監察院彈劾權及於國營事業人員〜蓋此類人員亦屬廣義公務人員之列。

【本表格資料來源】植憲(2012),憲法解題概念操作(下),7版1 刷,台北:植憲公司,第6-218頁。

第99條監察院對於司法院或考試院人員失職或違法之彈劾,適用本憲法第九十五條、第九十七條及第九十八條之規定。

【內容解析】
  依憲法第95條之規定,監察院為行使監察權,得向行政院及其各部會調閱其所發布之命令及各種有關文件。依憲法第97條之規定,監察院經各該委員會之審查及決議,得提出糾正案,移送行政院及其有關部會,促其注意改善。監察院對於中央及地方公務人員,認為有失職或違法情事,得提出糾舉案或彈劾案,如涉及刑事,應移送法院辦理。根據本條之規定,監察院對於司法院或考試院人員失職或違法之彈劾權之行使,亦可適用上述憲法第95條第97條之規定。亦即,得向司法院或考試院調閱其所發布之命令及各種有關文件。監察院如認司法院或考試院人員失職或違法之情事,涉及刑事者,應移送法院辦理。
  另依增修條文第7條之規定,監察院為行使監察權,得向行政院及其各部會調閱其所發布之命令及各種有關文件。經監察院各該委員會之審查及決議,得提出糾正案,移送行政院及其有關部會,促其注意改善。監察院對於中央及地方公務人員,認為有失職或違法情事,得提出糾舉案或彈劾案,如涉及刑事,應移送法院辦理。監察院對於中央、地方公務人員及司法院、考試院人員之彈劾案,須經監察委員二人以上之提議,九人以上之審查及決定,始得提出,不受憲法第九十八條之規定之限制。

第100條監察院對於總統、副總統之彈劾案,須有全體監察委員四分之一以上之提議,全體監察委員過半數之審查及決議,向國民大會提出之。

【內容解析】
  為因應國家統一前之需要,依憲法增修條文第4條之規定,立法院對於總統、副總統之彈劾案,須經全體立法委員二分之一以上之提議,全體立法委員三分之二以上之決議,聲請司法院大法官審理,不適用憲法第九十條、第一百條及增修條文第七條第一項有關規定。
【table】 65中華民國歷次修憲中監察權之演變
修憲次數 改變內容
第一次修憲1991年4月   1.監委產生方式改由自由地區省、市議會選出,另包括全國不分區五人,僑選國外國民代表2人。
  2.監委名額定額為52人。(本次修憲內容並未實施)
第二次修憲1992年5月   1.監察院基本職權:同意權劃歸國民大會,彈劾、糾舉、審計等權仍歸監察院掌有。
  2.監委產生方式改為由總統提名,經國民大會同意後任命。
  3.監委名額改為定額為29人。
  4.彈劾權行使對象增列監察院本身之人員。
  5.監察院對於中央、地方人員及司法院、考試院、監察院人員之彈劾程序,改為須經監委2人以上提議,9人以上之審查及決定始得提出。
  6.取消監委之言論免責權和不受逮捕之特權。
  7.明文規定「監委須超出黨派之外,依據法律獨立行使職權」。
第三次修憲1994年7月 實質內容同第二次《憲法增修條文》,並無改變,僅在文字上略作調整,以配合新之修憲條文條次。
第四次修憲1997年7月 彈劾權行使對象縮減:對總統、副總統犯內亂或外患罪之彈劾權劃歸立法院行使,其他職權不變。
第五次修憲1999年9月 實質內容同第四次《憲法增修條文》,並無改變。
第六次修憲2000年4月   1.監察院基本職權調整:同意權劃歸立法院,其他各權不變,仍歸監察院掌有。
  2.監委產生方式改為由總統提名,經立法院同意後任命。
  3.彈劾權行使對象:對總統、副總統之彈劾權,轉移歸立法院行使,其他不變。
第七次修憲2005年6月   1.監察院之規定未改變,同第六次《憲法增修條文》內容。
  2.將正、副總統之彈劾權之規定,由「立法院向國民大會提出,經國民大會代表總額三分之二同意時,被彈劾人即應解職」,改為由「司法院大法官,除依憲法第七十八條之規定外,並組成憲法法庭審理總統、副總統之彈劾及政黨違憲之解散事項。」

【本表格資料來源】
  李文郎(2005年),「修憲後我國監察制度與芬蘭國會監察使制度之比較分析」,國立政治大學中山人文社會科學研究所博士論文。
  洪嘉仁、王士榮、張若霖、廖瓊樅(2011),憲法與立國精神,初版,台北:高立,第53頁。

第101條監察委員在院內所為之言論及表決,對院外不負責任。

【內容解析】
  為因應國家統一前之需要,依憲法增修條文第7條第5項之規定,監察委員須超出黨派以外,依據法律獨立行使職權,憲法第一百零一條及第一百零二條之規定,停止適用。就現階段而論,監察委員在院內所為之言論及表決,對院外亦應負責任。

第102條監察委員,除現行犯外,非經監察院許可,不得逮捕或拘禁。

【內容解析】
  為因應國家統一前之需要,依憲法增修條文第7條之規定,監察委員須超出黨派以外,依據法律獨立行使職權。憲法第一百零一條及第一百零二條之規定,停止適用。就台灣現況而論,監察委員如非屬於現行犯,無須經由監察院許可,即可以被執法人員依照法定程序加以逮捕或拘禁。主要之法理,因監察委員之身分,不同等於立法委員之身分,故無法享有等同於立法委員身分之保障。

第103條監察委員不得兼任其他公職或執行業務。

【內容解析】
  有關於公職或執行業務之定義與範圍,司法院釋字第19號解釋認為:「憲法第一百零三條所稱不得兼任其他公職,與憲法第七十五條之專限制兼任官吏者有別,其含義不僅以官吏為限。」另外,司法院釋字第20號解釋認為:「省黨部、省婦女工作委員會均係人民團體,其主任委員及理事,自非憲法第一百零三條所謂公職。至醫務人員,既須領證書始得執業,且經常受主管官廳之監督,其業務與監察職權顯不相容,應認係同條所稱之業務,公立醫院為國家或地方醫務機關,其院長及醫生並係公職,均在同條限制之列。」
【table】 66司法院大法官會議解釋憲法第103條之公職或業務之相關解釋文號與內容一覽表
不得兼任公職 (1)釋字第17號 不得兼任國立編譯館編纂
(2)釋字第19號 不得兼任其他公職,其涵義不僅以官史為限
(3)釋字第20號 不得兼任公立醫院院長及醫生
(4)釋字第24號 不得兼任公營事業機關之董事、監察人及總經理與受有俸給之文武職公務員
(5)釋字第25號 不得兼任省銀行董事及監察人
(6)釋字第42號 不得兼任公職,公職涵義甚廣,凡各級民意代表、中央與地方機關之公務員及其他法令從事於公務者皆屬之
不得執行業務 (1)釋字第20號 不得兼任醫務人員
(2)釋字第81號 不得執行民營公司之董事、監察人及經理人所執行之業務
(3)釋字第120號 不得執行新聞紙雜誌發行人執行之業務

【本表格資料來源】洪嘉仁、王士榮、張若霖、廖瓊樅(2011),憲法與立國精神,初版,台北:高立,第195頁。
  再者,司法院釋字第24號解釋認為:「公營事業機關之董事、監察人及總經理,與受有俸給之文武職公務員,均適用公務員服務法之規定,應屬於憲法第一百零三條、第七十五條所稱公職及官吏範圍之內。監察委員、立法委員均不得兼任。」
  司法院釋字第81號解釋認為:「查監察委員不得兼任其他公職或執行業務,為憲法第一百零三條所明定,其所以不得兼任其他公職之外並不得執行業務者,乃為貫徹監察權之行使,保持監察委員之超然地位,故亦予以限制。」
  司法院釋字第120號解釋指出:「監察委員,職司風憲,居於超然地位,故憲法第一百零三條有不得執行業務之規定。新聞紙雜誌之發行,須經行政官署核准,新聞紙雜誌發行人,所執行之業務,須受行政官署監督,與監察職權,顯不相容。自屬於憲法第一百零三條所稱業務範圍之內。」
  由上述數個司法院大法官會議解釋文加以觀察,監察委員因其職務與角色之定位,須保持地位超然,對於兼任職務須更小心,舉凡公職或其他執行業務者,或工作性質與監委工作不相容者,都不適宜兼任。

第104條監察院設審計長,由總統提名,經立法院同意任命之。

【內容說明】
  審計長,由總統提名,經立法院同意任命,受監察院院長監督,依法獨立行使職權。依審計部組織法之規定,審計長之任期為六年,司法院釋字第357號解釋指出:「依中華民國憲法第一百零四條設置於監察院之審計長,其職務之性質與應隨執政黨更迭或政策變更而進退之政務官不同。審計部組織法第三條關於審計長任期為六年之規定,旨在確保其職位之安定,俾能在一定任期中,超然獨立行使職權,與憲法並無牴觸。…至於現行法規將審計長或其他原非政務官而地位與之相當人員之待遇、退職酬勞及財產申報等事項與政務官合併規定,乃為法規制定上之便宜措施,於其非屬應隨執政黨更迭或政策變更而進退之政務官身分不生影響。」
  審計長非政務官,目的在確保審計首長超然獨立行使職權而無所瞻顧,職務之性質,與隨執政黨更迭,或政策變更而進退之政務官不同,應確保其任期職務之安定性。審計長應具有下列資格之一:一、曾任審計長,成績卓著者。二、曾任副審計長五年以上,或審計官九年以上,成績優良者。三、曾任專科以上學校會計、審計課程教授十年以上,聲譽卓著,或具有會計、審計學科之權威著作者。四、曾任高級簡任官六年以上,聲譽卓著,並富有會計、審計學識經驗者。五、曾任監察委員六年以上,富有會計、審計學識經驗,聲譽卓著者。審計長依監察院組織法第五條,秉承監察院院長,綜理全部事務,並監督所屬職員及機關。
  司法院釋字第357號解釋說明書進一步闡明:「審計長…依監察院組織法審計法審計部組織法之規定,綜理審計業務,監督全國各機關預算之執行、核定收支命令、審核財務收支、稽察財物及財政上之不法或不忠於職務之行為等,職位重要。」由於審計長職權為決算之審核,與立法院審議預算之權限,關係密切,乃將審計長之任命,賦與立法院同意權,以昭慎重。同時為維護審計權之獨立行使,充分發揮審計功能,我國對審計人員行使職權予以必要之保障。於審計法第十條及審計人員任用條例第八條分別規定:審計人員依法獨立行使其審計職權,不受干涉。審計官、審計、稽察,非有法定原因,不得停職、免職或轉職。

第105條審計長應於行政院提出決算後三個月內,依法完成其審核,並提出審核報告於立法院。

【內容解析】
  依審計部組織法之規定,審計部掌理政府及其所屬機關財務之審計,職權如左:一、監督預算之執行。二、核定收支命令。三、審計財務收支,審定決算。四、稽察財物及財政上不法或不忠於職務之行為。五、考核財務效能。六、核定財務責任。七、其他依法律應行辦理之審計事項。審計部處理重要審計案件,以審計會議之決議行之。審計會議以審計長、副審計長、審計官組織之。審計長應於行政院提出決算後三個月內,依法完成其審核,並提出審核報告於立法院。
  司法院釋字第120號解釋指出:「 審計部對於各機關編送之決算有最終審定權。徵收機關核定公營事業之所得額,與審計部審定同一事業之盈餘如有歧異,自應以決算書所載審計部審定之數目為準。」審計部對於各機關編送之決算有最終審定權,若盈餘數目有不同,以審計部審定之數目,作為最終極之標準。

第106條監察院之組織,以法律定之。

【內容解析】
  監察院之組織,由監察院組織法規定。監察院設各委員會、審計部、會計室、統計室、人事室及政風室。另設監察業務處、監察調查處、公職人員財產申報處、秘書處、綜合規劃室、資訊室,分別掌理左列事項,並得分組或分科辦事:一、關於人民書狀之收受、處理及簽辦事項。二、關於糾舉、彈劾事項。三、關於調查案件之協查事項。四、關於公職人員財產申報事項。五、關於會議紀錄、公報編印及發行事項。六、關於文書收發、保管及印信典守事項。七、關於出納及庶務事項。八、關於綜合計畫之研擬及研究發展與考核事項。九、關於資訊系統之整體規劃及管理事項。十、關於協調、聯繫及新聞發布事項。十一、其他有關事項。
【table】 67政府遷臺前監察院於全國17個監察區設置監察委員行署表
甘寧青區 甘肅省、寧夏省、青海省
豫魯區 河南省、山東省
晉陝綏區 山西省、陝西省、綏遠省
雲貴區 雲南省、貴州省
兩廣區 廣東省、廣西省
兩湖區 湖北省、湖南省
皖贛區 安徽省、江西省
閩臺區 福建省、臺灣省
蘇浙區 江蘇省、浙江省
冀熱察區 河北省、熱河省、察哈爾省
十一 川康區 四川省、西康省
十二 新疆區 新疆省
十三 遼寧安東遼北區 遼寧省、安東省、遼北省
十四 吉林松江合江區 吉林省、松江省、合江省
十五 嫩江龍江興安區 嫩江省、黑龍江省、興安省
十六 西藏區 西藏地方
十七 蒙古區 蒙古地方

【資料來源】維基百科(2015),監察院,上網瀏覽時日:2015/08/02,
https://zh.wikipedia.org/wiki/%E7%9B%A3%E5%AF%9F%E9%99%A2

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第十章 中央與地方之權限

第107條左列事項,由中央立法並執行之:

  一、外交。
  二、國防與國防軍事。
  三、國籍法及刑事、民事、商事之法律。
  四、司法制度。
  五、航空、國道、國有鐵路、航政、郵政及電政。
  六、中央財政與國稅。
  七、國稅與省稅、縣稅之劃分。
  八、國營經濟事業。
  九、幣制及國家銀行。
  一○、度量衡。
  一一、國際貿易政策。
  一二、涉外之財政經濟事項。
  一三、其他依本憲法所定關於中央之事項。
【內容解析】
  本章在明定我國中央與地方之權限,凡全國之事務,均交由中央政府決定與處理,地方政府須聽從中央政府之命令,不能自行決定,稱為中央集權。若中央對地方事務單保留監督之權力,將地方事務交由地方政府自行處理,則稱為地方分權制。國父 孫中山先生獨創均權制政府,即其事務有全國一致之性質者,屬於中央,有因地制宜性質者屬於地方,不偏中央集權或地方分權,是中央集權與地方分權兩者之折衷制度。此條明定屬於由中央立法及執行之事項,係中央之權限與事務範圍。依據本條之規定,由中央立法並執行之事項,計有十三項,都具有全國一制之性質,屬於中央專屬事項。

第108條左列事項,由中央立法並執行之,或交由省縣執行之:

  一、省縣自治通則。
  二、行政區劃 。
  三、森林、工礦及商業。
  四、教育制度。
  五、銀行及交易所制度。
  六、航業及海洋漁業。
  七、公用事業。
  八、合作事業。
  九、二省以上之水陸交通運輸。
  一○、二省以上之水利、河道及農牧事業。
  一一、中央及地方官吏之銓敘、任用、糾察及保障。
  一二、土地法。
  一三、勞動法及其他社會立法。
  一四、公用徵收。
  一五、全國戶口調查及統計。
  一六、移民及墾殖。
  一七、警察制度。
  一八、公共衛生。
  一九、振濟、撫卹及失業救濟。
  二○、有關文化之古籍、古物及古蹟之保存。
  前項各款,省於不牴觸國家法律內,得制定單行法規。
【內容解析】
  本條規定之事項,由中央立法並執行之,或交由省、縣執行但中央對有監督指揮之權力。如此在中央與地方共同相互合作下,垂直分權,以收因地制宜之效。我國政府分為中央、省、縣三級,彼此並非如五院般屬於對等關係,而是處於隸屬關係。中央政府依法有指揮監督地方政府之權力,地方政府需服從中央政府之指揮監督,地方政府也有一定之自主權。
  司法院釋字第498號解釋指出:「地方自治為憲法所保障之制度。基於住民自治之理念與垂直分權之功能,地方自治團體設有地方行政機關及立法機關,其首長與民意代表均由自治區域內之人民依法選舉產生,分別綜理地方自治團體之地方事務,或行使地方立法機關之職權,地方行政機關與地方立法機關間依法並有權責制衡之關係。中央政府或其他上級政府對地方自治團體辦理自治事項、委辦事項,依法僅得按事項之性質,為適法或適當與否之監督。地方自治團體在憲法及法律保障之範圍內,享有自主與獨立之地位,國家機關自應予以尊重。立法院所設各種委員會,依憲法第六十七條第二項規定,雖得邀請地方自治團體行政機關有關人員到會備詢,但基於地方自治團體具有自主、獨立之地位,以及中央與地方各設有立法機關之層級體制,地方自治團體行政機關公務員,除法律明定應到會備詢者外,得衡酌到會說明之必要性,決定是否到會。於此情形,地方自治團體行政機關之公務員未到會備詢時,立法院不得因此據以為刪減或擱置中央機關對地方自治團體補助款預算之理由,以確保地方自治之有效運作,及符合憲法所定中央與地方權限劃分之均權原則。」
  依據司法院釋字第498號解釋理由書中之陳述:「地方自治團體為與中央政府共用權力行使之主體,於中央與地方共同協力關係下,垂直分權,以收因地制宜之效。…地方自治既受我國憲法制度性之保障,有一定之自主權限,為與中央政府共用國家權力行使,並共同協力之主體。」
  基此解釋,地方自治團體設有地方行政機關及立法機關,分別綜理地方自治團體之地方事務,或行使地方立法機關之職權,中央政府或其他上級政府對地方自治團體辦理自治事項、委辦事項,依法僅得按事項之性質,為適法或適當與否之監督。對於地方自治團體之施政作為,國家立法機關自應予以尊重。假若某縣政府之公務員,未到立法院接受備詢時,立法院不得因此據以為刪減或擱置中央機關對縣政府補助款之預算。
  其中第一項省縣自治通則,已因憲法增修條文第9條規定不適用。其他共有十九項,乃屬中央及地方均得有其執行權。
  另有關省於不牴觸國家法律內,得制定單行法規之規定,係為省在我國政治制度之地位每因時代而異,經各時期演變,其後始以「省」作為地方行政機關。臺灣光復之初,中央政府為迅速接管本省行政,配合當時實際情勢,於民國34年9月20日公布「臺灣省行政長官公署組織條例」,暫設臺灣省行政長官公署,隸屬行政院,為臺灣省地方最高行政機關。行政長官公署於民國34年10月25日成立,至民國36年4月,行政院第784次會議決議,成立臺灣省政府。省縣自治法於民國83年7月29日公布施行,依該法第42條之規定:「省政府組織規程由省政府擬訂,經省議會同意後報請行政院備查。」[101]
  民國83年9月21日,臺灣省政府組織規程經省議會第九屆第十次大會審議通過,明定臺灣省政府置省長一人,綜理省政,並指揮監督所屬機關;置副省長二人,襄助省長處理省政;置秘書長一人,副秘書長二人,秘書長承省長之命,副省長之指導,處理省府事務並指揮監督所屬職員;副秘書長承省長之命,襄助秘書長處理省府事務;置省政委員十一人至十五人,參贊省政並處理跨廳、處、局、會、團之重大專案[102]
  依民國86年7月21日總統令,公布憲法增修條文第九條第三項之規定,「臺灣省議會議員及臺灣省省長之選舉停止辦理後,臺灣省政府功能、業務與組織之調整,得以法律為特別規定」,爰由行政院擬訂「臺灣省政府功能業務與組織調整暫行條例」草案送立法院審議通過後,於87年10月28日總統公布施行,並自87年12月21日生效,該法案為省府制度調整作業之重要規範,行政院院長並將精省作業時程宣示分三階段完成,第一階段為87年12月底至88年6月將省府改制為行政院派出機關;88年7月1日至89年12月31日為第二階段,省府組織架構依據行政院訂定之暫行組織規程,調整為六個業務組(民政組、文教組、經建組、財務組、社會及衛生組、公共事務管理組)、五室(資料室、秘書室、人事室、會計室、政風室)、二會(訴願審議委員會、法規委員會),辦理監督縣(市)自治事項、執行省政府行政事務,其他授權或行政院交辦事項[103]
  另省政府組織法於中華民國89年04月05日總統華總一字義字第8900085890號令廢止,於民國95年1月1日回歸地方制度法規範,其組織規程暨編製錶並業奉行政院核定編制員額為84人,組室規模將由6組5室1會縮編為4組3室[104]。台灣省政府之功能、業務、人力與施政能量,已大為縮短。故有論者,以廢省稱之,事實上,台灣省政府仍是一個存在之機關,半未完全被裁撤。台灣省政府具有以下之,特色:1、已被精省化;2、它是一個行政院之派出機關;3、是屬於地方層級之機關,是以,台灣省政府並非我國之中央層級之機關。

第109條左列事項,由省立法並執行之,或交由縣執行之:

  一、省教育、衛生、實業及交通。
  二、省財產之經營及處分。
  三、省市政。
  四、省公營事業。
  五、省合作事業。
  六、省農林、水利、漁牧及工程。
  七、省財政及省稅。
  八、省債。
  九、省銀行。
  一○、省警政之實施。
  一一、省慈善及公益事項。
  一二、其他依國家法律賦予之事項。
  前項各款,有涉及二省以上者,除法律別有規定外,得由有關各省共同辦理。
  各省辦理第一項各款事務,其經費不足時,經立法院議決,由國庫補助之。
【內容解析】
  中央與地方政府為垂直分權,省、縣皆為地方政府,省界於中央與縣之間,司法院釋字第498號指出:「地方自治為憲法所保障之制度。基於住民自治之理念與垂直分權之功能,地方自治團體設有地方行政機關及立法機關,其首長與民意代表均由自治區域內之人民依法選舉產生,分別綜理地方自治團體之地方事務,或行使地方立法機關之職權,地方行政機關與地方立法機關間依法並有權責制衡之關係。中央政府或其他上級政府對地方自治團體辦理自治事項、委辦事項,依法僅得按事項之性質,為適法或適當與否之監督。地方自治團體在憲法及法律保障之範圍內,享有自主與獨立之地位,國家機關自應予以尊重。」
  我國憲法對於地方自治權之本質,採制度保障說。依垂直分權原則,地方自治團體設有地方行政機關級立法機關,中央及其他上級政府對地方自治團體辦理自治事項、委辦事項,依法僅得按事項之性質,為適當或適法與否之監督。本條規定之事項,得由省立法,由省或縣執行之,為省與縣均權事項,此等事項計有一二個事項。如果涉及二省以上之事務,除了法律另外有規定外,得交由有關各省共同辦理。各省辦理各款事務,經費不足時,經立法院議決,得由國庫補助之。
  不過,就台灣目前之實況而論,依據地方制度法第十四條之規定,「直轄市、縣(市)、鄉(鎮、市)為地方自治團體,依本法辦理自治事項,並執行上級政府委辦事項。」是以,省政府已非屬地方自治團體,而是行政院之派出機關。依據地方制度法之內涵,直轄市、縣(市)、鄉(鎮、市)始為地方自治團體。另外,依照我國內政部民政司之見解,省仍為地方制度層級之地位,亦即,地方劃分為省及直轄市[105],於省之下,劃分為縣及市,縣之下又劃分為鄉、鎮及縣轄市[106]。省雖具有地方制度層級之地位,但省為非地方自治團體[107]

第110條左列事項,由縣立法並執行之:

  一、縣教育、衛生、實業及交通。
  二、縣財產之經營及處分。
  三、縣公營事業。
  四、縣合作事業。
  五、縣農林、水利、漁牧及工程。
  六、縣財政及縣稅。
  七、縣債。
  八、縣銀行。
  九、縣警衛之實施。
  一○、縣慈善及公益事業。
  一一、其他依國家法律及省自治法賦予之事項。
  前項各款,有涉及二縣以上者,除法律別有規定外,得由有關各縣共同辦理。
【內容解析】
  對於具有一縣性質之事項,則歸由縣立法、執行,本條所規定之事項,計有一一項。本條規範之內容,並非遭憲法增修條文之凍結,亦即,仍屬於有效之條文。

第111條除第一百零七條、第一百零八條、第一百零九條及第一百十條列舉事項外,如有未列舉事項發生時,其事務有全國一致之性質者屬於中央,有全省一致之性質者屬於省,有一縣之性質者屬於縣。遇有爭議時,由立法院解決之。

【內容解析】
  於憲法第107條108條、109條及第110條之中,對於中央、省、縣之事項,雖已詳細一一列舉,但難免有所疏漏,或因時代社會潮流所需,需增添新事項,則依據國父均權制之原則,就事務性質予以劃分,當事務屬於全國一致之性質時,則交由中央職掌。具有一省性質時,則屬於省之職掌範圍;假若具有一縣性質時,則屬於縣之職掌範圍,目的在使地方政府對於地方內之事務,具有得以依照其自身之意思及責任實施自治之權力。如此,地方自治團體在特定事務之執行上,就可以跟中央分權,並與中央在一定事務之執行上成為相互合作之實體。
  依司法院釋字第498號解釋理由書中之陳述:「地方自治為憲法所保障之制度,憲法於第十章詳列中央與地方之權限,除已列舉事項外,憲法第一百十一條明定如有未列舉事項發生時,其事務有全國一致之性質者屬於中央,有一縣性質者則屬於縣,旨在使地方自治團體對於自治區域內之事務,具有得依其意思及責任實施自治之權。地方自治團體在特定事務之執行上,即可與中央分權,並與中央在一定事務之執行上成為相互合作之實體。」
  地方自治團體與中央政府共用權力行使之主體,在中央與地方共同之協力關係下,垂直分權,達到因地制宜之效果。當中央、省、縣發生衝突難解時,則交由立法院處理,因為立法委員是由全國人民所選出,當能清楚明白中央與各地方之情形,對衝突作適切處理。就目前而論,因台灣省政府屬於行政院之派出機關,故中央與省政府發生衝突之情事,當會下降與減少。

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第十一章 地方制度  第一節 省

第112條省得召集省民代表大會,依據省縣自治通則,制定省自治法,但不得與憲法牴觸。

  省民代表大會之組織及選舉,以法律定之。
【內容解析】
  司法院釋字第467號解釋指出:「中華民國八十六年七月二十一日公布之憲法增修條文第九條施行後,省為地方制度層級之地位仍未喪失,惟不再有憲法規定之自治事項,亦不具備自主組織權,自非地方自治團體性質之公法人。符合上開憲法增修條文意旨制定之各項法律,若未劃歸國家或縣市等地方自治團體之事項,而屬省之權限且得為權利義務之主體者,於此限度內,省自得具有公法人資格。」
  由該解釋可得知,省仍享有地方制度層級之地位,但不在有憲法規定之自治事項,不具備自主組織權,就屬省之權限,且省得為權利義務之主體事項而論,於此限度內,省仍是具備公法人資格。

第113條省自治法應包含左列各款:

  一、省設省議會,省議會議員由省民選舉之。
  二、省設省政府,置省長一人。省長由省民選舉之。
  三、省與縣之關係。
  屬於省之立法權,由省議會行之。
【內容解析】
  依據憲法增修條文第9條有關省、縣地方制度之規定,其具有以下之特色:
  1、不受憲法第113條之限制:
  2、省設省政府,置委員九人,其中一人為主席,均由行政院院長提請總統任命之;是以,目前之實況,已無省長之編制;
  3、省設省諮議會,置省諮議會議員若干人,由行政院院長提請總統任命之;
  4、台灣省政府之功能、業務與組織之調整,得以法律為特別之規定。
  5、省在憲法增修條文第9條之法律定位,仍是屬於地方制度之層級,而非地方中央制度之層級。

第114條省自治法制定後,須即送司法院。司法院如認為有違憲之處,應將違憲條文宣佈無效。

【內容解析】
  依據憲法增修條文第9條省、縣地方制度之規定,本條之規定,已暫時停止適用。

第115條省自治法施行中,如因其中某條發生重大障礙,經司法院召集有關方面陳述意見後,由行政院院長、立法院院長、司法院院長、考試院院長與監察院院長組織委員會,以司法院院長為主席,提出方案解決之。

【內容解析】
  依據憲法增修條文第9條之規定,省、縣地方制度之規定,本條之規定,已暫時停止適用。

第116條省法規與國家法律牴觸者無效。

【內容解析】
  依建國大綱第十八條之規定:「省立於中央與縣之間,以收聯絡之效」,故省之地位處於中央與縣之間,省仍受中央之指揮監督,因之,省法規與國家法律牴觸者無效。而省法規與國家法律有無牴觸發生疑義時,則由司法院解釋之。

第117條省法規與國家法律有無牴觸發生疑義時,由司法院解釋之。

【內容解析】
  依司法院大法官審理案件法規定,司法院大法官解釋憲法之事項,包括以下若干之情形:關於省自治法、縣自治法、省法規及縣規章有無牴觸憲法之事項。另外,中央或地方機關,於其行使職權,適用憲法發生疑義,或因行使職權與其他機關之職權,發生適用憲法之爭議,或適用法律與命令發生有牴觸憲法之疑義者,得聲請大法官解釋憲法。再者,中央或地方機關,就其職權上適用法律或命令所持見解,與本機關或他機關適用同一法律或命令時,所已表示之見解有異者,得聲請大法官統一解釋事項,但該機關依法應受本機關或他機關見解之拘束,或得變更其見解者,不在此限。
  於地方制度法之中,有設計得聲請司法院解釋之機制,其真實之意涵為何?司法院釋字第527號解釋指出:「、、、 二、地方制度法第四十三條第一項至第三項規定各級地方立法機關議決之自治事項,或依同法第三十條第一項至第四項規定之自治法規,與憲法、法律、中央法規或上級自治團體自治法規牴觸者無效。同法(地方制度法)第四十三條第五項及第三十條第五項均有:上述各項情形有無牴觸發生疑義得聲請司法院解釋之規定,係指就相關業務有監督自治團體權限之各級主管機關對決議事項或自治法規是否牴觸憲法、法律或其他上位規範尚有疑義,而未依各該條第四項逕予函告無效,向本院大法官聲請解釋而言。地方自治團體對函告無效之內容持不同意見時,應視受函告無效者為自治條例抑自治規則,分別由該地方自治團體之立法機關或行政機關,就事件之性質聲請本院解釋憲法或統一解釋法令。有關聲請程序分別適用司法院大法官審理案件法第八條第一項、第二項之規定,於此情形,無同法第九條規定之適用。至地方行政機關對同級立法機關議決事項發生執行之爭議時,應依地方制度法第三十八條、第三十九條等相關規定處理,尚不得逕向本院聲請解釋。原通過決議事項或自治法規之各級地方立法機關,本身亦不得通過決議案又同時認該決議有牴觸憲法、法律、中央法規或上級自治團體自治法規疑義而聲請解釋。三、有監督地方自治團體權限之各級主管機關,依地方制度法第七十五條對地方自治團體行政機關(即直轄市、縣、市政府或鄉、鎮、市公所)辦理該條第二項、第四項及第六項之自治事項,認有違背憲法、法律或其他上位規範尚有疑義,未依各該項規定予以撤銷、變更、廢止或停止其執行者,得依同條第八項規定聲請本院解釋。地方自治團體之行政機關對上開主管機關所為處分行為,認為已涉及辦理自治事項所依據之自治法規因違反上位規範而生之效力問題,且該自治法規未經上級主管機關函告無效,無從依同法第三十條第五項聲請解釋,自治團體之行政機關亦得依同法第七十五條第八項逕向本院聲請解釋。其因處分行為而構成司法院大法官審理案件法第五條第一項第一款之疑義或爭議時,則另得直接聲請解釋憲法。如上述處分行為有損害地方自治團體之權利或法律上利益情事,其行政機關得代表地方自治團體依法提起行政訴訟,於窮盡訴訟之審級救濟後,若仍發生法律或其他上位規範違憲疑義,而合於司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款之要件,亦非不得聲請本院解釋。至若無關地方自治團體決議事項或自治法規效力問題,亦不屬前開得提起行政訴訟之事項,而純為中央與地方自治團體間或上下級地方自治團體間之權限爭議,則應循地方制度法第七十七條規定解決之,尚不得逕向本院聲請解釋。」
  依照本條之規定,主要係欲處理省法規與國家法律有無牴觸發生疑義時,由司法院解釋。假若純屬於為中央與地方自治團體間,或上下級地方自治團體間之「權限」爭議,根據司法院釋字第527號之解釋,則應循地方制度法第七十七條規定解決之,不得逕向司法院聲請解釋。

第118條直轄市之自治,以法律定之。

【內容解析】
  司法院釋字第527號解釋指出:「地方自治團體在受憲法及法律規範之前提下,享有自主組織權及對自治事項制定規章並執行之權限。地方自治團體及其所屬機關之組織,應由地方立法機關依中央主管機關所擬訂之準則,制定組織自治條例加以規定,復為地方制度法第二十八條第三款、第五十四條及第六十二條所明定。在該法公布施行後,凡自治團體之機關及職位,其設置自應依前述程序辦理。…法律規定得設置之職位,地方自治團體既有自主決定設置與否之權限,自應有組織自治條例之依據方可進用,乃屬當然。」
  於民國83年,我國依據中華民國憲法第一百一十八條之規定,通過「直轄市自治法」,再依「直轄市自治法」之規定,市為法人,依法辦理自治事項,並執行中央委辦事項。市自治之監督機關為行政院。市設市議會、市政府,分別為市之立法機關及行政機關。市以下設區,區以內之編組為里,里以內之編組為鄰,區設區公所,里設里辦公處。不過,上述之「直轄市自治法」已於民國88年,被加以廢止。「直轄市自治法」之內容,已被「地方制度法」所覆蓋。
  「直轄市自治法」被廢止施行之後,於民國八十八年一月二十五日,以總統(88)華總一義字第8800017850號令,我國制定「地方制度法」,公布全文88條,「地方制度法」之主要法源,係為憲法第一百一十八條及中華民國憲法增修條文第九條第一項。依地方制度法第3條之規定,地方劃分為省、直轄市。依地方制度法第四條第一項之規定,人口聚居達一百二十五萬人以上,且在政治、經濟、文化及都會區域發展上,有特殊需要之地區得設直轄市。另根據地方制度法第十四條之規定,直轄市、縣(市)、鄉(鎮、市)為地方自治團體,依本法辦理自治事項,並執行上級政府委辦事項。

第119條蒙古各盟旗地方自治制度,以法律定之。

【內容解析】
  由於蒙古各盟旗因語言、文化、風俗、飲食、習慣與內地人民不同,為表示尊重,故蒙古各盟旗之地方自治制度,另以法律定之。根據中華民國臨時約法第三條之規定:「中華民國領土為二十二行省、內外蒙古、西藏、青海。」,及五五憲草第四條之規定:「中華民國領土為:江蘇、浙江、安徽、江西、湖北、湖南、四川、西康、河北、山東、山西、河南、陝西、甘肅、青海、福建、廣東、廣西、雲南、貴州、遼寧、吉林、黑龍江、熱河、察哈爾、綏遠、寧夏、新疆、蒙古、西藏等固有之疆域。中華民國領土,非經國民大會議決不得變更。」,均將蒙古定位為我國之領土(但不包台灣)。然而,我國於1946年承認外蒙古之獨立,但在1953年重新將蒙古作為中華民國領土[108]
  本條之規定,實已侵犯蒙古國之國家主權,但本條尚未被憲法增修條文取消效力。是以,從本條及憲法增修條文之觀點出發,蒙古仍為我國領土。此種之規定,恐非適切,因蒙古國已實然是一個主權獨立之國家。由於我國於1953年,重新將蒙古作為中華民國領土,且本條尚未被憲法增修條文取消效力,故蒙古仍屬我國之領土。憲法之定位,具有無上之尊嚴與莊重,本條之規定,是否會淪為國際法上之笑話,且嚴重地減損與污辱本憲法之尊嚴與莊重,值得深思。

第120條西藏自治制度,應予以保障。

【內容解析】
  因為西藏地處偏遠,宗教、語言、文化、風俗、飲食、習慣與內地人民不同,為表示尊重,西藏自治制度,應予以保障。
【table】 68一九四六年制憲國大二讀會之爭議點與審查結果
二讀會爭議與解決
爭議問題 解決方案
滿族人民可否獲得蒙藏人民同等自治地位 滿漢一家,不單獨保障
婦女代表是否需五分之一保障名額 婦女代表之名額以法律定之
首都為北平還是南京 憲法不明定首都

【資料來源】維基百科(2015),制憲國民大會,上網瀏覽時日:2015/08/02,
https://zh.wikipedia.org/wiki/制憲國民大會

第二節 縣

第121條縣實行縣自治。

【內容解析】
  憲法第108條第109條規定縣執行中央、省委辦事項,另依憲法第123條至127條之規定,縣民關於縣自治事項,依法律行使創制、複決之權,對於縣長及其他縣自治人員,依法律行使選舉、罷免之權。縣設縣議會,縣議會議員由縣民選舉之。屬於縣之立法權,由縣議會行之。縣單行規章,與國家法律或省法規牴觸者無效。縣設縣政府,置縣長一人。縣長由縣民選舉之。縣長辦理縣自治,並執行中央及省委辦事項。
  另外,依地方自治法之規定,所謂地方自治團體,係指依本法實施地方自治,具公法人地位之團體。省劃分為縣、市;縣劃分為鄉、鎮、縣轄市。直轄市、縣(市)、鄉(鎮、市)為地方自治團體,依本法辦理自治事項,並執行上級政府委辦事項。綜上,縣之定位為自治團體,亦為行政單位。
  依司法院釋字第498號解釋之意旨:「憲法繼於第十一章第二節設「縣」地方制度之專節規定,分別於憲法第一百十八條、第一百二十一條、第一百二十八條規定直轄市、縣與市實行自治,以實現住民自治之理念,使地方人民對於地方事務及公共政策有直接參與或形成之權。依憲法增修條文第九條之規定,亦係本諸上述意旨而設,地方制度法並據此而制定公布。基於住民自治之理念以及中央與地方垂直分權之功能,地方自治團體有行政與立法機關之自治組織設置,其首長與民意代表均由自治區域內之人民依法選舉、罷免之,此分別有憲法第一百二十三條、第一百二十四條、第一百二十六條,地方制度法第三十三條、第五十五條,公職人員選舉罷免法第一條第二條、第六十九條等規定可據。地方自治團體不僅依法辦理自治事項,並執行上級政府委辦事項。地方自治區域內之人民對於地方自治事項,有依法行使創制、複決之權(憲法第一百二十三條、地方制度法第十四條、第十六條第二款、第三章第二節參照)。地方立法機關行使其立法機關之職權,地方行政機關應將總預算案提請其立法機關審議。地方立法機關開會時,其行政機關首長應提出施政報告,民意代表並有向該機關首長或單位主管行使質詢之權;就特定事項有明瞭必要時,則得邀請其首長或單位主管列席說明(地方制度法第三十五條至第三十七條、第四十條、第四十一條、第四十八條、第四十九條參照)。此乃基於民意政治及責任政治之原則,地方行政與地方立法機關並有權責制衡之關係。地方立法機關開會時,其行政機關首長應提出施政報告,民意代表並有向該機關首長或單位主管行使質詢之權;就特定事項有明瞭必要時,則得邀請其首長或單位主管列席說明,中央政府或其他上級政府對地方自治團體辦理自治事項、委辦事項,依法僅得按事項之性質,為適法、適當與否或其他一定之監督(同法第四章參照)。是地方自治團體在憲法及法律保障範圍內,享有自主與獨立之地位,國家機關自應予尊重。」
  依上開司法院釋字第498號解釋之精神,縣之所以實行縣自治,乃基於住民自治之理念,以及中央與地方垂直分權之功能,地方自治團體之法律地位,在憲法及法律保障範圍內,享有一定程度自主與獨立之地位。

第122條縣得召集縣民代表大會,依據省縣自治通則,制定縣自治法,但不得與憲法及省自治法牴觸。

【內容解析】
  依憲法第171條之規定,法律與憲法牴觸者無效。憲法為國家最高位階之法律,任何法律與憲法牴觸者當然無效。根據建國大綱第十八條之規定:「省立於中央與縣之間,以收聯絡之效」,故縣位階在省政府之下,仍受中央與省之指揮監督,因之,縣制定之法規與憲法或省自治法牴觸者無效。根據地方自治之法理,我國中央政府需制定省縣自治通則,各省、縣政府再根據省縣自治通則,制定省縣自治法,實施地方自治;但本憲法於施行後,內戰已全面爆發,省縣自治通則因而遲未制定。雖然,本條有規範中央須制定省縣自治通則,但政府來台之後,所制定之法規,並非省縣自治通則,實際上,係為:「臺灣省各縣市實施地方自治綱要」、「臺北市各級組織及實施地方自治綱要」與「高雄市各級組織及實施地方自治綱要」,以上,均為行政命令[109]
  我國立法院曾於1994年,分別制定「省縣自治法」及「直轄市自治法」,但仍未制定省縣自治通則;於民國88年制定地方制度法之後,即廢止「省縣自治法」及「直轄市自治法」。故本條所指之省縣自治通則,實際上,其功能係由「地方制度法」加以承接之。
【table】 69地方自治法規之種類表
立法機關制定自律事項 自律規則(地方制度法第31條)
立法機關制定自治事項 自治條例(地方制度法第26條第1項) 直轄市稱直轄市法規,在縣(市)稱縣(市)規章,在鄉(鎮、市)稱鄉(鎮、市)規約
行政機關訂定自治事項 自治規則(地方制度法第27條第2項) 得依其性質,定名為規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則
行政機關訂定委辦事項 委辦規則(地方制度法第29條第2項) 其名稱準用自治規則之規定

【本表格資料來源】植憲(2012),憲法解題概念操作(下),7版1 刷,台北:植憲公司,第7-22頁。

第123條縣民關於縣自治事項,依法律行使創制、複決之權,對於縣長及其他縣自治人員,依法律行使選舉、罷免之權。

【內容解析】
  由於目前國家實施地方自治,或縣自治代表縣民可以依選民之自由意志,依法律行使創制、複決之權。對於縣長及其縣自治人員,主要係指政務人員,或因選舉始擔任公職之人員,依法律行使選舉、選免之權。

第124條縣設縣議會,縣議會議員由縣民選舉之。

  屬於縣之立法權,由縣議會行之。
【內容解析】
  地方立法機關,縣為縣議會。縣議會應依「地方立法機關組織準則[110],擬定組織自治條例,報內政部核定。縣議會議員由縣民依法選舉,連選得連任。依地方立法機關組織準則第6條之規定,縣(市)議會議員總額,依中華民國八十七年一月二十四日選出之議員名額為準;如因人口變動有增加必要者,調整如下:
  一、縣(市)人口在一萬人以下者,選出九人。
  二、縣(市)人口超過一萬人至五萬人者,每增加五千人增一人。
  三、縣(市)人口超過五萬人至二十萬人者,每增加一萬人增一人;最多不得超過十九人。
  四、縣(市)人口超過二十萬人至四十萬人者,每增加一萬四千人增一人;最多不得超過三十三人。
  五、縣(市)人口超過四十萬人至八十萬人者,每增加四萬人增一人;最多不得超過四十三人。
  六、縣(市)人口超過八十萬人至一百六十萬人者,每增加五萬七千人增一人;最多不得超過五十七人。
  七、縣(市)人口超過一百六十萬人者,每增加十萬人增一人;最多不得超過六十人。
  縣(市)有平地原住民人口在一千五百人以上者,於前項總額內應有平地原住民選出之縣(市)議員一人;超過一萬人者,每增加一萬人增一人。
  縣有山地鄉者,於第一項總額內應有山地原住民選出之縣議員,其應選名額,以每一山地鄉選出一人計算。
  縣有離島鄉且該鄉人口在二千五百人以上者,於第一項總額內應有該鄉選出之縣議員一人。
  縣(市)各選舉區選出之縣(市)議員名額達四人者,應有婦女當選名額一人;超過四人者,每增加四人增一人。縣(市)選出之山地原住民、平地原住民議員名額達四人者,應有婦女當選名額一人;超過四人者,每增加四人增一人。
  另依同準則規定,縣議員應於上屆任期屆滿之日,依宣誓條例規定宣誓就職。不依規定宣誓者,視同未就職。宣誓就職典禮,在縣議會所在地舉行,分別由行政院、內政部、縣政府召集,並由縣議員當選人互推一人主持之。其推選會議,由曾任議員、代表之資深者主持之;年資相同者,由年長者主持之。補選之縣議員應於當選後十日內,由縣議會逕行依宣誓條例規定辦理宣誓就職事宜。
  在我國地方自治之實際執行上,在縣所轄之鄉鎮層級部分,各個地方自治團體會依照上開之「地方立法機關組織準則」,制定其本身之自治條例,諸如南投縣草屯鎮民代表會組織自治條例,本自治條例係依地方立法機關組織準則第三條第三項規定制定之。有關於草屯鎮鎮民代表之名額方面,依據南投縣草屯鎮民代表會組織自治條例第三條之規定,「本會代表總額,依中華民國八十七年六月十三日選出之代表名額為準,共十七名(第1項)。如因人口變動有增加必要者,其名額之調整依地方立法機關組織準則第七條之規定(第2項)。」
【table】 70地方法規之制定程序
自律規則   訂定→發布→備查
  地方制度法第31條:「地方立法機關得訂定自律規則。
  自律規則除法律或自治條例另有規定外,由各該立法機關發布,並報各該上級政府備查。」
自治條例
  地方制度法第25條:「直轄市、縣 (市)、鄉 (鎮、市) 得就其自治事項或依法律及上級法規之授權,制定自治法規。自治法規經地方立法機關通過,並由各該行政機關公布者,稱自治條例。」
  無罰則:制定→公布→備查
  地方制度法第26條第4項:「其餘(無罰則)除法律或縣規章另有規定外,直轄市法規發布後,應報中央各該主管機關轉行政院備查;│縣 (市) 規章發布後,應報中央各該主管機關備查;鄉 (鎮、市)規│約發布後,應報縣政府備查。」
  有罰則:制定→核定→公布
  地方制度法第26條第4項:「自治條例經各該地方立法機關議決後,如規定有罰則時,應分別報經行政院、中央各該主管機關核定後發布。」
自治規則   訂定→發布 (下達? 地方制度法第27條第3項並未使用此用語)→備查或查照
  地方制度法第25條:「直轄市、縣 (市) 、鄉 (鎮、市) 得就其自治事項或依法律及上級法規之授權,制定自治法規。自治法規由地方行政機關訂定,並發布或下達者,稱自治規則。」
  地方制度法第27條第3項:「直轄市政府、縣(市)政府、鄉(鎮、市)公所訂定之自治規則,除法律或自治條例另有規定外,應於發布後依下列規定分別函報有關機關備查:
  一、其屬法律授權訂定者,函報各該法律所訂定中央主管機關備查。
  二、其屬依法定職權或自治條例授權訂定者,分別函送上級政府及各該地方立法機關備查或查照。」
委辦規則   訂定→核定→發布
  地方制度法第29條:「直轄市政府、縣 (市) 政府、鄉 (鎮、市) 公所為辦理上級機關委辦事項,得依其法定職權或基於法律、中央法規之授權,訂定委辦規則。委辦規則應函報委辦機關核定後發布之;其名稱準用自治規則之規定。」

【本表格資料來源】
  蔡宗珍(2006),地方法規之形成與效力之研究,月旦法學雜誌第133期,第147-150頁。
  植憲(2012),憲法解題概念操作(下),7版1 刷,台北:植憲公司,第7-23頁。

第125條縣單行規章,與國家法律或省法規牴觸者無效。

【內容解析】
  司法院釋字第527號解釋指出:「地方制度法第四十三條第一項至第三項規定各級地方立法機關議決之自治事項,或依同法(地方制度法)第三十條第一項至第四項規定之自治法規,與憲法、法律、中央法規或上級自治團體自治法規牴觸者無效。」是以,縣單行規章,與國家法律或省法規牴觸者,均為無效規章。
【table】 71地方自治團體聲請釋憲之事由一覽表
聲請事由 聲請主體 條件 依據
自治法規有無牴觸位階規範發生疑義 就相關業務有監督自治團體權限之各級主管機關 尚未依據地制法第30條第4項規定函告無效 地制法第30條第5項
自治法規有無牴觸位階規範發生疑義 地方自治團體之立法機關對函告無效之內容持不同意見 監督機關已函告自治條例無效 司法院大法官審理案件法第8條第1項、第2項
地方自治團體之行政機關對函告無效之內容持不同意見 監督機關已函告自治規則無效
地方自治團體辦理自治事項違背法令之疑義 有監督地方自治團體權限之各級主管機關 未依地制法第75條各該項定予以撤銷、變更、廢止或停止其執行者 地制法第75條第8項
地方自治團體辦理自治事項違背法令之疑義;已涉及辦理自治事項所依據之自治法規因違反上位規範而生之效力問題 地方自治團體之行政機關 已被撤銷、變更、廢止或停止其執行,且該自治法規未經上級主管機關函告無效,無從依同法第30條第5項聲請解釋 地制法第75條第8項

【本表格資料來源】程明修(2009),論地方自治團體法規被函告無效之法律救濟爭議,憲政時代第34卷4期,頁387。宣政大(2011),憲法精要,第2版,台北市:來勝文化公司,第1-101頁,第1-102頁。
【備註】地制法,乃指地方制度法

第126條縣設縣政府,置縣長一人。縣長由縣民選舉之。

【內容解析】
  縣自治需有一定之預算、人員、分工、整合,因此設有縣政府,綜理全縣之公共事務。置縣長一人,即由縣長負責綜理全縣之公共事務,包括和中央政府與鄉鎮市區公所之協調整合。由於縣採自治,因此縣長由縣民直接選舉,並無疑義。

第127條縣長辦理縣自治,並執行中央及省委辦事項。

【內容解析】
  縣長辦理縣自治,在憲法本條文之授權下,對於縣自治之範疇,享有其自治權力;但因政府係一整體,因此也須執行中央及省委辦之事項。

第128條市準用縣之規定。

【內容解析】
  依地方自治法人口聚居達五十萬人以上未滿一百二十五萬人,且在政治、經濟及文化上地位重要之地區,得設市之規定,得用縣之規定。

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第十二章 選舉、罷免、創制、複決

第129條本憲法所規定之各種選舉,除本憲法別有規定外,以普通、平等、直接及無記名投票之方法行之。

【內容解析】
  國家雖有不同選舉,但選賢與能是選舉之目的。因此,和選舉相關之法規不只一項,包括總統副總統選舉罷免法公職人員選舉罷免法,以及人民團體法及人民團體選舉罷免辦法等。選舉為自由意志之表達,不應受外力幹預或影響,因此透過直接或無記名方式進行投票。因為,若以記名方式投票,可能存在期約賄賂之問題。平等之概念在於票票等值,每個人、每張票均為平等。至於例外規定應特別敘明,主要之原因在於避免透過代表投票,以公開記名之方式,比較能達到透明監督之效果。
  以公開記名之方式進行表決者之規定,諸如憲法增修條文第3條第2項第3款之規定,「立法院得經全體立法委員三分之一以上連署,對行政院院長提出不信任案。不信任案提出七十二小時後,應於四十八小時內以記名投票表決之。如經全體立法委員二分之一以上贊成,行政院院長應於十日內提出辭職,並得同時呈請總統解散立法院;不信任案如未獲通過,一年內不得對同一行政院院長再提不信任案。」在上述憲法增修條文第3條第2項第3款之規定中,即運用記名投票表決之方式。運用記名投票表決之模式,依憲法第129條之規定,係為例外之情形。

第130條中華民國國民年滿二十歲者,有依法選舉之權,除本憲法及法律別有規定者外,年滿二十三歲者,有依法被選舉之權。

【內容解析】
  由於年滿二十歲係成年之重要指標,比較有獨立判斷之能力。而除憲法及法律別有規定外,年滿二十三歲者,有依法被選舉之權。至於總統被選舉之法定年齡是四十歲,要求總統必須具備之經驗與能力更為嚴格,理由在於總統擔負更大之國家決策責任,必須有一定之社會歷練。

第131條本憲法所規定各種選舉之候選人,一律公開競選。

【內容解析】
  選舉應本自由、公平與公開之方式進行,透過言論自由與資訊透明,讓選民清楚候選人之政見或訴求。

第132條選舉應嚴禁威脅利誘。選舉訴訟,由法院審判之。

【內容解析】
  選舉應公平、公正與公開,任何不當或違法方式,影響投票行為,都應該被禁止。特別是威脅利誘含期約賄選,均為法律或社會所不容。選舉過程可能發生衝突或爭議,為解決因選舉產生之紛爭,應由法院審判之,由司法決定訴訟是否公正。規範選舉訴訟之法律,則為「公職人員選舉罷免法」與「總統副總統選舉罷免法」。我國選舉訴訟之樣態,計可分為兩類,一是選舉無效之訴,另一是當選無效之訴[111]

第133條被選舉人得由原選舉區依法罷免之。

【內容解析】
  有選舉權亦宜賦予選民有罷免權,而罷免權之行使,則回到原選舉區之原選舉人依法決定罷免。

第134條各種選舉,應規定婦女當選名額,其辦法以法律定之。

【內容解析】
  由於男女平權因素,避免女性聲音受不當壓抑,因此各種選舉應規定婦女當選名額,以確保女性聲音或意見獲得保障。由於婦女當選名額一旦規定,對選舉生態立即會有影響,因此辦法應以法律定之,以避免發生爭議。

第135條內地生活習慣特殊之國民代表名額及選舉,其辦法以法律定之。

【內容解析】
  為因應國家統一前之需要,依照憲法第二十七條第一項第三款及第一百七十四條第一款之規定,增修憲法條文。根據增修條文第1條之規定,中華民國自由地區選舉人於立法院提出憲法修正案、領土變更案,經公告半年,應於三個月內投票複決,不適用憲法第四條、第一百七十四條之規定。憲法第二十五條至第三十四條及第一百三十五條之規定,停止適用。

第136條創制複決兩權之行使,以法律定之。

【內容解析】
  選舉、罷免、創制、複決等,均為人民之參政權。關於創制權之解釋,可以是「公民得以一定人數之簽署,提出法案,要求立法機關修改,或經由投票直接制定法律之權利」[112]不過,類似之創制權發生之機率很小,可能之原因在於,人民對於公共事務關心度不足,或對創制權在民主政治制度運作之瞭解不足。
  至於複決權之定義,可以是「公民對憲法修正案,或立法機關所決議之一般法律案,有以投票決定其是否同意該修正案或法案之權利。」[113]同樣之理,複決權之運用在國家體制中,也相當罕見,原因可能同前。我國依據憲法主權在民之原則,為確保國民直接民權之行使,特制定公民投票法,公投與創制複決權之間,仍有一定之差異性。
  依公民投票法第2條(公民投票之適用事項)之規定,本法所稱公民投票,包括全國性及地方性公民投票。全國性公民投票適用事項如下:一、法律之複決。二、立法原則之創制。三、重大政策之創制或複決。四、憲法修正案之複決。地方性公民投票適用事項如下:一、地方自治法規之複決。二、地方自治法規立法原則之創制。三、地方自治事項重大政策之創制或複決。預算、租稅、投資、薪俸及人事事項不得作為公民投票之提案。在創制複決法草案方面,行政院雖個函送立法院審議,惟均未能完成立法,是以,截至2013年止,創制複決法仍未通過施行。

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第十三章 基本國策

  有關於基本國策之性質與屬性方面,學者與大法官之看法,似乎存有一定之差異性,如下表所述。
【table】 72基本國策之性質與屬性:學者與大法官看法之差異比較表
身分別 學者之看法 大法官之操作
內容(看法) 大部分為方針條款 少部分為制度性保障 某些條文當作受益權處理

【本表格資料來源】楊智傑(2010),圖解憲法,二版1刷,台北市:書泉出版社,第201-209頁。

第一節 國防

第137條中華民國之國防,以保衛國家安全,維護世界和平為目的。

  國防之組織,以法律定之。
【內容解析】
  國防為國家實力之表徵或展現,具有保衛國家安全,以及維護世界和平之功能。然若運作不當,可能淪為國際政治鬥爭之工具或手段,不利國家發展,甚至可能成為破壞世界和平之工具;或者,國防是維護世界和平之一個工具,不是唯一工具。因此,國防組織之設計與運用,必須非常謹慎,應避免不當政治力或政治價值之侵入。為避免政治力不當介入,國防部組織設計,就應針對軍政與軍令作適當之分工,以避免軍政與軍令混淆;在此前提下,國防部組織法在軍政與軍令系統就作某種程度之分割,即將國防部之參謀本部,視為軍令系統之最高幕僚機關。[114]

第138條全國陸海空軍,須超出個人、地域及黨派關係以外,效忠國家,愛護人民。

【內容解析】
  國家利益非政黨利益,是國軍最高指導原則,雖因民主政治與政黨政治影響,導致政治價值伸入陸海空軍。為避免政治不當介入,除了強化資訊公開機制,也應強化軍人效忠國家、愛護人民之倫理教育。同時,在國軍教育訓練過程中,也應加強國軍應超出個人、地域及黨派關係之理念。

第139條任何黨派及個人不得以武裝力量為政爭之工具。

【內容解析】
  國防或國軍係國家重要之資產,不應淪為私用,甚至成為政爭工具。因此,應極力避免任何黨派利用武裝力量進行政治鬥爭。這部分,除了強化全民相關之基礎教育外,也應針對政黨、政治人物、國軍等,進行相關倫理知識之教育強化。

第140條現役軍人不得兼任文官。

【內容解析】
  現役軍人原本即是全職工作,不得兼任文官之目的,在避免軍令與軍政系統造成混淆,或造成兼任文官之現役軍人之角色混亂,故應規定現行軍人不得兼任文官。有關於軍人外職停役轉任文官是否違憲?依據司法院釋字第250號之見解,「憲法第一百四十條規定:「現役軍人,不得兼任文官」,係指正在服役之現役軍人不得同時兼任文官職務,旨在防止軍人干政,以維民主憲政之正常運作,至已除役、退伍或因停役等情形而服預備役之軍人,既無軍權,自無干政之虞。依陸海空軍軍官服役條例第十二條第一項第六款、同條例施行細則第九條第一項第八款及第二項規定,常備軍官在現役期間,經核准任軍職以外之公職者,自核准之日起為外職停役。外職停役人員係服預備役,經層報國防部核定後,通知後備軍人管理機關列入後備管理。依兵役法第二十五條第一款規定,是項停役人員為後備軍人,已無現役軍人身分。如具有文官法定資格之現役軍人,因文職機關之需要,在未屆退役年齡前辦理外職停役,轉任與其專長相當之文官,與現役軍人兼任文官之情形有別,尚難謂與首開憲法規定有何牴觸。」是以外職停役之情形,仍符合憲法第140條之規定。

第二節 外交

第141條中華民國之外交,應本獨立自主之精神,平等互惠之原則,敦睦邦交,尊重條約及聯合國憲章,以保護僑民權益,促進國際合作,提倡國際正義,確保世界和平。

【內容解析】
  外交屬國際政治之一環,具有帶動國家經貿與競爭力之效果。因此國家應本獨立自主之精神,平等互惠之原則,敦睦邦交,尊重條約及聯合國憲章。目的在保護僑民權益,促進國際合作,提倡國際正義,同時確保世界和平。所謂獨立自主係指不應受個人政治理念,或其它不當之政治幹預,影響國家利益。或應以國家利益為最高指導原則,透過平等互惠,以促進國際合作;或透過國際合作,共同解決跨境問題。由於國際(跨境)問題通常會與條約及聯合國憲章有關,透過對條約與聯合國憲章之尊重,方能真正成為國際社會之成員,始有機會、資源與實力保護僑民權益,且有更多之國際合作機會,而能提倡國際正義,並確保世界和平。

第三節 國民經濟

第142條國民經濟應以民生主義為基本原則,實施平均地權,節制資本,以謀國計民生之均足。

【內容解析】
  國民經濟背後最關鍵之處,係為民生問題,而這也是國父孫中山生先創立三民主義之核心精神。而為避免資本主義剝削勞工,則有必要透過平均地權與節制資本,以達均富或民生之均足。具體而言,孫中山先生之「民生主義」思想,其目的在避免中國重蹈歐美自工業革命後,日益嚴重之社會問題;並力求解決中國開發產業、增加生產之經濟問題。
  透過國父個人之觀察研究,配合當時中國之環境,找出同時解決社會問題與經濟問題之間之平衡點,目的在建立一個生產與分配兼顧之均富社會。再者,為了履行憲法本條之要求,目前制定及施行「平均地權條例」,第一條即規定「平均地權之實施,依本條例之規定;本條例未規定者,適用土地法及其他有關法律之規定。」

第143條中華民國領土內之土地屬於國民全體。人民依法取得之土地所有權,應受法律之保障與限制。私有土地應照價納稅,政府並得照價收買。

  附著於土地之礦,及經濟上可供公眾利用之天然力,屬於國家所有,不因人民取得土地所有權而受影響。
  土地價值非因施以勞力資本而增加者,應由國家徵收土地增值稅,歸人民共用之。 國家對於土地之分配與整理,應以扶植自耕農及自行使用土地人為原則,並規定其適當經營之面積。
【內容解析】
  中華民國對於所屬之領土,具有主權性,當然屬於國民全體所有,但為了促進經濟發展,故開放國民可以擁有土地。因此,人民依法取得之土地,其所有權應受法律之保障與限制。保障是指在法定範圍內,具有合理之使用權,例如應照價納稅,政府並得照價收買。限制方面,不能因為土地私有,損害其公共利益或公共價值。
  例如對土地之污染(含過度農藥或肥料使用)或其它違法使用,都可能傷害土地之永續性。由於土地可能存在許多附加利益或價值,包括礦產或經濟上可供公眾利用之天然力,這些不應歸屬於土地權之範圍,應歸政府所有。由於土地是私有財,但為落實國父「漲價歸公」之理念,故應持續推動漲價歸公,以落實土地正義[115]
  在此前提下,土地價值非因施以勞力資本而增加者,國家應徵收土地增值稅,並歸人民共用,以符合公平正義之原則。而為讓農業永續發展,進一步達糧食安全之目標,應重視土地之分配與整理,讓土地所有人可以在其範圍內,做有效之利用。也因此自耕農及自行使用土地者,應受國家扶植,不過仍應以發揮最大公共利益為前提,例如土地使用有時要有一定之經濟規模,始能發揮最大之產值或效益。
【table】 73我國憲法及相關法律對於人民財產權之保障與限制
法條 法條保障內容
保障 原則規定 《中華民國憲法》第15條 人民之生存權、工作權及『財產權』,應予保障。
具體規定 《中華民國憲法》第143條第一項 人民依法取得之土地所有權,應受法律之保障。
《刑法》129條 《民法》186條 《國家賠償法》第2條 政府及其所屬公務員,不得非法侵害或剝奪人民之財產權,若侵害則負刑事責任(《刑法》129條)、民事責任(《民法》186條),以及國家賠償責任(《國家賠償法》第2條)。
具體規定 土地所有權之限制 《中華民國憲法》第143條 中華民國領土內之土地屬於國民全體。人民依法取得之土地所有權,應受法律之保障與限制。私有土地應照價納稅,政府並得照價收買。附著於土地之礦,及經濟上可供公眾利用之天然力,屬於國家所有,不因人民取得土地所有權而受影響。土地價值非因施以勞力資本而增加者,應由國家徵收土地增值稅,歸人民共享之。國家對於土地之分配與整理,應以扶植自耕農及自行使用土地人為原則,並規定其適當經營之面積。
《土地法》第208條 國家因左列公共事業之需要,得依本法之規定徵收私有土地。但徵收之範圍,應以其事業所必需者為限:一、國防設備。二、交通事業。三、公用事業。四。水利事業。五、公共衛生。六、政府機關、地方自治機關及其他公共建築。七、教育學術及慈善事業。八、國營事業。九、其他由政府興辦以公共利益為目的之事業。
《土地法》第209條 政府機關因實施國家經濟政策,得徵收私有土地,但應以法律規定者為限。
《土地法》第210條
  徵收土地,遇有名勝古蹟,應於可能範圍內避免之。
  名勝古蹟已在被徵收土地區內者,應於可能範圍內保存之。
《中華民國憲法》第145條第一項 國家對於私人財富及私營事業,認為有妨害國計民生之平衡發展者,應以法律限制之。

【本表格資料來源】楊敏華(2004),《中華民國憲法釋論》,台北:五南文化事業,頁96-97。劉兆隆、林麗香、林宗達、柳金財、梁文興、陳朝政、葉怡君、蔡志昇(2011),中華民國憲法綜論,新北市:晶典文化出版社,第159-160頁。

第144條公用事業及其他有獨佔性之企業,以公營為原則,其經法律許可者,得由國民經營之。

【內容解析】
  為避免公用事業及其它獨佔性企業受不當操控,或因缺乏競爭,導致效率低落。因此,公用事業及其他有獨佔性企業,宜以公營為原則。然而,因為公營企業存在許多經營之限制,最大之問題在缺乏效率,如何平衡公平與效率,一直是國家社會之挑戰。有關於公用事業及其他有獨佔性之企業之經營模式,全球之潮流,有朝向公辦民營及民營化之趨勢方向發展,本條之規定,似宜新增若干可行之選項為佳。如將公用事業及其他有獨佔性之企業,限定為以公營為原則,是否會限制台灣國民經濟之發展,近年來,諸多之學者與專家,已提出許多之質疑。

第145條國家對於私人財富及私營事業,認為有妨害國計民生之平衡發展者,應以法律限制之。

  合作事業應受國家之獎勵與扶助。
  國民生產事業及對外貿易,應受國家之獎勵、指導及保護。
【內容解析】
  由於私人事業鼓勵追求財富,難免因為背後之強烈誘因,不擇手段或以違法之方式追求利潤或財富,導致國計民生平衡發展受到威脅。包括企業社會責任之式微,如任意排放污染或丟棄廢棄物,造成環境嚴重之傷害。
  關於合作事業應受國家之獎勵與扶助,在這部分,內政部成立入口網站,並提供相關訊息,例如該網站對合作事業之解釋,係為:「我國憲法第145條第2項明定「合作事業應受國家之獎勵與扶助」列為基本國策。據此,政府乃制定有合作社法暨其施行細則等專業法規,作為輔導管理合作社之依據,並設置合作行政主管機關,負責管理輔導、整合發展合作事業,期達成發展國民經濟,增進全民福祉之目標。我國各類合作社(場)包括生產、運銷、供給、利用、勞動、消費、公用、運輸、保險、合作農場、社區合作社及儲蓄互助社等12類,截至民國101年底止,共有4,618社,社員人數264萬餘人。」[116]
  獎勵與扶助合作事業,其實可以降低交易成本,對農民、經銷商、消費者都有正面意義。為拓展國際市場或提升國家競爭力,對於國民生產事業及對外貿易,應受國家之獎勵、指導及保護。當國家對外貿易實力愈來愈強,國家競爭力自然也就提升。為了強化我國之對外貿易實力,政府宜積極與其他經濟體或國家,簽訂自由貿易協定,諸如:向歐盟與歐盟各國進行遊說,洽簽經濟合作協定(ECA);在跨太平洋夥伴協議(TPP)方面,我國亦宜積極主動逐步創造條件,加入跨太平洋夥伴協議(TPP)[117]

第146條國家應運用科學技術,以興修水利,增進地力,改善農業環境,規劃土地利用,開發農業資源,促成農業之工業化。

【內容解析】
  科學技術是非常重要之興利工具,特別是因地球暖造成災害頻傳,因此如何運用科技興修水利;同時增加土地應用潛力,並藉此改善農業灌溉用水環境。這部分得要和國土規劃作連結,透過水資源開發與應用之連結,使農業資源得以進一步開始,有利農業工業化之發展。這部分亦可透過產官學界之合作,讓科學技術、水利、土地利用、農業環境、農業資源,作更緊密之結合。

第147條中央為謀省與省間之經濟平衡發展,對於貧瘠之省,應酌予補助。

  省為謀縣與縣間之經濟平衡發展,對於貧瘠之縣,應酌予補助。
【內容解析】
  中央政府有責任作資源分配,令貧瘠省縣市獲得更多之補助,以協助不同區域之平衡發展。否則可能因為區域經濟不平等,導致其它如工作環境、生活環境、教育環境等問題之惡化,付出之成本可能更高。
  在法律方面,我國制定「公共債務法」及「財政收支劃分法」,作為改善地方財政之用。就中央與地方財權分配比例而論,以美國、德國與日本例,中央與地方財權分配比例大致為:美國5比5、德國4比6、日本3比7,我國中央政府支出占各級政府總支出,比重約6成,直轄市與各縣市支出,則占各級政府總收入比重平均約4成,導致地方財政普遍不足[118]。宜修改「財政收支劃分法」,令中央與地方財權分配比例朝向合理化發展。

第148條中華民國領域內,一切貨物應許自由流通。

【內容解析】
  貨物自由流通之概念是「貨暢其流」之精神,貨物流通愈快速、愈自由,交易成本愈低,商業或經濟活動也就愈熱絡。

第149條金融機構,應依法受國家之管理。

【內容解析】
  金融機構通常掌握龐大資金,資金若使用不當,或缺乏規範,則可能導致金融秩序遭到破壞,也可能發生洗錢,超貸、冒貸等問題。因此,金融機構應依法受國家管理。我國為了管理金融機構,在法制方面,制定以下之相關法律:金融機構合併法公平交易法金融控股公司法金融資產證券化條例、信用合作社法信託業法信託法保險法破產法商業會計法票券金融管理法期貨交易法農業金融法管理外匯條例、銀行法證券交易法證券投資人及期貨交易人保護法證券投資信託及顧問法金融監督管理委員會組織法財政部證券暨期貨管理委員會組織條例[119]金融監督管理委員會證券期貨局組織法金融監督管理委員會保險局組織法

第150條國家應普設平民金融機構,以救濟失業。

【內容解析】
  由於金融機構除具存款與放款功能外,亦有活絡經濟或平衡經濟發展之效果。對於暫時性或永久性失業,亦可提供救濟管道。因此,國家應普設平民金融機構。然而,金融機構之設置,亦可能發生金融(詐騙)犯罪之問題,國家亦有責任予以預防或處理。

第151條國家對於僑居國外之國民,應扶助並保護其經濟事業之發展。

【內容解析】
  國民雖然僑居於國外,但仍是我國之國民,是以,國家對於僑居國外之國民,有義務扶助,並保護其經濟事業之發展。透過國家之扶助或保護,僑民有機會會進一步反饋或協助國家,拓展海外或國際市場,因此,具有厚植國力或提升競爭力之效果。
  非中華民國境內居住之個人,經依華僑回國投資條例核准在中華民國境內投資,並擔任該事業之董事、監察人或經理人者,如因經營或管理其投資事業需要,於一定課稅年度內在中華民國境內居留期間超過所得稅法第七條第二項第二款所定一百八十三天時,其自該事業所分配之股利,是否有獎勵投資條例(現已失效)第十六條第一項第一款及促進產業升級條例第十一條第一項之適用,按所定稅率就源扣繳,進而不適用所得稅法結算申報之規定?曾引發爭議。針對此一議題,司法院大法官作出釋字第413號之解釋文。根據司法院大法官釋字第413號之解釋文之內容,該文指出:
  獎勵投資條例(已於中華民國七十九年十二月三十一日失效)及促進產業升級條例之立法目的,在獎勵興辦生產事業,加速國家經濟發展。上開條例所定稅率就源扣繳之規定,優先於所得稅法有關結算申報規定之適用,其依華僑回國投資條例,經核准在國內投資之人亦適用此一規定者,原在藉此減輕投資人之稅負,提升華僑投資之意願,以吸收國外資本之方法達成立法之目的。
  是以,獎勵投資條例促進產業升級條例有關所得稅部分,乃所得稅法之特別法,因投資而受獎勵之人民其繳納義務,自應適用上開條例有關減輕稅負之規定(參照司法院釋字第一九五號解釋)。
  憲法第十九條規定,人民有依法律納稅之義務,係指人民祇有依法律所定之納稅主體、稅目、稅率、納稅方法及稅捐減免等項目而負繳納義務或享受優惠,舉凡應以法律明定之租稅項目,自不得以命令取代法律或作違背法律之規定,迭經本院釋字第二一七號、第三六七號及第三八五號等著有解釋。判例當然亦不得超越法律所定稅目、稅率、稅捐減免或優惠等項目之外,增加法律所無之規定,並加重人民之稅負,否則即有違憲法上之租稅法律主義。
  依七十六年一月二十六日修正公布之獎勵投資條例第十六條第一項第一款:「依華僑回國投資條例或外國人投資條例申請投資經核准者,其應納之所得稅,由所得稅法規定之扣繳義務人於給付時,按給付額或應分配額扣繳百分之二十」,又同條例第十七條:「非中華民國境內居住之個人,經依華僑回國投資條例或外國人投資條例核准在中華民國境內投資,並擔任該事業之董事、監察人或經理人者,如因經營或管理其投資事業需要,於一課稅年度內在中華民國境內居留期間超過所得稅法第七條第二項第二款所定一百八十三天時,其自該事業所分配之股利,得適用前條第一項第一款之規定」,促進產業升級條例第十一條之規定亦同。是凡符合上開規定之情形者,即有前述所定稅率就源扣繳之適用,不再援引所得稅法結算申報之規定,方符上開條例立法之本意及特別法優於普通法之原理。獎勵投資條例第十七條僅稱非中華民國境內居住之個人,並未附加配偶之居住條件,乃行政法院六十三年判字第六七三號判例謂:「所得稅法第二條第二項及獎勵投資條例第十七條暨同條例施行細則第二十五條之(一)所稱就源扣繳,係指非中華民國境內居住之個人,且無配偶居住國內之情形而言。若配偶之一方居住國內,為中華民國之納稅義務人,則他方縱居住國外,其在國內之所得,仍應適用所得稅法第十五條規定合併申報課稅」,增列無配偶居住國內之情形,添加法律所無之限制,與憲法上租稅法律主義自屬有違,與本解釋意旨不符,應不予適用。
  再者,近來,行政院著手於制訂「僑民及外國人投資條例」草案,除了將「外國人投資條例」及「華僑回國投資條例」二部法律加以合併之外,並於上開之「僑民及外國人投資條例」草案之中,增訂:增加投資誘因,降低障礙及減少管理,與促進外人投資等事項。

第四節 社會安全

第152條人民具有工作能力者,國家應予以適當之工作機會。

【內容解析】
  本條文主要亦是平等權之闡釋,對於弱勢族群應給予適當工作機會之保障。例如,基於對身心障礙者工作權保障,國家考試亦設有公務人員特種考試身心障礙人員考試,目的即在讓有能力工作之身心障礙者,擁有工作機會。在法制方面,我國制定就業服務法、原住民族工作權保障法等法律。
【table】 74我國憲法對於人民工作權之保障與限制
法條 法條保障內容
保障 第15條 人民之生存權、『工作權』及財產權,應予保障。
第18條 人民有應考試服公職之權。
第145條 國民生產事業及對外貿易,應受國家之獎勵、指導與保護。(第三項)
第152條 人民具有工作能力者,國家應予適當之工作機會。
第153條 國家為改良勞工及農民之生活,增進其生產技能,應制定保護勞工及農民之法律,實施保護勞工及農民之政策。(第一項);婦女兒童從事勞動者,應按其年齡及身體狀態,予以特別保護。(第二項)
第154條 勞資雙方應本協調合作原則,發展生產事業。勞資糾紛之調解與仲裁,以法律定之。
限制 第23條 以上各條列舉之自由權利,除為防止妨礙他人自由,避免緊急危難,維持社會秩序,或增進公共利益所必要者外,不得以法律限制之。
第86條 專門職業及技術人員業資格,應經考試院依法考選銓定之。(第二款)
第144條 公用事業及其他獨佔性企業,以公開為原則。其經法律許可者,得由國民經營之。
第145條 國家對於私人財富及私營事業,認為有妨害國際民生之平衡發展者,應以法律限制之。
大法官相關解釋 釋字第222號 當會計師一要經過國家考試。(1988年2月12日)
釋字第352453 有經驗之記帳人員和土地代書也要考試。(352號:1988年2月12日;453號:1998年5月10日)
釋字第404 中醫師不能開西藥給病人。(1986年5月24日)
釋字第510 航空人員要通過體檢。航空人員體格標準限制執業之規定,係為維護公眾利益,基於航空人員之工作特性,就職業選擇自由個人應具備條件所為之限制,非涉裁罰性之處分,與憲法保障人民工作權之規定並無牴觸。
釋字第584號 有殺人等前科者不能當計程車司機。中華民國88年4月21日修正公布之道路交通管理處罰條例第37條第1項規定:「曾犯故意殺人、搶劫、搶奪、強盜、恐嚇取財、擄人勒贖或刑法第221條至第229條妨害性自主之罪,經判決罪刑確定者,不准辦理營業小客車駕駛人執業登記。」乃基於營業小客車營運及其駕駛人工作之特性,就駕駛人個人應具備之主觀條件,對人民職業選擇自由所為之限制,旨在保障乘客之安全,確保社會之治安,及增進營業小客車之職業信賴,與憲法意旨相符,於憲法第23條之規定,尚無牴觸。(2004年9月17日)

【本表格資料來源】劉兆隆、林麗香、林宗達、柳金財、梁文興、陳朝政、葉怡君、蔡志昇(2011),中華民國憲法綜論,新北市:晶典文化出版社,第158-159頁。
  蔡茂寅(1997),工作保障與勞動基本權的關係,律師雜誌第219期,第25-26頁。

第153條國家為改良勞工及農民之生活,增進其生產技能,應制定保護勞工及農民之法律,實施保護勞工及農民之政策。

  婦女兒童從事勞動者,應按其年齡及身體狀態,予以特別之保護。
【內容解析】
  勞工及農民在社會底層工作,很多是經濟弱勢,或容易受資本家剝削,因此有必要對這些基層勞工與農民有特別之保護。行政院下設勞委會,以及各縣市均設有勞工局或勞工處,目的即在保護勞工之工作條件。另外對於易發生危險之工作場所,亦設有專法加以規範。例如,依勞工安全衛生法第一條之立法旨意,「為防止職業災害,保障勞工安全與健康,特制定本法;本法未規定者,適用其他有關法律之規定」。
【table】 75我國憲法對於人民生活權保障之規定
法條 法條保障內容
第153條 1.國家為改良勞工及農民之生活,增進其生產技能,應制定保護勞工及農民之法律,實施保護勞工及農民之政策。
2.婦女兒童從事勞動者,應按其年齡及身體狀態,予以特別之保護。
第154條 勞資雙方應本協調合作原則,發展生產事業。勞資糾紛之調解與仲裁,以法律定之。
第155條 國家為謀社會福利,應實施社會保險制度。人民之老弱殘廢,無力生活,及受非常災害者,國家應予以適當之扶助與救濟。
第156條 國家為奠定民族生存發展之基礎,應保護母性,並實施婦女兒童福利政策。
第157條 國家為增進民族健康,應普遍推行衛生保健事業及公醫制度。
憲法增修條文第10條第7-10項 1.國家應推行全民健康保險,並促進現代和傳統醫藥之研究發展(第7項);
2.國家應維護婦女之人格尊嚴,保障婦女之人身安全,消除性別歧視,促進兩性地位之實質平等。(第8項);
3.國家對於身心障礙者之保險與就醫、無障礙環境之建構、教育訓練與就業輔導及生活維護與救助,應予保障,並扶助其自立與發展。(第9項);
4.國家應重視社會救助、福利服務、國民就業、社會保險及醫療保健等社會福利工作,對於社會救助和國民就業等救濟性支出應優先編列。(第10項);
5.國家對於身心障礙者之保險與就醫、無障礙環境之建構、教育訓練與就業輔導及生活維護與救助,應予保障,並扶助其自立與發展。(第11項)

【本表格資料來源】劉兆隆、林麗香、林宗達、柳金財、梁文興、陳朝政、葉怡君、蔡志昇(2011),中華民國憲法綜論,新北市:晶典文化出版社,第157頁。
  另外,行政院下設農委會,主要也希望透過對農業之重視與保障農民權益,讓農業發展獲得一定之保障。為了保障農業發展,我國制定農業發展條例,依該條例第一條之規定,「為確保農業永續發展,因應農業國際化及自由化,促進農地合理利用,調整農業產業結構,穩定農業產銷,增進農民所得及福利,提高農民生活水準,特制定本條例;本條例未規定者,適用其他法律之規定。」
  由於婦女兒童係工作場所之弱勢者,因此也應給予相當之保護。例如,現實生活中即有許多婦幼保護之機構,例如警察局就多設有婦幼隊。各縣市家暴中心成立,主要目的也在維護婦幼之生活安全。再者,依性別平等法第一條之規定,「為保障性別工作權之平等,貫徹憲法消除性別歧視、促進性別地位實質平等之精神,爰制定本法。」目的即在保護婦女不受工作歧視。

第154條勞資雙方應本協調合作原則,發展生產事業。勞資糾紛之調解與仲裁,以法律定之。

【內容解析】
  為避免勞資衝突影響經濟發展,因此政府有責任思考與介入處理勞資糾紛。例如,目前設有勞資爭議處理法,依勞資爭議處理法第一條之規定,「為處理勞資爭議,保障勞工權益,穩定勞動關係,特制定本法。」

第155條國家為謀社會福利,應實施社會保險制度。人民之老弱殘廢,無力生活,及受非常災害者,國家應予以適當之扶助與救濟。

【內容解析】
  司法院釋字第550號解釋指出:「國家為謀社會福利,應實施社會保險制度;國家為增進民族健康,應普遍推行衛生保健事業及公醫制度,憲法第一百五十五條、第一百五十七條分別定有明文。國家應推行全民健康保險,重視社會救助、福利服務、社會保險及醫療保健等社會福利工作,復為憲法增修條文第十條第五項、第八項所明定。國家推行全民健康保險之義務,係兼指中央與地方而言。」
  復次,依憲法增修條文第10條第五項之規定,國家應推行全民健康保險,並促進現代和傳統醫藥之研究發展。第七項國家對於身心障礙者之保險與就醫、無障礙環境之建構、教育訓練與就業輔導及生活維護與救助,應予保障,並扶助其自立與發展。第八項國家應重視社會救助、福利服務、國民就業、社會保險及醫療保健等社會福利工作,對於社會救助和國民就業等救濟性支出應優先編列。
  我國為了推行全民健康保險,制定全民健康保險法等法律。為了防止人類免疫缺乏病毒之感染、傳染及維護國民健康,並保障感染者權益,制定「人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例」等法律。為了維護身心障礙者之權益,保障其平等參與社會、政治、經濟、文化等之機會,促進其自立及發展,制定「身心障礙者權益保障法」等法律。

第156條國家為奠定民族生存發展之基礎,應保護母性,並實施婦女兒童福利政策。

【內容解析】
  依憲法增修條文第10條第6項之規定,國家應維護婦女之人格尊嚴,保障婦女之人身安全,消除性別歧視,促進兩性地位之實質平等。

第157條國家為增進民族健康,應普遍推行衛生保健事業及公醫制度。

【內容解析】
  司法院釋字第550號解釋理由書指出:「國家為謀社會福利,應實施社會保險制度;國家為增進民族健康,應普遍推行衛生保健事業及公醫制度;國家應推行全民健康保險及國家應重視社會救助、福利服務、國民就業、社會保險及醫療保健等社會福利工作,對於社會救助和國民就業等救濟性支出應優先編列,乃憲法第一百五十五條、第一百五十七條暨憲法增修條文第十條第五項、第八項所明定之基本國策。」除了本條文及司法院釋字第550號解釋文之外,憲法增修條文第10條第五項亦針對於衛生保健及社會保險等事項,作出相關之規定。

第五節 教育文化

第158條教育文化,應發展國民之民族精神、自治精神、國民道德、健全體格、科學及生活智慧。

【內容解析】
  教育文化係國家民族永續發展之關鍵,因此應發展民族精神為基礎,同時從自治精神、國民道德、健全體系、科學及生活智慧進行強化。例如目前教育部正推動十二年國教制度,亦應在這幾個項目之內進行思考與規劃。而這裏所稱之民族精神,應指具有特色之民族文化;自治精神應指民主政治之基本概念;國民道德則指一般生活倫理道德之內容;健全體格則應表現在體育課程之重視;科學即指科學教育,特別是醫學、理學、工學、社會科學、人文科學等,這些均為讓國家能夠興盛之重要學科;至於生活智慧主要指一般生活常規之內容。

第159條國民受教育之機會,一律平等。

【內容解析】
  中國民國國民應有平等接受教育之機會,因為依憲法第7條之規定,中華民國人民,無分男女、宗教、種族、階級、黨派,在法律上一律平等。因此,教育機會均等,也是憲法強調之平等權。關於教育議題之重要性,教育基本法第1條即指出:「為保障人民學習及受教育之權利,確立教育基本方針,健全教育體制,特制定本法。」另外,教育基本法第2條亦規定:「人民為教育權之主體。教育之目的以培養人民健全人格、民主素養、法治觀念、人文涵養、愛國教育、鄉土關懷、資訊知能、強健體魄及思考、判斷與創造能力,並促進其對基本人權之尊重、生態環境之保護及對不同國家、族群、性別、宗教、文化之瞭解與關懷,使其成為具有國家意識與國際視野之現代化國民。為實現前項教育目的,國家、教育機構、教師、父母應負協助之責任。」[120]

第160條六歲至十二歲之學齡兒童,一律受基本教育,免納學費。其貧苦者,由政府供給書籍。

  已逾學齡未受基本教育之國民,一律受補習教育,免納學費,其書籍亦由政府供給。
【內容解析】
  基於前述國民教育均等原則,對於學齡兒童就學,宜有更寬鬆之規定,包括免納學費,以及因貧苦無法購買書籍者,由政府供給書籍之規定。這些規定都在讓學齡兒童都有平等接受基本教育之機會。至於逾學齡未受基本教育之國民,則受補習教育、免納學費,書籍亦由政府供給,這同時在執行教育均等之原則。
  依國民教育法第5條之規定,「國民小學及國民中學學生免納學費;貧苦者,由政府供給書籍,並免繳其他法令規定之費用。國民中學另設獎、助學金,獎助優秀、清寒學生。國民小學及國民中學雜費及各項代收代辦費之收支辦法,由直轄市、縣(市)政府定之。
  再者,依國民教育法第6條之規定,「國民小學及國民中學應辦理學生團體保險;其範圍、金額、繳費方式、期程、給付標準、權利與義務、辦理方式及其他相關事項之辦法,由各該主管教育行政機關定之。學生申請理賠時,學校應主動協助辦理。各級主管教育行政機關應為所轄之公私立國民中小學場所投保公共意外責任保險。」[121]本條係規定基本教育,免納學費。在德國,若干邦之大學,大學教育亦免納學費。是以,隨著我國經濟發展之時程,有關於免納學費之範圍,似可放寬至高中,甚至是大學之學程。
  2015年6月,我國朝野對於國民應受國民教育之議題,較有共識之修憲條文,係為「6歲到18歲學齡的國民應受國民教育,父母或監護人依法律使其受國民教育,已逾學齡未受者,應受補習教育[122]」,關於此項之修憲,本書敬表贊同。

第161條各級政府應廣設獎學金名額,以扶助學行俱優無力升學之學生。

【內容解析】
  為讓學行俱優無力升學之學生有平等之教育機會,目的在培育國家人才,為國家社會所用,因此各級政府廣設獎學金名額,即在資助與培育學行俱優,但經濟情況不佳之學生。

第162條全國公私立之教育文化機關,依法律受國家之監督。

【內容解析】
  全國公私立之教育文化機關,均不得悖離憲法第158條規定之基本原則。因此,依法律全國公私立之教育文化機關,均應受國家監督。為了令全國公私立之教育文化機關,依法律受國家之監督,我國制定大學法等法律。不過,近年來,國內大學公法人化之呼聲不斷,為了回應大學之需求,宜制定相關之規範為佳。雖然,立法院業已制定行政法人法,但國立大學如擬公法人化,究竟是否可以引用行政法人法第41條(行政法人設立之準用規定)第2項之規定:「經中央目的事業主管機關核可之特定公共事務,直轄市、縣(市)得準用本法之規定制定自治條例,設立行政法人。」,而將國立大學加以公法人化,目前之階段,國內對此議題,仍存有爭議,主要之爭點,在於行政法人與公法人之概念,不完全相同,仍存有差異性。
  亦有論者,主張直接修改大學法,使大學朝向公法人發展,但因事涉:加大政府控制權力、官商勾結、國立大學私有化、國立大學資產私人化、影響學生受教權和教職人員工作權等諸多因素,導致仍存有一定之爭議,與反對之聲音[123]

第163條國家應注重各地區教育之均衡發展,並推行社會教育,以提高一般國民之文化水準,邊遠及貧瘠地區之教育文化經費,由國庫補助之。其重要之教育文化事業,得由中央辦理或補助之。

【內容解析】
  由於各種因素,導致教育資源難以平均分配,因此為了讓各地區教育,能均衡發展,應受到重視。而且除了基礎或國民教育外,社會教育亦不能忽略,以提升國民文化水準。由於偏鄉財(縣市)政原本就比較貧乏,因此教育均衡之預算支出,應優先考慮由國庫補助。甚至為達目的,亦可由中央直接辦理,或透過補助之方式辦理。

第164條教育、科學、文化之經費,在中央不得少於其預算總額百分之十五,在省不得少於其預算總額百分之二十五,在市縣不得少於其預算總額百分之三十五,其依法設置之教育文化基金及產業,應予以保障。

【內容解析】
  司法院釋字第77號解釋指出:「憲法第一百六十四條所謂教育科學文化之經費在市縣不得少於其預算總額百分之三十五,原係指編製預算時在歲出總額所佔之比例數而言。至追加預算,實因預算執行中具有預算法第五十三條所定情事始得提出者,自不包括在該項預算總額之內。」<@>
  依中華民國八十七年十月二十九日總統令修正公布之預演算法七十九條之規定,各機關因左列情形之一,得請求提出追加歲出預算:一、依法律增加業務或事業致增加經費時。二、依法律增設新機關時。三、所辦事業因重大事故經費超過法定預算時。四、依有關法律應補列追加預算者。
  為因應國家統一前之需要,依照憲法第二十七條第一項第三款及第一百七十四條第一款之規定,增修憲法條文。依增修條文第10條之規定,教育、科學、文化之經費,尤其國民教育之經費應優先編列,不受憲法第一百六十四條之規定之限制。

第165條國家應保障教育、科學、藝術工作者之生活,並依國民經濟之進展,隨時提高其待遇。

【內容解析】
  教育是百年大計,因此國家應保障教育、科學、藝術工作者之生活,或用通俗之語言是薪資之意。主要目的在避免通貨膨脹造成實質所得降低,因此依國民經濟進展程度,進行薪資待遇之調整。或者,教育、科學、藝術工作者之生活不應(不宜)低於國民平均生活水準。由於我國教育、科學、藝術工作者之平均年資與薪俸,與日本、新加坡、韓國相較,長期處於偏低之情形,導致台灣教育、科學、藝術之各式高級人才,不斷地向外流動,如何解決此一問題,亦頗值得研究。

第166條國家應獎勵科學之發明與創造,並保護有關歷史、文化、藝術之古蹟、古物。

【內容解析】
  為維持與增進國家競爭力,國家應獎勵科學發明與創造,目的不只在改善生活,也在提升國家競爭力或強化永續性。為了保障科學發明與創造之成果,在法制方面,我國已制定:專利法、著作權法、積體電路電路佈局保護法等法律。至於保護有關歷史、文化、藝術之古蹟、古物,主要目的在重視歷史文化與藝術之保護,具體作為則展現在古蹟與古物文物之重視。

第167條國家對於左列事業或個人,予以獎勵或補助:

  一、國內私人經營之教育事業成績優良者。
  二、僑居國外國民之教育事業成績優良者。
  三、於學術或技術有發明者。
  四、從事教育久於其職而成績優良者。
【內容解析】
  為鼓勵私人從事教育事業經營,對於成績優良之私人教育機構或久任之個人,應給予肯定與獎勵,以維教育文化之永續發展。例如,臺南市訂有「臺南市獎勵私人興學自治條例」,依該條例第二條之規定,「臺南市政府為鼓勵私人興學,有效運用教育資源,導向教育多元化發展。提供家長多元選擇,促進學生自我實現,保障學生教育基本權利,特制定本自治條例。」[124]

第六節 邊疆地區

第168條國家對於邊疆地區各民族之地位,應予以合法之保障,並於其地方自治事業,特別予以扶植。

【內容解析】
  對於邊疆地區民族,因為比較弱勢,需要特別保障或保護,理由在於各種資源或人才不足,導致發展之遲滯,甚至造成邊疆或少數民族,因此應給予合法保障之地位。關於保護或保障原住民族或少數族裔,這是世界趨勢。而地方自治事業,主要在維繫邊疆地區民族之永續發展,因此有必要透過各種方式,特別予以扶植。

第169條國家對於邊疆地區各民族之教育、文化、交通、水利、衛生及其他經濟、社會事業,應積極舉辦,並扶助其發展,對於土地使用,應依其氣候、土壤性質,及人民生活習慣之所宜,予以保障及發展。

【內容解析】
  邊疆地區各民族因缺乏資源,因此有賴國家提供更多之保護措施。其內容應包括教育、文化、交通、水利、衛生及其它經濟、社會事業;在土地利用上,亦應依其氣候、土壤性質,及人民生活習慣所宜,進行思考。不過,因為邊疆民族文化比較弱勢,容易遭受強勢文化之侵略或影響。因此,我國已通過及施行「原住民保護法」與原住民族工作權保障法,均在保護原住民之永續存在。另外,從文化保障或保護進行相關項目之規劃,可有比較完整之保障與發展。

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第十四章 憲法之施行及修改

第170條本憲法所稱之法律,謂經立法院通過,總統公布之法律。

【內容解析】
  法律生效與否,有一定之程序,行政命令屬於行政機關依其職權或法律之授權所發布。憲法內容所載之法律,因具有全國一致性,而立法院為國家之立法機關,因此憲法所稱之法律,包括制定與修正,均應經過立法機關(即立法院)通過,以及須踐行總統公布之過程或程序,該法律始算完備,亦始具有效力。

第171條法律與憲法牴觸者無效。

  法律與憲法有無牴觸發生疑義時,由司法院解釋之。
【內容解析】
  憲法是國家根法大法,法律位階最高,因此法律與憲法,若發生牴觸,則沒有任何效力。唯若法律與憲法發生牴觸疑義時,則由司法院大法官進行解釋。司法院釋字第193號文指出,「按依憲法第一百七十一條第二項及第一百七十二條之規定,法律與憲法牴觸者無效,命令與憲法或法律牴觸者無效,乃指法律之內容與憲法牴觸,命令之內容與憲法或法律牴觸者而言。確定終局裁判所適用之法律或命令,具有上述情事者,即屬適用法規錯誤或審判違背法令,如發生牴觸憲法之疑義,經人民聲請司法院解釋,認與憲法意旨不符,其受不利裁判者,得於解釋公布後,依法定程序請求救濟,此已經司法院釋字第一七七號及第一八五號解釋在案。[125]

第172條命令與憲法或法律牴觸者無效。

【內容解析】
  在法律架構上,依據法律優位之法理,憲法之位階最高,法律次之,(行政)命令之位階最低。換言之,任何命令不能牴觸憲法或法律,或若一旦牴觸,該命令無效。本條法規之目的,在限制行政命令之濫用,特別是違憲或違反法律之命令,不具有法律效力。

第173條憲法之解釋,由司法院為之。

【內容解析】
  憲法之解釋,係為司法院大法官之權限,司法院大法官解釋憲法之事項,包括:1.適用憲法發生疑義之事項;2.法律或命令有無牴觸憲法之事項;3.省自治法、縣自治法、省法規及縣法規有無牴觸憲法之事項。
  另外,得聲請解釋憲法之機關或人及其事由,計包括,1. 中央或地方機關,於其行使職權,適用憲法發生疑義,或因行使職權,與其他機關之職權發生適用憲法之爭議,或適用法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者;2. 人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利,遭受不法侵害,經依法定程序提起訴訟,對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生牴觸憲法之疑義者;3. 立法委員現有總額三分之一以上,就其行使職權,適用憲法發生疑義,或適用法律發生有牴觸憲法之疑義者;4. 各級法院法官於審理案件時,對於應適用之法律,依其合理之確信,認為有牴觸憲法之疑義,以之為先決問題裁定停止訴訟程序,並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由,提出聲請者(釋字第三七一號解釋)[126]

第174條憲法之修改,應依左列程序之一為之:

  一、由國民大會代表總額五分之一之提議,三分之二之出席,及出席代表四分之三之決議,得修改之。
  二、由立法院立法委員四分之一之提議,四分之三之出席,及出席委員四分之三之決議,擬定憲法修正案,提請國民大會複決。此項憲法修正案,應於國民大會開會前半年公告之。
【內容解析】
  為因應國家統一前之需要,依照憲法第二十七條第一項第三款及第一百七十四條第一款之規定,增修憲法條文。依增修條文第12條之規定,憲法之修改,須經立法院立法委員四分之一之提議,四分之三之出席,及出席委員四分之三之決議,提出憲法修正案,並於公告半年後,經中華民國自由地區選舉人投票複決,有效同意票過選舉人總額之半數,即通過之,不適用憲法第一百七十四條之規定。
【table】 76憲法增修條文之制定與修改演進史
憲法增修條文時期
80.05.01 總統公告終止動員戡亂時期,廢止動員戡亂時期臨時條款,公布施行中華民國憲法增修條文全文10條。
81.05.28 第二屆國民大會三讀通過憲法增修條文第十一條至第十八條。
83.08.01 第二屆國民大會第四次臨時會第三十二次大會三讀通過將原增修條文第一條至第十八條,修訂為第一條至第十條。
86.07.21 第三屆國民大會第二次臨時會第三十三次大會三讀通過將原增修條文第一條至第十條訂為第一條至第十一條。
88.09.15 第三屆國民大會第四次會議通過修正憲法第一條第四條第九條及第十條條文,惟此次修正通過之憲法增修條文於89年3月24日經大法官會議釋字第四九九號公布失效,原86年7月21日修正公布之增修條文繼續適用之。
89.04.25 第三屆國民大會第六次會議三讀通過憲法修正條文第一條、第二條、第四條至第十條條文。
93.08.23 立法院三讀通過第1、2、4、5、8條條文;並增訂第12條條文。

【本表格資料來源】廖其偉(2011),中華民國憲法,初版,台北市:鼎文書局,第10頁。

第175條本憲法規定事項,有另定實施程序之必要者,以法律定之。

  本憲法施行之準備程序,由制定憲法之國民大會議定之。
【內容解析】
  有關憲法第175條主要之精神在於,憲法是成文法,而且是實體法。因此,若有必要,實施程序由法律定之,這樣之規範亦屬合理,因為這符合大陸法系之法定主義精神,諸如,根據憲法第六次增修規定,「國民大會代表三百人,於立法院提出憲法修正案、領土變更案,經公告半年,或提出總統、副總統彈劾案時,應於三個月內採比例代表制選出之。比例代表制之選舉方式,以法律定之。」

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第二篇 憲法增修條文逐條釋義

憲法增修條文前言

  憲法增修條文序言:為因應國家統一前之需要,依照憲法第二十七條第一項第三款及第一百七十四條第一款之規定,增修本憲法條文如左[127]
【內容解析】
  我國憲法增修條文之制定,係為民國80年,憲法增修條文分別於民國81年、83年、86年、88年、89年及94年進行修正;故,憲法增修條文之制定及修正,前後共經歷7次。最近一次之修正,係為民國94年,之後,則未進行新之修正。我國憲法(不含憲法增修條文)之條文數目,共計有174條;在憲法增修條文方面,則有12條。在憲法本文與憲法增修條文之憲法效力方面,依照「後法優於前法」及「特別法優於普通法」等之法理,當憲法本文之規定與憲法增修條文之規範,相互衝突與排斥時,憲法增修條文具有優越之憲法效力[128];是以,憲法增修條文之效力,具有以下之特性:1.所謂之中華民國憲法,包括憲法增修條文之內涵;2.憲法增修條文之本質,本身即為憲法;3. 憲法增修條文之憲法效力,優於憲法本文之效力。
【table】 77增修後憲法內涵主要變動表[129]
憲法修改事項 原憲法規定 增修條文規定
國民範圍 中華民國(包括法理與實際統治區域)全體國民 自由地區全體國民
國民大會 有形國大,每縣一人 取消召集之理由、凍結
總統 國大間接選舉,任期六年 人民直接選舉,任期四年,可連任一次
行政院 院長由總統提名,經立法院同意後任命之 院長由總統任命之
立法院 政府立法機關行使治權 國家最高議會兼有政權治權
監察院 省議會選舉之議會機關 總統提名,立法院同意產生之監察機關
政府體制 內閣制 半總統制
地方制度 省縣自治 縣自治,省主席由中央任命
修憲及領土變更程序 國民大會複決 自由地區選舉人複決

【資料來源】維基百科(2015),中華民國憲法,上網瀏覽時日:2015/08/02,https://zh.wikipedia.org/wiki/中華民國憲法

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第1條(人民行使直接民權)

  (1)中華民國自由地區選舉人於立法院提出憲法修正案、領土變更案,經公告半年,應於三個月內投票複決,不適用憲法第四條、第一百七十四條之規定。
  (2)憲法第二十五條至第三十四條及第一百三十五條之規定,停止適用。
【內容解析】
  憲法增修條文第1條第1項之立法意旨,主要係為中華民國國民能夠行使「直接」之民權,而非「間接」之民權,此即為「公投入憲」之精神;依據憲法增修條文第1條第1項之規定,中華民國自由地區之選舉人,如擬提出憲法修正案,或是領土之變更案;則可於立法院提出上述之修正案或變更案之後,修正案或變更案經過半年之公告,應於3個月之內,針對於上述之憲法修正案或領土變更案進行投票複決,不適用憲法第4條第174條之規定,此即為公投之精神,由人民直接行使權力。
  在憲法增修條文第1條第2項方面,主要之修正意旨,係將國民大會之相關規定,停止適用;被停止適用之條文,包括:第25條 (國民大會之憲法地位;第26條 (國大代表之名額);第27條(國民大會之職權);第28條(國民大會代表之任期、資格之限制);第29條(國大常會之召開);第30條(國民大會臨時會之召集);第31條(國民大會之開會地點);第32條(國大代表言論免責權);第33條(國大代表不遭受逮捕之特權);第34條(組織、選舉、罷免及行使職權程序之法律)及第135條(內地生活習慣特殊國代之名額與選舉)。

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第2條(總統、副總統)

  (1)總統、副總統由中華民國自由地區全體人民直接選舉之,自中華民國八十五年第九任總統、副總統選舉實施。總統、副總統候選人應聯名登記,在選票上同列一組圈選,以得票最多之一組為當選。在國外之中華民國自由地區人民返國行使選舉權,以法律定之。
  (2)總統發布行政院院長與依憲法經立法院同意任命人員之任免命令及解散立法院之命令,無須行政院院長之副署,不適用憲法第三十七條之規定。
  (3)總統為避免國家或人民遭遇緊急危難或應付財政經濟上重大變故,得經行政院會議之決議發布緊急命令,為必要之處置,不受憲法第四十三條之限制。但須於發布命令後十日內提交立法院追認,如立法院不同意時,該緊急命令立即失效。
  (4)總統為決定國家安全有關大政方針,得設國家安全會議及所屬國家安全局,其組織以法律定之。
  (5)總統於立法院通過對行政院院長之不信任案後十日內,經諮詢立法院院長後,得宣告解散立法院。但總統於戒嚴或緊急命令生效期間,不得解散立法院。立法院解散後,應於六十日內舉行立法委員選舉,並於選舉結果確認後十日內自行集會,其任期重新起算。
  (6)總統、副總統之任期為四年,連選得連任一次,不適用憲法第四十七條之規定。
  (7)副總統缺位時,總統應於三個月內提名候選人,由立法院補選,繼任至原任期屆滿為止。
  (8)總統、副總統均缺位時,由行政院院長代行其職權,並依本條第一項規定補選總統、副總統,繼任至原任期屆滿為止,不適用憲法第四十九條之有關規定。
  (9)總統、副總統之罷免案,須經全體立法委員四分之一之提議,全體立法委員三分之二之同意後提出,並經中華民國自由地區選舉人總額過半數之投票,有效票過半數同意罷免時,即為通過。
  (10)立法院提出總統、副總統彈劾案,聲請司法院大法官審理,經憲法法庭判決成立時,被彈劾人應即解職。
【內容解析】
  就憲法增修條文第2條總統體制而論,我國總統職權之體制型態,究竟為何?學者及專家們之看法不一,計有以下之數種[130]:一、它是總統制(實權總統)與內閣制(虛位之首)之折衷混合制;二、半總統制(雙首長制)。
【table】 78總統制下的民意政治要求與主要權力分立制衡機制
「民意政治」的要求 「權力分立制衡」之主要機制
總統→向人民負責(民意政治) 總統→行政否決權
國會→向人民負責(民意政治) 國會→控制預算、行使彈劾權
內閣→向總統負責(間接民意政治) 國務卿→總統幕僚長地位

【本表格資料來源】
  李惠宗(2008),《憲法要義》,四版,台北:元照,第429頁。
  植憲(2012),憲法解題概念操作(下),7版1 刷,台北:植憲公司,第5-67頁。
  是以,在憲法增修條文第2條之內涵中,有關於總統職權之體制,假若吾人從總統有權力解散國會之角度,切入本條之條文規範,目前,世界上,行政權之總統、總理、內閣總理大臣、首相等人,有權解散國會之國家,計有:俄羅斯、日本(內閣制)、法國、英國(內閣制)及德國(內閣制)。這些國家,多數是實行內閣制,但俄國及法國除外,法國半總統制下的憲法,賦予法國總統有權力解散國會。法國之政體,係半總統制[131]
【table】 79三大中央政府體制之指標性特徵之歸整與比較
體制類型 指標 議會政府制 (內閣制) 混合制 (半總統制、雙首長制) 總統制
人民直選總統
總統與政府首長分立
總統權限屬性 主要為虛權性質 於特定領域(主要是外交與國防領域)享有特權。 廣泛之執行權。
元首對於政府建構之影響性 極微或完全無影響力。 相當大。 除須經參議院同意之特定事項外,可說享有獨佔權。
元首對於內閣政府之獨立免職權,不受國會多數意志所拘束
憲法明文授權,如俄羅斯、烏克蘭;事實性肯認,如:法國。
當然權限。
元首發布命令,須經行政首長副署 原則是,憲法通常排除若干總統特權事項之副署。
國會對於政府之建構與最高政府首長人選之決定權 制度性歧異相當大。
內閣閣員與國會議員身分之相容性
(例外: 荷蘭、比利時等)。
法國: 否 非體制上必然要求。
國會以不信任投票方式倒閣
(德國採較嚴格之建設性倒閣權)。
由元首行使之解散國會權
(挪威、以色列除外);德國有嚴格之條件限制。

通常附有一定之條件限制。
人民立法 可能 可能
且較單純議會政府制為常見。
聯邦層級無,非體制性必然要素。
由不同政治取向之政黨勢力共同主導政治運作之所謂「左右共治」問題 無此問題 往往導致政治紛爭。 其中改選時常見現象,但因柔性政黨之故,而降低政治緊張性。
政府部門對於國會立法之否決權或請求覆議權。
國會對於政府首長之質詢權,與政府首長之備詢義務
政府部門之法案提案權
對於政黨運作之依存性 非常高
近於議會政府制。
甚低

【本表格資料來源】
  蔡宗珍(2006), 中央政府體制改革的選擇(法理篇) ,收錄於《憲改方向盤》,台北:五南,第94~95頁。
  植憲(2011),憲法解題概念操作(下),6版,台北;高點文化公司,第5-90頁。
  就日本憲法而論,日本憲法非常明顯地,並不採用總統制,日本憲法亦不採取半總統制,而係採取內閣制,日本憲法設有內閣總理大臣,有權解散日本之國會。日本憲法以下之條文,均涉及規範內閣政體之內容:憲法第7條 (日本內閣總理大臣,有權向日本天皇建議:解散日本之國會)[132]、第53條[133]、第63條[134]、第65條[135]、第66條[136]、第67條[137]、第68條(日本之国務大臣(相當於台灣之部長,其半數以上之人數,須來自於日本之國會)[138]、第69條(眾議院向內閣提出不信任決議案、內閣總理大臣解散國會機制)[139]、第70條(內閣總辭職之時機)[140]、第71條[141]、第72條[142]、第73條[143]
  由下述之日本三權分立之結構解說圖形,可顯示出日本係為三權分立之國家,內閣擁有行政權,內閣(行政權)對國會(立法權)之關係,係為連帶責任。內閣對國會中之眾議院,擁有解散權,但是,內閣對國會中之參議院,則未擁有解散權。內閣如認為必要時,得作出決定,請國會召開緊急性之臨時會(The Cabinet may determine to convoke extraordinary sessions of the Diet)。
  亦即,日本國會召開緊急性之臨時會之權力,日本內閣亦享有之。再者,內閣總理大臣之產生,係由國會議員之中,選舉產生之。台灣之行政院長,係由總統提名,而非由國會議員之中,選舉產生之,台灣之行政院長,其本質並非立法委員,故台灣之行政院長之提名機制,我國並非如日本之內閣制。
  之國會中之眾議院,對於內閣,亦可提出不信任案。在10日之內,如內閣未即時解散國會中之眾議院,且眾議院通過內閣不信任案,因內閣已不被國會加以信任,則內閣須總辭職。相反地,在10日之內,如內閣業已即時解散國會中之眾議院,則眾議院必須解散之(內閣並無權限解散國會中之參議院)。
  眾議院被解散之後,40日內,再次進行國會選舉,選出新的眾議院之議員。之後,30日之內,召開第1次國會特別會(or upon the first convocation of the Diet after a general election of members of the House of Representatives),此時,內閣須總辭職(the Cabinet shall resign en masse,總選挙が終わって最初の国会が召集されると內閣は總辭職する[144])。為何內閣須總辭職(the Cabinet shall resign en masse,內閣は總辭職する)?因此時新的眾議院之議員(members of the House of Representatives),代表另外一種之新民意基礎。由眾議院選出新的內閣總理大臣,組成新一波之內閣。
  綜上,如日本之國會中之眾議院(the House of Representatives),假若其對於內閣,提出不信任案,不論眾議院(the House of Representatives)是否被解散,最終,內閣仍是須總辭職(the Cabinet shall resign en masse,內閣は總辭職する)。
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【figure】 18日本三權分立之結構解說圖形[145]
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【figure】 19日本眾議院對內閣不信任案之結構解說圖形[146]
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【figure】 20日本眾議院被解散之後〜國會與內閣之關係結構解說圖形[147]
  就我國憲法增修條文第2條總統體制而論,應非屬於完全之總統制(如美國),或全然之內閣制(如日本、德國、英國),有無比較傾向於雙首長制之體制之機率?學者之間,見解並不具有一致性。
  諸如,章光明教授並不認為我國之憲政體制,係為「雙首長制」。章光明教授於本書之推薦序文中指出,「、、、我國憲法在總統制、內閣制與雙首長制之間,始終未能找到定位。憲法明白規定,行政院長是最高行政首長,行政院向立法院負責,實際上,行政院長的權力來自總統,總統掌有實權,實權總統卻不須受國會監督。權責不符的結果,過去許多國政問題與民怨累積,源自於此。而所謂雙首長制精神,也只停留在學界的論述,從未形成憲政慣例。、、、」
  不過,假若吾人依據Maurice Duverger教授所建構雙首長制(「雙首長制」,又稱「半總統制」(semi-presidentialism))之3大指標,我國之憲政體制,有可能係為「雙首長制」。此3大指標,如下所述[148]:1、總統由選民直接普選;2、總統具有重大的權力(considerable powers);3、內閣(首長及閣員)仍掌握有行政權,對國會負責。依Duverger教授所建構雙首長制之3大指標,我國均符合之,故有可能亦屬雙首長制體制之國家。再者,若從憲法條文規範面之「憲政理論」上而言,國內研究憲法雙首長制之專家〜楊中立教授,與Robert Elgie教授等人,亦均認為我國有可能係屬雙首長制體制之國家[149],作者亦贊同上述楊中立教授與Robert Elgie教授2人之見解。
  但,本書認為,假若係就憲法增修條文第2條總統體制,並參卓其他相關之條文而論,我國之總統權力,則頗具有實權,有從雙首長制(「雙首長制」又稱「半總統制」(semi-presidentialism))出發,逐步地偏向超級總統制(或亦可謂台灣帝制總統)發展之傾向。就第2條第1項而言,我國之總統及副總統,係由人民直接選舉之。中華民國之人民,透由「直接式」之民權,直接選舉總統與副總統。此點,更能彰顯中華民國屬於一個主權獨立之國家,中華民國除擁有完全自主的主權、領土與人民之外,我國之總統與副總統,係由中華民國人民直接選舉產生,而非由中華人民共和國指派;由此,可看出「台灣地區」並非中華人民共和國之領土,中華人民共和國之主權,無法及於台灣地區。在國際社會上,中華民國是一個主權獨立自主之國家。
  就憲法增修條文第2條第2項而論,總統在發布特殊事項之命令時,無須行政院院長之副署,在此,亦可看出,我國總統之職權型態,應非屬於完全之內閣制,它並非虛位體制;相反地,總統擁有一定程度之實權;上述特殊事項之命令,包括:1.發布行政院院長之任免命令;2.發布業已經立法院同意任命人員之任免命令;3.發布解散立法院之命令。總統在發布上述之命令過程中,不適用憲法本文第37條之規範;亦即,於發布上述之命令過程中,無須行政院院長之副署。由於跳過行政院院長之副署,總統本人可自由地發布上述之命令,在此種之情況下,可合理地推論出我國總統擁有一定程度之實權。
  就德國而言,德國係採用內閣制之國家,依據德國基本法第58條之規定,德國聯邦總統之命令,須經由聯邦總理(相當我國行政院院長)或聯邦主管部長之副署,始能生效,依照德國基本法第63條第1項之規定,聯邦內閣總理(Bundeskanzler)經總統提名,而須由聯邦議會選舉之。故,德國總統於頒佈法律或命令之過程中,之所以須內閣總理及有關閣員之「副署」,始發生效力,其主要之法理,乃在於上述之「副署」,係對於德國國會表示負責,而非向德國總統負責[150];德國基本法所採用之內閣制,頗與英國之內閣制相當接近。
  就我國而言,我國憲法增修條文第2條第2項之立法精神,原則上,採用民主國家之內閣制;但假若總統發布之命令,具有憲法增修條文第2條第2項所列舉之3種特殊情形,此時,在例外時,採用美國總統制之立法精神。為了有效地防杜總統之濫權,同時,考量總統所發布之命令,能更具有周延性及圓滿性,本書認為,仍應經過「副署」為佳。接上所述,考量我國是五權分立之體制,五院之間,互不隸屬,如由行政院院長副署,易生爭議,故我國可採行經由「副總統」副署之機制;藉由副總統之「副署」,可多一層監控總統權力之機制,防杜總統違法亂紀,或發布不適切之法律或命令。亦即,總統於發布法律或命法時,此包括發布行政院院長之任免,須經立法院同意任命人員(如司法院院長、大法官、考試院院長、、、)之任免命令,及解散立法院之命令,均宜取得副總統之副署為佳。換言之,採用「多層次監控」之立憲精神;藉由多層次之制度,防總統濫權、擴權及專權。須經副總統副署之法理,會有牽制與監控總統權力之精神。
  在憲法增修條文第2條第3項方面,本條項其與憲法第43條相互比較之結果,憲法增修條文第2條第3項有以下之差異性:1.不必再依「緊急命令法」即可發布緊急命令[151];2.須於發布命令後,10日之內,提交立法院追認;3.總統發布緊急命令之大前提,係為避免國家或人民遭遇緊急危難,或應付財政經濟上之重大變故;4.不限定於立法院休會期間。依據司法院釋字第543號之解釋文意旨,緊急命令具有暫時替代或變更法律效力之性質,其內容應力求周延,以不得再授權為補充規定,即可逕予執行為原則。
  就德國基本法而論,在基本法第10之1章中,係就防衛事件之緊急處理情況,進行規範;德國將緊急危難之情況,嚴格限定於防衛事件。亦即,假若德國遭受外國武裝力量之攻擊,德國如何進行防衛?在國家遭遇緊急危難時,德國國家機關如何運作?假若德國聯邦政府擬施行某項非常緊急之法律案,但聯邦眾議院無法集會,此時,依照基本法第115條之5第1項之規定,則由聯邦眾議院(或稱為聯邦議會)聯席委員會取代聯邦眾議院與聯邦參議院之地位,統一行使其權利。是以,根據德國基本法第115條之5第1項之規定,即使德國遭受他國軍事攻擊,聯邦政府擬施行某種緊急之法律,仍須經由聯邦眾議院聯席委員會之同意,該法律始具有效力。
  有鑑於此,反觀我國憲法賦予總統之「緊急命令權」,是否適切?頗有討論之空間。即使我國總統宜擁有緊急命令權限,如何進行節制?亦值得再作進一步之規劃。可行之作法,如情況屬非常緊急,總統於發布緊急命令之前,亦宜取得立法院相性質委員會之事前同意;再於發布命令後,10日內,提交立法院院會追認。從德國基本法第115條之5第1項之規定內涵中,可得知德國頗注重民意代表之監督機制,我國似可採用此種之立法精神。
  就憲法增修條文第2條第4項而言,總統得設置「國家安全會議」與「國家安全局」;而國安會與國安局之角色,即在於向總統提出涉及國家安全之對策,並執行保障國家安全之若干措施。在實際之執行面,大多係由國安局執行之。根據憲法增修條文第2條第4項之規範,似可導出我國總統之體制,亦頗具有總統制之色彩。主要之理由,在於國安局之角色,它不僅為總統提供涉及國家安全之專業意見,它本身亦是實際執行保護國家安全工作之第一線執行者。我國國安局之角色,頗類似於美國中央情報局(簡稱中情局)之地位。
  就憲法增修條文第2條第5項而論,此條項屬於總統之「解散立法院權限」;本係項具有以下之爭議性[152]:1.所謂立法院院長之意見,可否僅屬於個人意志之決定?或須取得立法院院會之同意;2.擴張總統之權限;3.行政院院長成為代罪羔羊;4.將形成總統以行政院與立法院為操縱對象之機制,使萬方有罪,罪卻不在總統之意;5.尚未形成我國憲政慣例;6.似不符合民主國家之組織法理。在德國基本法之中亦賦予總統有權解散聯邦眾議院(聯邦議會)之權限,分別規定於基本法第63條第4項與第68條第1項。
  德國為了反制總統之國會解散權,設計一種「消滅解散權」之機制。依據德國基本法第68條第1項之規範,聯邦眾議院(聯邦議會)如以其議員過半數,選舉另一聯邦總理時,此項解散權應即消滅。根據德國基本法第68條第1項之立法意旨,總統與聯邦眾議院在國會解散權之權力拉鋸戰之中,兩者武器是對等的。德國總統雖擁有「解散聯邦眾議院」之權限,但聯邦眾議院亦有反制之作為,可令總統上述之權限,歸於消滅。
  反觀我國憲法增修條文第2條第5項及第3條第3項之立法模式,我國立法院似較處於劣勢,缺乏一套反制之作為,可將總統「解散立法院」之權限,加以消滅。亦即,在制度之設計上,立法院缺乏一種迴轉與變通之空間;未來可行之修法,似宜賦予立法院更多之機制,可將總統上述「解散立法院」之權限,加以消滅,如此,始符合總統與立法院武器對等之原則;假若立法院過於劣勢,易造成總統濫權與擴權。
  就憲法增修條文第2條第6項而言,係規範總統與副總統之任期,仍為4年;根據德國基本法第54條第2項之規定,聯邦總統(Bundespräsident)之任期,係為5年。是以,有關於總統與副總統之任期,除了4年之外,5年亦可為另一種之選項。
  就憲法增修條文第2條第7項而論,當副總統缺位時,對於副總統之人選,總統擁有「副總統人選之提名權」,並由立法院補選之。就憲法增修條文第2條第8項而論,當總統與副總統均缺位時,由行政院院長代理行使其職權,並依直接民權之法理,以直接選舉之方式,由中華民國自由地區全體人民直接選舉之。
  就德國而言,依照德國基本法第57條之規定,聯邦總統缺位時,由聯邦參議院議長代行其職權。是以,德國總統之代理人,並非德國副總統;在德國基本法第5章「聯邦總統」專章之中,亦無副總統之建制,故德國總統之代理人,係為「聯邦參議院議長」;由於德國係採行內閣制之國家,內閣直接由議會之多數黨組成,形成所謂之「議會內閣制」[153],故根據德國基本法第57條之規範,當聯邦總統缺位時,乃由「聯邦參議院議長」代行總統之職權。在我國,由於我國憲法之體制,並非完全之內閣制,故當總統、副總統均缺位時,由行政院院長代行職權,而非由立法院院長代行職權,我國憲政頗具有雙首長制之色彩。
  就憲法增修條文第2條第9項而論,在罷免總統、副總統之機制方面,我國係採用人民公投之方式加以表決。在德國,宣告將總統解職之機制,係為「聯邦憲法法院(庭)」。依據德國基本法第6條第1項及第2項之規定,聯邦議會與聯邦參議院均有權彈劾總統;國會提出彈劾案後,尚須經過國會本身之決議,以決定是否成案。之後,將彈劾案移交聯邦憲法法庭;彈劾之機關,並應委託1人,進行彈劾之公訴;聯邦憲法法庭審理之後,得宣告解除總統之職務。
  在解除總統職位方面,依據基本法第61條之規定,僅聯邦憲法法庭擁有此項權力,人民無法透由公投之方式,罷免德國總統。依據第2條第9項之要求,立法委員如欲提出總統、副總統之罷免案,在門檻人數之部分,採用較低之水準,即達全體立法委員1/4之提議,即可達到「提議門檻」;此種之設計,對於牽制總統之濫權,有一定之效果。反之,如將立法委員之提議門檻提高,罷免案之成立,似將較不可行;故,目前之設計,尚屬合理可行。
【table】 80罷免、彈劾、倒閣之比較
對象 性質 提議人數 立法院通過 決定
罷免 總統 政治責任 1/4立委提案 全體2/3立委通過 人民投票 1/2投票 1/2同意
彈劾 總統 法律責任 1/2立委提案 全體2/3立委通過 大法官組成憲法法庭審理
倒閣 行政院 政治不信任 1/3立委連署 全體1/2立委通過

【本表格資料來源】楊智傑(2010),圖解憲法,二版1刷,台北市:書泉出版社,第83頁。
  另就憲法增修條文第2條第10項而論,係規範如何彈劾總統;根據憲法增修條文第4條第7項之要求,彈劾案之「提議門檻」,須達全體立法委員二分之一以上之提議「二分之一」之「提議門檻」,是否過高?值得深思。為了達到立法院能夠有效地牽制總統之濫權,似有必要降低立法委員彈劾總統、副總統之「提議門檻」。在德國方面,依據德國基本法第61條第1項之規定,聯邦議會、聯邦參議院對於聯邦總統之彈劾案之動議,至少須全體聯邦議會議員四分之一,或全體聯邦參議員四分之一以上之提議,亦即,在基本法第61條第1項之要求下,德國聯邦議會或聯邦參議院對於總統彈劾之「提議門檻」,設定為四分之一。
  反觀我國憲法增修條文第2條第10項與第4條第7項之規範,立法委員對於總統、副總統彈劾案之「提議門檻」,設定為「二分之一」;我國之標準,高於德國基本法第61條之要求,達2倍之多;亦即,我國國會在彈劾總統、副總統之濫權行為時,所遭遇之困難,係為德國之兩倍;由於彈劾總統之「提議門檻」如果過高,則將導致愈難監控總統之權力;是以,我國立法委員彈劾總統、副總統之「提議門檻」,宜比照德國基本法第61條第1項之規範,下降至四分之一為佳。

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第3條(行政院)

  (1)行政院院長由總統任命之。行政院院長辭職或出缺時,在總統未任命行政院院長前,由行政院副院長暫行代理。憲法第五十五條之規定,停止適用。
  (2)行政院依左列規定,對立法院負責,憲法第五十七條之規定,停止適用:
  一、行政院有向立法院提出施政方針及施政報告之責。立法委員在開會時,有向行政院院長及行政院各部會首長質詢之權。
  二、行政院對於立法院決議之法律案、預算案、條約案,如認為有窒礙難行時,得經總統之核可,於該決議案送達行政院十日內,移請立法院覆議。立法院對於行政院移請覆議案,應於送達十五日內作成決議。如為休會期間,立法院應於七日內自行集會,並於開議十五日內作成決議。覆議案逾期未議決者,原決議失效。覆議時,如經全體立法委員二分之一以上決議維持原案,行政院院長應即接受該決議。
  三、立法院得經全體立法委員三分之一以上連署,對行政院院長提出不信任案。不信任案提出七十二小時後,應於四十八小時內以記名投票表決之。如經全體立法委員二分之一以上贊成,行政院院長應於十日內提出辭職,並得同時呈請總統解散立法院;不信任案如未獲通過,一年內不得對同一行政院院長再提不信任案。
  (3)國家機關之職權、設立程序及總員額,得以法律為準則性之規定。
  (4)各機關之組織、編制及員額,應依前項法律,基於政策或業務需要決定之。
【內容解析】
  就憲法增修條文第3條第1項而言,行政院院長之職位,係由總統直接任命,毋因須再經由立法院之同意;此種之機制,遭受以下之批評[154]:1.造成我國總統有權無責,因行政之責任,係由行政院院長承擔之;2.由於總統隨時可撤換或任命行政院院長,造成總統包攬行政大權;3.行政院院長個人本身淪落為總統之幕僚長;4.易造成憲政亂象;5.嚴重地牴觸憲法第53條之內容,行政院為我國最高行政機關之規定。
【table】 81總統獨享權力(無須行政院長副署)之一覽表
權限 項目 條文內容
閣揆任命權 任命行政院長 憲法增修條文§3Ⅰ:行政院院長由總統任命之。
其他人事權 司法院、考試院和監察院之人事提名權 憲法增修條文§5Ⅰ:司法院設大法官15人,並以其中1人為院長、1人為副院長,由總統提名經立法院同意任命之。 憲法增修條文§6Ⅱ:考試院設院長、副院長各1人,考試委員若干人,由總統提名,經立法院同意任命之。 憲法增修條文§7Ⅱ:監察院設監察委員29人,並以其中1人為院長、1人為副院長,任期六年,由總統提名,經立法院同意任命之
副總統缺位之補提名 憲法增修條文§2VII:副總統缺位時,總統應於三個月內提名候選人,由立法院補選,繼任至原任期屆滿為止
發表咨文權 向立法院國情報告 憲法增修條文§4Ⅲ:立法院於每年集會時,得聽取總統國情報告
主持會議 主持國家安全會議 憲法增修條文§2ⅠⅤ:總統為決定國家安全有關大政方針,得設國家安全會議及所屬國家安全局,其組織以法律定之
調節權 院際爭執解決權 憲法§44:總統對於院與院間之爭執,除本憲法有規定者外,得召集有關各院院長會商解決之
核可覆議權 憲法增修條文§3Ⅱ:行政院對於立法院決議之法律案、預算案、條約案,如認為有窒礙難行時,得經總統之核可,於該決議案送達行政院10日內,移請立法院覆議

【本表格資料來源】楊智傑(2010),圖解憲法,二版1刷,台北市:書泉出版社,第73頁。
【備註】羅馬數字之意義,I-1;II-2;III-3;IV-4;V-5;VI-6;VII-7;VIII-8;IX-9;X-10。
  就憲法增修條文第3條第2項第2款而論,係規範覆議案之行使流程;本款具有以下之若干重要特色[155]:1.行政院向立法院提出覆議案,是行政權對國會進行有效節制之手段與工具;2.它屬於行政院之「否決權力」;3.我國允許行政院針對單條之條文提出覆議案;4.行政院向立法院提出覆議案之次數,自行憲以來,並不多見;5.立法院對於覆議案之處理,應於送達15日內作成決議;6.如為休會期間,立法院應於7日內自行集會,並於開議後15日內作成決議,亦即,立法院必須「限時處理」覆議案;7.覆議門檻之限制,設定為二分之一;8.在覆議決議法效果方面,如通過覆議門檻二分之一之限制,行政院院長應即接受該決議案。
  就憲法增修條文第3條第2項第3款而言,係規範立法院提出「不信任案」之流程。有關於國會對行政院院長之「信任」或「不信任」,在立憲之技術上,可從「不信任」之角度切入,亦可從「信任」之觀點著手。就我國而言,係從「不信任」行政院院長之角度進行立憲,它與德國之基本法有所不同。依據德國基本法第68條第1項之規範,聯邦內閣總理要求信任投票之提議,如未獲得聯邦議會議員超過半數之支持時,聯邦總統得經聯邦總理之請求,於21日之內,解散聯邦議會。根據上述之規範,關於信任投票案之提議,係由聯邦內閣總理自行主動要求;在信任投票門檻之限制方面,係為二分之一。
  而我國不信任案之門檻,亦為二分之一,故二分之一之門檻,乃屬適切之標準;我國憲法增修條文第3條第2項第3款與德國基本法第68條第1項之差異性,尚包括我國不信任案之制度,係由立法院自行主動提出不信任案,而非回應行政院院長信任投票之要求;亦即,就行政院院長不信任案而言,立法院是處在主動攻擊之態勢。假若立法院所提出之上述不信任案,通過二分之一之門檻標準,表示超過二分之一以上之立法,均不信任行政院院長;此時,行政院院長應於10日內提出辭職,並得同時呈請總統解散立法院。上述之機制,比較偏向於內閣制。在內閣制之國家,國會對於內閣擁有不信任之投票權,以實行倒閣;內閣對於國會,亦有呈請總統予以解散國會之權;就此點而論,我國憲法增修條文第3條第2項第3款之立憲設計,明顯地,係採用「內閣制」,而非「總統制」。
【table】 82「不信任案」制度vs. 「覆議」制度之差異比較
不信任案 覆議
  立法院→ 對行政院政策之不贊同。
  民國86年修憲賦予立法院「不信任案」提出權之因:
  (一)因為刪除立法院對於行政院長人事之事前同意權,所以另給與立法院事後否決之制衡權(不信任案提出權)。
  (二)因為刪除立法院對於行政院之重要政策變更權。是故,取而代之以效力更強之「不信任案」提出權。
行政院→對立法院法律案、預算案、條約案之不贊同。

【本表格資料來源】植憲(2011),憲法解題概念操作(下),6版,台北:高點文化公司,第127頁。

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第4條(立法委員之選舉)

  (1)立法院立法委員自第七屆起一百一十三人,任期四年,連選得連任,於每屆任滿前三個月內,依左列規定選出之,不受憲法第六十四條及第六十五條之限制:
  一、自由地區直轄市、縣市七十三人。每縣市至少一人。
  二、自由地區平地原住民及山地原住民各三人。
  三、全國不分區及僑居國外國民共三十四人。
  (2)前項第一款依各直轄市、縣市人口比例分配,並按應選名額劃分同額選舉區選出之。第三款依政黨名單投票選舉之,由獲得百分之五以上政黨選舉票之政黨依得票比率選出之,各政黨當選名單中,婦女不得低於二分之一。
  (3)立法院於每年集會時,得聽取總統國情報告。
  (4)立法院經總統解散後,在新選出之立法委員就職前,視同休會。
  (5)中華民國領土,依其固有疆域,非經全體立法委員四分之一之提議,全體立法委員四分之三之出席,及出席委員四分之三之決議,提出領土變更案,並於公告半年後,經中華民國自由地區選舉人投票複決,有效同意票過選舉人總額之半數,不得變更之。
  (6)總統於立法院解散後發布緊急命令,立法院應於三日內自行集會,並於開議七日內追認之。但於新任立法委員選舉投票日後發布者,應由新任立法委員於就職後追認之。如立法院不同意時,該緊急命令立即失效。
  (7)立法院對於總統、副總統之彈劾案,須經全體立法委員二分之一以上之提議,全體立法委員三分之二以上之決議,聲請司法院大法官審理,不適用憲法第九十條、第一百條及增修條文第七條第一項有關規定。
  (8)立法委員除現行犯外,在會期中,非經立法院許可,不得逮捕或拘禁。憲法第七十四條之規定,停止適用。
【內容解析】
  憲法增修條文第四條第一項及第二項,關於立委選舉採單一選區兩票並立制及所設政黨比例席次與5%政黨門檻之規定,是否違憲部分?依據司法院釋字第721號解釋文「政黨比例代表選舉案」(解釋公布日期: 民國 103年6月6日)之意旨,「憲法增修條文第四條第一項及第二項關於單一選區兩票制之並立制、政黨比例代表席次及政黨門檻規定部分,並未違反現行憲法賴以存立之自由民主憲政秩序。公職人員選舉罷免法第六十七條第二項關於並立制及政黨門檻規定部分,與上開增修條文規定內容相同,亦不生牴觸憲法之疑義[156]。」
  另外,依據司法院釋字第721號理由書之內容:「憲法為國家根本大法,其修改應由修憲機關循正當修憲程序為之。國民大會為憲法所設置之修憲機關,基於修憲職權所制定之憲法增修條文與未經修改之憲法條文,係處於同等位階,惟憲法條文中具有本質之重要性而為規範秩序存立之基礎者,如聽任修改條文予以變更,則憲法整體規範秩序將形同破毀,該修改之條文即失其應有之正當性。憲法條文中,諸如:第一條民主共和國原則、第二條國民主權原則、第二章保障人民權利、以及有關權力分立與制衡之原則,具有本質之重要性,亦為憲法整體基本原則之所在。基於前述規定所形成之自由民主憲政秩序,乃現行憲法賴以存立之基礎,凡憲法設置之機關均有遵守之義務。憲法之修改,除其程序有明顯重大瑕疵或內容涉及自由民主憲政秩序之違反者外,自應予尊重(本院釋字第四九九號解釋參照)。申言之,憲法之修改如未違反前述民主共和國原則、國民主權原則,或未涉人民基本權核心內涵之變動,或不涉權力分立與制衡原則之違反,即未違反自由民主憲政秩序[157]
  憲法增修條文第四條第一項及第二項規定:「立法院立法委員自第七屆起一百一十三人,任期四年,連選得連任,於每屆任滿前三個月內,依左列規定選出之,不受憲法第六十四條及第六十五條之限制:一、自由地區直轄市、縣市七十三人。每縣市至少一人。二、自由地區平地原住民及山地原住民各三人。三、全國不分區及僑居國外國民共三十四人。」「前項第一款依各直轄市、縣市人口比例分配,並按應選名額劃分同額選舉區選出之。第三款依政黨名單投票選舉之,由獲得百分之五以上政黨選舉票之政黨依得票比率選出之,各政黨當選名單中,婦女不得低於二分之一。」(下分稱系爭憲法增修規定一、二)係採單一選區兩票制,即單一選區制與比例代表制混合之兩票制。直轄市、縣市選出之區域立法委員依系爭憲法增修規定二前段規定,採行單一選區制選舉,每選區選出立法委員一人。全國不分區及僑居國外國民立法委員部分,依系爭憲法增修規定二後段規定,依政黨名單投票採比例代表制選舉,並設有百分之五之席次分配門檻,獲得政黨選舉票百分之五以上之政黨始得分配全國不分區及僑居國外國民立法委員席次。單一選區之區域選舉結果,與政黨選舉票之選舉結果,分開計算兩類立法委員當選人名額(其計算方式以下簡稱並立制,中華民國九十四年十月出版之國民大會會議實錄第三0四頁參照)[158]
  憲法第一百二十九條規定:「本憲法所規定之各種選舉,除本憲法別有規定外,以普通、平等、直接及無記名投票之方法行之。」其平等方法部分,為憲法第七條、第十七條有關平等權及選舉權之具體化規定。從其文義可知,修憲機關仍保有衡情度勢、斟酌損益之空間,但選舉既為落實民意政治、責任政治之民主基本原則不可或缺之手段,並同時彰顯主權在民之原則,則所定選舉方法仍不得有礙民主共和國及國民主權原則之實現,亦不得變動選舉權、平等權之核心內涵。而關於各國國會選舉,有重視選區代表性而採相對多數決者,有重視政黨差異而採政黨比例代表制者,實為民主政治之不同選擇,反映各國政治文化之差異。系爭憲法增修規定一、二有關立法院立法委員選舉方式之調整,採並立制及設定政黨比例代表席次為三十四人,反映我國人民對民主政治之選擇,有意兼顧選區代表性與政黨多元性,其以政黨選舉票所得票數分配政黨代表席次,乃藉由政黨比例代表,以強化政黨政治之運作,俾與區域代表相輔,此一混合設計及其席次分配,乃國民意志之展現,並未牴觸民主共和國與國民主權原則,自不得以其他選舉制度(例如聯立制)運作之情形,對系爭憲法增修規定一、二所採取之並立制,指摘為違反自由民主憲政秩序。至系爭憲法增修規定二關於百分之五之政黨門檻規定部分,雖可能使政黨所得選票與獲得分配席次之百分比有一定差距,而有選票不等值之現象。惟其目的在避免小黨林立,政黨體系零碎化,影響國會議事運作之效率,妨礙行政立法互動關係之順暢,何況觀之近年立法委員政黨比例代表部分選舉結果,並未完全剝奪兩大黨以外政黨獲選之可能性,是系爭憲法增修規定二有關政黨門檻規定部分,既無損於民主共和國與國民主權基本原則之實現,而未變動選舉權及平等權之核心內涵,即應屬修憲機關得衡情度勢,斟酌損益之範疇,自未違反上開自由民主憲政秩序。至公職人員選舉罷免法第六十七條第二項規定有關並立制及政黨門檻規定部分,係依系爭憲法增修規定二而制定,內容相同,自無違憲疑義。[159]
  就憲法增修條文第4條第1項及第2項而言,係規定立法委員之應選名額與任期;本條項具有以下之特色[160]::1.在立委選舉之制度上,從「不可讓渡複數選區單記投票制」轉變成為「單一選區兩票制」;就憲法增修條文第4條第1項及第2項而言,我國現階段係為「單一選區兩票制」,它結合「單一選區制」與「兩票制」;2.「單一選區」容易形成兩黨制,第3黨易淪落為弱勢政黨;而第3黨或第4黨所代表之利益,易遭受忽略;3.所謂之「兩票制」乃指一票選舉區域之代表,另外一票,則選舉不分區之政黨代表,合計二票;4.選舉區域之數量,按應選出之立委名額加以劃分與決定;5.由「全國不分區」及「僑居國外國民」產生之名額,採政黨比例方式產生;6.因「全國不分區」及「僑居國外國民」所產生之立委名額,係透由政黨比例方式選舉產生,依照「公職人員選舉罷免法」第69條第2項之規定,不適用罷免之規定;7.有學者指出,不分區立委代表因其席次有限,故發揮不了主導功能;針對於某些立委為特定群體之利益而服務或背書之行為,不分區代表無法加以平衡或壓制;不分區代表嚴重地欠缺民意基礎;不分區立委對於立法院中,政黨紀律渙散之亂象,無法有效整合;亦即,全國不分區代表立委之機制,明顯未達成當初所設定之目標;全國性、功能性、代表性與均衡性;再者,亦無法有效地匡正與壓制部分區域立委代表之個人取向性、局部利益性與言行極端性;8.就立委席次而言,現階段面臨之批評,是人數過少,有可能數位委員即可操縱一個委員會,其立法品質、法案之公平與正義,受到強烈之質疑;9.根據陳志華教授之研究,台灣地區立委人數之數量,宜在225人至285人之間;目前之113人,代表性與正當性受到挑戰;目前立法院計有12個委員會,每一個委員會平可分配9.4人(113人/12=9.4人);由於委員會人數有限,故其運作之程序與決議案,是否真正代表中華民國自由地區人民之真實民意,受到嚴重之質疑;有可能出現數位主委,即可操縱法律案之決議內容;為瞭解決此一困境,重要之法案,宜以「聯席委員會」之方式召開為佳。
【table】 83第六次與第七次憲法增修條文對於立委選舉規範之差異性比較表
第六次憲法增修條文第4條第1項、第2項 第七次憲法增修條文第4條第1項、第2項
總員額→減半 225人 113人
選舉制度→單一選區兩票制   區域立委→複數選區的相對多數選舉制
  直轄市、縣市:168人。
  平地原住民:4人。
  山地原住民: 4人。
  僑選及不分區立委→政黨比例代表制
  僑選立委:8人。
  全國不分區立委: 41人。
  一、區域立委→單一選區直轄市、縣市部分相對多數選舉制:
  (一)直轄市、縣市:73人。每縣市至少1人。
  (二)平地原住民: 3人。
  (三)山地原住民: 3人。
  二、僑選及不分區立委→依政黨名單投票選舉之,由獲得百分之五以上政黨選舉票之政黨,依得票比率選出之:共34人。
婦女保障名額→改依附在「政黨比例代表」下 各政黨當選之名額,在五人以上十人以下者,應有婦女當選名額一人,超過十人者,每滿十人,應增婦女當選名額一人。 僑選及不分區立委之各政黨當選名單中,婦女不得低於二分之一。
任期→延長為四年 三年;連選得連任。 四年;連選得連任。

【本表格資料來源】植憲(2012),憲法解題概念操作(下),7版1 刷,台北:植憲公司,第5-76頁。
  就憲法增修條文第4條第5項而論,係規範立委之「領土變更案提出權」;有關於中華民國領土之變更議題,立法委員有權限提出「領土變更案」,之後,進行公告之程序,公告半年之後,交由中華民國自由地區選舉人投票複決;複決之門檻標準,係為二分之一。假若選舉人投票之結果,通過二分之一之門檻,即可變更中華民國領土。領土係為構成中華民國存在之要素之一,故有關於「領土變更案」之提出,實宜十二萬分小心與謹慎為佳。
【table】 84第六次與第七次增憲有關領土變更提案權差異之比較表
第六次增憲第4條第5項 第七次(94.06.10)增憲第1條第1項、第4條第5項、
立法院提案(全體1/4提議+全體3/4出席+出席3/4決議)→國民大會複決(總額2/3出席+出席3/4同意) 立法院提案(全體1/4提議+全體3/4出席+出席3/4決議)→人民複決(選舉人總額1/2同意)

【本表格資料來源】植憲(2012),憲法解題概念操作(下),7版1 刷,台北:植憲公司,第6-136頁。
  不過,此項權力之行使,宜特別謹慎小心,假若將中華民國之領土,變更為侷限於台、澎、金馬,易令中國大陸認為台灣在進行台獨,走向一邊一國之方向,此恐製造更大之兩岸政治紛爭,甚至引起兩岸台海戰爭;故,在行使憲法增修條文第4條第5項之權力時,宜三思而後行;就現階段而言,台灣採行「不獨不統」之作為,似屬較佳之戰略。亦即,維持台海現況,係屬較穩當之作法。再者,兩岸宜互相承認「主權」,俾利中華民國能重返或加上聯合國,並參與各式國際組織。
  就憲法增修條文第4條第6項而言,為了防止總統利用緊急命令濫權與擴權,且藉諸「解散立法院」,以達到發布緊急命令之目的;或者,另外一種之情形,總統於解散立法院之後,符合憲法增修條文第2條第3項之情形下,發布緊急命令,在此種之狀況下,立法院業已被總統解散,可否自行集會,對於緊急命令加以審查否?不無疑問。為了有效解決此項之憲政難題,憲法增修條文第4條第6次遂明訂總統於立法院解散後始發布緊急命令時,立法院應於3日內自行集,並於開議7日內追認之。
  針對於憲法增修條文第4條第7項而論,立法院對於總統、副總統之彈劾案之提議與決議門檻部分,在提議門檻標準部分,係為二分之一,在決議門檻方面,則為三分之二;相較於德國基本法第61條第1項之要求,我國上述之決議門檻,等同於德國之標準,此一部份,較無爭議性;值得討論者,係德國基本法第61條第1項之彈劾案之提議門檻標準,僅為四分之一即可,我國卻高達二分之一,我國上述之提議門檻之標準,似有必要下降至四分之一。
  就憲法增修條文第4條第8項而論,對於立法委員之逮捕或拘禁,可區分為「會期中」與「非會期中」。如在「會期之中」,除現行犯之外,非經立法院許可,不得逮捕或拘禁;如在「非會期中」,則似無須經由立法院之許可,即可進行逮捕或拘禁。有關於德國對國會議員之保障方面,係規範於基本法第46條之中;依照德國基本法第46條第2項之規定,非經由聯邦議會之許可,聯邦議會之議員不得因犯罪行為而被訴追或逮捕,但在犯罪當場或次日補行逮捕者,不在此限。 另外,依照德國基本法第46條4項之規定,對於聯邦議會議員採取之任何刑事訴訟程序及本基本法第18條所定之任何行為,任何逮捕、拘禁及對於其個人自由之任何其他限制,如經聯邦議會之要求,應即停止。經比較我國與德國對國會議員保證之差異性,可得知我國對於立委之保障,較缺乏保障。我國對於立委個人自由之保障,似可再加強保障之力道,諸如:引進德國基本法第46條第4項之作法,諸如:對於立法委員採取之任何刑事訴訟程序,任何之逮捕與拘禁,及對其個人自由之任何其他限制,如經立法院之要求,應即停止之,俾利保障立法委員之個人自由,令立委處在一種無恐懼之情境中,俾利提升立法之品質。

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第5條(司法院)

  (1)司法院設大法官十五人,並以其中一人為院長、一人為副院長,由總統提名,經立法院同意任命之,自中華民國九十二年起實施,不適用憲法第七十九條之規定。司法院大法官除法官轉任者外,不適用憲法第八十一條及有關法官終身職待遇之規定。
  (2)司法院大法官任期八年,不分屆次,個別計算,並不得連任。但並為院長、副院長之大法官,不受任期之保障。
  (3)中華民國九十二年總統提名之大法官,其中八位大法官,含院長、副院長,任期四年,其餘大法官任期為八年,不適用前項任期之規定。
  (4)司法院大法官,除依憲法第七十八條之規定外,並組成憲法法庭審理總統、副總統之彈劾及政黨違憲之解散事項。
  (5)政黨之目的或其行為,危害中華民國之存在或自由民主之憲政秩序者為違憲。
  (6)司法院所提出之年度司法概算,行政院不得刪減,但得加註意見,編入中央政府總預算案,送立法院審議。
【內容解析】
  就憲法增修條文第5條第1項而論,係規範大法官人選之提名與同意任命之內涵;在同意任命方面,須經由立法院同意任命;亦即,大法官之任命,須受到民意之監督,在德國,亦有類似之規定。根據德國基本法第94條第1項之規定,聯邦憲法法院由聯邦法官及其他法官組織之。聯邦憲法法院之法官,半數由聯邦議會,另半數由聯邦參議院選舉產生,此等之法官,不得為隸屬於聯邦議會(聯邦眾議院)、聯邦參議院、聯邦政府或各邦類似機關之人員。
  德國聯邦憲法法院法官之產生方式,與我國大法官產生之方式,存有若干差異性;我國大法官之人選,係由總統提名,就此點而論,亦令總統可挑選投其所好之名單,提交立法院同意;再者,此種之機制,亦令總統有機會控制司法,擴張總統之權力;造成大法官是總統手腳之延伸;換言之,總統之權力,有機會延伸至司法判決。
  相較於德國憲法法院法官之產生機制,德國憲法法院之法官,係由聯邦眾議院及聯邦參議院選舉產生;玆考量由於絕對之權力,會造成絕對之腐化,為了防止我國總統幹預司法,以及防杜總統之權力,過度集中與膨脹,本書認為,我國大法官產生之方式,宜加以改進,不宜由總統提名;假若由總統提名,即會受到總統權力之左右。
  可行之方式,可設計其他更加客觀化之方式,或者,亦可比照中央研究院之提名方式,該院院士候選人可由各大學院校、學會、研究機關、中研院院士或評議員提名;我國大法官之人選,經過客觀、公正、公平之初步篩選之後,決定初步之提名名單,再經由立法院選舉產生。亦即,改由有民意基礎之立法院選舉產生為佳,以防止總統之專權、擴權及濫權。
  再者,就大法官應具備之資格而論,依司法院組織法第四條第一項規定,大法官應具備下列資格之一:(一)曾任最高法院法官十年以上而成績卓著者;(二)曾任立法委員九年以上而有特殊貢獻者;(三)曾任大學法律主要科目教授十年以上而有專門著作者;(四)曾任國際法庭法官或有公法學或比較法學之權威著作者;(五)研究法學,富有政治經驗,聲譽卓著者(第四條第一項)。具有前項任何一款資格之大法官,其人數不得超過總名額三分之一[161]
  就上述司法院組織法第四條第一項第三款而論,主要之規範重點,在於:曾任大學法律主要科目教授十年以上而有專門著作者。本款具有以下之條件:1、須曾在大學任教,且任教之科目,係為法律主要科目;2、須有教授十年以上之年資;3、須具有專門著作。假若在大學任教之教授,雖非任教「法律主要科目」,但其所研究與出版之學術專門著作之領域,卻涉及「法律主要科目」,在此情況下,似乎,亦宜認定具備大法官之資格為佳。是以,就上述司法院組織法第四條第一項第三款而論,建議可修正為:曾任大學法律主要科目教授十年以上而有專門著作者;或曾任大學社會科學科目教授十年以上而有法律主要科目專門著作者。
  為了廣納賢才,本書建議,針對於曾任大學社會科學科目教授十年以上,且在「法律主要科目」方面,著有專門著作者,亦即,在「法律主要科目」之領域內,不斷鑽研,而具有高度產能之教授,亦宜認定之。再者,就「法律主要科目」之範圍而論,隨著國際社會間之相互影響,各國相互依存,地球村業已來臨,「法律主要科目」之範圍,亦宜新增國際公法為宜。另外,憲法之定位,屬於國家之根本大法,在國內實定法之法位階上,憲法具有至高、頂極、母法、支配法之地位,故「法律主要科目」之範圍,似亦宜新增憲法為宜。
  假若大法官之資格,新增加曾任大學社會科學科目教授十年以上而有法律主要科目專門著作者,從另外一個角度思考,此類之教授,具有以下之諸多優勢:1、在「法律主要科目」方面,著有專門著作者,從「法律主要科目」學術性之專門著作之實質性產能與品質,作為大法官資格之審查,更具有客觀性、具體性、科學性及一致性;主要之理由,因「法律主要科目」學術性之專門著作,它是非常實際及具體之學術成果,可供作比較與審查之客觀基準;2、曾任大學社會科學科目教授十年以上者,能從「法律主要科目」以外之不同角度與思維,思考須被釋憲之問題與爭點,在思考之方向、角度、層次、理論之應用、多元性及周延性方面,均更能彌補單從「法律主要科目」角度思考之盲點與不足。
  亦即,其能結合「法律主要科目」及「非法律主要科目」之思考方向,在釋憲過程中,提供更周延之論理。據上所述,司法院組織法第四條第一項第三款之內容,除了原先之條文內涵保留外,建議可新增加:「或曾任大學社會科學科目教授十年以上而有法律主要科目專門著作者」。
  就憲法增修條文第5條第5項而論,我國「憲法法庭」所審理之事項,主要係集中於:1.總統、副總統之彈劾案;2.政黨違憲之解散案件;相較於德國之法制,德國「聯邦憲法法院」審判之案件,其範圍較為多元與廣泛[162],而我國憲法法庭所審理之案件範疇,則較為侷限。再者,就憲法增修條文第5條第5項而言,立憲之意旨,在規範政黨之目的,或其行為,不得危害「中華民國之存在」或「自由民主之憲政秩序」。
  假若國內某一個政黨,在其黨綱之中,明白列出變更國體,獨立建國,國號為○○○獨立共和國,上述之行為,是否符合憲法增修條文第5條第5項之構成要件,不無疑義。有學者認為,上述之行為,似已符合不得危害「中華民國之存在」或「自由民主之憲政秩序」之構成要件,故須送憲法法庭審理[163]。不過,就台灣現存之事實,上述之行為,尚未符合憲法增修條文第5條第5項之危害「中華民國之存在」或「自由民主之憲政秩序」之要件,尚屬於言論自由之範圍。

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第6條(考試院)

  (1)考試院為國家最高考試機關,掌理左列事項,不適用憲法第八十三條之規定:
  一、考試。
  二、公務人員之銓敘、保障、撫卹、退休。
  三、公務人員任免、考績、級俸、陞遷、褒獎之法制事項。
  (2)考試院設院長、副院長各一人,考試委員若干人,由總統提名,經立法院同意任命之,不適用憲法第八十四條之規定。
  (3)憲法第八十五條有關按省區分別規定名額,分區舉行考試之規定,停止適用。
【內容解析】
  就憲法增修條文第6條而言,係規範考試院之功能與角色;根據憲法增修條文第6條之規定,考試院為中華民國最高之考試機關;根據本條之立憲意旨,考試院仍屬「院」級之機關;西方民主國家大多為三權憲法,我國憲法之考試權,係由孫中山先生所創設。國父孫中山先生之所以主張應在憲法三權之外,獨立建構一個「考試權」(考試院),其理由如下[164]:1.中國有個傳統之古法,即為考試取才;2.在中國古代,凡是經過考試出身者,算是正途;若非經由考試出身者,則非正途;3.在共和時代,如欲任用官吏,考試是萬不可少的;4.在憲法之中,如能加入考試制度,一定很完備,可以通行無礙;5.以超然客觀之立場,排除來自行政權運作之幹擾,為國舉才。
  就憲法增修條文第6條第1項、第1款及第2款而論,考試院不僅負責「政策」與「法令」之制度,且亦負責實際之「執行操作面」,而非僅限於法制事項,此等之職權,包括:考試、公務人員之銓敘、保障、撫恤及退休。此外,有關於公務人員之任免、考績、級俸、陞遷、褒獎等事項,考試院則僅負責法制之研訂,或事後審查複核,不負責實際之操作執行作業(陳志華,頁238~239)。
  自從民國91年以來,立法院曾要求廢除考試院,有論者主張考試院可廢除,並將「考銓業務」移置行政院之下;本書認為,基於以下之法理,考試院似有繼續保留之必要性:1.考試制度濫觴於西漢,直至今日,歷史悠久,立意良善,故S. Wells William在其1848年出版之「中國」專書之中,認古今任何一個大國,中國之考試制度,可算是一種無可比擬之制度[165];2.假若將考試權移置於行政院之下,易受到總統與行政院院長行政權之幹預;諸如:為了令行政院官員之子女能夠錄取,改變考試科目與計分,或擴大錄取名額;亦即,考銓機關有可能為了迎合行政院院長或總統個人私人之需求,改變考試規則;3.考銓設置在行政院之下,較缺乏獨立自主之功能與地位,立場無法完全超然;4.日本人事院之制度,是否能夠成功地複製於台灣,不無爭議性;如將考銓機關移置行政院之下,將較缺乏獨立性;5.易造成總統與行政院院長之集權:專權、擴權與濫權,並非良善之作法;6.假若繼續維持考試院,考試業務將不會受到行政院院長之幹預;7.對於公務人員體制與法制之改革,需要「部外制」(考試院)之機制;假若,將考銓機關移置於行政院之下,因同屬於行政院之下,較難對於公務體制之改革與創新,提出開創性之作業;8.我國憲法之立憲法理,係基於五權分立,此五權之中,包括考試權;如果保留考試院,該院可制衡行政院獨斷取才之弊病。
  就憲法增修條文第6條第2項而言,考試委員須由總統提名,並經立法院同意後任命之;在此,有疑義之部分,係為考試委員之產生,是否須經由總統?值得討論。就日本人事院而言,人事院由3名人事官組成,其中1名為總裁;3名人事官之人選,係由內閣提名,經由國會同意,並經日本矢皇認證之。經考察日本上述之機制,可知人事官亦須經由國會同意,須接受民意之監督。
  此部分,台日兩國均有相同之同意機制,本書認為,考試委員之提名或初步名單,不限於須完全由總統提名;可行之方式,可改由各界推薦或自薦之方式,由立法院選舉產生。主要之立憲理由,即要削弱總統之權力,避免總統專權與濫權,不宜令總統有過多之權力,故改由立法院選舉考試委員之方式,即可跳脫總統提名之機制,達到更公平與更公開之程序正義要求。

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第7條(監察院)

  (1)監察院為國家最高監察機關,行使彈劾、糾舉及審計權,不適用憲法第九十條及第九十四條有關同意權之規定。
  (2)監察院設監察委員二十九人,並以其中一人為院長、一人為副院長,任期六年,由總統提名,經立法院同意任命之。憲法第九十一條至第九十三條之規定停止適用。
  (3)監察院對於中央、地方公務人員及司法院、考試院人員之彈劾案,須經監察委員二人以上之提議,九人以上之審查及決定,始得提出,不受憲法第九十八條之限制。
  (4)監察院對於監察院人員失職或違法之彈劾,適用憲法第九十五條、第九十七條第二項及前項之規定。
  (5)監察委員須超出黨派以外,依據法律獨立行使職權。
  (6)憲法第一百零一條及第一百零二條之規定,停止適用。
【內容解析】
  就憲法增修條文第7條而論,係規範監察院之憲法定位、功能、監察委員人數及任命。在外國亦有類似於我國監察委員之機制,以瑞典為例,在瑞典憲法第12章國會控制(Parliamentary Control)中之第6條,即規範監察人(Ombudsman)之產生方式與職權;依據上述條文第6條之規定,瑞典國會須選舉1名至數名之監察人(The Parliament shall elect one or more Ombudsman),以利監察於公法領域內之相關法令,及其他範疇中法規之實際執行情形。
  此外,依據瑞典憲法第12章第8條之規定,如最高法院(the Supreme Court)或最高行政法院(the Supreme Administrative Court)之法官,因觸犯刑事罪行,須被追訴時,唯能透由國會監察人(Parliamentary Ombudsman)或法務部長(the Justice Chancellor)於最高法院中,進行刑事之訴追。經檢視瑞典之憲法之後,可發現瑞典之「國會監察人」,相當於我國之監察委員,但瑞典之「國會監察人」,須依照瑞典國會所頒本之法令。與指令(under instructions laid down by the Parliament)行事;亦即,瑞典「國會監察人」係依附於國會之下。相較之下,我國之監察委員,較具有獨立性,職權亦較大。
  就憲法增修條文第7條第2項而言,我國監察委員之產生方式,係由總統提名,之後,經立法院同意任命之。就瑞典而言,瑞典之「國會監察人」係由國會選舉產生;反觀我國監委之提名權,係由總統提名。我國總統對於監委擁有實質之提名權,然而,值得深思之問題,我國總統之職權,是否過於龐大與集中?本書認為,國家之權力,不宜向總統集中,故監委人選之名單,在產生之方式上,似不宜過於集中由總統提名;建議改為由各界推薦或自薦,之後,經由立法院選舉產生為佳,以防杜總統專權與濫權。
  另外,就憲法增修條文第7條第3項及第4項而論,係規範彈劾案提出之程序;所謂之「彈劾」,乃指監察院對於中央、地方公務人員,及司法院、考試院人員,如認為有失職或違法情事,得提出彈劾案[166]。上述之「彈劾」,具有以下之特色[167]:1.須經監委2人以上向監察院提出彈劾案,並經提案委員外之監委9人以上之審查與決定,始可提出彈劾案;2.須公務人員有失職或違法情事;3.彈劾案成立之後,由監察院公務員懲戒委員會提出;4.彈劾權行使之對象,包括中央、地方公務人員、司法院及考試院人員;5.監察院對於院內之監委及非監委,亦可彈劾;6.監委對於各級民意代表,亦可提出彈劾;7.監委之法律性質,已非民意代表;8.監察院亦可對於軍人提起彈劾;9.監察院亦可彈劾司法人員,包括可彈劾檢察總長;10.監察院如認為被彈劾人員違法或失職之行為,情節重大,有急速救濟之必要者,得通知該主管長官為急速救濟之處分;11.監察院如認為被彈劾人員違法或失職之行為,有涉及刑事或軍情者,除向懲戒機關提出外,並應逕送各該管司法或軍法機關依法辦理。
  憲法增修條文第7條第3項所面臨之問題,在於關於有彈劾案之提議(出),僅須監委2人以上,即可提出;在提議之門檻人數方面,是否過低?值得研究。如上所述,監委所行使之彈劾權,對於被彈劾之對象而言,會產生重大權益之影響與幹預;亦即,彈劾權是一項非常巨大之權力;故,在發動此項權力之提議門檻人數方面,本書認為,2人之門檻,似有偏低之嫌,宜提高發動彈劾權之提議門檻標準。

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第8條(立法委員報酬、待遇之調整及利益迴避原則)

  立法委員之報酬或待遇,應以法律定之。除年度通案調整者外,單獨增加報酬或待遇之規定,應自次屆起實施。
【內容解析】
  就憲法增修條文第8條而論,係規範立法委員之報酬或待遇之相關事宜;原則上,立委之報酬或待遇,應以法律定之。就德國而言,依據德國基本法第48條之規定,聯邦眾議院(或可稱為聯邦議會)議員有要求適當報酬,以維持其獨立性之權力,議員有搭乘國家交通工具免費旅行之權,有關之細節(細則),由法律定,經檢視上述之規定後,可發現德國基本法亦保障聯邦議會議員之報酬;就議員有權免費地搭乘德國國家交通工具旅行方面,我國似亦可比照採用之,以保障我國立法委員之免費旅行權利。此種立委之免費旅行權之規範,宜由憲法加以規範為佳。

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第9條(省縣自治)

  (1)省、縣地方制度,應包括左列各款,以法律定之,不受憲法第一百零八條第一項第一款、第一百零九條、第一百十二條至第一百十五條及第一百二十二條之限制:
  一、省設省政府,置委員九人,其中一人為主席,均由行政院院長提請總統任命之。
  二、省設省諮議會,置省諮議會議員若干人,由行政院院長提請總統任命之。
  三、縣設縣議會,縣議會議員由縣民選舉之。
  四、屬於縣之立法權,由縣議會行之。
  五、縣設縣政府,置縣長一人,由縣民選舉之。
  六、中央與省、縣之關係。
  七、省承行政院之命,監督縣自治事項。
  (2)台灣省政府之功能、業務與組織之調整,得以法律為特別之規定。
【內容解析】
  就憲法增修條文第9條而論,立憲者規範之內容,著重於省縣之自治;本條之重要特色,如下所述[168]: 1.為了因應省、縣地方制度,若干之事項,應以法律定之規定,立法院於民國88年通過「地方制度法」,作為省縣地方制度之法源與母法依據;2.落實孫中山先生所主張之「均權主義」與「地方自治」;「地方自治」與「均權主義」兩者有其重要與密切之關聯性;3.根據「國民政府建國大綱」之規定,縣為自治單位,「省政府」立於「中央政府」與「地方政府」之「中間」,以收聯絡之效;不過,上述之主張,並未在憲法增修條文第9條之中,得到真正之落實,主因在於,省已被虛級化;4.孫中山先生在「地方自治為建國之礎石」一文中,力陳:「…地方自治者,國之礎石也,礎不堅,則國不固。」;在本條之中,明定設縣政府與縣議會,均是落實孫中山先生所主張「地方自治」之作為;5.我國台灣省省議會與台灣省省長之人選,在民國87年12月以前,曾經歷直接民選(普選)之階段,之後,省被虛級化,故我國台灣省自第10屆台灣省議會議員與第一屆台灣省省長(宋楚瑜先生)任期屆滿日之後,停止辦理直接民選,改為官派;故在憲法增修條文第9條之中,已無普選之機制,改由官派;6.省政府雖然係屬於行政院之「派出機關」,不過,省仍為地方制度層級之地位,省並非中央制度層級之地位;亦即,有關於省之定位,它並非具有中央政府之功能與角色,亦非「地方自治團體」;由於台灣省政府並非「地方自治團體」,故它不具有「地方制度法」所賦予公法人之團體之法律地位;7.省政府與省諮議會之預算,由行政院納入中央政府總預算,並依「預演算法」、「決演算法」、「國庫法」及相關法令辦理預算之編列、執行與收支等事項;由此,亦可看出「省政府」非屬地方自治之母體,它是行政之派出機關;8.本條中有關於縣之地位,與直轄巿、鄉(鎮、巿)之地位一致,均為地方自治之團體;9.縣議會之地位,屬於地方自治組織,它係為地方之立法機關;10.縣政府之地位,屬於地方層級之行政機關。
  我國縣層級地方自治之實行,所面難之非常巨大問題,係為中央與地方之財政,如何進行有效之分配?經濟與財政,是地方自治之命脈所在。目前之作法,係依據「財政收支劃分法」作為中央與地方政府財政分配之依據;然而,我國在六都[169]成立之後,縣所能得到之財政資源,與上述六都相較,頗為有限;在此,急待處理之議題,係將中央與地方縣政府財政收支之分配,透由「財政收支劃分法」加以規範,用法律之層級加以範規是否過低?不無爭議性。
  以德國為例,德國將國家(包括聯邦、各邦與鄉鎮)財政之收支與使用,直接制定於基本法之中;德國基本法第10章所欲處理之問題,頗多屬於聯邦、各邦與地方鄉鎮財政收支之分配與使用,亦即,中央與地方政府之財政,如何進行分配?;德國基本法第10章之內涵中,有以下相當重要之特色:1.依據基本法第104條之1第1項之規定,聯邦與各邦政府各自負擔執行其任務所發生之支出;2.德國聯邦政府得對於各邦及鄉鎮之重大投資案,提供財務上之協助; 德國聯邦政府所為之投資,須為消除對整體經濟平衡之阻礙,為平衡聯邦領域內各種不同之經濟力量,或為促進經濟成長所必需者[170];3.稅收之全部或一部份係用於各邦或鄉鎮時,相關之聯邦稅收法律,須經聯邦參議院之同意[171];4.聯邦與各邦可徵收之稅收種類,明定於基本法之中;如各邦政府可徵收以下之稅別:(1)財產稅;(2)遺產稅;(3)動力車輛稅;(4)未劃歸聯邦與各邦共有之交易稅;(5)啤酒稅;(6)賭場稅;(7)所得稅與法人稅之收入,聯邦與各邦各得二分之一;(8)營業稅與加值型營業稅之收入,由聯邦與各邦依法律之規定,按比例分配;(9)共同稅收[172]
  承上所述,在德國聯邦政府,其可分配取得以下之稅別:(1)專賣收入;(2)關稅;(3)未劃歸給各邦或鄉鎮之消費稅;(4)運輸稅;(5)資本交易稅、保險稅及匯票稅;(6)一次性之財產稅;(7)平衡稅;(8)所得稅;(9)法人稅之附加稅捐;(10)歐洲共同巿場範圍內之稅捐;(11)所得稅、法人稅與加值型營業稅(Umsatzsteuer)劃歸聯邦與各邦共有(共同稅);(12)營業稅與加值型營業稅之收入,由聯邦與各邦依法律之規定,按比例分配(基本法第106條);在鄉鎮政府方面,其可分配取得以下之稅收:(1)所得稅;(2)加值型營業稅;(3)土地稅;(4)非加值型營業稅(Gewerbesteuer);(5)地方性之消費稅;(6)奢侈稅(Aufwandsteur);(7)可分配獲得共同稅[173]。再者,依據基本法第107條第2項之規範,各邦政府間互相差異性之財力,應藉諸法律,確保其具有合理之平衡,並應注意鄉鎮之財力與財政之需要。
  根據上述德國基本法第10章財政專章之憲法規範與精神,可得知德國對於聯邦、各邦與鄉鎮政府間財政與經濟收入之徵收與劃分,頗為重視,並明文規範於基本法之中;德國上述之作法,頗值得我國加以參考之。我國對於中央政府與地方政府關於財政收支之劃分之法規範層級,宜提升至憲法為佳。透由憲法之明文規範,以保障各地方縣層級之財政,能得到平衡之發展。

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第10條(基本國策)

  (1)國家應獎勵科學技術發展及投資,促進產業升級,推動農漁業現代化,重視水資源之開發利用,加強國際經濟合作。
  (2)經濟及科學技術發展,應與環境及生態保護兼籌並顧。
  (3)國家對於人民興辦之中小型經濟事業,應扶助並保護其生存與發展。
  (4)國家對於公營金融機構之管理,應本企業化經營之原則;其管理、人事、預算、決算及審計,得以法律為特別之規定。
  (5)國家應推行全民健康保險,並促進現代和傳統醫藥之研究發展。
  (6)國家應維護婦女之人格尊嚴,保障婦女之人身安全,消除性別歧視,促進兩性地位之實質平等。
  (7)國家對於身心障礙者之保險與就醫、無障礙環境之建構、教育訓練與就業輔導及生活維護與救助,應予保障,並扶助其自立與發展。
  (8)國家應重視社會救助、福利服務、國民就業、社會保險及醫療保健等社會福利工作,對於社會救助和國民就業等救濟性支出應優先編列。
  (9)國家應尊重軍人對社會之貢獻,並對其退役後之就學、就業、就醫、就養予以保障。
  (10)教育、科學、文化之經費,尤其國民教育之經費應優先編列,不受憲法第一百六十四條規定之限制。
  (11)國家肯定多元文化,並積極維護發展原住民族語言及文化。
  (12)國家應依民族意願,保障原住民族之地位及政治參與,並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展,其辦法另以法律定之。對於澎湖、金門及馬祖地區人民亦同。
  (13)國家對於僑居國外國民之政治參與,應予保障。
【內容解析】
  就憲法增修條文第10條而論,主要之內涵,係規範我國之基本國策;這些基本國策之範圍與領域,含蓋面頗多多大與廣泛,計可分為:(1)科學技術之研發與投資,科學技術在產業、漁業與水資源之應用;(2)重視環境與生態保護;(3)扶助中小型經濟事業;(4)公營金融機構之管理;(5)全民健康保險;(6)婦女人格尊嚴與安全;(7)扶助身心障礙者;(8)重視社會福利工作;(9)保障軍人之福利;(10)教育、科學文化經費之編列原則;(11)肯定多元文化;(12)扶助原住民族;(13)保障僑居國外國民之政治參與[174]
  我國憲法本文與憲法增修條文第10條之基本國策,具有以下之特色(點)[175]:1.此種之制憲體例,屬於進步及新穎之模式;2.假若政府於目前或暫時不能實現憲法所規範基本國策之限度,因行遠必自邇,故不發生違憲之問題;3.假若政府施政與憲法所規定之基本國策之主旨不符合,或目的相反,則構成違憲之情形;4.假若政府之施政行為,符合基本國策之主旨,且逾越基本國策之限制,亦不得謂為違憲;5.我國憲法基本國策之制定,係基於孫中山先生之三民主義而加以制定與產生;6.教育、科學及文化,係國家文明化之根本,惟其經費總數,假若以預算總數之百分比硬性規定,似有違現代化國家預算編列之方式;憲法增修條文第10條第10款廢棄憲法本文原有關於經費編列下限之規定,得失如何,尚待進一步評估;7.為了肯定多元文化,立法院制定「原住民族傳統智慧創作保護條例」,俾利有效落實原住民族文化權之保障;8.為了保障國民之教育權,憲法增修條文第10條第10款規定,國民教育之經費,應優先編列;不受憲法第164條之限制;就此,立法院制定「教育經費編列與管理法」及「原住民族教育法」;9.在憲法增修條文第10條之中,涉及社會安全之基本國策,計包括:(1)推行全民健保,促進醫藥發展[176];(2)維護婦女權益,促進兩性平等[177];(3)維護殘障者權益,扶助其自立發展[178];(4)充實社會救助、福利服務、國民就業、社會保障及醫療保健等社會福利工作[179];(5)保障軍人退役後之就學、就業、就醫與就養[180]
【table】 85我國司法院大法官看待憲法基本國策之三大模式一覽表
基本國策 少部分具有強制效力之條款 必須強制遵守,大法官協助維持(模式1)
方針條款(大部分之基本國策內容) 大法官不會要求立法院積極落實(模式2)
基本國策和基本人權起衝突時 大法官以違反自由權宣告基本國策違憲(模式3)

【本表格資料來源】楊智傑(2010),圖解憲法,二版1刷,台北市:書泉出版社,第5-213頁。
  我國憲法增修條文第10條「基本國策」之立憲模式,與他國之憲法相較,係屬於相當獨特之方式,茲以德國基本法為例,德國基本法共分,為以下之章別:第一章、基本權利;第二章、聯邦與各邦;第三章、聯邦議會(聯邦眾議院)(Bundestag);第四章、聯邦參議院;第四章之一、聯席委員會;第五章、聯邦總統;第六章、聯邦政府(Bundesregierung);第七章、聯邦立法;第八章、聯邦法律之執行與聯邦行政;第八章之一、共同任務;第九章、司法;第十章、財政;第十章之一、防衛情況;第十一章、過渡及最終條款;經檢視上述德國基本法各章之內容,並無「基本國策」之立憲模式;是以我國憲法「基本國策」之立憲方式,頗為創新與獨特。
  就憲法本文與憲法增修條文第10條之內涵而言,以下之範疇,亦可考量增列入我國憲法增修條文第10條基本國策之中:1.應重視基本人權之保障;2.兩岸應和平發展,互蒙其利,並建立互信之政治與軍事機制;3.重視外國人人權之保障;4.制定良善之移民與人口政策,重視移民輔導與整合,保障新住民權益,以解決少子化及高齡化問題;5.重視「動物權」及「後世代權」之保障;6.保障護理人員與警察人員之身心健康,合理化護理人員與警察人員之勤務方式與執勤時間;7.重視海洋(域)資源之維護,保障我國「藍色國土」之各式資源,防衛我國固有之海域,並加強對海洋之研究與利用,打造一個環保化、生態化、安全化、繁榮化與人性化的海洋國家;8.積極將各式國際條約內國法化,並重視我國對國際社會應盡國際義務之履行;9.積極提升國民實質經濟所得,營造優質之生活環境;10.透由各式措施,消除貪腐現象;11.重視犯罪預防、打擊犯罪、犯罪矯正、犯罪被告、被害人與受刑人等相關權益之保障,及其復歸社會之工作,以營造優質之安全化生活環境;12.重視醫護教育,致力於提升醫療技術與水準,保障醫療人員權益,以營造優質之國民生存環境;13.積極強化國防自衛力量,但國防應僅限定於防衛性,禁止宣傳及發動侵略戰爭,武力戰爭應限於防衛國家生存之最後手段性及正義性之戰。非防衛型及正義型之戰爭,武力禁止充作國防之最後手段與工具;14.重視老人福利、人力資源再運用、保健、醫療及短、中、長期照護問題,提供老人優質及尊嚴之老年生活[181];15、擬定國土保護之政策,落實國土保護之機制;16、重視與強化各式水、陸、空交通與大眾運輸系統之建制,建構美感化、藝術化、舒適化、優質化、便利化、安全化、廉價化及快捷化之各式水、陸、空交通與大眾運輸系統;17、保障離島地區居民權益;18、延長國民義務教育年齡至18歲。
  就重視與強化安全化大眾運輸系統而論,自後美國發生911恐怖攻擊事件以來,航空保安之議題,受到全球相當的重視。我國在強化航空保安之措施作為方面,本書認為,有關香港與日本之航空保安之作為,或可供我國參考之用。香港之航空保安,係成立機場保安有限公司(英文:Aviation Security Company Limited),香港之整體性航空保安之機制,其有以下特點[182]
  1、香港之航空保安,係成立機場保安有限公司,於1997年正式運作,其組織之樣態,係為一家由香港特別行政區政府及香港機場管理局共同擁有的非營利私營機構;
  2、香港之機場保安有限公司,獲得國際民航組織(ICAO)委任,為亞太次地區航空保安培訓中心;
  3、機場保安有限公司提供的服務,包括:航機保安、登機口保安管制、機場管制區的進出管制、香港國際機場各項設施的警備工作、貨物及郵件的X光保安檢查、機組人員保安檢查、旅客保安檢查、機場管制區通行證管理及顧問服務等;
  4、機場保安有限公司為超過30家國際航空公司、多家航空貨運公司、多個全球性貴重貨物護運機構和所有在香港機場管制區內運作的公司,提供保安服務[183]
  5、在政府的管制作為方面,香港建構一個航空保安委員會[184]。香港之航空保安委員會,包括〜保安局副秘書長(肩負航空保安職責)(主席);運輸及房屋局局長或其代表;警務處處長或其代表;民航處處長或其代表;香港機場管理局的代表;香港航空公司代表協會的代表[185]
  我國的民航法,未來可行之發展方向,本書建議如下所述:
  1、我國的民航法,似可仿照香港航空保安條例之立法例中之第38條、第39條之規定,賦予「航空保安監督」,擁有「要求搜查機場之權力」(香港航空保安條例第38條[186]),以及「要求其他人進行搜查之權力」(香港航空保安條例第39條[187]),對於違反「航空保安監督」上述之命令者,我國的民航法,可課以其「未遵從監督之要求搜查機場罪」(香港航空保安條例第38條),以及「未遵從監督之要求其他人搜查機場罪」(香港航空保安條例第39條)。
  2、就機長權力而論,我國民航法第四十五條(飛航中之負責人及其權限)僅規定,「航空器在飛航中,機長為負責人,並得為一切緊急處置。」上述機長之相關權力,似乎過於抽象與不確定。建議仿照香港航空保安條例第4條之規定[188],加大機長之權力。
  3、建議仿照香港航空保安條例第6條之規定[189],宜考量涉及跨國性之關於對於「飛機上所觸犯之暴行」之證人之證據能力的取得之方便性,以及該證據能力在法院之審理程序上,被法官採用之適格性的法律證據能力之問題,宜在民航法之上,增設證人之證據能力的取得之方便性及特殊性條款之明文規定。
  4、為了令飛機機組成員能順利地履行職務,維護航空保安,建議仿照香港航空保安條例第12B條之規定[190],增設〜「故意妨礙飛機機組成員履行職務罪」,以及「不遵從飛機機長指示罪」。
  5、建議仿照香港航空保安條例第13條之規定[191],假若機場的僱員、經認證保全人員、警察或其他任何的公職人員,如發現正在登機者,或在飛機上之人,擬意圖或準備進行較嚴重之犯罪,上述之人,擁有相關之權力,諸如〜阻止權、強制移走權、羈留權及將被逮捕之人移交警察之權力。
  6、我國的民航法,似可仿照香港航空保安條例之立法例中之第46條[192]及第47條[193],為了維護與落實航空保安之需求,增設強制執行之機制,亦即,賦予「航空保安監督」的授權公職人員,擁有強制執行之機制與權力。
  7、我國的民航法,似可仿照香港航空保安條例之立法例中之第48條,增設〜未遵從強制執行通知罪[194]
  8、我國的民航法,似可仿照香港航空保安條例之立法例中之第34條[195],賦予「航空保安監督」要求航空公司提供資料之權力。
  9、我國的民航法,似可仿照香港航空保安條例之立法例中之第57條[196],賦予「航空保安監督」的授權公職人員,或警察人員,擁有「無令狀」與「有令狀」之搜查與檢取權力。
  10、我國的民航法,似可仿照香港航空保安條例之立法例中之第58條[197],賦予「航空保安監督」擁有視察飛機與機場之權力。
  11、我國的民航法,似可仿照日本航空法第86條之2之規定[198],賦予航空公司對於可疑為危安物品之行李或貨物,擁有拒絕運送、要求旅客取下,或自行取下之權力。
  12、日本的空港警備,係由民間警備業者自主執行,其範圍包括〜旅客人身安檢;旅客隨身攜帶進入飛機,或寄存於航空公司貨物存放室內之行李之安檢;飛機場站建築物內之警備;飛機場週邊道路之監視、巡迴警備;管制區域內與建築用地之巡迴警備;管制塔警備;機邊警備;有人通行之大門之管制[199]。上述日本之警備(機側警備)工作,相當於我國航警局之機邊警衛工作,民航法是否可一併委由認證保全業執行?亦可考量之。
  13、有關於檢查權與進入權之規範部分,民航法有明定航警局之查核、檢查及測試權,但似亦宜規範進入權。航空保安檢查公司(保全業者),可否拒絕航警局檢查人員之進入?被拒絕之後,航警局檢查人員可否使用強制力,強行進入航空保安檢查公司(保全業者) 之辦公處所,進行查核、檢查及測試?答案恐是否定的。假若航警局檢查人員強行進入航空保安檢查公司(保全業者)之辦公處所,恐已違憲。此即為檢查權與進入權是否相同之問題?作者認為,檢查權不等同於進入權。我國保全業法第13條,亦僅有檢查權,但缺乏進入場所權。是以,建議仿照日本警備業法第47條之規定[200],明文訂定主管機關之進入權與檢查權,將兩者合一,此即為進入場所檢查權力。
  14、建議仿照日本警備業法第48條之規定[201],明文訂定主管機關對於航空保安檢查公司(保全業者),如其恐有違犯相關規定之虞時,主管機關對其擁有適切之指示權力。
  15、日本「警備業法」制裁體制之規定,於該法第56條[202]、第57條[203]、第58條[204]及第59條[205]之中,均明文訂定對於航空保安檢查公司(保全業者)的嚴重違法行為,處以刑事制裁,而非行政制裁。建議我國民航法,似可仿照日本「警備業法」制裁之體制,即刑事制裁結合行政制裁之模式。不過,日本「警備業法」制裁之模式,係以刑事制裁為主,輔以行政制裁。我國民航法之中,對於保安控管人、航空保安檢查公司(保全業者)及相關民間業者的處罰,均採行政制裁。行政制裁缺失,對於某類之嚴重違法行為,有可能缺乏實效。假若我國未仿照日本「警備業法」制裁之體制,即刑事制裁結合行政制裁之模式。個人建議,宜大幅度地提升行政制裁之金額數量。
  16、為了有效地控管航空保安檢查公司(認證保全業者)[206],建議民航法賦予主管機關若干相對應之權力,諸如:要求被調查者按照規定的格式或內容,製作文件或檔案,或者提出報告;要求被調查者出席作證,或提供賬簿、文件和檔案;主管機擁有質問權等等。
  17、為了有效地控管航空保安檢查公司(認證保全業者)所聘用之保全人員,是否具有航空保安之專業能力、知識、能力與資格,建議我國民航法,似可仿照日本「警備業法」第23條之規定[207],由主管機關進行學科與術科之檢定;檢定合格者,由主管機關頒發檢定合格證明書為佳。上述之作為,可用以確保航空保安檢查公司(認證保全業者)所聘用之保全人員,係真正地具有備航空保安之專業能力、知識、能力與資格。
  再者,本書擬針對上述基本國策中之兩岸應和平發展,互蒙其利,並建立互信之政治與軍事機制部分,作深入性討論。根據日本平成25年(2013年)防衛省防衛白皮書第1篇第1章第3節有關於中國部分(含台灣)之文獻內容指出,中國大陸對於台灣問題之認知,係認為這是牽涉中國大陸國家主權之「核心問題」,故對於此一課題,中國大陸特別加以重視之。中國大陸軍事能量之現代化之主要目標之一,即在於阻止台灣之獨立[208]
  中國大陸為了達到軍事能量現代化之目標,近年來,留意於美國聯軍與伊拉克之波斯灣戰爭、科索沃戰爭及伊拉克戰爭之特性,針對於上述世界性之軍事發展之趨勢,提出可行之對策;中國大陸發現如欲在局部戰爭中獲取軍事之勝利,在軍事戰略之運用上,須植基於情報戰。是以,中國近年來之軍事發展與變革之方向,遂朝向兩大內容加以積極地發展,首先,係為中國大陸軍事力量之機械化,此部分,強調須將軍事力加以機械化;其次,係為重視情報戰之機制,強化軍事情報機制之能量[209]
  中國大陸在處理軍事與戰爭之議題時,主張軍事與戰爭涉及「物理之手段」與「非物理之手段」。中國大陸在處理軍事化之政治工作項目方面,不僅包括「物理之手段」,尚外加「非物理之手段」。所謂之「非物理之手段」,此包括三戰,即輿論戰、心理戰及法律戰。是以,中國大陸於討論軍事與戰爭之議題時,包括以下之工作項目:軍事戰爭、政治戰、外交戰、經濟戰、文化戰、輿論戰、心理戰及法律戰,以上廣義之軍事與戰爭工作範圍,相互地密接與呼應[210]。 由於中國大陸與周邊相互接壤之陸地國家,諸如與俄羅斯等國,彼等國家與中國大陸之陸上國境關係,業已達到安定化之情境,在此一背景之下,中國軍事能量現代化之目的,所須最優先面臨之課題,已非處理與解決與中國周邊相互接壤之陸地國家之國境糾紛問題,取而代之者,係為處理台灣之獨立問題,及當台灣宣佈獨立之時,對於支援台獨運動之外國軍隊能進行有效之阻止。簡而言之,中國人民解放軍最主要之建軍目標,即要:1、殲滅台獨;2、阻止外國軍隊支援台獨[211]
  有關於中國大陸人民解放軍建軍現代化之長期計畫部分,最主要之建軍目標,係為「2020年前實現人民解放軍機械化及情報化(信息化)建設計畫」。根據上述之建軍目標,人民解放軍主張,如欲在局部戰爭中獲勝,非常核心之議題,係為建構良善之情報化(信息化)機制[212]
  為了達到上述「2020年前實現人民解放軍機械化及情報化(信息化)建設計畫」之建軍目標,在國防預算方面,就2013年而言,中國大陸之國防預算約略為7202億人民幣,約為3兆5484億新台幣。就台灣而論,我國之國防預算約略為3145億新台幣[213],兩者相差約為11倍。中國大陸所公布之國防預算,持續地快速增長。過去10年以來,國防預算業已成長4倍;過去25年以來,國防預算成長之規模,業已高達33倍。中國大陸所公布之公開化國防預算,與實際支出之國防預算,兩者仍存有一定之差距性。再者,公開化之國防預算中,並不包括:裝備購入費用及研究開發費用。是以,就2013年而言,中國大陸之國防預算,如將裝備購入費用及研究開發費用一併加以計算,實際上,應超過7202億人民幣(約為3兆5484億新台幣)。
【table】 86 2013年海峽兩岸軍力之比例
中國大陸 台灣 倍數比
總兵力 約230萬人 約29萬人 7.9倍
陸上戰力 陸上兵力 約160萬人 約20萬人 8倍
戰車 98A/99型,96/A型,88A/B型,合計約8200輛 M-60型,M-48A/H型,合計約1420輛 5.8倍
海上戰力 艦艇 146.9萬噸級約970艘 21.7萬噸級約360艘 2.7倍
驅逐艦、巡防艦 約80艘 約30艘 2.7倍
潛水艇 約60艘 約4艘 15倍
海軍陸戰隊兵力 約1萬人 約1.5萬人 0.67倍
空中戰力 作戰飛機 約2580架 約510架 5倍
現代戰鬥機 J-10*268架, Su-27/J-11*308架,Su-30*97架,以上第4世代戰鬥機合計為673架。 Mirage幻象2000*57架,F-16*146架,經國號*128架,以上第4世代戰鬥機合計為331架。 2倍
國防預算 3兆5484億新台幣 3145億新台幣[214] 11倍
參考 兵役役期 2年 1年 2倍

【註】本表引自於日本平成25年(2013年)防衛省防衛白皮書[215],並經由作者重新再加以整理兩者軍力之倍數比率。
  依據日本防衛省之觀察與瞭解,中國大陸對於台灣之政治主張,係認為台灣是屬於中國大陸之一部分,而關於台灣問題之政治屬性,中國大陸則堅持所謂之台灣問題,是屬於中國之內政問題,並非國與國之國際問題。中國大陸與台灣間相關議題之討論與研究,均須植基於一個大前提(大原則)之上,即一個中國。在兩岸問題上,中國大陸仍未放棄以和平之手段,促使兩岸在政治上之統一;有關於運用和平之手段以達統一之目標,是中國大陸努力之方向。就兩岸在政治上之統一議題而論,這是台灣人民非常關切之問題;在中國大陸方面,中國則極力反對外國勢力從中阻撓或干涉兩岸政治上之統一,及台灣獨立之行為。中國大陸為了有效地反制外國勢力阻撓兩岸之統一,及台灣之獨立,經常表明仍未放棄軍事武力之行使與運用。亦即,於必要時,透由人民解放軍之軍力,排除外國勢力之阻撓,並殲滅台獨。為了令上述之軍事行動具有法律之基礎,於2005年3月,中國大陸制定「反分裂國家法」,將不放棄使用武力之原則,透由「反國家分裂法」之制定與頒布,使其明文化與合法化[216]
  於2012年,馬英九總統連任第二個任期,台灣所追求之政治與經濟目標,在政治目標部分,馬英九總統並未主張台灣獨立,亦即,不從事台獨運動,相對而論,台灣設定之政治目標,係為「維持現狀」。「維持現狀」之態勢,是馬英九總統施政之重點。在經濟目標部分,則擴大台灣與中國大陸之經濟交流與貿易,俾利促使台灣經濟之發展。由於海峽兩岸相互簽署ECFA(Economic Cooperation Framework Agreement),且ECFA業已正式生效,故海峽兩岸現階段之關係,乃是以經濟發展為主要之範疇,以經濟交流為兩岸關係之核心,以此開展兩岸之關係[217]
  在軍事安全保障方面,首先,就中國之面向而論,中國大陸期望海峽兩岸在適當之時期,能針對軍事之問題,進行雙向之交流與接觸,並就建構一套海峽兩岸相互信賴之軍事安全保障之機制,進行討論。其次,就台灣而論,針對上述中國大陸所倡議之建構一套相互信賴之軍事安全保障之機制議題,因台灣考量相關之條件,尚未加以有效地整合,台灣所顯示之態度,頗為慎重。以鈞魚台(日本稱之為尖閣諸島)之主權歸屬而言,中國大陸與台灣各自單獨主張其擁有鈞魚台之主權,台灣拒絕與中國大陸攜手合作,共同解決鈞魚台之主權。未來,海峽兩岸所進行之政治對話,是否會包括軍事議題,是值得加以留意之發展動向[218]
  在台灣之軍力方面,馬英九總統對於國防之建設目標與方針,係設定在「固若磐石」;在「固若磐石」之目標下,台灣之國防重點,乃在於戰爭之防止、國土之防衛、緊急事態之應對與回應、兩岸軍事衝突之防止及區域之安定。台灣之軍戰略目標,即為「防衛固守、有效抑止」。在台灣軍力方面,台灣士兵之專業性頗高,全台總兵力約在27萬5千人至21萬5千人之間,不過,正逐年遞減之中。於2014年年底,台灣軍力會由兩個部分組成,第一個部分,係為徵兵制之兵力;第二個部分,係為募兵制之兵力。就未來之目標而論,台灣兵役制度將由完全志願役之兵力組合而成。台灣軍隊之特色,在於先進科學技術之導入,及各軍種統合作戰能力之整合[219]
  截至2013年止,在台灣陸軍之戰力方面,約有39個旅,以及3個海軍陸戰隊旅,合計約有42個陸軍旅,陸軍軍力約為21萬5千人。假若台海發生戰事,台灣陸、海、空軍所能動員之後備役整體軍力,合計約為165萬人。在台灣海軍之戰力方面,台灣除了從美國購入驅逐艦之外,現尚保有巡防艦。在空軍戰力方面,則保有Mirage幻象2000型戰機57架,F-16型戰機146架,經國號型戰機128架,以上第4世代戰鬥機合計為331架[220]
  由於人民解放軍在飛彈、海軍及空軍之戰力部分,不斷地向上提升與擴充,故台灣軍隊所面臨之問題,係軍事裝備宜加以現代化。時至今日,美國國防部仍依照台灣關係法之相關規範,出售武器給台灣。就台灣軍購之角度出發,台灣希望向美國購買F-16C/D戰鬥機,今後之動向,值得加以關注。此外,台灣亦重視獨自研發之能力,目前,已研發成功並在服役之飛彈系統,計有:天弓第2代及地對艦雄風第2代。再者,尚在研發之部分,為了強化長距離之攻擊能量,正開發具有巡航能力之雄風IIE型飛彈;為了增進對於人民解放軍導彈之對處與回應能量,正開發天弓第3代[221]
  海峽兩岸之軍力,具有以下之特色[222]
  1、就陸軍軍力而論,儘管中國人民解放軍擁有壓倒性之兵力數量,但其向台灣本島進行登陸攻擊之能力,卻是有限。亦即,上述之兵力,其登陸作戰能力有其侷限性。中國人民解放軍為瞭解決上述之缺點,近年來,努力地建造大型之登陸艦,以提升其登陸作戰之能力。
  2、關於中國人民解放軍海、空軍軍力方面,中國不僅具有壓倒性之海、空軍數量,且近年來,亦著實地強化其現代化。就台灣而論,海、空軍軍力之優勢,在於重視質之面向,然而,由於中國人民解放軍海、空軍正強化其現代化,故台灣海、空軍軍力之優勢,並不突出。
  3、中國人民解放軍所擁有之多數短距離導彈,在射程方面,均能含蓋台灣。對於來自中國大陸之導彈威脅,日本防衛省認為,台灣國防部缺乏有效之對處與回應措施。
  在探討海峽兩岸之軍力問題時,日本防衛省認為,不僅只考量兵力、裝備之性質與數量,尚須留意於:被預設之軍事作戰目的、形態、軍力運用之態勢、兵力之訓練、所能動員之後備兵力及後勤支援體系等等。由於中國軍力急速地進行現代化,中台軍力之平衡槓,業已全體地傾向有利於中國人民解放軍之方向發展,今後,中台軍力之現代化,及美國向台灣出售武器之動向,均值得加以留意與關注[223]
  根據上述之資料,及其他之相關文獻,本書發現海峽兩岸之關係,具有以下之特色:
  1、針對台灣問題而論,中國大陸認為台灣是屬於中國大陸之一部分,這是中國國家主權之「核心問題」,及「內政問題」,而非國與國之國際關係問題,不容美、日等國外國勢力之幹預及阻礙;
  2、中國大陸軍事力量之現代化之主要目標之一,即在於阻止與打擊台灣之獨立;
  3、中國大陸有關於軍事與戰爭之定義,係採取廣義之觀點,軍事與戰爭除涉及「物理之手段」之外,尚包括「非物理之手段」。所謂之「非物理之手段」,此包括三戰,即輿論戰、心理戰及法律戰。而與軍事與戰爭實際之工作項目,則包括:軍事戰爭(物理手段)、政治戰、外交戰、經濟戰、文化戰、輿論戰、心理戰及法律戰。一般而論,台灣民眾較易忽略:經濟戰、文化戰、輿論戰、心理戰及法律戰之戰法;
  4、中國人民解放軍最優先面臨之課題與主要任務,係為:(1)殲滅台獨勢力;(2)阻止美、日等外國軍隊支援台獨;亦即,人民解放軍之任務中,最嚴肅與最主要之問題,即為殲滅台獨反動之勢力;人民解放軍之現代化,不僅須具有擊敗台灣軍力之能力,更進一步言,須有能力對抗美、日等國之軍力,以有效地阻止外國軍隊支援台獨;
  5、中國正推動「2020年前實現人民解放軍機械化及情報化(信息化)建設計畫」,中國特別重視如何建構良善之情報化(資訊化)機制;如將其運用於兩岸關係,從中國人民解放軍之觀點出發,如欲取得台海戰事之勝利,須特別重視情報戰;從台灣國境人流管理機關之反製作為角度出發,台灣則須建構一套境外人流管理機制,有效地防制中國人民解放軍或相關國安機關之諜報人員進出臺灣。
  6、兩岸相關議題之討論,中國大陸設定一個大原則,即須植基於一個大前提之下,即一個中國;
  7、中國大陸對台之政策,仍不放棄使用武力之原則,制定「反分裂國家法」,使武力之使用能合法化;
  8、面對中國大陸巨大之軍事威脅,台灣設定之政治目標,就目前而論,係為「維持現狀」,而非兩岸政治上之統一;為了維持中華民國民主自由憲政之體制,台灣仍堅持中華民國之獨立自主性,拒絕成為中國大陸之一省;在此一民主自由政治體制之選擇下,台灣之國境管理執法機關,勢必須付出相當大之努力與代價,始能反制中國大陸之情報作為,達到良善化國境人流管理之目標;
  9、雖然兩岸處於高度之軍事對抗,但海峽兩岸現階段之關係,乃是以經濟發展為主要之範疇;
  10、有關於建構一套海峽兩岸相互信賴之軍事安全保障之機制,本書認為,這是一條可行之道路;除了軍事安全保障機制之外,兩岸亦可針對國境人流管理之議題,建構一套良善化之境管機制,以防制跨境犯罪分子之竄流。
  本書認為,兩岸的政治問題,可以利用和平談判、對談、協商、溝通、漸進式與互信的方式解決,並非絕對需使用武力解決始可,戰爭會導致兩岸人民生命及財產的喪失,與千千萬萬家庭的分崩離析,並非良策。故本書主張,宜在我國憲法基本國策之中,制定〜「兩岸應和平發展,互蒙其利,並建立互信之政治與軍事機制」的憲法條文。

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第11條(兩岸關係)

  自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理,得以法律為特別之規定。
【內容解析】
  就憲法增修條文第11條而言,主要係規範兩岸及港、澳地區人民權利義務之關係;雖然,憲法增修條文第11條之上述內涵,並未被放置於憲法增修條文第10條基本國策之中;然而,根據學者之研究,憲法增修條文第11條之規範內容,仍為我國現階段之基本國策[224];憲法增修條文第11條具有以下之若干特色:1.本條之內容,亦屬於我國現階段之「基本國策」;故,憲法增修條文第11條具有基本國策之憲法屬性;2.根據本條之制憲,立法院乃制定「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」及「香港澳門關係條例」。

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第12條(修改憲法之程序)

  憲法之修改,須經立法院立法委員四分之一之提議,四分之三之出席,及出席委員四分之三之決議,提出憲法修正案,並於公告半年後,經中華民國自由地區選舉人投票複決,有效同意票過選舉人總額之半數,即通過之,不適用憲法第一百七十四條之規定。
【內容解析】
  就憲法增修條文第12條而論,係規範憲法修改之程序,如下圖所示[225]
◇◆
【figure】 21我國現行修憲程序
【備註】本圖之資料來源〜我國現行修憲程序,上網瀏覽時間:2015/07/25,http://www.ccj.url.tw/VerfR/PDF/修憲程序.pdf
  茲以芬蘭修憲為例,就芬蘭憲法第73條而言;芬蘭憲法第73條係規範憲法之制定(enact)、修改(amendment)或廢止(repeal of Constitution)之程序流程(procedure);芬蘭憲法第73條具有以下之特點:1.經由國會議員投票表決進行修改;2.在修改之程序上;首先;由當屆期國會議員提出憲法之修正草案(A proposal on the amendment of the Constitution),經由多數決之方式,經由2讀會,通過憲法之修改之第一個階段;在程序上,芬蘭憲法之修正案,須分別經過兩次不同屆次之國會議員之多數決同意,始能正式生效;3.在當屆期國會多數議員同意修正案之後;並不會馬上生效;芬蘭憲法修正案會處在中止之狀態;須待下屆國會議員改選之後之第一次大會,超過三分之二以上議員同意之後;始為生效;4.在當屆次國會通過修正案之後,「憲法委員會」(Constitution Law Committee)會編制與發行修憲提案之專案報告(issue its report),之後,再經由下屆期國會對上屆期國會所通過之憲法修正案進行表決。假若新改選產生之國會,於其第一次大會之中,並未對於上屆次國會議會員所通過之憲法修正案進行改變(without material alterations in one reading in a plenary session),且獲得新科議員三分之二之同意票,則憲法修正案正式被採認(認可)(The proposal shall then he adopted);5.假若在情況緊急之下(urgent),在獲得當屆期國會議員六分之五之同意票下,可通過憲法修正案之提議;在此種情境之下,因情況屬於緊急,故憲法修正案之提議,並不會被中止之(the proposal is not left in abeyance),它具有提案之效力;於成案之後,在同意門檻方面,如經過國會三分之二議員以上支持同意(supported by at least two thirds of the cotes cast),則上述憲法緊急性之修正案,即可正式被同意(認可)(it can be adopted)(第73條第2項);6.芬蘭憲法第73條所規範之修憲程序,第1項係規定平時(非緊急)之修憲流程;在第73條第2項方面,則規範國家面臨突發性之緊急狀況時(urgent)之修憲程序;在緊急狀況下,憲法之修正,無須分別經歷當屆期與下屆期兩屆國會之多數決同意,而改由當屆期國會議員多數決之同意下,即可進行快速修憲;7.芬蘭憲法第73條之立憲模式,修憲之主體,係為國會,此種之方式,並非屬於全民公投(公投修憲)之方式。
  反觀我國憲法增修條文第12條之內涵;具有下列之特色:1.它具有「公投修憲」之機制;2.憲法之修改;立法院僅擁有提議(案)權,但並未具有實質之同意權,同意權歸全民所有;3.第12條之修憲;在未區分「平時」與「緊急狀況」之不同情事;4.假若國家遭遇緊急狀況,須進行緊急性、立即性及急迫性之修憲,「公投修憲」之方式,恐會緩不濟急,此為「公投修憲」極重大缺失之所在。

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第三篇 憲法與人權保障專題研究

第一章 論人類胚胎生命權與生存權之保障
 

目次
  壹、人類幹細胞的分類
  貳、人類胚胎幹細胞的應用涉及生命倫理的爭議
  參、成體幹細胞可以用來取代涉及生命倫理爭議的人類胚胎幹細胞
  肆、用法律保護人類胚胎幹細胞的困境與不足
  伍、人類胚胎生命權之保障之必要性〜代結論


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壹、人類幹細胞的分類

  人類幹細胞(Stem cells)可以分為人類胚胎幹細胞(embryonic stem cells)與人類成體幹細胞(adult stem cell)。人類幹細胞是一種能夠自我更新且尚未分化的細胞,經由適當的誘導,可分化為多種組成身體組織或器官的細胞。人類幹細胞依其來源,主要可以分為兩大類:一、人類胚胎幹細胞;二、人類成體幹細胞。在上述兩類之幹細胞中,科學家特別中意於人類胚胎幹細胞。人類胚胎幹細胞包括具有:全功能分化性(totipotent stem cell)的受精卵,或是具有多潛能性(Pluripotent stem cells),可以發育成三種不同胚層的「內層細胞團」[226]
◇◆  
【figure】16胚胎幹細胞研究示意圖形[227]
  至於人類成體幹細胞,則是指存留在成體器官中,仍保有再生與分化能力的幹細胞。這類的成體幹細胞,能分化成多種新類型的細胞,並且分化的過程中會表現出該類型細胞的系統階層(lineage hierarchy),被稱為「複潛能性幹細胞」[228]
◇◆  
【figure】 22培製人工多能性幹細胞的三種方式圖示[229]
【資料來源】陳彥榮(2014),多能性幹細胞,http://scimonth.blogspot.tw/2014/01/blog-post_5206.html

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貳、人類胚胎幹細胞的應用涉及生命倫理的爭議

  人類胚胎幹細胞的研究受到許多矚目,此議題亦極具有爭議性。所謂人類胚胎幹細胞,是從人類胚胎(zygote)中,取出全能幹細胞(totipotent stem cell)或多潛能幹細胞來進行培養,其生長及分化能力都非常強,理論上,人類胚胎幹細胞能作更多的應用。但人類胚胎(zygote)的取得,牽到生命倫理、宗教、道德、法律的問題。胚胎本身是否具有生命權嗎?胚胎(zygote)之生命權是否受到自然法、憲法或法律層次之保障?為了取得人類胚胎幹細胞,而製造與利用人類胚胎(zygote)是否合乎倫理、宗教、道德、法律之規範?是否會涉及將人類胚胎(zygote)加以物化?[230]
  假若,吾人從生物學的立場分析, 受精卵(zygote)形成之後,相當神奇的,受精卵(zygote)本身就會開始分泌化合物,幫助其植入母體子宮中(implantation),俾利作為胚胎發展之用。由此可見,受精卵(zygote)形成之後,其本身即具有成長之動能,會持續發育[231]
  人類胚胎幹細胞之研究,主要可被區分為「醫療性複製」和「生殖性複製」。「醫療性複製」,係指利用複製之技術,以複製胚胎,並透由破壞胚胎,以取出胚胎幹細胞,主要目的是針對特定的病患,建立與其組織抗原性完全相同的人類胚胎幹細胞,解決醫療移植時的免疫排斥問題。「生殖性複製」則是直接將核轉移所得到的細胞,經適當的培養後,移植到女性子宮內,以分娩出具有生命的複製人為目的。[232]
  另外,近年來,人類胚胎(zygote)幹細胞之研究,尚有一種新科技,名為母系分裂梭轉移(Maternal Spindle Transfer: MST)。其特色如下[233]
  1、假若某位女士,她有粒線體遺傳病,從該位具有粒線體遺傳病的婦女的卵子之中,取出含她染色體的分裂梭;
   2、將其染色體的分裂梭,移入一個業已被剝去(取出)細胞核的健康卵子中;
  3、之後,在試管中,使其受精,之後,再將其放進有遺傳病的婦人的子宮中受孕。
◇◆ 
【figure】 23三種不同模式(正常受發展型、SCNT與母系分裂梭轉移〜Maternal Spindle Transfer,MST)之人類胚胎成長圖示[234]

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參、成體幹細胞可以用來取代涉及生命倫理爭議的人類胚胎幹細胞

  成體幹細胞的應用,可以展現在以下的範圍:1、間質幹細胞(mesenchymal stem cell, MSC)或稱骨髓基質細胞[235];2、臍帶血幹細胞[236];3、脂肪幹細胞[237];4、造血幹細胞[238];5、神經幹細胞[239];6、肝臟組織幹細胞[240]
◇◆  
【figure】 24人工誘導萬能幹細胞圖示[241]
【資料來源】文匯報(2011),Gearhart J. et al.(2007). NEJM, 357:1467-70.,人工誘導萬能幹細胞, http://paper.wenweipo.com/2011/01/14/HK1101140009.htm
  有關成體幹細胞之發展,最近之發現,係Kim等研究人員,於2009年5月,宣稱其可透由操控人體之皮膚細胞(they had devised a way to manipulate skin cells),生成誘導性多功能幹細胞(Induced pluripotent stem cells;縮寫作iPS)。所謂之誘導性多功能幹細胞,係指利用導入特定基因或是特定基因產物(蛋白質)等方式送入體細胞中,使該體細胞變成為具備如同胚胎幹細胞( ES細胞)般,具有分化成各式細胞之多功能分化能力,並且可以持續增生分裂[242]
  由以上所介紹之成體幹細胞,可以發現,成人的組織中,或是新生兒的臍帶血中,存有不同種類的成體幹細胞,是可以用來取代涉及生命倫理爭議的人類胚胎幹細胞。

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肆、用法律保護人類胚胎(zygote)的困境與不足

  全球相當重視人權的國家,應屬歐洲,但歐洲人權法院向來拒絕人類胚胎(zygote)有所謂之人權,玆引述以下之案例加以說明:
  一、歐洲人權法院拒絕胚胎(zygote)有人的權利
  法國有一位婦女Thi-Nho Vo向歐洲人權法院提起告訴,主張法國違反法律,剝奪了其未出生之子女的生命權,結果法國法院拒絕對醫生定罪科刑,亦即,法國法院拒絕對醫生科以非志願性的殺人罪(Thi-Nho Vo had argued that France had violated the right to life of her unborn child, after French courts refused to convict the doctor of involuntary homicide.)。[243]
  歐洲人權法院的17位法官在2004年6月表示,對於人類生命究竟是起於何時之問題,這是屬於締約國要決定層次之問題,〜-就已批准歐洲人權公約的大部分國家而論,尚未決定人類生命究竟是起於何時(The 17-judge panel ruled the issue of when the right to life begins "was a question to be decided at national level ... because the issue had not been decided within the majority of states" which have ratified the European Convention on human rights.)。[244]歐洲之歐洲人權法院,拒絕對於未初生之嬰兒,對其賦予完全的人權(Europe's top human rights court rejected to grant full human rights to a fetus.)。[245]
  歐洲人權法院並且表示,在歐洲大陸的目前現況,涉及人類胚胎或尚未初生之嬰兒的本質與地位問題,歐洲人權公約之締造國尚未有一致性的看法(The court said at the European level, "there was no consensus on the nature and a status of the embryo and/or fetus.")。[246]
  在14對2票中,歐洲人權法院作出結論表示,這不是歐洲人權法院有意願想要作的決定,亦非歐洲人權法院有可能會〜回答以下的抽象問題,究竟未初生之嬰兒,是不是一個人?是以,首席法官並未投票 (In a 14-2 decision, the European Court concluded that "it was neither desirable, nor even possible ... to answer in the abstract the question whether the unborn child was a person." The presiding judge did not cast a vote.)。
  二、2006年3月歐洲人權法院法官一致認定〜人類胚胎(zygote)本身不具獨立「生存權」
  在2006年3月英國婦女娜塔莉因癌症摘除卵巢乙案中,歐洲人權法院法官一致認定,胚胎(zygote)本身不具獨立「生存權」。歐洲法官以5比2票數做出裁定。這是歐洲人權法院首度針對不孕症治療做出的判決,多數生育專家贊同此判例,認為這支持男性拒絕生育的權利[247]

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伍、人類胚胎(zygote)生命權之保障之必要性〜代結論

  從胚胎取得研究用的多能性幹細胞,主要來自四種途徑:1、自然流產或人工流產後的胚胎組織;2、人工生殖後多餘的胚胎;3、以「體細胞核轉植」(即複製)方式製造的人類或混種胚胎;4、專為研究用而由捐贈的配子製造出來的胚胎[248]。有關人類胚胎幹細胞的生命議題,非常值得加以關注。
  根據釋慈廣法師在「從桃莉羊到複製人的倫理困惑〜佛教倫理觀點的省思(上)(下)」一文的研究之中,其認為:
  1、使用人類胚胎幹細胞或動物作實驗,它們被不平等的犧牲掉生存、免於饑餓、免於恐懼等權利;
  2、存在造成嚴重傷害或遭受高機率失敗的實驗風險,就結果而言,形同虐待。以佛教的仁愛精神來講,就是護生;
  3、植基於「無緣大慈,同體大悲」的胸懷,誓願救度眾生,無怨無悔。《華嚴經》說:「菩薩為大施主,悉能捨離一切所有,等心惠施一切眾生,施已無悔,不望果報,…但欲救護一切眾生,二欲攝取一切眾生,… 十欲令一切眾生離苦得涅槃樂。」[249]
  4、仁愛原則雖是一種道德的理想,但若仔細思量,「為我而令眾生受苦迫,情何以堪?!」
  5、不當的,殘酷的人體、動物乃至於胚胎幹細胞實驗,實是吾人應該極力去避免違反道德的情事。[250]
◇◆ 
【figure】 25桃莉羊複製過程圖示[251]
【資料來源】黃俊儒,桃莉複製羊的流程圖,http://get.aca.ntu.edu.tw/getcdb/handle/getcdb/308163
  佛教倫理依循的四個中層原則的網絡,亦即是扣準下述的道德規範[252]:自律原則;2.不傷害原則;3.公正原則;4.仁愛原則。根據釋慈廣法師之研究,所謂不傷害原則,是指行為的表現不構成精神和肉體的損傷,也排除心理和資產的損害與痛苦,而且包括傷害的風險(risk)在內。以不傷害的內容來說:消極而言,是要求不應對任何人或物造成傷害;積極而言,則是防止罪惡或傷害,消除罪惡或傷害,以至於促進對人有益的善事。換言之,一切生命都有生存和趨樂避苦的自然要求,若以傷害或造成其所厭惡的痛苦狀況,構成生命的缺憾傷害他人或物,都是道德上不容許的行為[253]
  從佛教之觀點而論,胚胎(zygote)生成之後,而與第八識(俗稱為靈魂)相互結合之時,即具有生命。假若從唯識學之觀點切入,人類一期生命的最初始點,是由人類之第八識(俗稱為靈魂)與胚胎(zygote)和合之時,人類之生命即已開始。唯識學《解深密經》<心意識相品>記載:「於六趣生死彼彼有情,墮彼彼有情眾中,或在卵生、或在胎生、或在濕生、或在化生,身分生起。於中最初,一切種子心識成熟,展轉和合,增長廣大。」佛教唯識學說「生」,不是從母胎中生出來,始稱為生命,而是在第八識(俗稱為靈魂)最初托入胚胎的一剎那,即名為「生」[254]。是以,當第八識(俗稱為靈魂)最初進入胚胎時,人類生命即已啟動。
  此外,依據台灣釋昭慧法師之觀點,人類之胚胎(已受精) (zygote),是具有生命力之屬性,釋昭慧法師之主要理由與觀點如下[255]
  1、依據《根本說一切有部毗奈耶雜事》卷十一(大正24,253中~256中)、《大寶積經》卷56-57(大正11,328中~333上)、《瑜伽師地論》卷1~卷2(大正30,282下~285中)等之佛教經典,人類生命之始點,確實是從精卵結合(zygote)之那一刻,此包括體外受精,即為開始。
  2、宗教界(包括天主教與佛教)一般之觀點,受精卵(zygote)受生之那一瞬(此包括體外受精),就已是人類新生命誕生之始點(starting point)。
  3、破壞人類胚胎(已受精) (zygote)之胚囊,即表示殺害一個新生命;人類胚胎幹細胞之分離、研究及應用,均是違反倫理道德。
  4、至於胚胎(zygote)或是胎兒,依佛法來看,即使其是否等同於“人”之定義,尚有爭論,但胚胎(zygote)其確是“生命”,則並無疑義。
  5、由於胚胎具有“生命”之屬性,不宜以其不具足“人”之位格, 即輕易實施人工流產。
◇◆
 
【figure】 26胚胎的23階段40週成長歷程圖形[256]

  根據演培法師對於解深密經語之解釋文(心意識相品第三)中之看法,父精母血形成胚胎(zygote)之後(在本書中,尚包括透由醫療性複製之技術,如SCNT所形成之胚胎,以及母系分裂梭轉移MST),人類之生命尚未形成。為何尚未形成人類之生命,因人類之第八識(俗稱為靈魂)尚未進入胚胎,故此胚胎不是生命的當體。當一切種子心識(即靈魂、阿賴耶識、第8識)進入胚胎,而與胚胎和合時,人類之生命體,即在此時第一刹那現起。亦即,此胚胎即現起人類之生命體。人類生命的成熟、和合、增長、廣大、圓滿,都是以一切種子心識(即靈魂、第8識)為中心的,不過完成生命,還須其他條件而已!胚胎之生理機能與一切種子心識(即靈魂、第8識)之關係,係相輔相成,如果一切種子心識(即靈魂、阿賴耶識、第8識)放棄責任,不把胚胎攝為自體之一部分,不維持他的生存,胚胎立刻就會崩潰而成無生機的死胚胎,所以二者是相依為命而存在的[257]。一切種子心識於何時進入胚胎?當胚胎形成之後,一切種子心識隨時均會進入胚胎。以上,是從唯識學之觀點,論述胚胎之生命權。
  另外,在《大寶積經》<佛說入胎藏會>中,亦記載:「應知受生名羯羅藍,父精母血非是餘物。由父母精血和合因緣,為識所緣,依止而住。譬如依酪瓶鑽人功,動轉不已,得有酥出。異此不生,當知父母不淨精血、羯羅藍身亦復如是」。上述中之識,即為唯識學中之一切種子心識(即靈魂、阿賴耶識、第8識)。所謂之為識所緣,依止而住,乃指胚胎乃為一切種子心識(即靈魂、阿賴耶識、第8識)之所依止,亦即,一切種子心識(阿賴耶識)會依住於胚胎之內,形成精神與生理物質之結合。是以,人的生命開始於受孕的剎那,也就是精子進入卵子成為受精卵(zygote),且一切種子心識(阿賴耶識)依住於胚胎之後,正式開始算起[258]
◇◆
【figure】 27阿賴耶識圖示[259]
【圖:資料來源】釋惠敏(2005),禪與靜坐,http://ge.tnua.edu.tw/zen/r7.htmhttp://ge.tnua.edu.tw/zen/r7.htm
  再者,殺害人類胚胎(zygote)是否會觸犯佛教之戒律?依據《彌沙塞部和醯五分律》之記載:「若比丘,若人、若似人,若自殺、若與刀藥殺、若教人殺、若教自殺、譽死、讚死:咄!人!用惡活為?死勝生!作是心,隨心殺,如是種種因緣,彼因是死。是比丘得波羅夷不共住。入母胎已後至四十九日名為似人,過此已後盡名為人。」假若行為人具有殺害胎兒或胚胎的意圖(故意),不論所殺之對象,是「似人」或「人」,都是屬於「殺人」的重罪。此處之「似人」(具有準人之地位),係指胚胎形成後之49天以內,均屬「似人」。亦即,具有準人之生命權與生存權[260]
  有關於人命之判定基準,若依據《五分律》之記載,「若人、若似人。似人者入胎四十九日,自是已後盡名為人。」在《五分律》之中,所謂之人,包括兩種人,一者,為一切種子心識進入於胚胎之後之49天之內,屬於似人。另外,一切種子心識進入於胚胎之後之49天之後,則屬於完全之人。不論殺害似人或人,均構成殺人罪[261]
  依據《四分律》之見解,所謂殺人之「人之狀態」,乃指:「人者從初識至後識,而斷其命。初識即是創入胎識,後識即是命終時識[262]。」亦即,人類之生命權,係始於初識,初識即是創入胎識,亦即,一切種子心識依住於胚胎之後,或可謂一切種子心識進入於胚胎之後,人類生命即已啟動,此時,假若有意殺害人類胚胎,依據《四分律》之見解,構成殺人之定義[263]
  天主教神父艾立勤教授認為,當前的胚胎幹細胞實驗是不道德的,主要之理由如下[264]
  1、我們身陷在一連串的宣傳計劃與氛圍中,整個世界一直有股聲音,要我們把胚胎(zygote)視為次人或非人;
  2、無論現代人如何不斷自我催眠地說服自己,不把胚胎(zygote)當作人,胚胎(zygote)還是人而不是次人;
  3、使用人類胚胎(zygote)的幹細胞研究雖然可以促使科學進步,可以幫助許多身受疾病折磨的病患,但它就如同當時日本與德國科學家加諸於中國人與猶太人身上的實驗般是道德上不可接受的;
  4、縱有多麼良善的動機或多麼大的好處,我們都無權剝奪人類胚胎的人性尊嚴;
  5、我們無權把胚胎(zygote)的存在化約成實驗品,也無權擅自決定犧牲最弱勢的無辜胚胎之生命[265]
  6、人類對這股人類胚胎(zygote)實驗熱潮,應給予適切的諍言回應;
  7、人類應對人類胚胎(zygote)抱持同樣人道的關懷;
  8、就科學的發展潛能看來,科學界只要有心,應有能力藉著努力,以符合道德的方式,在不損傷人類胚胎、不殺害人類胚胎的原則下,發掘出更多有關幹細胞發展機制的奧秘,進而能更有效地治療疾病,造福需要的人。
  本書認為,人類胚胎(zygote) (此包含由體細胞核轉殖技術所形成之人類胚胎[266],稱為somatic cell nuclear transfer, SCNT,以及母系分裂梭轉移MST)具有以下之特色:
  1、人類胚胎(zygote)有無限可能的生命力及生命的動能,因為人類胚胎(包括SCNT,以及母系分裂梭轉移MST)含在適當之條件下,會不斷地成長;
  2、在使用人類胚胎(zygote)幹細胞的過程中,對於人類胚胎之破壞及傷害,已嚴重地違反了上述的自律原則、不傷害原則、公正原則、仁愛原則,尤其是不傷害原則,故有必要嚴格地加以禁止及杜絕。
  本書主張有關人類胚胎(zygote)幹細胞之實驗,因涉及到人類胚胎生命之剝奪,有殺害人類胚胎生命之嫌,在台灣生技產業中,實是吾人及吾國應該極力去避免違反道德的情事。補救之法,因為成體幹細胞不斷地在發展及精進之中,兩全其美之辦法,未來或可以成體幹細胞加以取代人類胚胎幹細胞(包括SCNT,以及母系分裂梭轉移MST)為宜。就憲法之高度而論,憲法保障人民之生命權之規範,宜含射至人類胚胎(zygote)生命權與生存權(包括胚胎形成後14日內之階段)之保障。綜上,本書認為,人類胚胎(zygote)終究是人,其非動物,人類胚胎(zygote)之生命權與生存權,應受到憲法之明文保障。

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第二章 我國憲法應將國防力量明文定位為「防衛型」及「正義型」兵役用途〜以我國擬對中國長江三峽大壩進行攻擊之戰略為中心
 

目錄
  壹、緣起
  貳、我國對長江三峽大壩進行軍事攻擊的嚴重後果
  一、人命死亡:直接死亡之人數,可能會達到1億人
  二、後世代權(生態)的破壞:包括對地表自然生態之損壞
  三、動物的死亡
  參、從「關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)」觀點探討我國對長江三峽水壩進行軍事攻擊是否違反國際法相關規定
  一、我國是否有國際上法律義務遵守1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)之規定?
  (一)我國受到1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)的法律拘束
  (二)第二議定書對每一當事國之拘束力及於其全部領土
  (三)非聯合國會員亦有必要遵守聯合國憲章中有關不得使用武力或威脅,而以和平方式解決國際爭端之義務
  二、我國若對長江三峽水壩進行軍事攻擊,則業已違反1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)之相關法律條文的規定
  (一)第二議定書明文禁止攻擊堤壩和核發電站
  (二)關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)第十三條明文規定平民居民和平民個人應享受免於軍事行動所產生的危險的一般保護
  (三)關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)明文規定禁止以在平民居民中散佈恐怖為主要目的的暴力行為或暴力威脅
  (四)台灣以飛彈對長江三峽水壩進行軍事攻擊之軍事戰略是一種違反國際人道法之違法作法
  (五)第二議定書第十六條明文規定禁止對文物和禮拜場所的破壞
  (六)第二議定書第四條第一項明文規定禁止「下令殺無赦」(It is prohibited to order that there shall be no survivors)
  (七)第二議定書第四條第二項第一款明文規定禁止對「未直接參加或已停止參加敵對行動的人」加以謀殺
  (八)第二議定書第第十四條明文規定對平民居民生存所不可缺少的物體,應加以保護(Protection of objects indispensable to the survival of the civilian population)
  肆、結論與建議
中文摘要
  面對中華人民共和國之強大軍事武力威脅,我國使曾討論使用飛彈對於中國長江三峽水壩或上海進行軍事反制之攻擊,並以此作為一種軍事威脅手段。事實上,根據1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)[267]第十五條之規定,國際文明社會禁止以軍事力量攻擊水壩,本書認為我國宜避免威脅使用軍事力量攻擊中國之平民及民生設施,以符合第二議定書之立法精神。同時,兩岸可以採取和平手段以解決政治上之分歧與衝突。再者,為了避免任意發動戰爭,或戰爭失控,我國憲法應將戰爭明文定位為「防衛型」及「正義型」之戰。

【中文關鍵詞】憲法第137條、非戰憲法、長江三峽水壩、第二議定書、非國際性武裝衝突受難者、日內瓦公約

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壹、緣起

  根據我國憲法第137條第1項之規定,「中華民國之國防,以保衛國家安全,維護世界和平為目的。」由本條項之規定中,並無法確切地得知,我國憲法是否將戰爭限定於防衛型之戰。為了保衛國家安全,在中華民國面臨巨大之軍事威脅之際,可否採行主動式、先發式及攻擊式之第一擊,亦即,先發制人?不無疑義。再者,為了保衛國家安全,我國可否發動侵略戰爭,亦存有爭議性。我國憲法將戰爭定位為保衛國家安全,維護世界和平為目的,似存有相當大之爭議性,主要之問題,我國有可能僅看重於保衛國家安全,而忽視了維護世界和平之目的,亦有可能將維護世界和平作歪曲不正之闡釋。在此前提下,戰爭很容易被發動,此將造成人類巨大之悲劇。任意地發動戰爭,恐會遭致亡國之危險,故我國憲法第137條第1項之規定,恐非明智之規範模式。可行之作法,我國憲法應將戰爭明文定位為「防衛型」及「正義型」,而非主動攻擊型之戰爭。
  依據德國基本法第二十六條第一項之規定,「擾亂國際和平共同生活之行為,或以擾亂國際和平共同生活為目的之行為,尤其是發動侵略戰爭之準備行為,均屬違憲。」[268]在德國基本法第二十六條之中,明文排除發動侵略戰爭之準備行為,並將其定位為違憲。另外,根據日本憲法第九條第一項之規定:「日本國民誠實希求以正義和秩序為基礎的國際和平,永久放棄以國權發動的戰爭、和藉由武力威嚇或武力之行使,作為解決國際紛爭的手段。」;另外,第九條第二項則規定:「為達前項目的,不保持陸海空軍及其他戰力,不承認國家的交戰權。」[269]日本憲法第九條被稱為非戰憲法,在解決國際紛爭之手段上,日本放棄以國權發動的戰爭(forever renounce war as a sovereign right of the nation),不承認國家的交戰權(The right of belligerency of the state will not be recognized)[270]
  我國憲法第137條第1項、德國基本法第二十六條第一項與日本憲法第九條第一項三者之差異性如下:
  一、我國憲法未明文放棄以國權發動的戰爭;
  二、我國憲法未明文禁止發動侵略戰爭;
  三、我國憲法未明文放棄以武力威嚇或武力之行使,作為解決國際紛爭的手段;
  四、我國憲法承認以國權發動的戰爭;
  五、我國憲法承認國家的交戰權;
  六、我國現行之憲法,未將戰爭明文定位為「防衛型」及「正義型」,而非主動攻擊型之戰爭;
  七、我國現行之憲法,未明文禁止主動攻擊型之戰爭,事實上,我國現行之憲法,有可能亦容許源頭反制之戰略。
  由於我國現行之憲法,未將戰爭明文定位為「防衛型」及「正義型」,而非主動攻擊型之戰爭。故如果總統或政府行政部門,稍一失控,很有可能發動戰爭。由於我國憲法第137條有以上之諸多缺失,故本書認為我國應非常認真地思考戰爭之本質。我國憲法有關為戰爭之定性,宜定位為「防衛型」及「正義型」之戰爭。有所謂「防衛型」,即指我國之國防,係遭受外來攻擊時,始進行被動式之防衛,放棄主動攻擊之模式,並且,放棄侵略戰爭。再者,國防之使用,須植基於「正義」之理念,放棄非正義之戰爭。
  在2004年6月,美國國防部於「中共軍力評估」之中,表示臺灣為了嚇阻中國武力犯台,曾考慮及討論使用飛彈攻擊中國長江之三峽大壩。而攻擊中國之三峽大壩,計有3種較為可行之攻擊方式[271]
  1、特工放置炸藥、
  2、飛機投彈
  3、飛彈攻擊。
  以上,有關我國以飛彈瞄準長江三峽的水壩,進行軍事攻擊之戰略,根據立法院公報處第4會期及第12會期[272]之資料顯示我國立法院,亦曾有利用飛彈瞄準中國長江三峽的水壩,而進行軍事攻擊之討論及提議,本書將立法院有關以飛彈對中國長江三峽大壩進行軍事攻擊戰略之論論,摘錄如下所述:
  「〜-
  ○○○委員:本席非常贊成部長提出的源頭反制[273],由於過去我們一直都處於挨打的地位,面對中共要以飛彈攻擊,我們根本沒有反擊的能力,現在,部長提出源頭的反制,本席感到十分欣慰。請問部長,普通彈導飛彈可以攜帶多少公斤的彈藥?
  ○○○部長:有五百公斤至一千公斤。
  ○○○委員:現行國際條約規定不得超過一千公斤。
  ○○○部長:是的。
  ○○○委員:雖然,一般老百姓並沒有軍事常識,但是,他們有一些很實用的觀念,也就是說,如果大陸要以五、六百顆飛彈攻擊我們時,他們認為只要我們能有幾顆飛彈瞄準長江三峽的水壩攻擊。請問部長,我們能否做到?
  ○○○部長:當戰爭發生時,為了求生存,一定會用盡所有的辦法[274]
  ○○○委員:這是戰略上我們的反制行動,讓他們知道我們有這項能力。○○○身為一個老百姓,並非軍人……
  ○○○部長:他說這句話的時候,我擔任○長。
  ○○○委員:你是否拍手贊成?你不敢說的,他替你說出來了。本席在此肯定部長的源頭反制,無論是彈導飛彈或水準飛行的巡弋飛彈,我們一定要朝這方面發展,才會對中共想要以武力犯台有嚇阻作用。明年,請部長對這方面,要再多編列一些預算從事研究、發展,我們要做得更好。事實上,如○○○委員指出,我們自己研究出來的比國外的更好。
  ○○○部長:研發工作做得很好。」
  外,據媒體報導,「在2002年秋天,亦曾傳出我國軍方用電腦模擬F-16戰鬥群攜帶精靈炸彈和小牛飛彈,對準中國三峽大壩進行攻擊[275]。」綜上相關資料及文獻,我國民間及政府,似曾對以飛彈對長江三峽水壩進行軍事攻擊的議題,進行分析及討論[276]

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貳、我國以飛彈對長江三峽大壩進行軍事攻擊之嚴重後果

  根據美國《國防新聞週刊》轉引述《中國軍力報告》之意見,「若中國三峽大壩被炸毀之後,保守之估計,三峽大壩之下游,最少有上億中國民眾會死亡,故美國認為這種方法能反制北京[277]。」另外,亦有論者估計,攻擊三峽大壩之後,中國民眾之死亡數目,會高達四億人以上的人命損失與生態浩劫[278]
  是以,台灣以飛彈對長江三峽水壩進行軍事攻擊的嚴重後果,可以分為數個部分探討:
  一、人命死亡:直接死亡之人數,可能會達到數千萬人,甚至超過1億被害人。
  二、生態的破壞:包括對地表自然生態之損壞。
  三、動物的死亡:根據本書之估計,直接死亡之大小動物,可能會有數十億的生命數量,此包括:牛、馬、羊、家畜、、、等等野生及非野生動物的死亡,以及生態被破壞之後,野生及非野生動物的間接死亡數目。近年來,隨著動物生命權的被受到重視,故,動物生命權亦應加以重視及保護[279]

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參、從「關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)」觀點探討我國以飛彈對長江三峽水壩進行軍事攻擊是否違反國際法之相關規定

  在《1949年8月12日日內瓦公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書》第二議定書(Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and Relating to the Protection of Victims of Non-International Armed Conflicts , Protocol II)中,規範非國際性武裝衝突的各方應遵守之國際法規則,有學者認為,台灣應適用「日內瓦公約」的相關規定[280]。究竟,台灣是否適用「日內瓦公約」的相關規定?這一個議題,存有爭議性,值得進一步加以深入探討。
  一、我國是否有國際上法律義務遵守1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)之規定?
  關於此一部分,答案似是肯定的。台灣長期被排斥於聯合國之外(台灣於1971年退出聯合國),故台灣並非是1977年6月18日簽訂的《1949年8月12日日內瓦公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書》(第二議定書)」之簽約國,如此,是否仍有必要受到上述之《1949年8月12日日內瓦公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書》(第二議定書)之國際法條文的拘束否?這是一個非常有爭議的議題。本書擬從法理面向探討之。
  《日內瓦公約》[281]充滿國際人道主義之精神,主要係透由國際條約,聚焦於處理兩項之重大議題,分別為:1、將人道主義轉變為法律行為(條文),並適用於戰爭;2、將人道主義轉變為超政治、超宗教、超種族的運動[282]。台灣並非是《1949年8月12日日內瓦公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書》(第二議定書)」之簽約國,是否有義務受到上開1949年8月12日上開《日內瓦公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書》之拘束呢?對於上述之提問,本書認為答案是肯定的,台灣似乎是受到《1949年8月12日日內瓦公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書》之拘束,所持理由如下:
  (一)我國受到1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)[283]的法律拘束
  在國際現實社會上,多數國家承認世界只有一個中國,而大部分的國家,係承認中華人民共和國,對於中華人民共和國給予國家承認,但對於台灣,則僅給予政府承認,而非國家承認。所以,在聯合國之代表權方面,中華人民共和國代表中國,而假若兩岸發生戰爭,從國際社會之現實主義觀之,台灣海峽兩岸之戰爭,將會被定位為中國國內之戰爭,而非國家與國家之戰爭。 另外,藍天虹氏指出:「今天『中華民國』與『中華人民共和國』之所以會分據台灣與大陸,那是因為內戰原因所致,所以台海一旦發生衝突,自然會讓國際社會認定這是中國1949年後內戰的延伸,台海問題將引發國際法的爭議[284]。」是以,海峽兩岸之軍事對立,有可能會讓聯合國及國際社會多數國家認定這是中國1949年之後內戰的延伸,理論上,似乎不必適用1949年8月12日日內瓦四公約關於保護國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第一議定書)之規定[285]。主要之理由,因第一議定書主要適用之對象,係處理保護國際性武裝衝突受難者[286]
  亦即,台海一旦發生軍事衝突,為何不必適用關於保護國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第一議定書)之規定?因為根據前開第一議定書第1條第3款之規定,本議定書補充1949年8月12日關於保護戰爭受難者的日內瓦四個公約,應適用於各公約共同第二條所指的各場合。亦即,1949年8月12日日內瓦四公約關於保護國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第一議定書)之適用範圍,係要補充1949年8月12日關於保護戰爭受難者的日內瓦各四個公約第2條之規定。而關於保護戰爭受難者的日內瓦四個公約,計有:“第一公約”、“第二公約”、“第三公約”和“第四公約,此4個公約,其分別是指:1949年8月12日改善戰地武裝部隊傷者病者境遇的日內瓦公約[287];1949年8月12日改善海上武裝部隊傷者病者及遇船難者境遇的日內瓦公約;1949年8月12日關於戰俘待遇的日內瓦公約;1949年8月12日關於戰時保護平民的日內瓦公約[288]
  玆以1949年8月12日關於戰時保護平民的日內瓦公約第2條為例加以說明之,根據1949年8月12日關於戰時保護平民之日內瓦公約第2條之規定,本公約適用於兩個或兩個以上締約國間所發生之一切經過宣戰的戰爭或任何其他武裝衝突,即使其中一國不承認有戰爭狀態,同條第3項另行規定:「衝突之一方雖非締約國,其他曾簽訂本公約之國家於其相互關係上,仍應受本公約之拘束。設若上述非締約國接受並援用本公約之規定時,則締約各國對該國之關係,亦應受本公約之拘束」。
  亦即,關於保護戰爭受難者的日內瓦四個公約〜-“第一公約”、“第二公約”、“第三公約”和“第四公約,其第2條規定適用之範圍,是國家與國家之戰爭,當今,多數國家大多承認只有一個中國,故海峽兩岸之軍事衝突,有可能將會被國際社會定位為中國國內之戰爭,而不是1949年8月12日關於戰時保護平民之日內瓦公約第2條中所指之兩個或兩個以上締約國間所發生之一切經過宣戰的戰爭或任何其他武裝衝突,因此,無法適用關於保護戰爭受難者的日內瓦四個公約〜-“第一公約”、“第二公約”、“第三公約”和“第四公約”等上述國際公約中第2條之規定。
  另外一個問題,台灣是否有必要遵守1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)之規定?根據1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)第1條之規定:「本議定書發展和補充1949年8月12日日內瓦四公約共同第三條[289]而不改變其現有的適用條件[290],應適用於為1949年8月12日日內瓦四公約關於保護國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第一議定書)所未包括[291]、而在締約一方領土內發生的該方武裝部隊和在負責統率下對該方一部分領土行使控制權,從而使其能進行持久而協調的軍事行動並執行本議定書的持不同政見的武裝部隊或其他有組織的武裝集團之間的一切武裝衝突[292]。」
  理論上,我國因非締約國,似不必遵守1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書),但是,因為中華人民共和國已簽署並且加入1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書),國際社會聯合國及多數國家又承認中華人民共和國是代表中國之唯一國家,聯合國多年來,亦肯定中華人民共和國在聯合國之國家代表權,而排斥台灣加入聯合國,中華人民共和國多年遂代表台灣,這是國際社會與政治現實之一面。
  故,從法理上觀察,整個國際局勢對台灣是相當地不利,台灣可能被國際社會強迫承認,亦是1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)之締約方(中華人民共和國)下之「不同政見的武裝部隊或其他有組織的武裝集團」。假若是從台灣人民之角度出發,有可能大多數之台灣人民,是相當不認同上述國際社會之作法,這亦說明台灣多年來,不斷爭取加入聯合國及其他國際性之組織。
  即使可以論證台灣並非是1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)之締約方,此並非代表台灣可以自絕於1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)之國際法約束之外,因為第二議定書是國際上普遍被認可之國際人道公約,以台灣近年來,不斷地想加入國際社會,我們不宜考量僅願意享受國際上之權利,而忽視國際法上加諸於國際社會成員之國際人道法義務。因為,權利與義務是相對的,我國不斷強調以人權立國,此種人權,是不分國界、地域,理應包括中華人民共和國之人權,尤其,是非國際性武裝衝突下之非武裝化之中國平民的基本人權〜生命權、身體權、自由權及財產權。
  (二)條約對每一當事國之拘束力及於其全部領土
  另外,依據維也納條約法公約第二十九條之規定,除條約表示不同意思,或另經確定外,條約對每一當事國之拘束力及於其全部領土。是以,依據維也納條約法公約第二十九條之規定及精神,中華人民共和國既然已簽署、加入1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書),則1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)應可適用到全中國(包括台灣地區)。又考量國際社會多數國家僅承認一個中國,後國際政治現實面之角度出發,上該公約似有可能適用至台灣地區。
  (三)非聯合國會員有必要遵守聯合國憲章中有關不得使用武力或威脅,而以和平方式解決國際爭端之義務[293],特別是《日內瓦公約》,該公約是目前得到國際社會最廣泛認可和尊重的國際公約之一,故,非聯合國會員國之台灣,似亦有遵守之必要。亦有論者主張,《日內瓦公約》業已成為國際習慣法,在國際上,具有強行法之法律效力,故即使台灣並非1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)之締約國,但是,因《日內瓦公約》業已成為國際習慣法,台灣仍有義務遵守之[294]。再者,《日內瓦公約》係由《利伯守則》(1863年)逐步進化而來;而《利伯守則》在制定時,即匯總當時之戰爭法和習慣法,故《利伯守則》與《日內瓦公約》等,均具有國際習慣法之效力[295]
  二、我國以飛彈對長江三峽大壩進行軍事攻擊業已嚴重地違反1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)[296]之相關條文的規定
  (一)第二議定書第十五條明文禁止攻擊堤壩和核發電站[297]
  1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)[298]第十五條規定:「含有危險力量的工程或裝置[299],如堤壩和核發電站[300],如果對之進行攻擊可能引起危險力量的釋放[301],從而在平民居民中造成嚴重的損失(consequent severe losses among the civilian population),即使這類物體是軍事目標(even where these objects are military objectives),也不應成為攻擊的對象[302]。」[303]
  從上述條文中,可以發現,假如,台灣以飛彈對長江三峽水壩進行軍事攻擊,業已非常嚴重地違反1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)第十五條之規定,因為,此一攻擊,在平民居民中造成嚴重的損失(consequent severe losses among the civilian population)。
  (二)關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)第十三條明文規定平民居民和平民個人應享受免於軍事行動所產生的危險的一般保護
  另外,根據1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)第十三條之規定[304]:「
  (1)平民居民和平民個人應享受免於軍事行動所產生的危險的一般保護[305]。為了實現這種保護,在任何情況下均應遵守下列各項規則[306]
  (2)平民居民本身以及平民個人,不應成為攻擊的對象[307]。禁止以在平民居民中散佈恐怖為主要目的的暴力行為或暴力威脅[308]
  (3)平民個人除直接參加敵對行為並在參加期間外,應享受本部份所給予的保護[309]
  本書認為,關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)第十三條平民居民本身以及平民個人,不應成為攻擊的對象[310],此種不攻擊平民之人道精神,可謂是第二議定書之帝王條款,係為最重要之國際人道法條款。
  從上述條文規範之中,可以發現,假如,台灣以飛彈對長江三峽水壩進行軍事攻擊,除了非常嚴重地違反1949年8月12日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)第十五條之規定外,尚違反了第十三條之規定,因為,此一攻擊,在平民居民本身以及平民個人,已成為攻擊的對象。
  (三)關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)第十三條第二款明文規定禁止以在平民居民中散佈恐怖為主要目的的暴力行為或暴力威脅
  另外一個問題,台灣提出以飛彈對長江三峽水壩進行軍事攻擊之軍事戰略,作為一種軍事威脅手段或工具,是否已違反1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)第十三條第二款之規定?根據1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)第十三條第二款之規定,禁止以在平民居民中散佈恐怖為主要目的的暴力行為或暴力威脅。值得注意的,上述之規定中,即使是事前之暴力威脅,亦是1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)第十三條第二款明文禁止之規範標的。
  本書認為,我國提出以飛彈對長江三峽水壩進行軍事攻擊之軍事戰略,作為一種軍事威脅手段或工具,以心理之強制威脅,恐嚇中國長江三峽下游之非武裝化之中國平民,事實上,是已違反1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)第十三條第二款之規定,因為,在任何情況下(in all circumstances),根據1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)第十三條第二款之規定,禁止以在平民居民中散佈恐怖為主要目的的暴力行為或暴力威脅。
  而台灣提出以飛彈對長江三峽水壩進行軍事攻擊之軍事戰略,則是一種事前之暴力威脅,業已符合1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)第十三條第二款之構成要件,再加上無阻卻違法之事由,台灣在作出此種決定下,亦具有責任之能力,故已違反上開之規定,是1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)第十三條第二款明文禁止之規範標的。
  上述之在任何情況下(in all circumstances)之定義方面,何謂在任何情況下(in all circumstances)?此包括任何之敵對之軍事手段,均應遵守第2議定書之規定,故,台灣提出以飛彈對長江三峽水壩進行軍事攻擊之軍事戰略,作為一種軍事威脅手段或工具,以心理之強制威脅,恐嚇中國長江三峽下游之非武裝化之中國平民,此種之暴力威脅,是一種違反國際法之違法行為,並非文明人類之作法,應被聯合國及國際社會加以禁止之。
  (四)台灣以飛彈對長江三峽水壩進行軍事攻擊之軍事戰略是一種違反國際人道法之違法作法
  在國際社會上,關於保護非國際性武裝衝突受難者,國際社會強烈地期望,儘量傳播此種人道作法,故1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)第19條規定,本議定書應盡可能廣泛地予以傳播(This Protocol shall be disseminated as widely as possible)。本書期望,作為一個以人權立國之台灣,是兩岸人民民主精神及制度的模範生,能深刻體認國際社會強烈地期望保護非國際性武裝衝突受難者,是以,中國無辜之平民居民和平民個人,應有文明社會國際法上之權利,有權享受免於軍事行動所產生的危險的一般保護。
  (五)第二議定書第十六條明文規定禁止對文物和禮拜場所的破壞
  假若台灣以飛彈對長江三峽水壩進行軍事攻擊,是否已違反1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)第十六條之規定?該條規定,在不妨礙1954年5月14日關於發生武裝衝突時保護文化財產的海牙公約的規定的條件下[311],對構成各國人民文化或精神遺產的曆史紀念物、藝術品或禮拜場所從事任何敵對行為,以及利用這些物體以支持軍事努力,都是禁止的[312]
  假若台灣以飛彈對長江三峽水壩進行軍事攻擊,可以想像的,必會對於長江三峽下游文化或精神遺產的曆史紀念物、藝術品或禮拜場所造成毀滅性之破壞,故此種行為,已違反1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)第十六條之規定。
  (六)第二議定書第四條第一項明文規定禁止「下令殺無赦」[313]
  假若台灣以飛彈對長江三峽水壩進行軍事攻擊,是否已違反1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)第四條第一項之規定?第二議定書第四條是人權之基本保證(Fundamental guarantees),第二議定書第四條第一項規定,一切未直接參加或已停止參加敵對行動的人[314],不論其自由是否受限制[315],均有權享受對其人身、榮譽以及信念和宗教儀式的尊重[316]。這類人應在任何情況下受人道待遇(They shall in all circumstances be treated humanely),而不加任何不利區別(without any adverse distinction),下令殺無赦,是禁止的[317]
  假若台灣以飛彈對長江三峽水壩進行軍事攻擊,可以想像的,必會對於長江三峽下游一切未直接參加武裝衝突之中國平民的死亡,這是一種不加任何不利區別(without any adverse distinction),下令殺無赦之軍事攻擊及屠殺行為,已違反1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)第四條第一項之規定。
  (七)第二議定書第四條第二項第一款明文規定禁止對「未直接參加或已停止參加敵對行動的人」加以謀殺
  假若台灣以飛彈對長江三峽水壩進行軍事攻擊,是否已違反1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)第四條第二項第一款之規定?第二議定書第四條第二項第一款明文規定:「在不妨害上述規定的普遍性的條件下[318],對第一款所指的人的下列行為是禁止的,並在任何時候和在任何地方均應禁止[319]:(一)對人的生命、健康和身體上或精神上幸福的暴行[320],特別是謀殺以及虐待,如酷刑、殘傷肢體或任何形式的體罰[321]、、、」
  假若台灣以飛彈對長江三峽水壩進行軍事攻擊,可以想像的,必會對於長江三峽下游一切未直接參加武裝衝突之中國平民的死亡、肢體之殘傷,這是一種明知且有意使其發生之行為,故是一種故意的謀殺,所觸犯之罪名,是對未直接參加武裝衝突之中國平民加以謀殺,此種謀殺,業已符合1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)第四條第二項第一款之構成要件,故已違反1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)第四條第二項第一款之規定。
  (八)第二議定書第第十四條明文規定對平民居民生存所不可缺少的物體應加以保護[322]
  假若台灣以飛彈對長江三峽水壩進行軍事攻擊,是否已違反1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)第十四條之規定?第二議定書第十四條明文規定:「作為作戰方法使平民居民陷於饑餓,是禁止的[323]。因此,為了該目的,對平民居民所不可缺少的物體[324],如糧食(foodstuffs)、生產糧食的農業區(agricultural areas for the production of foodstuffs)、農作物(crops)、牲畜(livestock)、飲水裝置和供應(drinking water installations and supplies)及灌溉工程(irrigation works),進行攻擊、破壞、移動或使其失去效用,都是禁止的[325]。」
  假若台灣以飛彈對長江三峽水壩進行軍事攻擊,可以想像的,是會對於中國平民之飲水裝置和供應[326],進行毀滅性破壞或使其失去效用,這是一種明知且有意使其發生之行為,所觸犯之罪名,是對於中國平民之飲水裝置和供應及灌溉工程進行破壞或使其失去效用罪,業已符合1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)第十四條之構成要件,故已違反1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)第十四條之規定。

肆、結論與建議

  本書認為,對於戰爭之本質,我國憲法宜慎重地加以定位[327]。本書認為,台灣威脅以飛彈對長江三峽水壩或上海進行軍事攻擊,造成一般平民之恐慌,以作為一種軍事威脅手段,事實上,業已違反1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)第十三條第二款之規定,故此種行為,早已被國際文明社會禁止之[328]。上開議定書明文規定禁止攻擊堤壩,故台灣威脅以飛彈對長江三峽水壩或上海平民住宅區進行軍事攻擊,這種之作法,是不合國際人道法之相關規定。
  在2007年4月,我國國防部長公開宣示台灣之飛彈,並未瞄準中國之長江三峽水壩[329],此舉實相當符合1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)之精神,期望能透由本書之建議,強化我國於未來更加落實第二議定書之國際人道精神。
  從整體觀察,假若台灣以飛彈對長江三峽水壩或上海進行軍事攻擊,已明顯地違反1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)多項法律條文之規定及其精神,亦即,禁止屠殺或傷害非武裝之平民。是以,我國不宜隨美國之軍事政策而貿然行之(美國建議台灣以飛彈對長江三峽水壩或上海進行軍事攻擊)。
  上天有好生之德,故世界先進、文明與已開發之國家,對於人類的生命,均是非常珍惜。本書認為,中華民族兩岸的戰爭,是一場非常可悲及淒慘之事,兩岸如能先行透由經濟、學術、教育、宗教、農業、體育、藝文、、、等等非政治之漸次交流及統一,漸漸地由局部到全部,由個案到全面,在不違背兩岸人民的多數人民共同意志之下,於適當之時機下,運用中華民族五千多年來之仁愛及和平之手段,再逐步地、利平地達到政治上統一的目標,似乎是一條可行之路。目前,有所謂的中國和平發展理論,這是一個好的現象,中國透由和平演進、和平發展、和平躍進,進而有朝一日,用和平之方式領導世界,則更是兩岸人民之福。為了達到以上之目的,我國憲法應將戰爭明文定位為「防衛型」及「正義型」,而非主動攻擊型之戰爭。同時,我國憲法更應明文禁止發動侵略型之戰爭。

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第三章 論「保障毒品病患健康權」與「抗制毒品犯罪之刑事政策」之折衝與平衡
 

目錄
  壹、前言
  貳、毒品病患享有健康權
  參、清朝時期之毒品刑事政策(1730年至1895年)
  肆、日據時代之毒品刑事政策(1895年至1945年)
  伍、(戡亂時期)肅清煙毒條例時期之毒品刑事政策(1945年至1998年)
  陸、當前毒品危害防制條例時期之毒品刑事政策(1998年至迄今)
  柒、我國毒品施用行為之刑事政策之檢討與未來可行之發展
  捌、結論與建議
中文摘要
  台灣從1730年開始,清朝政府正式將販運鴉片加以犯罪化,開始以刑罰打擊毒品犯罪。從1730年迄今,共經歷近約300年,我國毒品刑事政策歷經不同之統治政府及年代,產生不同之變化(流變)。在1998年5月以後,台灣將肅清煙毒條例修正為毒品危害防制條例,對於毒品病犯確認其具有雙重身分,一為犯罪人,另一為病人,毒品刑事政策改為除刑不除罪,開啟台灣反毒戰爭之另外一個非常嶄新的新紀元。就台灣未來毒品施用行為之刑事政策可行的發展方向而論,本書建議如下:1、宜同時運用刑罰與醫療手段抗制施用毒品之犯罪行為,並重視毒品病患享有健康權;2、政府公權力針對行為人之毒品成癮性部分,宜提早加以行政介入,強制行為人接受毒品成癮性之戒治;3、持續推展毒品病患「「緩起訴替代療法」」計畫;4、宜大幅提高對於施用第3級及第4級毒品之行政罰鍰額度及增強管理力道;5、除刑不除罪之毒品刑事政策,係一良善之反毒戰略,不宜貿然地將施用毒品之行為加以除罪化。6、台灣是否有必要引進及實施毒品注射室,因本項措施極具高度爭議性,宜再加以深入研究為佳。

【中文關鍵詞】毒品、刑事政策、肅清煙毒條例毒品危害防制條例、毒品刑事政策、合法化、除罪化、犯罪化
English Abstract
  Starting from 1730, the Qing government formally began to criminalize the opium trafficking , and put the penalty to previous trafficking behavior in Taiwan area. From 1730 to date, a total of nearly 300 years, our drug criminal policies have been implemented by different governments and resulted diverse rheology. After May 1998 year , Taiwan had corrected Purging Narcotics Act to Narcotics Endangerment Prevention Act, and confirmed the drug users to have the dual identities which one role is the perpetrator and the other is patient. The drug criminal policy has changed to remove penalty but still preserve the crime for drug using. Drug war on Taiwan initiated a very new era. For the future, the feasible and possible developments of drug criminal policies for drug using are suggested by this article as the following: 1, the government should continuously apply both the penalty and medical treatment system for countering the drug using behavior; 2, the public authorities may intervene into the drug addiction of the perpetrators earlier by public powers in order to compel the drug users who have the drug addiction to accept proper drug therapies; 3, the government may continue to implement the efficient “ suspending prosecution for alternative therapy program”; 4, the government should enhance the amount of administrative fines and management strength of the tier 3 and 4 drugs; 5, the drug criminal policy of removing penalty but not decriminalization for drug using behavior is a good anti-drug strategy; the government should not rush to decriminalize the drug using behavior; 6, owing to the controversy of drug injection site and breaking the international anti-drug law, it will be better to undergo more advanced studies in order to decide whether it is necessary to introduce and implement previous measure into Taiwan.

【English Keywords】drug, criminal policy, Purging Narcotics Act, Narcotics Endangerment Prevention Act, drug criminal policy, legalization, decriminalization, criminalize

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壹、前言

  台灣從1730年開始,清朝政府正式將販運鴉片加以犯罪化,開始以刑罰打擊毒品犯罪。從1730年迄今,共經歷近約300年,我國毒品刑事政策歷經不同之統治政府及年代,產生不同之變化(流變)。在民國87年(1998年)5月以後,我國將肅清煙毒條例修正為毒品危害防制條例,對於毒品犯確認其具有雙重身分,一為犯罪人,另一為病犯,毒品刑事政策改為除刑不除罪,開啟我國反毒之另外一個嶄新的新紀元。
  在台灣毒品刑事政策的內涵演進部份,就整個刑事政策的進展過程中,約略可以分為4個時期:清朝治台時期(1730至1895年)、日據時代(1895年至1945年)、(戡亂時期)肅清煙毒條例時期(1945年至1998年)及毒品危害防制條例時期(1998年至迄今)。

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貳、毒品病患享有健康權

  世界衛生組織憲章序言之中,對健康的定義,係為:“完全的身體、精神和社會安康,而非僅是沒有疾病或衰弱”。健康權在很多國際文書中得到承認,諸如:「世界人權宣言」第25條第1款[330];1956年的「消除一切形式種族歧視國際公約」第5條(e)(4);1979年「消除對婦女一切形式歧視公約」第11條第1款(f)及第12條;1989年「兒童權利公約」第24條;修訂的1961年「歐洲社會憲章」第11條;1981年「非洲人權和人民權利憲章」第16條;1988年「美洲人權公約關於經濟、社會和文化權利領域的附加議定書」第10條等等相關之規定與要求[331]
  根據「經濟、社會和文化權利國際公約」(International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights,本公約可簡稱為ICESCR)第12條(享受最高的體質和心理健康之權利)之規定,「一、本公約締約各國承認人人有權享有能達到最高的體質和心理健康的標準。二、本公約締約各國為充分實現這一權利而採取的步驟應包括為達到下列目標所需的步驟:(甲)減低死胎率和嬰兒死亡率,和使兒童得到健康的發育;(乙)改善環境衛生和工業衛生的各個方面;(丙)預防、治療和控制傳染病、風土病、職業病以及其他的疾病;(丁)創造保證人人在患病時能得到醫療照顧的條件。」依據上述ICESCR第12條第1項之規範,本公約締約各國承認人人有權享有能達到最高的體質和心理健康的標準。
  基此,毒品病患亦應是ICESCR第12條第1項規範之對象,台灣之毒品病患,有權享有能達到最高之體質和心理健康之標準。另外,再依據上述ICESCR第12條第2項第4款之規範,台灣政府應創造保證人人在患病時能得到醫療照顧的條件。由於ICESCR第12條第2項第4款之規範標的,指的是「人人」,既然是「人人」,則因毒品病患本身之定位,除了是犯人之外,尚包括病人,故台灣台灣政府應創造保證毒品病患,能得到醫療照顧的條件;假若毒品病患,無法得到醫療照顧的條件,則似有違反ICESCR第12條第2項第4款之規範之虞。
  聯合國經濟、社會、文化權利委員會第二十二屆會議曾於2000年通過有關健康權的「第14號一般意見」(General Comment):享有能達到的最高健康標準的權利(第12條)[332],在本號意見書之中,經濟、社會、文化權利委員會提出以下之主張:
  1、ICESCR第12條對於健康權之定義方面,健康權包括多方面的社會經濟因素,促進使人民可以享有健康生活的條件,包括各種健康的基本決定因素,如食物和營養、住房、使用安全飲水和得到適當的衛生條件、安全而有益健康的工作條件,和有益健康的環境。健康是行使其他人權不可或缺的一項基本人權。每個人都有權享有能夠達到的、有益於有尊嚴生活的最高標準的健康。
  2、享有健康權,不應理解為身體健康的權利。健康權既包括自由,也包括權利。自由包括掌握自己健康和身體的權利,包括性和生育上的自由,以及不受幹擾的權利,如不受酷刑、未經同意強行治療和試驗的權利。另一方面,應該享有的權利,包括參加衛生保護制度的權利,該套制度能夠為人民提供平等的機會,享有可達到的最高水準的健康。
  3、運用不歧視原則:衛生設施、商品和服務必須在法律和實際上面向所有人,特別是人口中最脆弱的部分和邊緣群體,不得以任何禁止的理由加以歧視。
  4、實際獲得的條件:衛生設施、商品和服務,必須是各部分人口能夠安全、實際獲得的,特別是脆弱群體和邊緣群體,如少數民族和土著人、婦女、兒童、青少年、老年人、殘疾人和患有愛滋病/攜帶病毒的人。
  5、違反公約第12條規定的標準,或有可能造成身體傷害、不必要的疾病和可預防的死亡,此類國家行為、政策或法律,即是違反遵守的義務。
  6、ICESCR第12條第2項第4款之精神: “創造保證人人在患病時能得到醫療照顧的條件”,包括身體和精神兩個方面,要求平等和及時地提供基本預防、治療、康復的衛生保健服務,以及衛生教育。
  根據上述ICESCR第12條及聯合國經濟、社會、文化權利委員會第二十二屆會議曾於2000年通過有關健康權的「第14號一般意見」(General Comment)對於健康權之定義及進一步之闡釋,應可理解以下之事實:台灣之毒品病患,亦享有上述之健康權,包括身體和精神兩個方面,毒品病患可依據上述健康權之精神,請求政府相關部門,針對其成癮性,給予必要之治療,此包括可運用健保之資源,接受適切之治療,以尋求身體和精神之康復。

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參、清朝時期之毒品刑事政策(1730至1895年):先嚴厲禁煙後合法化

  臺灣居民何時開始吸食鴉片?由何人自何地傳入?關於此一問題,大致有兩說,第一說主張係經由荷蘭人直接自爪哇傳入台灣;第二說則認為由中國大陸福建之漳、泉地方經廈門傳入台灣[333]。根據第一說(胡金野氏)之見解,「於1624年~1661年,荷蘭人盤踞臺灣時期,煙草與鴉片拌食方法自然地從印度尼西亞傳到臺灣。同時,在爪哇一帶經商的中國人也將煙草與鴉片拌食法帶回臺灣、廈門等地。在十八世紀初,這一吸食鴉片的方法從臺灣、廈門等地傳入中國內地。」[334]
  第二說則認為由中國大陸福建之漳、泉地方經廈門傳入台灣。據「罌粟源流考」之記載[335],在中國唐宋時代,罌粟經由阿拉伯人輸入中國。之後,罌粟由中國東南沿海再傳入臺灣。此說的觀點,認為由中國大陸福建之漳、泉地方經廈門傳入臺灣[336]
  在雍正七年(1729年),中國皇帝頒布了世界上第一個禁煙令,規定不准銷售鴉片。在此禁令中,並未處罰吸食鴉片者,且也未禁止鴉片的輸入。但這個立意良好之法律,並未被落實,吸食鴉片的風氣瀰漫全國[337]。雍正八年(1730年),又頒布專門針對台灣的禁令,明定台灣民眾應禁販鴉片煙。由此亦可知,在1730年之前,台灣地區對於人民吸食鴉片煙的行為,政府是未加以犯罪化,這是一個被容許的吸食行為。
  上文所提及於清朝雍正8年(1730年)專門針對台灣頒佈之鴉片煙管制禁令〜「關於流寓台灣人民與禁販鴉片煙條例」,此條例雖僅為禁止流寓台灣人民販賣鴉片而設,有關違反上開條例之罰則,卻未明文規定,遂僅能按照雍正7年(1729年)的定例對於違反者加以科刑論罪[338]。1730年,清朝已正式開始針對台灣地區涉及鴉片若干行為加以犯罪化,主要是販賣鴉片,但其他之行為,則仍屬於合法化。亦即,《關於流寓台灣人民與禁販鴉片煙條例》對於涉及鴉片行為之處罰,僅限於販賣鴉片及私開煙館,不及於製造、持有及吸食等,當時有關打擊毒品(鴉片)犯罪之刑事規定內涵,可謂是相當簡易。
  在乾隆5年(1740年),清朝制定《欽定大清律例》,此一律例是否亦可適用於台灣地區?本書經考據《欽定大清律例》之條文體系,該律例中有多處乃係針對台灣地區所制定之特別條文,諸如《欽定大清律例》律部第225.16條,係將雍正8年(1730年)針對台灣私出外境、違禁下海及禁止販賣鴉片等之規定,亦即將《關於流寓台灣人民與禁販鴉片煙條例》整個內容,將其納編於《欽定大清律例》律部第225.16條之中,其他尚有多處均是針對台灣地區所作之規定。故乾隆5年(1740)之《欽定大清律例》中所懲罰及禁止之鴉片犯罪行為,因台灣當時尚為中國清朝版圖之內,其法律效力似應及於台灣地區。
  依據王瑛曾氏於1764年(乾隆29年)所編著「重修鳳山縣志」之內容,當時1764年(乾隆29年)左右,台灣鳳山縣禁止人民開設鴉片館及吸食鴉片。在1764年(乾隆29年)左右,台灣地區管制鴉片之刑事法,似應為乾隆5年(1740年)所頒定之《欽定大清律例》。
  依據《欽定大清律例》第225.16條之規範,此條內容係沿續及納編《關於流寓台灣人民與禁販鴉片煙條例》之規定,但在台灣地區實際執行方面,似乎是不限定於販賣鴉片之行為,以鳳山縣為例,於1764年(乾隆29年)左右,鳳山縣清朝官兵似乎尚禁止民眾吸食鴉片。
  依據王瑛曾氏上開之「重修鳳山縣志」之內容,為了提供鴉片者吸食之便利,鳳山縣已有開設鴉片館之情勢發生。鳳山縣居民服此鴉片作為助淫之享樂工具,但會導致肢體萎縮。鴉片吸食者臟腑潰出於外,不殺吸食者身不止;鳳山縣官兵見此情狀,嚴禁民眾吸食鴉片,常發生吸食者身體巳被鳳山縣官兵逮捕,猶求暫緩須臾,以利其再吸鴉片一筩者,可見當時鴉片吸食者中毒之深,當被逮捕之時,尚且要求執法人員能給予再吸食一次鴉片之機會。
  在乾隆53年(1788年)時,清朝大學士九卿曾向乾隆皇帝上陳一份上行奏摺,名為「臺灣軍營將軍福康安等殘奏摺(清查臺灣酌籌善後事宜)」,於該公文奏摺中,大學士九卿向乾隆皇帝報告台灣沿海大小港口,易發生走私偷渡,宜嚴加稽查。同時,記載台灣當時禁止販賣鴉片乙事。此外,由於台灣沿海易發生上述之走私偷渡行為,有利於販運鴉片。針對此種情形,大學士九卿指出台灣應持續地禁止販賣鴉片,而其本人則在向乾隆皇帝上陳奏摺之前,業已先行飭令台灣地方文武各官,須重申禁止販賣鴉片之禁令。值得加以留意者,是在奏摺之中,並未提及禁止吸食鴉片乙事。
  由上述大學士九卿上開「臺灣軍營將軍福康安等殘奏摺(清查臺灣酌籌善後事宜)」之文獻記載,可以得知在1788年當年(乾隆53年)及之前之時程,清朝在中國打擊鴉片犯罪之刑事法規,諸如乾隆5年(1740年)清朝制定之《欽定大清律例》,其效力仍是有及於台灣島內,故台灣亦禁止販賣鴉片,販賣鴉片於當時,該行為業已被政府犯罪化,是一種犯罪行為。綜上所述,台灣取締販賣鴉片之禁毒執法行動,已行之有年,迄1788年(乾隆53年),仍持續不斷地取締及禁止販賣鴉片之犯罪行為。
  從1730年開始至1832年,清朝陸續發布以下之禁毒法規[339],這些禁毒法規,因當時台灣屬於中國之屬地,故對於台灣地區而論,亦有其法律之效力:
  1、1730年(雍正8年)懲治流寓臺灣人民與禁販鴉片條例。
  2、1740(乾隆5年)清朝制定《欽定大清律例》,將1730年(雍正8年)懲治流寓臺灣人民與禁販鴉片條例納編於《欽定大清律例》之中,禁止販賣鴉片及開設煙館。
  3、1799年(嘉慶4年)不准販賣鴉片禁令
  4、1813年(嘉慶18年)嘉慶帝頒禁令,並議定《官吏、兵弁吸食和販賣鴉片治罪則例》
  5、1831年(道光11年)訂定《嚴禁吸食條例》,嚴定買食鴉片煙罪名。
  6、1832年(道光12年)道光皇帝下令,嚴禁弁兵吸食鴉片。
  在道光18年(1838年),清朝道光皇帝下詔令,禁止人民吸食鴉片,同時,派遣林則徐督導兩粵,燒燬屬於英國人之阿片1萬3千6百餘箱。再者,於道光19年(1839年)6月,清朝政府頒布《欽定查禁鴉片章程》,本章程共計有39條,這是一部非常重要之反毒刑事法令。臺灣當時之兵備道,係為姚瑩氏,亦奉旨禁止臺灣民眾吸食鴉片。當時禁食鴉片之法令規定,係初犯者用刑罰加以處罰,再犯者則處死。因清朝政府禁止人民吸食鴉片,對於違反者,處以刑罰,一時之間,阿片幾絕。然而,英國人常以走私之犯罪方式至基隆(雞籠),與好利之違法民眾互相勾結,而交換樟腦,藉由走私以牟利[340]
  上開清朝政府於1839年6月頒布之《欽定查禁鴉片章程》,共計有39條。《欽定查禁鴉片章程》具有以下若干特點[341]
  1、量刑較以往重:清政府於1729年(雍正7年)開始禁煙,直到1815年查禁鴉片煙章程為止,近百年中多次頒發的禁煙諭旨,對煙犯判處絞監候已屬最重罪行。而新定章程的量刑,量輕者為絞監候,重則斬立決。如對開設窯口、私買鴉片囤積以發賣圖利者,定為梟首;開煙館定為絞立決;種罌粟定為絞監候。如係職官、兵丁、在官人役、宗室、覺羅、太監等犯鴉片煙罪者,均照平民加一等。
  2、增加新內容:如開設窯口、沿海員弁收受窯口財物、寄囤鴉片煙於夷船、得財賣放鴉片煙案人犯之官役人等、禁卒人等傳遞鴉片煙、栽煙誣賴等,在以前均無專條規定,這次都不同程度地加以治罪。
  3、所定各條中,對主管禁煙的文武官員忠於職守問題,要求較嚴:規定,凡主管禁煙官員,有得規故縱者革職,失於覺察者罰俸或降級。在三十九條中就有十六條附加這種規定。
  於道光19年(1839年)所頒布之《查禁鴉片章程》,這是清廷一部相當有系統性及全面性之禁毒法規,其是否亦對台灣地區產生法律上之效力?根據歷史文獻之記載,可以證明是肯定的,亦即,道光19年《查禁鴉片章程》亦對台灣發生效力,且該章程並且曾在台灣被加以施行。
  玆以台灣外島金門為例說明之,在台灣文獻叢刊編號第80序號「金門志」第16卷舊事志部份,有記載金門之過去歷史,「金門志」一書係由清朝金門人林焜熿氏所加以纂輯。「金門志」並提及於道光19年間,清朝於金門地區嚴禁鴉片[342]。是以,依據林焜熿氏之「金門志」文獻,似應可推斷道光19年《查禁鴉片章程》在金門亦曾被加以施行。如金門亦實施,則台灣本島理亦應施行《查禁鴉片章程》。
  在1838年(道光18年)間,台灣兵備道姚瑩氏亦曾奉按察使(憲臺)之命令,就嘉義樸子地區販賣、吸食鴉片及開設煙館之毒品犯罪行為進行取締執法工作。依據姚瑩氏所撰之「覆鍾制府言事狀」,該文被收錄於台灣文獻叢刊編號第83種中復堂選集之中,於該選集中之「東溟文後集卷三」,姚瑩氏曾記載當時之情形。
  根據上文之記載,在1838年,憲臺(按察使)曾發出一個下行公函,命令姚瑩氏嚴加取締嘉義縣樸仔腳(即今樸子)地方船戶私販鴉片之犯罪行為,由於販賣鴉片之犯行,結果導致臺地洋銀缺少。因嘉義縣樸仔腳外部即為內海,又名樹苓湖,當載有鴉片之商船靠岸之時,即有民眾偷用小船接運鴉片進口。當時之執法困境,是當清朝兵役查獲之際,亦即當執法查獲販賣鴉片行為之時,執法人員往往得錢賣放。亦即,清朝執法人員向鴉片犯罪人拿取毒品賄款之後,即釋放販賣鴉片之毒品犯罪人。
  當時,除了禁止販賣鴉片之外,姚瑩氏之上級長官並要求其加重食煙人之罪名,是以,依據姚瑩氏上開所撰之「覆鍾制府言事狀」一文,可以清楚得知於1838年之時,台灣地區除了禁止販賣鴉片之外,同時,亦禁止吸食鴉片。而禁止吸食鴉片之法源依據,有可能是1831年(道光11年)年間訂定及公布之《嚴禁吸食條例》,該條例嚴定買食鴉片煙之罪名。
  此外,嘉義地區尚開設多處鴉片煙館,姚瑩氏亦嚴加取締,導致嘉義地區各處煙館皆紛紛關閉。是以,於1838年,亦可推斷台灣地區亦禁止開設鴉片煙館。開設鴉片煙館之行為,仍屬清朝禁止之違法行為,係屬於一種毒品犯罪行為。
  清朝於道光18年(1838年)間禁煙時,臺灣道姚瑩奉旨禁止臺灣民眾吸食鴉片。然於道光年間,因執法及取締不力,造成走私猖獗。於鹹豐年間,在1858年(鹹豐八年)11月,清朝政府與英國簽訂《通商章程善後條約》,鴉片貿易開始合法化。
  整體來看,於本時期中(1730至1895年[343]),清朝時期之毒品刑事政策,可以再切割為2個不同階段,在早期(1730至1862年),台灣開始禁止販賣及禁止吸食鴉片,清朝係採取嚴厲禁煙的毒品政策,是為台灣犯罪化鴉片之開始。在後期(1862至1895年),因清朝與英國簽訂上述之《通商章程善後條約》之故,清朝於台灣地區的毒品施用政策方向,則改為合法化與除罪化。

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肆、日據時代之毒品刑事政策(1895至1945年):鴉片專賣、吸食特許、漸禁施用鴉片

  本時期雖有台灣阿片令之制定及實施,實施鴉片專賣之制度。但台灣阿片令是日本實施鴉片專賣制度之執法工具,其主要之目的,係欲增加台灣總督府之經濟稅收。除此之外,亦有管制鴉片被濫用之功能。根據《臺灣鴉片令》,台灣各縣廳即可核發阿片吸食特許證。日本台灣總督府除了於1896年(明治29年)2月頒佈「鴉片煙取締規則」外,並於明治30年(1897年) 頒佈實施以下之鴉片管制法令:「臺灣鴉片令」、「台灣鴉片例」[344]及「台灣鴉片例舉辦章程」[345] (又名台灣阿片令施行細則、台灣鴉片令施行規則、臺灣鴉片令舉辦章程)[346]。有關台灣各縣廳核發「阿片煙膏購買吸食特許證件」時程,如下所述[347]
  台灣各縣廳:明治30年(1897年)。
  澎湖廳:明治30年(1897年)6月。
  台東廳:明治30年(1897年)7月。
  臺北廳:明治30年(1897年)3月。
  宜蘭廳:明治30年(1897年)3月。
  台中廳:明治30年(1897年)5月。
  台南廳:明治30年(1897年)9月。
  日據時期,台灣整體的管制鴉片法制體系,可以自下列之關係表中加以瞭解之[348]。臺灣鴉片令是具有法律地位之律令。在管制鴉片之所有法規中,具有母法及最高層次之法律地位。臺灣鴉片令施行規則之法律地位,則是根據臺灣總督府之府令加以發布,是一部行政命令,而非律令,並不具有法律地位。
  臺灣鴉片令施行手續是依據台灣總督府民政部(局)之內訓令加以發布,鴉片監視規則標準亦是根據臺灣總督府民政局之內訓令加以發布之。在中央政府臺灣總督府之層次方面,法規地位由高至低之層級,係為:律令(等同於法律地位)[349]、臺灣總督府之府令[350]及臺灣總督府內部單位之內訓令[351]。其中,有關臺灣總督府內部單位之內訓令仍以台灣總督之名義發文,受文者則為各州廳之知事或廳長。各個地方州廳所頒布之行政命令,亦屬於內訓令[352]
  明治30年(1897年)公布的「臺灣阿片令」是其後鴉片專賣制度的基礎,其主要的特色,如下所述[353]
  1、規定鴉片煙膏為台灣總督府官方專賣。
  2、在未得特許之下,禁止一切與生鴉片有相同效果的製劑之輸入、製造及買賣。
  3、在經由醫師之認定程序,確定為鴉片的癮者後,方得發給購買,吸食鴉片的執照,其他人一概不得為之。
  4、凡是鴉片煙膏的銷售、煙具的製造與販賣、吸煙所的開設、粉末鴉片批售等,皆由持有政府特許執照者從事之。
  5、為強調禁止吸食鴉片之意,令持有鴉片煙膏購買、吸食之特許者及領有鴉片執照者,須向依府令所指定之地點,繳交特許費。
  6、除一般的刑法規定外,本令特別規定處罰的規則,另對於特許尚未全面完成之時、得依前此的方式,進行洽購。
  於1897年至1945年間,日本帝國於台灣地區實施之「阿片專賣制度」,該制度的特色,在於「規定阿片(鴉片)需由政府專賣,阿片癮者由公醫(政府指定的醫師)診斷確認後,發給特許證(吸食鴉片執照),可以取得配額,向專賣局指定的阿片煙膏請賣業(即鴉片經銷商)購買鴉片吸食[354]。」
  有關台灣阿片之專賣、承銷及零售制度部份,國際聯盟遠東阿片調查委員會於「極東阿片問題〜國際聯盟極東阿片調查委員會報告書」中之第3篇「阿片取締制度」,該會根據至台灣實際調查之結果,認為台灣總督府於台灣島內所實施之阿片制度,此種制度是一種專賣、承銷及零售制度。阿片特許吸食者所購買之阿片煙膏,係阿片專賣局加以製造及供給之。阿片專賣局從海外輸入生阿片(又稱為阿片原料),之後,利用專賣局之設備,製造阿片煙膏之成品,再分配至特許之阿片煙膏取次人(亦即承銷之中盤商,阿片煙膏取次人是承銷人之意)及阿片煙膏小賣人(又名阿片請賣營業人,是下游之零售商)[355]
  在1929年12月,台灣總督府頒布實施「續發吸食鴉片牌照方案」,故台灣島內計有25527名阿片煙膏非特許吸食者提出申請。台灣總督府決定依照前揭25527名非特許吸食者之阿片成癮性,作出以下不同之處分[356]
  「1、計有7170名阿片成癮者經過醫師2次之診斷,被醫師認定很難加以治療阿片成癮性,故上述之7170名申請者,被賦予阿片煙膏吸食特許證。 2、12156名申請者經過醫師診斷結果,必須交付強制治療。
  3、6201名申請者經過醫師診斷結果,認為沒有確切之證據,證明其具有阿片成癮性,對於其吸食阿片煙膏之行為,上開6201名申請者受到警告之行政處分,並且,將其交付警察,給予特別之監視。」
  有關台灣總督府對於阿片煙膏違法吸食及交易之處罰方面,國際聯盟遠東阿片調查委員會認為台灣總督府對於上開之違法行為之處罰,係屬於極為嚴厲之型態。在阿片煙膏之違法吸食部份,對於違法者處以3年以下之懲役(有期徒刑)。在阿片煙膏之違法交易部份,對於違法者處以5年以下之懲役(有期徒刑)或5000圓罰金。
  在1929年時,對於違反阿片法令案件之起訴數量,計725件,處罰件數則為713件,上述違反阿片法令案件起訴之數量(725件)中,則不包括違法吸食案件部份[357]
  台灣總督府處理違反台灣阿片令之案件方面,主要係以犯罪即決方式加以裁罰之。依據明治37年(1904年)3月發布之「犯罪即決例」及「犯罪即決例施行細則」,賦予台灣總督府所轄各州、廳之行政首長對於刑事及行政案件,可以裁處拘束人身自由之處罰。「犯罪即決例」之法源,則為依據六三法律透由律令第4號加以發布,「犯罪即決例」及「犯罪即決例施行細則」主要內容如下所述[358]
  1、依據犯罪即決例第1條之規定,郡守、支廳長或警察署長對於其管轄區域內之下列犯罪,得立即裁決之。(1)該當拘留或罰鍰之犯罪。(2)處3個月以下有期徒刑或百圓以下罰金或罰鍰等刑度之賭博罪,以及裁處拘留或罰鍰刑度之刑法第208條(暴行傷害罪)之犯罪。(3)處3個月以下有期徒刑[359]或拘留或百圓以下罰金或罰鍰等刑度之違反各行政規則之罪。
  2、依犯罪即決例第3條之規定,犯罪即決制度是一種非正式之裁判。受判決者若不服,得請求地方法院進行正式裁判。
  3、根據犯罪即決例第7條之規定,對於受犯罪即決宣告之被告,郡守、支廳長或警察署長得發出拘留狀,將該受判決人引送至監獄服刑。同條第2項規定,對於未被拘留之被告,郡守、支廳長或警察署長應立即發出逮捕狀,將該受判決人引送至監獄服刑。於此場合,逮捕狀與拘留狀有同一之效力。
  4、根據犯罪即決例施行細則第一條之規定,依犯罪即決例所規定郡守及警察署長之職務,得由州警部、廳警部、州警部補或廳警部補代理之,支廳長之職務,得由州警部補或廳警部補代理之。
  依據台灣總督府昭和6年(1931年)台灣犯罪統計一書有關犯罪即決之統計,當年度(1931年)之犯罪即決犯罪人數,其各類型犯罪,合計為29021人,此包含普通刑法犯(19042人)及特別刑法犯(9979人)。台灣阿片令之法律性質,係被歸屬於特別刑法中關於衛生方面之法律。在昭和6年(1931年),當時台灣各州、廳所處理涉及台灣阿片令之犯罪即決案件,共計男性1578人,女性286人[360],台灣阿片令之犯罪即決案件,合計1864人。
【table】 87 昭和6年(1931年)涉及台灣阿片令犯罪即決犯罪人數
性別 種類 男性人數 女性人數 男性比例 女性比例
懲役 6個月未滿 46 2 2.47%[361] 0.11%[362]
3個月未滿 147 14 7.89% 0.75%
2個月未滿 319 42 17.11%[363] 2.25%
罰金 50圓以上 79 12 4.24% 0.64%
50圓未滿 710 169 38.09%[364] 9.07%
20圓未滿 65 17 3.49% 0.91%
拘留 30日未滿 1 0 0.05% 0.00%
20日未滿 5 0 0.27% 0.00%
罰鍰 20圓未滿 72 8 3.86% 0.43%
10圓未滿 134 22 7.19% 1.18%
合計 1864[365] 1578 286

【註】涉及台灣阿片令犯罪即決犯罪人數總計1864人。男女性比例之計算方式,係將其人數除以1864人,再乘上100所得之數據。
  資料來源[366]:台灣犯罪統計,台灣總督府,昭和6年(1931年)。
  在地方法院部分,則分為單獨部及合議部,單獨部地方法院審理方式計有:公判及略式程序。在公判部分,以昭和6年(1931年)為例,單獨部地方法院公判部分刑事案件之來源,則為由檢察官移送(3335人)及各個州廳請求單獨部地方法院正式裁判之移送刑事案件(305人),兩者合計3640人,單獨部大多數之刑事案件是來自於檢察官之移送。在單獨部地方法院之略式程序方面,案件主要之來源,係由檢察官移送,計4184人。單獨部地方法院略式程序對於刑事案件之終局方式,計有發布略式命令(4134人)及將刑事案件移送正式公判(50人)[367],絕大部分之刑事案件是以略式命令方式被加以結案[368]。在地方法院合議部方面,審判方式,可分為:預審、第一審與第二審。
  於昭和6年(1931年),在地方法院獨議部,受理及判決涉及違反台灣阿片令之案件部分,受判決確定者之人數,男性為305人,女性為23人,詳如下表中之地方法院獨議部,判決涉及違反台灣阿片令犯罪人數。與犯罪即決之人數相較,涉及台灣阿片令犯罪刑事案件,進入地方法院獨議部之情形,其數量較少。在刑期方面,10年未滿者,占0.3%。3年未滿者,占2.44%。1年未滿者,占7.62%,合計為10.36%,故有期徒刑1年以上者,僅約為一成。近約九成之受判決人,其徒刑係為1年以下或罰金,地方法院獨議部,於審理涉及違反台灣阿片令犯罪之案件部分,其判決之刑度方面,偏向於判處刑度較短之有期徒刑或罰金,並未採取重罰之毒品刑事政策。
【table】 88 昭和6年(1931年)地方法院獨議部判決涉及違反台灣阿片令犯罪人數
性別 種類 男性人數 女性人數 男性比例(%) 女性比例(%)
懲役 10年未滿 1 0 0.30 0.00
5年未滿 0 0 0.00 0.00
3年未滿 8 0 2.44 0.00
1年未滿 25 0 7.62 0.00
6月未滿 124[369] 7 37.80 2.13
3月未滿 73 6 22.26 1.83
禁錮 3年未滿 0 0 0.00 0.00
1年未滿 0 0 0.00 0.00
6月未滿 0 0 0.00 0.00
3月未滿 0 0 0.00 0.00
罰金 50圓以上 57 5 17.38 1.52
50圓未滿 17 5 5.18 1.52
20圓未滿 0 0 0.00 0.00
罰鍰 20圓未滿 0 0 0.00 0.00
10圓未滿 0 0 0.00 0.00
合計 305 23

【註】地方法院獨議部,判決涉及違反台灣阿片令犯罪人數,總計328人。男女性比例之計算方式,係將其人數除以328人,再乘上100所得之數據。 資料來源[370]:台灣犯罪統計,台灣總督府,昭和6年(1931年)。
  於昭和6年(1931年),在地方法院獨議部,以略式程序受理及判決涉及違反台灣阿片令之案件部分,受判決確定者之人數,男性受判決人為265人,女性受判決人為40人,判決之結果,詳細情形如下表中之昭和6年(1931年)地方法院獨議部,以略式命令,判決涉及違反台灣阿片令人數,約99.34%之案件,係被判處罰金。與犯罪即決之人數相較,涉及台灣阿片令犯罪刑事案件進入地方法院獨議部略式程序之情形,其數量仍是屬於少數。進入地方法院合議程序之情形,在昭和6年(1931年)時,僅1人而已,該人之刑期則為1年以下有期徒刑,故大多數涉及違反台灣阿片令之案件,係以犯罪即決方式,被加以處理之。
【table】 89 昭和6年(1931年)地方法院獨議部以略式命令判決涉及違反台灣阿片令人數
性別 種類 男性人數 女性人數 男性比例(%) 女性比例(%)
罰金 50圓以上 116 16 38.03% 5.25%
50圓未滿 147[371] 23 48.20% 7.54%
20圓未滿 0 1 0.00% 0.33%
罰鍰 20圓未滿 2 0 0.66% 0.00%
10圓未滿 0 0 0.00% 0.00%
合計 265 40 100%

【註】地方法院獨議部,以略式命令,判決涉及違反台灣阿片令犯罪人數總計305人。男女性比例之計算方式,係將男女性受判決人數除以305人,再乘上100所得之數據。 資料來源[372]:台灣犯罪統計,台灣總督府,昭和6年(1931年)。
  有關《臺灣鴉片令》的法律定位方面,事實上,它即為六三法的法律體制下之律令,它是一部命令,但是,透過日本帝國六三法的規定,《臺灣鴉片令》的法律定位,被提升到具有法律的效力,此《臺灣鴉片令》並不是內閣頒佈的命令,而是臺灣總督的命令,故並不屬於敕令,而是敕令以外之律令。
  上述係為日本人對台灣獨創之所謂律令機制,此為非常奇特的法律制度。從1897年至1942年,違反鴉片令人數佔歷年年底在監受刑人總人數之百分比例(%),如下表所述。最高之一年係為1898年,違反鴉片令人數佔當年年底在監受刑人總人數之百分比例係為16.9%,近約17%。
【table】 90 1897年至1942年年底台灣在監受刑人中違反鴉片令人數之百分比例
歷年年底 歷年年底在監受刑人總計人數 違反鴉片令人數 違反鴉片令人數佔歷年年底在監受刑人總人數之百分比例(%)
1897 727 55 7.6%
1898 1400 237 16.9%
1899 1834 258 14.1%
1900 2635 122 4.6%
1901 3199 214 6.7%
1902 3583 273 7.6%
1903 3248 227 7.0%
1904 2914 37 1.3%
1905 2902 27 0.9%
1906 2815 30 1.1%
1907 2953 74 2.5%
1908 2778 47 1.7%
1909 2958 54 1.8%
1910 2944 98 3.3%
1911 2833 105 3.7%
1912 2278 130 5.7%
1913 2102 116 5.5%
1914 1986 93 4.7%
1915 2951 78 2.6%
1916 2931 95 3.2%
1917 2965 88 3.0%
1918 3161 69 2.2%
1919 2998 52 1.7%
1920 2698 37 1.4%
1921 2842 67 2.3%
1922 2469 31 1.3%
1923 2719 34 1.3%
1924 2418 30 1.2%
1925 2674 22 0.8%
1926 2871 44 1.5%
1927 2622 44 1.7%
1928 2492 32 1.3%
1929 2786 125 4.5%
1930 2626 73 2.8%
1931 2998 159 5.3%
1932 3545 245 6.9%
1933 3456 195 5.6%
1934 3296 140 4.2%
1935 3621 103 2.8%
1936 3846 121 3.1%
1937 3895 58 1.5%
1938 4339 54 1.2%
1939 4232 55 1.3%
1940 3980 17 0.4%
1941 4486 38 0.8%
1942 4368 15 0.3%

【附註[373]】本表包括具有受刑人身分之其他在監者數。材料來源:根據前臺灣總督府各年統計書材料編製,轉引自:中央研究院,臺灣五十年來統計法務部概況,並由筆者計算其百分比。

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伍、(戡亂時期)肅清煙毒條例時期之毒品刑事政策(1945至1998年):嚴刑峻罰禁煙禁毒

  從民國38年(1949年)至民國41年(1952年)6月2日,台灣地區主要之反毒法律,係為「禁煙禁毒治罪暫行條例」。在民國41年(1952年)6月2日以後迄民國44年(1955年)6月3日為止,不再適用「禁煙禁毒治罪暫行條例」,我國改採適用刑法分則中有關鴉片罪章之規定。民國44年(1955年)6月3日以後,因「戡亂時期肅清煙毒條例」業已被公布施行,故反毒之刑事法律,改採用「戡亂時期肅清煙毒條例」。其他規製品之重要法律,則尚有「麻醉藥品管理條例」及同條例之施行細則[374]
  本時期除了「戡亂時期肅清煙毒條例」規範有刑事制裁之外,違反麻醉藥品管理條例之行為,亦有施以刑事罰的規定。整個反毒法制,係透由嚴厲之刑事法令,對毒品犯輔以醫療戒治,強力推展禁煙、禁毒之工作。
  有關「戡亂時期肅清煙毒條例」的制定背景方面,於1955年,立法院開始著手審議「戡亂時期肅清煙毒條例草案」。根據立法院內政、民行商法、國防三委員會報告審查行政院函請審議「戡亂時期肅清煙毒條例草案」的紀錄內容,當時(1955年)立法院周○○立法委員作如下的表示:
  「本來關於禁煙禁毒,過去有個禁煙禁毒治罪條例,這個禁煙禁毒治罪條例施行很久,到民國41年(1952年)6月間期滿,政府沒有請求繼續讓他生效,因此就廢止了,照理這個禁煙禁毒條例廢止以後,說明煙毒大體已相當肅清了。可是自41年該條例廢止以後,根據司法機關統計,煙毒案件逐年增加,四十一年一百四十七件,四十二年一百六十件,四十三年四百五十七件,這又說明由於禁煙禁毒治罪條例廢止以後,煙毒案件不斷在增加,增加的原因在什麼地方,據主管機關調查,增加的原因,多半是由於共匪毒化政策及匪諜偷運毒品來臺的結果,我們臺灣這個地方,既不種煙,也不種毒,這些毒品的來源,都是大陸偷運至香港,再由香港偷運到臺灣來[375]。」
  周○○委員尚且認為:
  「大陸共匪他基於開闢財源,供給國外匪幫地下活動,換取戰略物資,毒化自由世界等四種目的,施用毒化陰謀,現在大陸種煙面積,達到十幾個省份,僅廣東以種煙十幾萬畝,大規模的製煙工廠有有二十一個,最近更加強製造,製煙廠增至三十所,僅以天津一地而言,月產海洛英三公噸,匪幫靠煙毒收入,每年達兩億五千萬以上美金,並且這個收入逐年在增加,這說明我們自四十一年禁煙禁毒治罪條例廢止以後,本來煙毒可以宣告肅清,但由於匪幫的毒化政策,由於他大量製造毒品偷運來臺,使我們自民國四十一年度以後,煙毒案子不斷增加,這就是說明雖然我們的禁煙禁毒治罪條例宣告廢止失效,但我們的病症還是存在,煙毒案件逐年增加,對於臺灣毒化問題很危險,因此政府對於本法案認為政府證明這種情況確係事實,因此本案在第二次聯席會議上,確定在原則上應該成立,嗣交給審查會討論,初步審查會一共開了五次會,經逐條討論後,報告聯席會議,聯席會議開了三次會,對於本案又逐條加以詳細討論,並對於重要之點加以修正。總括說起來,本案在聯席會議上原則上承認他成立,重要之點都已經加以修正,這就是承認了政府認為當前毒化問題的嚴重,認為本案有成立的必要[376]。」
  周○○立法委員特別指出中國大陸製毒及販毒之四大目的,如下所述[377]
  1、基於開闢政府財源。
  2、供給國外情報活動。
  3、換取戰略物資。
  4、毒化自由世界。
  根據上述周○○立法委員之見解,中華人民共和國於此一時期製毒及販毒之目的,包括經濟上之誘因、政治目的、軍事戰略目的及毒化自由世界。在「戡亂時期肅清煙毒條例」的制定過程中,大部分的委員對此法案之意見,大多表示贊同。有關中華人民共和國涉及的製毒及販毒之行為,此乃歷史下國共對立的產物,時至今日,中華人民共和國上述違反國際反毒公約的行為,現已不復見。
  在「戡亂時期肅清煙毒條例」的重要內容方面,最具有爭議性的條文草案,係為「意圖製造鴉片而栽種罌粟者處死刑」的立法爭議點。關於「戡亂時期肅清煙毒條例」草案中之第五條第四項,行政院原草案是:「意圖製造鴉片而栽種罌粟者處死刑」,周○○立法委員在立法院院會時,作出以下之表示:
  「在初步審查時辯論,辯論結果,把意圖製造鴉片字樣刪掉而修改成為栽種罌粟者處死刑,有許多同仁都贊同這個主張,認為今天在臺灣打算要徹底肅清煙毒,必須從肅清煙毒來源開始,我們不能在臺灣有任何法律意味准許種植罌粟,所以主張規定種植罌粟者處死刑,因此這一點在初步審查中勝利了。同時過去我們已經廢止的禁煙禁毒條例關於栽種罌粟規定也是處死刑,也是經過院會(到臺灣後)辯論很久才通過的。到聯席會議以後,有許多委員交換意見,認為栽種罌粟者處死刑這個流弊很多,雖然臺灣現況,並沒有栽種罌粟,但只要種一顆罌粟就處死刑,似嫌量刑過重,他們認為刑罰必定要有犯意,栽種罌粟是行為,犯意是意圖製造鴉片,因此辯論結果,經聯席會議表決,仍然恢復行政院原案就是「意圖製造鴉片而栽種罌粟者處死刑」,並沒有採納初步審查的意見[378]。」
  依據上述國會周○○立法委員之發言紀錄,可發現我國當初「戡亂時期肅清煙毒條例草案」於立法院接受立法審查之際,對於「意圖製造鴉片」之構成要件,立法委員計分為兩種不同之意見,且反覆來回被立法院立法委員加以討論。於立法審查之初期,即業已決定採用相當嚴厲之毒品刑事政策,在初步審查之時,擬直接對種植罌粟者處以死刑,行為人並無須具有「製造鴉片之意圖」。之後,在立法院聯席會議討論過程中,仍恢復行政院原案〜「意圖製造鴉片而栽種罌粟者處死刑」,此亦是後來立法院通過正式之版本。
  根據本書之統計,事實上,大多數立法委員認為要加上「意圖製造鴉片」,以趙○○委員為例,趙委員表示[379]
  「本人參加初步審查小組的,在小組審查中最初將原文改成「栽種罌粟者處死刑」,因為本人保留至聯席會發言,後來在聯席會辯論的結果,還是維持行政院的原案。本人覺得意圖製造鴉片字樣還是非要不可的,因為栽種罌粟者處死刑太簡單而不合理了。研究植物學的人已將罌粟列為雙子葉植物中離瓣植物之一科,往往栽種罌粟來研究,如果對於研究植物學的人,他種了罌粟就處死刑,未免太苛刻[380]。」
  趙○○委員認為仍必須具有「意圖製造鴉片」之構成要件為宜,主要之論點在於栽種罌粟之目的,可能不一而定,有可能是從事植物學之學術研究,故栽種罌粟之目的,必須限定於「意圖製造鴉片」,始能處以死刑。
  我國在普通刑法第260條第1項亦規定「意圖」供製造鴉片、嗎啡之用,而栽種罌粟者,構成栽種罌粟罪。林山田教授認為普通刑法第260條第1項主觀之構成要件,必須同時具備栽種故意及供製造鴉片、嗎啡之用之不法意圖,亦即,必須同時具備「故意」及「不法意圖」,而為刑法第260條第1項罪行之栽種罌粟行為,始構成本罪,若係因出自於植物學研究或是供觀賞之用,因行為人不具備本罪之不法意圖而栽種罌粟,自不構成本罪。是以,根據林山田教授之看法,就普通刑法第260條第1項而論,仍宜以具有供製造鴉片、嗎啡之用之不法意圖為佳[381]。另外,有關打擊毒品犯罪,是否必須使用極刑〜死刑,本書持較保留之看法,認為此一議題,相當值得深入研究之。
  我國在戡亂時期中,主要之反毒刑事特別法律,第一部為「戡亂時期肅清煙毒條例」,第二部則為「麻醉藥品管理條例」,兩部刑事特別法均採取刑罰之手段,嚴打台灣地區之毒品犯罪。
  因我國政府於民國79年(1990年)10月,將安非他命類藥物列入「麻醉藥品管理條例」中加以管制,因而引發衛生署將安非他命列入麻醉藥品類之公告違憲之爭議。
  根據民國 84年(1995年)3月31日大法官釋字第376之解釋,「化學合成麻醉藥品類及其製劑係為麻醉藥品管理條例所稱麻醉藥品之一種,為同條例第二條第四款所明定。安非他命係以化學原料合成而具有成癮性之藥品,行政院衛生署於中華民國七十九年十月九日以衛署藥字第九○四一四二號公告,將安非他命列入麻醉藥品管理條例所稱化學合成麻醉藥品類,係在公告確定其列為管理之項目,並非增列處罰規定或增加人民之義務,與憲法並無牴觸。」
  依據釋字第376號解釋文之理由書內容,字第376號解釋文理由書指出「安非他命如長期使用,將具耐藥性,同時有心理及生理上之依藥性,產生類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想並伴有行動與性格異常等副作用,更具有暴力攻擊及反社會行為等傾向,不但影響個人身心健康,且危害社會公共安寧。」因安非他命具有成癮性,故屬麻醉藥品管理條例第二條第四款與麻醉藥品管理條例施行細則第八條所稱之麻醉藥品。
  再者,根據大法官釋字字第376號解釋文之意旨,衛生署於民國七十九年十月九日以衛署藥字第九○四一四二號公告,將安非他命列入麻醉藥品管理條例所稱化學合成麻醉藥品類,其主要的理由,大法官們有考量以下的重要因素:安非他命如長期使用,將具耐藥性及依藥性,行會人會產生類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想並伴有行動與性格異常等副作用,更具有暴力攻擊及反社會行為等傾向。係為維持社會秩序,增進公共利益所必要,是屬於合憲性之行為。大法官在釋字字第376號解釋文中,絕大多數之大法官們均贊同此種看法與見解。本書認為,上開大法官釋字字第376號解釋文的見解,是相當妥適。
  麻醉藥品管理條例第二條第四款所定「化學合成類麻醉藥品」係屬空白刑法條款,尚待衛生署隨時針對台灣社會新興毒品遭受濫用之實況,發布行政命令加以補充之,而上述之衛署藥字第九○四一四二號公告,係屬補充空白刑法條款之行政命令,我國司法實務上認為此種委任立法,仍受立法權之監督,故尚符合罪刑法定之原則[382]

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陸、當前毒品危害防制條例時期之毒品刑事政策(1998至迄今):病犯並存、務實處理

  在當前「毒品危害防制條例」時期之毒品刑事政策的實質內涵方面,「毒品防制條例」之毒品刑事政策,對於毒品施用者而論,已放棄純粹之犯罪觀,而改採綜合性之觀點,亦即,毒品病犯具有雙重角色,一方面是犯罪人,另外一方面,亦同時兼具有病人之屬性,這是一種結合犯罪觀(含行政刑罰)及醫療觀之毒品刑事政策,是一種綜合型之毒品刑事政策,此種的毒品刑事政策,本書認為是一種相當進步的毒品管制政策。
  於民國83年(1994年),「肅清煙毒條例」做相當大幅度之改正,且幾近是全新面貌之修正,並另行更名為「毒品危害防制條例」。於民國87年(1998年)5月20日,藉由總統令公布「毒品危害防制條例[383]。另與反毒較為密切相關之法規,尚有洗錢防制法,該法於民國85年(1996年)10月23日經總統令公布[384]
  於民國83年(1994年),依據立法院第二屆第四會期司法與內政及邊政兩委員會審查「肅清煙毒條例修正草案」等案第一次聯席會議的紀錄進行文獻的檢視與檢討[385],顯示當時馬英九部長(現任我國總統)係為此一時期之關鍵人物(key person),其曾說明「肅清煙毒條例修正草案」之修正要旨。當時之馬英九部長(現任我國總統)作如下之表示[386]
  「肅清煙毒條例係於民國44年(1955年)制定主要為反映當時的反毒政策,然時至今日,已有近40年之久,環顧世界,煙毒為名稱者幾乎未見(「煙」係指天然成癮性之物,而「毒」係指化學合成物,此種分法,不符合國際反毒之分法),可知修正之必要。雖於民國81年(1992年)曾二度修改,然修改極為有限,僅將運輸製造販賣由唯一死刑改為無期徒刑和死刑。而此次所做的改變可謂大翻修,幾乎將整個條文更動,從前之條文為二十二條,今者共三十七條,且將毒品的定義分為三級,係為革命性的改變,尤對特別惡性重大之案件處以死刑。」
  根據上開當時馬英九部長之說明,可發現「肅清煙毒條例」修法之初,擬將名稱修正為「毒品防制條例」,之後,始變更為「毒品危害防制條例」。當時馬英九部長指出,「毒品危害防制條例」之制定,是宣示我國政府反毒政策之重大變革。由此,亦可知300餘年來,我國毒品刑事政策是具有變化(遷)性,而非一成不變。而「肅清煙毒條例」與「毒品危害防制條例」兩者最大之區別,在於「肅清煙毒條例」著於重肅清毒品,以肅殺氣息進行反毒工作。而在「毒品危害防制條例」部分,政府改以相當實際之態度,正面看待台灣毒品遭受濫用之問題。認為欲肅清毒品,恐過於理想化,不如退而求其次,從防制毒品危害加以著手。
  於民國92年(2003年)5月,法務部提出「毒品危害防制條例」修正草案,此次,是針對民國87年施行的「毒品危害防制條例」加以修改,法務部所擬具之毒品危害防制條例修正草案計刪除三條,修正二十一條、新增八條,共三十二條,其修正重點如下[387]
  一、增列第四級毒品之處罰規定(修正條文第二條第四條至第八條、第十五條及第十七條)[388]  
  我國現行成癮物質之管制係依據聯合國「一九六一年麻醉藥品單一公約」、「一九七一年影響精神物質公約」、「一九八八年禁止非法販運麻醉藥品和精神物質公約」,以規範麻醉藥品及影響精神物質,防止其流、濫用。我國雖非前開公約之締約國,惟毒品犯罪係萬國公罪,我國不能自外於國際社會,且現行「管制藥品管理條例」對於管制藥品係分四級管理,而毒品僅分三級,致第四級管制藥品之刑事處罰的規定,顯已為不足,無法滿足需求。為期符合國際公約之精神及與「管制藥品管理條例」互相配合,爰於本條例增列第四級毒品之處罰規定。
  二、刪除本條例現條文第十六條有關偽證及誣告反坐之規定(修正條文第十五、第十六條)[389]
  司法院釋字第五五一號解釋認本條規定未顧及行為人負擔刑事責任應以其行為本身之惡害程度予以非難評價之刑法原則,強調同害之原始報應刑思想,以所誣告罪反坐,所採措置與欲達成目的及所需程度有失均衡;其責任與刑罰不相對應,罪刑未臻目當,與憲法第二十三條所定比例原則未盡相符。爰刪除現行條文第十六條,並修正第十五條第二項公務員包庇罪,以符合前開解釋之意旨。
  三、修正簡化施用毒品者之刑事處遇程序(修正條文第二十條及第二十三條)[390]
  依據「毒品危害防制條例」舊法的規定(尚未修法之前),施用毒品者之犯次,分為第一次犯、五年後再犯、五年內再犯或三犯以上而異其刑事處遇程序,且強制戒治執行滿三月,即得停止強制戒治付保護管束。因三個月之執行期間過短,無法提升強制戒治之成功,再犯率仍偏高,致未了之前案與再犯之新案間,一般刑事訴訟程序與警察勒戒、強制戒治執行程序交錯複雜,於法律適用上引發諸爭議。法務部爰修正簡化施用毒品者之刑事處遇程序,僅區分為初犯、五年後再犯及五年內再犯,且強制戒治期間修正為六個月以上,至無繼續強制戒治之必要為止,最長不得逾一年,以改善強制戒治之成效,並減少司法程序之耗費。
  四、修正現行於醫院內附設勒戒處所之規定,改為於看守所或醫院附設勒戒處所之雙軌制(修正條文第二十七條)[391]
  本條例既認施用毒品者具「病患性犯人」之特質,即應著重於醫療之處置,故受觀察勒戒人除另因他案依法應予羈押、留置或收容外,本以由相關主管機關於醫院內附設專業之勒戒處所施予生理治療為宜,惟因限於醫療人力、經費等相關問題,短期內無法在醫院內全面性附設勒戒處所,為顧及現實之條件,乃修正為勒戒處所由法務部及國防部於(軍事)看守所、少年觀護所或所屬醫院內附設,或委託行政院國軍退除役官兵輔導委員會、行政院衛生署、直轄巿或縣(巿)政府於指定之醫院內附設,所需相關戒護及醫療經費,由法務部及國防部編列預算支應。
  五、修正附設戒治處所之現定(修正條文第二十八條)[392]
  依「少年矯正學校設置及教育實施通則」八十三規定,法務部即將就現有之少年輔育院分階段完成矯正學校之設置,且法務部戎治所組織通則第十二條,亦已配合實務需求,規定戒治所未普遍設立前,得依需要於監獄或少年矯正機構內設立之。又醫療機構分國防部、行政院衛生署、行政院國軍退除役官兵輔導委員會及地方政府等體系,爰合修正第一項文字,以求周延。
  六、增訂受觀察、勒戒或強制戒治處分人其原受觀察、勒戒或強制戒治處分之裁定經撤銷確定者,原已繳納之費用得請求返還;亦得準用「冤獄賠償法」之規定請求賠償,以保障人權(修正第三十條之一[393]
  七、增訂有關「控制下交付」之法源,俾供查緝毒品犯罪機關遵循(修正第三十二條之一及第三十二條之二[394]
  「控制下交付」係查緝毒品犯罪之偵查技術,其實施固有賴於國際間彼此合作,其所涉及國際義務,則端賴於國際間之雙方合作協定,惟被告、犯罪嫌疑人及毒品之入出國境,須有法源依據,查緝機關始得據以實施,爰參考日本麻藥特例法第三條第二項、第四條第一項、第二項之規定,明定其入出國境之程序,並規定檢察官或司法警察官,得由其檢察長或其最上級機關首長向最高法院檢察署提出偵查計畫書,經最高法院檢察署檢察總長核可後,核發偵查指揮書始得據以實施。
  八、增訂有關施用毒品之尿液檢驗機構,及該機構之認可標準、認可及管理等辦法,及尿液檢驗及作業程序由行政院衛生署明定之授權規定(修正條文第三十三條之一[395]
  為符合行政程序法之規定,並配合實際執行之需要,有必要將行政院衛生署原為執行本條例施行細則第二十條所訂定之「濫用藥物尿液檢驗機構認可及管理要點」及「濫用藥物尿液檢驗機構認可基準」,明定其授權依據。另為期統一尿液檢驗作業程序有統一標準可資遵循,爰授權規定[396]
  在2009年之前,台灣對於施用第三級或第四級毒品者,並無任何刑事或行政處罰的規定。但在2009年之後,新修正「毒品危害防制條例」部分條文,其中新增之第11-1條,條文內涵如下 :「第三級、第四級毒品及製造或施用毒品之器具,無正當理由,不得擅自持有。無正當理由持有或施用第三級或第四級毒品者,處新臺幣一萬元以上五萬元以下罰鍰,並應限期令其接受四小時以上八小時以下之毒品危害講習。
  少年施用第三級或第四級毒品者,應依少年事件處理法處理,不適用前項規定。第二項裁罰之基準及毒品危害講習之方式、內容、時機、時數、執行單位等事項之辦法,由法務部會同內政部、行政院衛生署定之。」對於第三級及第四級毒品等入門的毒品,正式採取行政罰加以處罰,以有效控管第三級及第四級毒品不被受到濫用,俾維護民眾健康。

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柒、我國毒品施用行為之刑事政策之檢討與未來可行之發展

  有關我國毒品施用行為之刑事政策的檢討與未來可行的發展,本書認為有以下數點,值得深入加以討論與剖析。
  一、政府公權力針對毒品施用者之毒品成癮性部分,宜提早加以行政介入
  以日本為例,其對於毒品犯之戒治部分,可以分為2個部分。第一,是已被執法人員取締之施用毒品的毒品犯,則屬當然必須接受強制戒治。第二,是針對麻藥成癮性部分,根據日本「麻醉藥物與影響精神物質取締法」[397] (NARCOTICS AND PSYCHOTROPICS CONTROL LAW)第58條之6的法律規定,假若都道府縣知事(相當於台灣之市長、縣長)認為麻藥中毒者有接受毒品戒治之必要性或某人疑似有麻藥中毒之情形,則「麻醉藥物與影響精神物質取締法」第58條之6第1項賦予地方政府之首長〜都道府縣知事,有權限針對此一麻藥中毒病患或疑似有麻藥中毒之人,為其選定一名精神保健指定醫師[398]
  問題之關鍵點,係精神保健指定醫師可否強行檢查該名麻藥中毒病患?「麻醉藥物與影響精神物質取締法」第58條之6第1項雖未使用強制力之法律用語,但明文規定精神保健指定醫師有權限檢查此一麻藥中毒病患中毒之情形,亦即,此一麻藥中毒病患必須接受精神保健指定醫師之「診察」。
  為了方便精神保健指定醫師對於麻藥中毒病患實施「診察」其究竟是否有麻藥中毒情形?對於疑似麻藥中毒病患者,根據日本「麻醉藥物與影響精神物質取締法」第58條之6第2項之規定,可以命令麻藥中毒病患住入「麻藥中毒者醫療處遇戒治病院」,以不超過30日為限,以方便精神保健指定醫師對於麻藥中毒病患順利地實施「診察」。
  為了讓精神保健指定醫師及協助精神保健指定醫師之職員能夠更進一步順利地對於麻藥中毒病患實施「診察」,「診察」之場所不以醫院診所為限,根據日本「麻醉藥物與影響精神物質取締法」第58條之6第5項之規定,精神保健指定醫師及協助精神保健指定醫師之職員,有權限進入麻藥中毒病患之居住所,進行「診察」。是以,依據「麻醉藥物與影響精神物質取締法」第58條之6第5項之規定,是賦予精神保健指定醫師及協助精神保健指定醫師之職員有主動出擊〜-進行「診察」之權力,此限權力掌握在精神保健指定醫師之手中。
  若麻藥中毒者經醫師鑑定係屬於已具有成癮性者,則必須進入由厚生勞動部所指定之「麻藥中毒者醫療處遇戒治病院」接受毒品戒治[399]。針對毒品犯之毒癮性,本書建議,政府公權力針對上述毒品成癮性部分,宜提早加以行政介入,並進行適當之處置,如強迫毒品成癮性之患者接受戒治。
  由日本經驗可以得知,反毒之工作,可以向前延伸至毒品成癮性部分,而非待毒品犯已施用毒品之後,再事後加以戒治。我國反毒之政府公權力,未來,似可以向前伸展及延伸至毒品成癮性部分。當發現行為人有毒品成癮性,但未發現實際之施用毒品證據之時,針對此一毒品成癮性,毒品危害防制條例可以授權政府行政部門及早介入,強制毒品成癮者入院接受毒品成癮性之戒治。
  二、政府宜持續地推展毒品病犯「緩起訴替代療法」計畫
  由於聯合國所屬相關專門機構推展美沙冬替代療法已顯示有良好之成效[400],是以,我國於2005年12月6日,經行政院正式核定施行「毒品病患愛滋減害試辦計畫」。其中之一項,即為美沙冬替代療法。對於海洛因之毒癮者,藉由美沙冬替代療法,對其給予口服型之美沙冬。整體而論,美沙冬替代療法之成效頗佳,能有效地降低犯罪率[401](法務部、衛生署、教育部、外交部,2010年;裘雅恬,2010)。
  之後之發展,係「毒品病患愛滋減害試辦計畫」與刑事訴訟法之緩起訴機制相互結合,此計畫名為緩起訴毒品病犯減害試辦計畫。在台灣,台南地檢署於2006年9月1日開始,針對毒品病犯之2犯,正式實施緩起訴替代療法,效果頗佳。法務部並於2007年,通令全國各地檢署開展及實施緩起訴替代療法。目前實施緩起訴替代療法之法源依據,乃為毒品危害防制條例第二十四條及毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準
  根據台南地檢署之實證調查結果,緩起訴替代療法成效非常良好。從2007年8月15日至2008年7月間,於台南地檢署接受緩起訴替代療法之個案,計有301人。上述之毒品病犯於服用美沙冬期間,再犯竊盜者僅11人,再犯搶奪者僅1人,犯罪率係大幅下降[402]。簡而言之,緩起訴替代療法可有效地抑制再犯之發生。
  現在發生之實際問題,係為:1、緩起訴替代療法經費不足;2、替代療法之醫院未普及化;提供美沙冬之時間有時效限制;3、檢察官處理2犯替代療法緩起訴案件之過程遠比處理毒品初犯更加繁瑣及辛勞[403]
  針對上述之問題,本書建議:1、政府宜寬列緩起訴替代療法之預算;2、替代療法之醫院宜更加普及化;提供美沙冬之時間宜延長化(亦可考量24小時提供之);3、檢察官處理2犯替代療法緩起訴案件之作業流程,宜再加以適度簡化之。
  三、強化施用及持有第3級及第4級管制藥物之監控與管理力道
  我國對於第3及第4級管制藥物施用者之管理,似宜增強管制之力道與能量,亦即,宜考量強化管理之機制,諸如提高行政罰鍰的額度至一定的比例。政府對於第3及第4級管制藥物施用者之管理,不論是初犯,或是累犯,似不宜以刑罰介入,因為,有很多之青少年是因為好奇而施用第3、4級毒品,此時,行政罰是非常理想之政策選擇方案。對於第3及第4級毒品施用者之管理,似宜以教育及輔導手段為佳。
  在持有第3及第4級毒品方面,於台灣地區單純持有第3及第4級毒品,依據2009年新修正「毒品危害防制條例」第11之1條的條文規定,目前係為行政不法行為,而非刑事不法行為,亦即,是一種無罪之行為,我國尚未加以犯罪化。反觀於日本,僅能於特定之條件之下,諸如:醫療、研究、或其他經政府許可之情形下,始能依法持有列管之麻醉藥物。若違法製造調配、分裝、轉讓、收受或是持有麻醉藥物,根據「麻醉藥物與影響精神物質取締法」第66條第1項之規定,可以處7年以下之有期徒刑(Any person who unlawfully compounds, subdivides, transfers, receives, supplies, or possesses narcotics other than diacetylmorphine, etc. shall be liable to penal servitude not exceeding 7 years)。
  若是意圖營利(for the purpose of gain),則根據「麻醉藥物與影響精神物質取締法」第66條第2項之規定,可以處1年以上、10年以下之有期徒刑,及300萬日圓以下之罰金(shall be liable to penal servitude from 1 year to 10 years inclusive or to both penal servitude from 1 year to 10 years inclusive and a fine not exceeding 3,000,000 yen according to circumstances)。另外,在未遂犯部分,針對持有列管之麻醉藥物、影響精神物質之未遂犯,亦處罰之(An attempt to commit any of the offenses prescribed in the preceding two paragraphs shall he liable to punishment)。
  反觀我國,對於第3及第4級毒品之持有,是無罪之行為,我國未加以犯罪化。關於持有及施用第3及第4級部份,本書認為政府的公權力,似宜再增強管控機制,亦即,再增加管控的力道,以提升對於第3及第4級毒品進行管理與監控之效能。
  四、FM2及Ketamine宜改列為第2級毒品,並嚴加掃蕩;或者,大幅提高對於施用第3級及第4級毒品之行政罰鍰的額度
  在民國92年(2003)5月立法院審查行政院函請審議「毒品危害防制條例修正草案」會議中,邱委員垂貞認為應將第三級與第四級毒品加以犯罪化。邱委員垂貞表示[404]
  「現在處處可見六、七年級同學為了興奮、好奇、好玩,到KTV唱歌時,隨手一顆搖頭丸助興,搖頭歌是大家朗朗上口的,而演藝人員也屢屢傳出觀察勒戒的情形。本席認為觀察、勒戒人口數的激增是因毒品危害防制條例第十條中對於施用第三級與第四級毒品的人並沒有科處任何自由刑罰,對吸食者無造成嚇阻效果,而僅僅規範施用第一級與第二級毒品者,所以條文的漏未規範是助長國內吸毒人口數增加的主要原因,如果在條文中能夠增訂施用第三級與第四級毒品者的刑事刑罰,相信就可以有效嚇阻國內吸食毒品的人口!法務部是不是應該往增列第三、四級毒品施用者的刑責方向作研議[405]
  針對上述邱委員垂貞的意見,當時陳部長定南回應如下[406]
  「這方面可以再討論,關於第三級與第四級毒品的部分,目前法律規定只處罰販賣者,由於服用者的成癮性較低,所以並未加以處罰。」
  根據上開邱委員垂貞之意見,有必要往將第三級及第四級部分的毒品之施用行為加以犯罪化之方向思考,本書則認為可將常遭受濫用之FM2及Ketamine提升至第2級,以達到上開邱委員垂貞所主張對吸食者造成嚇阻效果之目的。
  日本對於新興毒品之控管是不遺餘力,在我國,氟硝西泮(俗稱為強姦藥片,FM2 ,英文名稱為flunitrazepam)是屬於第3級之毒品,目前尚未加以犯罪化,本書建議相關政府部門有必要大幅地強化及提升控管強姦藥片FM2 (flunitrazepam)之能量與力道。在1995年,根據日本「部分改正指定麻醉藥物及影響精神物質取締法施行命令與麻醉藥物、影響精神物質及麻醉藥物、影響精神物質先驅化學原料行政命令」[407]第1條之規定[408],強姦藥片(FM2 ,flunitrazepam)業已被日本政府列入「麻藥及影響精神物質取締法」管制之中。若違法製造調配、分裝、轉讓、收受、持有或施用強姦藥片(FM2 ,flunitrazepam),將被處以刑事罰[409],但在我國,卻處以行政罰。涉及強姦藥片(FM2 ,flunitrazepam)的管制,何者的管理政策較適合台灣,似乎尚存有相當大的討論空間,本書認為FM2宜改列為第2級毒品,並嚴加掃蕩及控管。
  日本「麻醉藥物與影響精神物質取締法」第27條明定於一定之醫學、治療及研究之下,始可施用麻醉藥物[410]。若違法施用,根據「麻醉藥物與影響精神物質取締法」第66條之2之規定,可以處7年以下之有期徒刑[411]。亦即,在台灣之第3、第4級毒品,在台灣施用是尚未加以犯罪化之行為。
  但於日本,若被日本政府指定為麻藥,如違法施用,可處以7年以下之有期徒刑,這是被日本加以犯罪化之嚴重罪行。同樣之麻醉藥物及影響精神物質,會因為國家之不同,呈現兩種不同之結果。本書認為,台灣地區常遭受濫用之第3及第4級毒品,宜改列為第2級毒品,強力加以嚴管。亦即,有必要加以犯罪化,而非任由青少年朋友施用之。
  在台灣,K他命被列為第3級之毒品,假若係單純施用及持有,依照毒品危害防制條例第11-1條第2項之規定,無正當理由持有或施用第三級或第四級毒品者,處新臺幣一萬元以上五萬元以下罰鍰,並應限期令其接受四小時以上八小時以下之毒品危害講習。亦即,是不受刑事處罰,僅接受行政處罰。但在日本部分,K他命於2007年1月1日以後,業已被日本政府指定為麻藥之一種,禁止K他命之輸入、輸出、製造、分配、受讓、轉讓、持有及施用。K他命在日本不論施用及持有,均須受到刑事之制裁[412]。根據日本「部分改正麻醉藥物、麻醉藥物先驅化學品、影響精神物質及麻醉藥物、影響精神物質先驅化學品行政命令」(日文原文為:麻薬、麻薬原料植物、向精神薬及び麻薬向精神薬原料を指定する政令の一部を改正する政令)之規定,2006年之時,K他命已被日本列管[413],被指定成為麻藥之一種。
  亦即,日本對於相當於我國的第3毒品之K他命,管制相當嚴格。以K他命為例,於2007年1月1日起,K他命正式成為日本「麻醉藥物與影響精神物質取締法」列管之麻醉藥物(東京都福祉保健局,2009)。若違法製造調配、分裝、轉讓、收受、持有或施用K他命,根據「麻醉藥物與影響精神物質取締法」第66條之2之規定,可以處7年以下有期徒刑之刑事罰,不僅加以犯罪化,且以較重的刑罰作為管制的手段與工具。
  我國對於持有或施用FM2或Ketamine之行為,因考量刑事司法資源之有限性,尚未加以刑事處罰,目前之作法容有改善之空間,本書建議將FM2及Ketamine之等級提升至第2級毒品,以有效對其進行高度之控管[414]
  五、台灣是否推展毒品注射室(又名安全屋,安全注射室)減害計畫尚待進一步之評估,不宜貿然實施
  台灣為了有效抑制毒品犯共用針具所引發之愛滋病問題,於2005年12月6日,經行政院正式所核定施行「毒品病患愛滋減害試辦計畫」之中,其中之一項,即為美沙冬替代療法。對於海洛因之毒癮者,藉由美沙冬替代療法,對其給予口服型之美沙冬。整體而論,美沙冬替代療法之成效頗佳,能有效地降低犯罪率。不過,「毒品病患愛滋減害試辦計畫」亦出現若干問題,諸如:毒品病患無法長期及持續地施用美沙冬,中途中斷之比例,亦相當高,此會降低「毒品病患愛滋減害試辦計畫」之實質成效。
  為瞭解決「毒品病患愛滋減害試辦計畫」現在面臨之困境,台灣在選擇相關減害措施部分,除了美沙冬替代療法之外,另外一種可以列入考量之選項,即為推展毒品注射室。毒品注射室有多種不同之名稱,諸如:安全注射屋(所、點)(Safe Injection Site)、受監控下注射屋(所、點)(Supervised Injection Sites,SIS)、較安全注射屋(所)(Safer Injection Facility,SIF)、毒品施用屋(所)(Drug Consumption Facility,DCF)、或受醫護監控下注射中心(Medically Supervised Injection Center ,MSIC)。
  在醫護專業人員之監控下,於安全之環境中,由政府以低價之方式,提供海洛因給毒品病患注射;或者,由毒品病患自行攜帶海洛因至毒品注射室加以注射,俾利毒品病患在安全之條件下,長期及持續地施打海洛因,可有效地降低死亡率及犯罪率[415]
  毒品注射室具有以下若干之特色:
  1、減少社會大眾對於毒品病犯於公眾得出入之場所,公開施用毒品之厭惡感(reduce nuisance from public drug use);
  2、對於非法之藥物使用者,大部分是指使用毒品注射之方式(mostlyinjecting drug use),於其施用毒品之際,提供一個清潔衛生、安心及無任何心理壓力之安全環境(provide a hygienic and stress-free environment)。毒品病犯在毒品注射室內注射海洛因,除了清潔衛生外,心理亦較安心及舒適化,這是一個相當人性化之毒品減害措施;
  3、對於非法藥物之使用及毒品走私行為,不再加以犯罪化,改採為赦免化(condones illicit drug use and drug trafficking);是以,毒品注射室之重要特徵,係將施用行為及走私行為,尤其是施用行為,較傾向於加以除罪化;
  4、恐有違反1988年國際反毒公約相關條文之疑虞(runs counter to the provisions of the international drug control treaties);
  5、毒品注射室提供清潔消毒過之注射針具及器具(The facilities provide sterile injection equipment);
  6、提供毒品及基礎健康醫療之資訊(information about drugs and basic health care);
  7、毒品注射室提供毒品戒治處遇之轉介服務(treatment referrals);
  8、毒品注射者有適當之機會及管道,可與醫護人員進行接觸(access to medical staff);
  9、部分毒品注射室對於經常巡迴施用毒品及窮困之毒品注射者(itinerant and impoverished individuals),會提供諮商輔導、清潔消毒及其他相關之毒品施用服務(offer counseling, hygienic and other services of use);
  10、大部分毒品注射室計畫會嚴禁非法藥物之販賣或購買(Most programs prohibit the sale or purchase of illegal drugs);
  11、很多毒品注射室會要求毒品注射者提供其身分證明檔(Many require identification cards);
  12、若干毒品注射室會限制本地社區居民進入及使用(Some restrict access to local residents),此外,亦設有其他必要之進入門檻的標準(apply other admission criteria);諸如,僅允許毒品注射者進入毒品注射室( only allowing injection drug users);
  13、設在歐洲之毒品注射室,對於施用毒品並非採用注射方式,而是使用其他之方式者,亦會加以接納,並不會加以排斥在外(but generally in Europe they don't exclude addicts who consume by other means)。
  14、在國外,若干先進之國家,諸如:澳洲、加拿大、德國、荷蘭及其他國家等,皆已實施之。
  在台灣地區方面,根據學者專家們實證調查台灣地區約1000餘位民眾對於毒品注射室之看法,重要之調查發現如下[416]
  1、在醫療監控下,設置「安全注射室」(N=1027),民眾贊成者占26.3%。
  2、能減少疾病與死亡的發生,設置「安全注射室」(N=1028),民眾贊成者占46.3%。
  3、可增加毒癮者與醫療接觸,設置「安全注射室」(N=1020),民眾贊成者占52.3%。
  4、可減少社區與毒品相關犯罪,設置「安全注射室」(N=1036),民眾贊成者占54.1%。
  5、在自家500 公尺內,設置「安全注射室」(N=1036),民眾贊成者占25.0%。
  6、毒癮者可能不去醫院治療,設置「安全注射室」(N=1020),民眾贊成者占17.5%。
  在上述台灣地區約1000餘位民眾對於毒品注射室之看法中,可得知若干重要之訊息如下:1、假若是基於考量可增加毒癮者與醫療系統接觸之機會,則民眾贊成之比例52.3%,業已超過半數。2、假若是基於考量可減少社區與毒品相關犯罪,因而設置「安全注射室」(N=1036),贊成者占54.1%,業已超過半數。3、假若是基於考量能減少疾病與死亡的發生,因而設置「安全注射室」(N=1028),贊成者占46.3%,近約半數。4、假若僅是基於考量醫療監控之考量,在醫療監控下,設置「安全注射室」(N=1027),贊成者占26.3%,未及達3/1。5、若僅是基於考量毒癮者可能不去醫院接受毒癮戒治之治療,因而設置「安全注射室」(N=1020),贊成者僅占17.5%[417]
  綜上,台灣民眾比較願意接受「安全注射室」之理由,較偏向於:基於考量可減少社區與毒品相關之犯罪、基於考量可增加毒癮者與醫療系統接觸之機會及基於考量能減少疾病與死亡的發生等。
  雖然台灣民眾並非強烈地反對「毒品安全注射室」之減害措施,然而,以下之諸多疑慮,亦宜加以同時考量之:
  1、成立毒品注射室,已違反1988年國際反毒公約〜《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥品公約》之規定,亦即,成立毒品注射室,這是一個違反國際法之行為。
  2、台灣假若欲成立毒品注射室,已違反聯合國麻管局之反毒政策。
  3、1988年《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥品公約》中,已明確要求締約國將持有和購買麻醉藥品和精神藥品,以供個人非醫療消費的行為,定為“刑事犯罪”。是以,在毒品注射室內之毒品施用行為,若非基於醫療目的,恐已觸犯1988年《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥品公約》之規定。
  4、台灣假若欲成立毒品注射室,並對毒品病患提供海洛因,或自行攜帶海洛因在毒品注射室內加以施打,恐有「以毒換毒」、「飲鴆止渴」之疑慮。再者,持續不斷地對毒品病患擔供海洛因,究竟是協助其戒毒?或是令其愈陷愈深而無法自拔?恐有深入研究必要。
  5、由於毒品注射室之重要特徵,係將施用行為及走私行為,尤其是施用行為,較傾向於加以除罪化。此一部分,恐有相當大之爭議性,學界及實務界正反兩面之見解均有[418]。不過,聯合國麻管局一向反對將毒品施用行為除罪化,本書亦贊同麻管局目前之立場。
  6、在抗制犯罪部分,部分實施毒品注射室之地區,其犯罪率不必然會下降,有些甚至會上升,故有些實施毒品注射室地區之評估結論,無法非常肯定地指出毒品注射室會導致犯罪率下降之結果[419]

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捌、結論與建議

  一、結論
  台灣地區近300年來毒品施用行為之刑事政策,綜合前揭的相關文獻資料,可以相當清晰的顯示,台灣地區此種毒品施用行為之管制政策,政策本身是具有高度的變動性,並非一成不變。毒品施用行為之管制政策之變動,如下表〜臺灣近百年來各時期毒品刑事政策實質內涵及其演進一覽表所示,包括:1、影響毒品施用行為之刑事政策之政治、經濟及其他因素具有變化性;2、毒品種類之變化,從清朝治台及日據台灣時期之單一鴉片流變至當今約270餘種毒品(其中,包括第1至第4級毒品);3、毒品施用行為之刑事政策具有流變性;4、刑罰手段具有流動性;5、毒品戒治處遇具有變動性,1830年至2005年之間,以毒品戒治處遇為主,2005年以後,毒品戒治處遇流變至毒品減害計畫及「緩起訴毒品病患減害替代療法」計畫;6、不同毒品犯罪種類採取不同刑罰措施具有變化性。
【table】 91 臺灣近300百年來各時期毒品刑事政策實質內涵及其演進一覽表
發展時期 界定吸食毒品 刑事政策的觀點 毒品刑事法 律(令)名稱 毒品刑事政策實質規範內涵(含罪名)
清朝時期(1730~1895) ●1862年以前純正犯罪觀: 採取嚴厲禁煙刑事政策。
● 1862年以後鴉片成為商品: 鴉片合法化及除罪化。
1、1730年清朝政府針對臺灣發布「禁止流寓臺灣人民販賣鴉片條例」。
2、1730年福建巡撫劉世明針對福建及臺灣另行發布嚴格的地區性禁煙令。
3、徐宗幹巡撫發布禁煙佈告(刑事罰)。
4、清朝北京政府發布的其他各式禁煙令(刑事罰)。
1、1730年「禁止流寓臺灣人民販賣鴉片條例」的規範罪行:
  禁止銷售鴉片罪;禁止私開煙館罪;
2、徐宗幹「紳民公約」(1850年):
  販賣鴉片的罪行,定位為等同於謀反罪行。
日據時期(1895~1945) ●1930年以前純正犯罪觀:
  鴉片專賣、吸食特許、漸禁施用鴉片以收經濟利益。
  1930年以後結合犯罪觀及醫療疾病觀的綜合性觀點:
  鴉片專賣、吸食特許、漸禁施用鴉片以收經濟利益,同時醫療戒治鴉片中毒者。
1、臺灣阿片令(特別刑事法優於刑法而被優先適用)
2、日本刑法(取締鴉片的普通法)
3、臺灣阿片例舉辦章程(處罰種類為拘留、罰鍰,係為行政秩序罰)
1、未經許可違法發售、讓與、交換、借與煙膏罪;
2、私行進口或煉製煙膏罪;
3、私種罌粟或藏有罌粟売罪;
4、私喫阿片罪;
5、借與喫煙處所或煙具罪;
6、擅留無帶特許喫煙膏牌人借與喫煙處所或煙具罪;
(戡亂時期) 肅清煙毒條例時期(1945~1998) 1、以犯罪觀為主,輔以醫療觀點(醫療戒治之角色係為配角)
2、以嚴刑峻罰禁煙禁毒為主
1、刑法
2、戡亂時期肅清煙毒條例(刑事罰)
3、肅清煙毒條例(刑事罰)
4、麻醉藥品管理條例(刑事罰)
禁止製造、運輸、販賣、轉運、持有、施用、栽種
毒品危害防制條例時期
(1998~迄今)
1、同時具有犯罪觀(含行政刑罰)及醫療觀點。
2、病犯並存、務實處理
1、毒品危害防制條例(刑事及行政罰)
2、管制藥品管理條例(行政罰)
禁止製造、運輸、販賣、轉運、持有、施用、栽種(2009年之後,對施用第三級或第四級毒品者,處以行政罰)

【資料來源】柯雨瑞(2006),百年來臺灣毒品刑事政策變遷之研究,中央警察大學犯罪防治研究所博士論文。
  二、建議
  根據前揭之研究發現,本書建議如下:
  (一)宜同時運用刑罰與醫療手段抗制施用毒品之犯罪行為,並重視毒品病患享有健康權
  本書重大發現之一,是除罪化之毒品刑事政策(第2次鴉片戰爭之後以迄1895年,亦即,1862年--1895年),台灣於晚清此一時期之施用毒品盛行率相當地高(台東縣政府全球資訊網,2006)[420],對於台灣毒品管制之歷史上經驗而論,是屬於管制效果最值得改善及最有精進空間之毒品刑事政策,並非屬於良善型之毒品刑事政策。在當前之階段,本書並不建議政府相關部門及民間採取除罪化之毒品刑事政策。
  雖然1988年聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約未將吸毒行為加以犯罪化,不過,整體而論,在國際社會上,個人對於毒品之吸食,根據相關國際反毒條約之規定,仍是受到國際社會及相關公約之禁制。依據「經《修正一九六一年麻醉品單一公約的議定書》修正的一九六一年麻醉品單一公約」(SINGLE CONVENTION ON NARCOTIC DRUGS, 1961, as amended by the 1972 Protocol Amending the Single Convention on Narcotic Drugs, 1961)前言之規定,聯合國將麻醉品限於供醫藥及科學用途。再者,根據上開同公約第二條第五項第(b)款之規定,「締約國如鑒於其國內當時一般情況,認為為保護公共衛生與福利計,以禁止任何此種麻醉品的生產、製造、輸出、輸入、貿易、持有或使用最為適宜時,應予禁止,但專供醫藥及科學研究所需的份量,包括供締約國直接監督管制下所作或受其直接監督管制的診療試驗之用者,不在此限。」
  是以,就「經《修正一九六一年麻醉品單一公約的議定書》修正的一九六一年麻醉品單一公約」而論,麻醉品之使用,僅限於醫藥及科學研究所需,不及於個人之非法消費及吸食。針對毒品施用者之處罰方面,上開公約似乎未明文規定使用刑罰或行政罰處罰之。
  另外,依據聯合國《1971影響精神物質公約》第七條之規定,「就附表一內物質而言,各締約國應;禁止其一切使用,但受締約國政府直接管制或由其特別核准之醫學與科學機構內依法奉准人員為科學及甚有限之醫學目的所作之使用,不在此限。」同公約第九條則規定,「各締約國應規定附表二、附表三及附表四內之物質惟憑處方始得供應或配給個人使用,但個人依法奉准執行醫療或科學職務所可合法取得、使用、配給或施用各該物質者,不在此限。」根據上開聯合國《1971影響精神物質公約》第七條及第九條之規定,均嚴禁毒品之消費及吸食。綜上,不論是「經《修正一九六一年麻醉品單一公約的議定書》修正的一九六一年麻醉品單一公約」,抑或是聯合國《1971影響精神物質公約》,均明文規定醫藥及科學研究所需以外之個人施用行為,係屬於違反上開國際法之行為,亦即,國際法對於個人之吸毒行為,明確地規範為違法行為,
  在制裁手段方面,聯合國《1971影響精神物質公約》第二十二條第一項規定「(一)、不違背締約國本國憲法上之限制為限,每一締約國對於違反為履行本公約義務所訂法律或規章之任何行為,其系出於故意者,悉應作為可科處刑罰之犯罪行為處分之,並應確保其罪行情節重大者受充分刑罰,尤其受徒刑或其他剝奪自由之處分。(二)雖有前項規定,於精神藥物之濫用者犯有上開罪行時,締約國仍得自訂規定,使其依第二十條第一項之規定獲得治療、教育、善後護理、複健並重新與社會融為一體,此可作為判罪或科處刑罰之替代措施,亦可作為科處刑罰之附加措施。」
  基本上,對於毒品之施用行為,聯合國《1971影響精神物質公約》第二十二條第一項之制裁手段,明文主張要加以犯罪化,是以,目前,在國際上,若干國家對於吸毒行為採取行政罰之作法,恐有違反聯合國《1971影響精神物質公約》第二十二條第一項之規定,亦即恐有違反國際法之嫌。
  我國對於毒品之製造、運輸、銷售、分配、持有及施用等行為,仍宜繼續以刑事制裁手段加以強力壓制與掃蕩。施用毒品之行為,尤其是第一級及第二級的毒品,仍宜持續地加以犯罪化而非除罪化。此外,亦有必要引進醫療戒治之專業資源,以期改善毒癮者毒品戒治處遇之成效。亦即,同時運用刑罰與醫療手段抗制施用毒品之犯罪行為,國外的戒毒模式,稱此為「胡蘿蔔與棍棒」模式。
  台灣宜同時運用刑罰與醫療手段抗制施用毒品之犯罪,雖然,刑事法令於抗制毒品犯罪方面,有相當大的成效,但不是根本之道,有必要輔以醫療手段,建立高品質之戒毒機構,延聘專門之醫療人員、心理師等,施以完善之治療,始能有效戒治毒品犯之心癮與身癮。目前,根據「毒品危害防制條例」第20條第3項的規定:「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後,五年後再犯第十條之罪者,適用本條前二項之規定。」亦即,五年之後再犯者,才有機會接受觀察勒戒、強制戒治,反之,若是五年之內再犯者,則沒有上述機會接受觀察勒戒、強制戒治,而是直接接受徒刑之執行。
  再者,依據「毒品危害防制條例」第23條(強制戒治期滿之裁定)第2項之規定,「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後,五年內再犯第十條之罪者,檢察官或少年法院(地方法院少年法庭)應依法追訴或裁定交付審理。」亦即,五年內再犯施用毒品之罪者,檢察官或少年法院(地方法院少年法庭)應依法追訴或裁定交付審理。似乎,亦沒有上述機會接受觀察勒戒、強制戒治[421]
  在上述接受徒刑之執行之部分,「毒品危害防制條例」第20條第3項則不賦予五年之內再犯者毒品戒治之機會[422]。本書認為,「毒品危害防制條例」第20條第3項有關五年再犯的規定,似乎是不符合利用醫療手段抗制毒品犯罪之原則,似宜加以修正。同時,不論毒品犯是五年內或五年之後再犯,亦不論其再犯之次數為何?我國政府似應以病患之角度看待這些毒品癮者,給予適當之醫療。
  綜上,本書認為,毒品犯之身分,同時是具有兩種身分,一種是犯人,一種是相當可憐之病人,這些毒品犯之生理及心理業已生病,有必要接受妥善之醫療及照顧,而照顧這些毒品犯似乎是政府之職責及義務。政府及國家是由人民組成,而人民是國家之主人,而此人民包括毒品犯,當國家或政府之主人生病之時,接受完善之治療似乎是上述這些主人應該享有之權利。
  我國目前現階段,對於五年內再犯者,放棄給予適切醫療之規定,似宜加以修正之。當毒品犯再次施用毒品時,表示他們又生病了,生病之人,當然是有權利接受治療,此宛如一位常常感冒之人,當其再次感冒之時,接受專業醫護人員細心的照顧,是感冒之人就醫之權利。故本書建議,對於施用毒品之犯人,在不放棄刑罰之大原則之下,宜施加妥適之醫療照顧,讓其有機會能接受到專業醫護人員細心的照顧,本書認為,這是他們就醫之權利,這種權利,我們似應加以尊重及提供。故在抗制毒品犯罪方面,筆者建議,我國之「毒品危害防制條例」在制度之設計上,宜同時存在刑罰及醫療照顧,這兩個機制,是不會衝突的,是可以同時並存的。
  在毒品戒治實務之運作上,為瞭解決上述之困境,遂利用緩起訴處分被告參與毒品減害替代療法之機制。以臺灣南投地方法院檢察署為例,該署制定「臺灣南投地方法院檢察署辦理緩起訴處分被告參與毒品減害替代療法應行注意事項具結書」,令緩起訴處分被告填具,並自願接受毒品減害替代療法。依據「臺灣南投地方法院檢察署辦理緩起訴處分被告參與毒品減害替代療法應行注意事項具結書」第1點之規定,實施替代療法之對象如下:
  1.曾犯施用毒品罪,於五年內再犯施用一級毒品海洛因,由指定之醫療院所評估符合替代療法,且經檢察官為緩起訴處分確定者(緩起訴期間為兩年)。
  2.假釋中再犯施用一級毒品海洛因之受保護管束人,觀護人簽請檢察官辦理,檢察官送請指定之醫療院所評估後符合,且為緩起訴處分確定者。
  另依上述「臺灣南投地方法院檢察署辦理緩起訴處分被告參與毒品減害替代療法應行注意事項具結書」第3點之規定,緩起訴期間,被告應遵守以下之事項: 1.依醫療院所指定之期間內,按時服用美沙酮或其他替代藥品,至無繼續服用之必要為止,期間最長為一年。
  2.依醫療院所指定之時間,接受各項檢驗及治療。
  3.依本署觀護人指定之日期,到署報到及接受尿液採驗。
  4、緩起訴處分之被告,具有下列情形之一者,即為違反規定情節重大:
  (1)治療期間連續七天以上無故未到指定醫療機構服藥者。
  (2)治療期間三次以上無故未到指定醫療機構接受治療處遇、各項檢驗及心理治療者。
  (3)對醫療機構或治療人員為犯罪或騷擾之行為者。
  (4)治療期間經本署、司法警察機關採尿送驗呈嗎啡類、甲基安非他命類或安非他命類等毒物陽性反應者。
  (5)其他違反保護管束規定或緩起訴應遵守或履行之事項者。
  在先後次序方面,醫療照顧宜先,刑罰宜後。我國目前之毒品戒治法制,利用五年之時間切割,以決定是否對毒品犯施以醫療照顧,此種以時間作切割之機制,在人道關懷與健康權保障方面,似乎是不夠。本書認為,對於五年內再犯者,放棄給予適切醫療之規定,似乎是已經侵犯毒品犯接受醫療之權利,恐有必要加以改善。雖然,實務上利用緩起訴處分被告參與毒品減害替代療法之機制,但假若被告因違反保護管束規定或緩起訴應遵守或履行之事項,而被檢察官撤銷緩起訴處分,仍有可能被剝削醫療照顧之機會。另外之問題,乃毒品犯所接受之毒品戒治醫療服務品質,不宜低劣,宜維持國內一般醫療照護之水準,以保障其健康權。
  (二)政府公權力針對行為人之毒品成癮性部分,宜提早加以行政介入及處置,強制行為人接受毒品成癮性之戒治
  我國涉及反毒之政府公權力,似可以向前伸展及延伸至毒品成癮性部分。當發現行為人有毒品成癮性,但未發現實際之施用毒品證據之時,針對此一「毒品成癮性」,似可修正毒品危害防制條例,以利該條例能授權政府行政部門(如各縣市政府及衛生署所屬的署立醫院)及早介入,以強制手段,促使毒品成癮者進入衛生署所屬的署立醫院接受毒品成癮性之戒治。
  (三)台灣可持續推展毒品病患「緩起訴替代療法」」計畫
  目前台灣依據毒品危害防制條例第二十四條第三項及毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準的相關規定,正積極推展之「緩起訴毒品病患減害替代療法」計畫,根據以往之實際經驗,上開計畫以及國際社會實施之結果[423],不論是在醫療或降低犯罪率方面,均具有非常正向之成效,故台灣似可考量持續地加以推展之。
  (四)宜大幅提高對於施用第3級及第4級毒品之行政罰鍰額度,以及增強管理力道
  假若因考量司法資源,無法將FM2及Ketamine之等級提升至第2級,則另外一個選項,係提升行政罰之額度。施用第3級及第4級毒品之行政罰鍰的額度,目前係為新臺幣一萬元以上五萬元以下之罰鍰,是否過輕,容有討論之空間,本書認為宜大幅提高對於施用第3級及第4級毒品之行政罰鍰,俾利產生實質性之嚇阻效果。就目前台灣國民所得逐年升高之趨勢下,新臺幣一萬元以上五萬元以下之罰鍰,恐難產生有效之嚇阻性。此外,宜增加對於青少年之監護人,必須接受一定時數之反毒教育宣導。藉由此項之措施,以強化青少年監護人能對於毒品之危害性,有更深一層之認知與瞭解。
  (五)除刑不除罪之毒品刑事政策係屬於頗為良善之反毒戰略
  我國反毒戰爭中所運用之除刑不除罪之毒品刑事政策,係一良善之反毒戰略,宜持續加以沿用之。
  (六)台灣是否引進及實施毒品注射室,尚待進一步科學化評估
  台灣是否有必要引進及實施毒品注射室,因若干實施毒品注射室之地區,其犯罪率不必然會下降;再者,實施毒品注射室違反1988年國際反毒公約〜《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥品公約》之規定,是一個違法之行為,故似有必要再進一步詳加探討其利害得失,再加以決定為妥。

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第四章 論外國人工作權及相關權利之保障〜以外籍勞工為中心
 

目次
  壹、前言
  貳、加國安大略省「就業標準法」外籍家事勞工工作權之保障
  一、加國安大略省「就業標準法」外籍家事勞工薪資之法制保障
  二、加國安大略省「就業標準法」外籍家事勞工工作時間之法制保障
  參、我國「就業服務法」之考察
  肆、我國與其他國家有關於外國人工作權保障之差異比較
  伍、台灣勞動基準法之適用對象之再省思
  陸、主管機關對於外籍家事勞工與僱主間勞資契約之管控機制
  柒、認定家事外勞工作時間(段)是否逾時之計算公式
  捌、家事外勞逾時工作之工資標準
  玖、結論與建議


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壹、前言

  首先,本書擬就家事外勞目前在台灣從事勞動之相關情形,先加以介紹。根據美國國務院於2011年出版之人口販運報告書中所載之相關文獻資訊顯示,在台灣境內從事勞動之外勞,其中,包括家事外勞,有關遭受勞力剝削之情形,仍時有所聞。美國國務院指出,台灣仍是人口販運之目的國(Taiwan is a destination),外勞(含家事外勞)至台灣之後,仍會受到強迫勞動(forced labor)。在台灣境內之外勞,受到缺乏道德感之仲介公司及雇主(unscrupulous brokers and employers)之勞力剝削,而成為人口販運之被害人。為何上述之外勞,會成為被勞力剝削之人口販運之被害人(fall victim to labor trafficking)?
  主因在於仲介公司及雇主利用強制力,脅迫外勞從事勞雇雙方所訂立契約範圍以外之工作(outside the scope of their contract),且外勞經常係處於被勞力剝削之工作條件之下(under exploitative conditions)。為了有效地控制及充分地使用家事外勞之勞動力,部分外籍家事勞動者(domestic workers)與家庭幫傭(home caregivers)之雇主,會禁止受僱人離開其住居所(forbid their employees from leaving their residences),除非是休假日之時段,始可外出。在如此之不人道情境下,上述家事外勞係處於極端地脆弱之處境,非常容易成為人口販運之被害人(extremely vulnerable to labor trafficking),同時,易遭受來自於雇主之虐待(other abuses),且無法向外求助(救)[424]
  外籍勞(移)工如欲進入台灣工作,就所須支付之仲介費用而論,在其母國(in their home countries)須支付約美金7700元(約23萬新台幣)左右之仲介招募費用(charged up to $7,700 in recruitment fees)。美國國務院認為,由於外勞(含家事外勞)須清償上述之債務,此種之實質性債務(substantial debt),遂成為仲介或雇主強迫外勞從事勞動之脅迫工具(as a coercive tool to subject the workers to forced labor),俾利逼迫外勞就範,在其就範之後,強制其工作。更有甚者,勞力仲介公司經常協助雇主們,利用強制之手法,將有問題之外勞驅逐出境(deport “problematic” employees forcibly)。
  承上所述,勞力仲介公司即取得再次招募外勞之缺額(allowing the broker to fill the empty quota),可重新引進新外勞人力。而這些被引進之新外勞,則亦須支付人力仲介公司上述所提及之約23萬新台幣之仲介招募費用;而外勞因須支付如此龐大之仲介費用,因而成為人力仲介公司之債務人,遂使其處於被強制勞動之情境中(in a situation of forced labor)[425]。此外,人力仲介公司尚用使用威脅(Brokers used threats)及扣留外勞相關證件之不法手法(the confiscation of travel documents as a means),俾利有效地控制外勞(control workers),進而強制其勞動。
  美國國務院另指出,台灣對於近約16萬名家事外勞(160,000 foreign workers in the domestic service sector)之勞動條件之保障,仍未提供周延之勞動條件保護(failed to provide full labor protections)。截至2011年為止,家事外勞之工作時數(working hours)與最低薪資(minimum wages)之問題,仍未有明確之法令定義(do not have defined)。由於工作時數與最低薪資缺乏明確之法律保障,遂有可能導致處於脆弱情境族群之外勞(this vulnerable group of migrants),易成為人口販運中受強迫勞動之受害人(may have contributed to some situations of forced labor)[426]
  就家事外勞之薪資而論,這是一個頗為嚴重之問題,因家事外勞薪資未受到充分之保障。美國國務院認為,在2010年,勞委會(Council of Labor Affairs,CLA)持續對外來移民提供24小時之諮詢保護熱線服務(24-hour hotline for migrant workers);於2010年,該熱線共計接獲約14萬6仟通之各式求助電話,勞委會及所屬各地之諮詢服務中心人員,協助這些外勞解決其與雇主之薪資爭議(in resolving wage disputes),並代為外勞向雇主追討近約300萬美金(約9000萬新台幣)之薪資(involving close to $3 million)[427]。由此,亦可顯示目前外勞在台灣工作之處境,就薪資而論,法律之保障仍嫌不足。
  美國國務院有鑑於台灣之外勞處於不利及不人道之處境,遂提出以下若干良性之建言,即台灣宜擴大對於所有職種之外勞(包括家事勞動者及外籍幫傭) (including workers in the domestic service sector and caregivers)之保護(障)[428] (Extend labor protections to all categories of workers),以防止成為人口販運中勞力剝削之受害人(prevent labor trafficking)。美國國務院亦指出,在法制之保障面部分,台灣勞基法(The Labor Standards Law)明文禁止雇主強迫勞工從事勞動(prohibits forced labor),該法立意雖佳,但卻無法適用近約16萬之外籍看護工(private nursing caregivers)與外籍家事勞動者(domestic workers),而這些家事外勞所占之比例,近約在台灣境內外勞人數之半數。由於上述約16萬家事外勞無法適用勞基法,遂呈現出對這些家事外勞保障不周之現象[429]。要解決此一問題,美國國務院之建言,係認為宜擴大勞基法 (The Labor Standards Law)之適用對象,包括家事勞動者及外籍幫傭,本書亦贊同之。

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貳、加國安大略省「就業標準法」外籍家事勞工工作權之保障

  人口販運犯罪是一種非常惡質(劣)之罪行,嚴重侵犯被害人之人權,使其身心遭受重大之摧殘。基此,加拿大政府相當重視打擊與防制人口販運之犯罪,從2001年至2011年之間,在防制人口販運之排序等級部分,除了2003年被美國國務院評定為第2級之外,其餘之各個年度,均被美國國務院評定為第1級,符合美國於2000年所公布之「人口販運暨暴力被害人保護法」(Trafficking Victims Protection Act of 2000,TVPA)之規範,屬於業已達到消除人口販運犯罪之最低度標準之西方民主先進國家。加拿大政府除了重視性剝削之防制外,另外,對於防制勞力剝削之區塊,近年來,亦不斷地加強及提升治理之力道,尤其是特別重視外籍家事勞工工作權益之保障。
  有關於加拿大外籍家事勞工權益保障之新發展趨勢部分,加拿大聯邦政府為了加強及提升對於外籍家事勞工相關權益之保障,自從2010年4月開始,正式推出及開展適用於全加拿大境內之「家事勞工計畫」(Live-in Caregiver Program)。上述計畫之重點如下[430]:1、人力仲介招募公司(者)不得向外籍家事勞工收取第3人之仲介招募費用(no third party recruitment fees charged by recruiters to Caregivers)[431];2、勞資雙方勞動契約之內容與細節,更加周延化、細緻化且明確化;3、由雇主負擔外籍家事勞工之仲介招募費、交通車馬費(如飛機票價等)及其私人之健康保險費(private health insurance),以上之費用,均由雇主負擔之。
  在加拿大各省級之中,涉及外籍家事勞工工作權利之法制部分,最為周延之省份,係為人口最多之安大略省。在安大略省之中,有2部法典,專門用於保障外籍家事勞工之權利;第一部法律,係為2000年「就業標準法」(Employment Standards Act,簡稱為ESA);另一部法律,則為2009年「外國人就業保護法」(外籍家事勞工及其他)(Employment Protection for Foreign Nationals Act (Live-in Caregivers and Others,簡稱為EPFNA)。上述兩部之法律,均對於安大略省境內外籍家事勞工之相關工作權利提供法律上之保障,但保障之內容及範圍有異,兩者相輔相成。較早公布及施行之法律,係為「就業標準法」,公布及施行之年度,係為2000年[432]
  較晚公布之法律,則為「外國人就業保護法」,本法於2009年公布[433],並於2010年3月22日正式施行[434]。基本上,兩部法律並非互斥,而係互補。本書因受限於篇幅之因素,故主要係以「就業標準法」中涉及外籍家事勞工薪資及工作時間之法制規範,作為探討之重點。再者,因考量「就業標準法」對於在安大略省工作之勞資雙方,作廣泛性之規定;以及涉及外籍家事勞工之薪資與工作時間之基礎性法制保障部分,係明定於「就業標準法」之中,基於上述相關因素之考量,本書探討之重點,遂集中於「就業標準法」。安大略省之「就業標準法」,在法律之性質上,類似於台灣之「勞動基準法[435]」。
  在「就業標準法」之立法架構方面,共計由28個部分(章)及142個條文所組成。在各章之章名方面,如下所述:1.本法相關名詞之定義;2.涉及受聘僱人員權利及義務資訊之公告(佈);3.本法之適用對象;4.就業(聘僱)之持續性;5.薪資之支付;6.紀錄;7.工作及用膳(餐)期間之時數;8.超時工作之薪資支付;9.最低工資;10.國定假日;11.休假期間薪資之支付;12.同工同酬(Equal pay for equal work);13.福利津貼計畫(benefit plans);14.請假規定;15.聘僱契約之到期與解約;16.聘僱欺詐之偵查官(lie detectors);17.零散之工作;18.禁止報復(仇);18-1.暫時性之協助機構;19.建築物之服務提供者(building services provider);20.就業標準處處長(Director of Employment Standards)之法律責任;21.由誰執行本法暨其權限;22.申訴與執法;23. 安大略省勞工關係委員會(the Ontario Labour Relations Board)之覆審機制(reviews by the board);24.未付債款之催收;25.觸犯本法之罪行與起訴;26.各式證據之提出;27.授權命令;28.過渡規定。
  「就業標準法」(以下簡稱為ESA)自從2000年公布以來,曾進行數次之修正,修正之年度,分別為2001、2002、2004及2009年。經過上開數度之修正,已令ESA更加完整與周延。在安大略省,ESA之主管機關,係為勞動部(Ministry of Labour);故有關ESA之執法,乃由勞動部主其事。勞動部並設置勞動部長(the Minister of Labour)一職,主導本法之推動。
  在ESA之適用對象方面,外國籍家事勞工亦可適用本法之相關規定。安大略省勞動部為了令境內之外國籍家事勞工能充分瞭解其法律上之權利與義務,特別於其官網上,公告外國籍家事勞工根據ESA所能享有之權利,並翻譯成多國籍之語言,輔以影片解說(包括中文解說),主要之目的,係要過過ESA之規定,充分保障外國籍家事勞工之權利。
  根據ESA第3條第1項之規定,在ESA中所列舉之就業標準,可適用於以下之對象:1.受聘僱之人所執行之工作,係在安大略省境內(be performed in Ontario);2.受聘僱之人所執行之工作,除了在安大略省境內,亦在安大略省境外;但在安大略省境外所執行之工作,係屬於由在安大略省境內所執行工作之延伸與持續(a continuation of work performed in Ontario)。並非所有在安大略省受聘僱之人,均受到ESA之保障;以下之人士,則未受到ESA之保障(或僅受到ESA部分之保障):
  (一)在加拿大聯邦國會管轄範疇內(within the legislative jurisdiction of the Parliament of Canada)工作之雇主及其員工,並非ESA適用之對象[436]
  (二)在屬於外國政府之大使館或領事館內工作之員工及其雇主,非ESA適用之對象[437]
  (三)假若聘僱關係中之雇主,係為加拿大皇室(the Crown)、皇室所屬之機構或機關(a Crown agency or an authority)、委員會、皇室所任命之委員會或公司(corporation),則僅ESA部分之條文,可適用於上開之雇主及其聘僱之員工;可被適用之ESA,係為第4章第14條、第12章、第13章、第14章、第15章、第16章、第18章(但不包括§74(1)(a)(vii)及§74(1)(b))及第19章[438]
  (四)其他之人士,此部分亦非ESA可適用之部分[439]
  1、如在學之學生其所從事之工作,係屬於其所註冊就學之學校所主導之工作經驗計畫;
  2、在經由應用藝術及科技學院或大學所認可之計畫下,執行工作之個人;
  3、根據1997年安大略省工作法(the Ontario Works Act)之規定,從事社區參與工作之參與人(A participant in community participation);
  4、根據矯正事務部組織條例(the Ministry of Correctional Services Act)之規定,被收容於矯正機構內受刑人(an inmate of a correctional institution);依據警察服務條例(Police Services Act)之規定,被拘留於收容所內之被拘留人;及依據青少年刑事司法條例(Youth Criminal Justice Act)之規定,被留置於暫時性之收容中心,或被收容於少年觀護所內之少年,上開之受刑人、被拘留人或被收容之少年,其在前述之矯正機構、收容所(中心)或少年觀護所內、外,所參與之工作或康復矯正之計畫活動,均不適用ESA之保障;
  5、因依據法院之判刑或命令,被告所執行之工作;或因根據青少年刑事司法條例之規定,青少年所執行之工作,係屬於社區矯正措施之一部分,以上之工作及個人,均非ESA所適用之對象;
  6、如行為人所從事之工作或其所處之環境,係屬於矯正處遇之部分內容者,則亦無法適用ESA;
  7、政治性、宗教性或司法性辦公處所之負責人(佔有人);
  8、準司法裁判機構之成員,亦非ESA所適用之對象;
  9、在某個團體組織之中(包括商業聯盟之組織)( including a trade union),因選舉之因素,而被成立之辦公處所之負責人(佔有人)( A holder of elected office);
  10、警察官(A police officer)僅可適用ESA中之第16章; 11、公司企業之負責人僅可適用ESA中之第20章、第21章、第22章、第23章、第24章、第25章、第26章、第27章及第28章;
  綜整ESA第3條上述之相關規定,可得知若雇主或被聘僱之人員,其所工作之地點,係在安大略省之內,基本上,是可以適用ESA之條文規範;但仍有例外之情形,諸如:於聯邦國會內工作者;在外國政府之大使館或領事館內工作;受僱於加拿大皇家或其所屬之相關機構;在學學生所從事之建教合作方案之工作;執行大學所屬之計畫之個人;社區工作之參與人;矯正機構內之受刑人或受收容人;執行刑事司法判決或社區處遇工作之被告;執行矯正處遇工作之受矯正人;政治、宗教或司法辦公處所之負責人;準司法機構之人員;因選舉之故,設置於某團體組織內之處公處所之負責人;警察官;及公司企業之負責人。
  因外國籍家事勞工之工作地點,係在安大略省之境內,故符合ESA第3條第1項第(a)款之規定;再者,其未屬於ESA第3條第(2)、(3)、(4)、(5)項排除適用之對象,故外國籍家事勞工亦可適用ESA之相關規定。
  另外,亦可從ESA第1條第1項涉及被聘僱人員之定義中,可得知ESA所適用之對象,包括外國籍家事勞工之工作族群。依據ESA第1條第1項有關被聘僱員工之定義,所謂之「員工」,計包括以下之人士[440]
  1、在公司團體內工作之員工,包括幹部(including an officer of a corporation),這些員工與幹部,為雇主執行公司團體之工作,主要之目的,係要透由工作,獲取薪資報酬;
  2、為了獲取薪資報酬,為雇主提供服務之人(who supplies services to an employer);
  3、從雇主之處接受工作訓練之人;
  4、家庭工作者(a person who is a homeworker )(此處,ESA並未特別指明是本國籍或外國籍之家事勞工);
  5、曾經是被聘僱之員工;
  根據上述ESA第1條第1項對於「員工」之定義,可得知所謂之被聘雇之員工,計包括家庭工作者,而此「家庭工作者」(a person who is a homeworker )之範圍,係包括外國籍之家事勞工。綜合上述ESA第1條(定義)及第3條(適用對象)之相關規範,以及安大略省勞動部所公布之相關資訊,應可確定ESA所適用之對象,包括外國籍家事勞工[441]
  根據加國安大略省勞動部(Ontario Ministry of Labour)官方公開之資料顯示,該部為了令更多之家事外勞知曉其所擁有之相關勞動權益,製作網路宣導之文宣,這些文宣資料之標題,即為「有關您就業標準方面之權益:家事外勞篇」(Your Employment Standards Rights: Foreign National Live-in Caregivers)。安大略省勞動部明確指出,作為一位安大略省境內之家事外勞(As a foreign national working as a live-in caregiver),享有就業標準法(under the Employment Standards Act, 2000 , ESA)中所規範之相關聘僱權益;同時,亦受到外國人就業保護法之保障(have protections under the Employment Protection for Foreign Nationals Act)。加國安大略省勞動部並編製常見之問題集,俾利為家事外勞解答疑惑[442]。綜觀上開問題集之內容,亦規範於ESA之中。是以,更可進一步地確定ESA之適用對象,包括外國籍家事勞工。
  由於外國籍家事勞工係為ESA所規範之對象,故ESA中對於受聘僱員工(勞工)相關權利之保障,包括本書所論述ESA中涉及薪資與工作時間之部分(相關之法律規範內容,詳如附件),均可全部適用於外國籍家事勞工。由於上述之因素,造成很多東南亞國家之人民,頗喜愛至加國安大略省從事家事外勞之工作,不僅因薪資較高,且其基本人權亦受到應有之尊重與保護。
  一、加國安大略省「就業標準法」外籍家事勞工薪資之法制保障
  (一)支付薪資之方式
  依據ESA第11條第1項之規範,雇主對於受僱人(包括家事外勞)支付薪資之方式,應建立一個固定式循環式之薪資支付週期及支付期日,且應支付員工在上開週期內每日所賺取之所有薪資,而非支付假期薪資;在支付之日期方面,雇主支付之時點,不應在上述應支付期日之後[443]。本項之立法目的,主要在課予雇主應建立一套薪資支付之機制,此項機制包括支付薪資之時程、時日及範疇。
  在雇主支付員工薪資之方式部分,根據ESA第11條第2項之要求,計有以下數種之支付方式;1.現金支付;2.支票方式,受款人僅能為受僱人;3.依照ESA第11條第4項之規定,雇主如回應員工之要求,須將薪資存入其指定帳戶者,則應將薪資存入受僱人之指定帳戶內[444]
  在涉及雇主支付受僱人薪資之地點方面,ESA亦作出明確之規範;根據ESA第11條第3項之規定,假若雇主所支付之薪資,係為現金或支票,在支付地點之選擇上,雇主應在受僱人工作之場域,或是經由受僱人所同意之其他處所,支付上開之現金或支票[445]
  有關於雇主支付受僱人薪資之方式,假若雇主擬利用直接存入金融機構帳戶之方式支付,根據ESA第11條第4項之規定,此種方式是被ESA所允許,但須符合以下之構成要件[446]:1.帳號之戶名須為受僱人之姓名;2.除了受僱人本人或其授權之人之外,任何人禁止存取此一帳號;3.在上開雇主擬欲存入薪資之金融機構之地理位置部分,除非獲得受僱人本人之同意,上開金融機構之辦公處所或營業處所,須位於離受僱人日常工作合理之距離以內。ESA第11條第4項為何作如此之規範,主要之目的,係使受僱人如欲利用金融機構進行存款、轉帳及其他功能時,具有方便性、安全性及隱匿性。
  當勞資雙方之聘僱關係結束時,有關於雇主支付薪資之期限,依據ESA第11條第5項之規定, 雇主支付受僱人薪資之最後期日,有以下兩種之選項:1.在聘僱關係結束後之7日內支付之;2.不得超過往例支付受僱人薪資期日之次日[447]。ESA作出上述之要求,可確保受僱人於聘僱關係結束後,於短時間之內,能領取其應獲得之薪資,並可防制雇主拖延給付。
  (二)雇主支付薪資之說明(書)
  為了令受僱人(包括家事外勞)能充分瞭解其薪資之各項明細與扣除額,ESA要求雇主須提供支付薪資之書面說明書(a written statement);根據ESA第12條第1項之規範,在雇主須支付受僱人薪資期日之當日或之前,雇主應向受僱人提供一份支付薪資之書面說明書,在此一說明書之中,須列明以下之事項[448]:1.薪資所包含之期間;2.假如有薪資之比率(例)(the wage rate),亦宜明列之;3.薪資之總額及如何計算此一總額(how that amount was calculated);4.從總薪資中所扣除之每一筆數額及其用途之說明;5.住宿費及膳食(伙食)費,而此一費用之性質,根據ESA第23條第2項之規定,則被視為雇主業已支付受僱人薪資之一部分;6.薪資淨值總額(各項費用扣除後之淨值總額)。
  上開之薪資說明書,除了書面說明資料外,ESA亦容許雇主使用電子郵件之方式進行告知。依據ESA第12條第3項之規範;涉及雇主薪資說明書之告知方式部分,假若受僱人能將電子郵件之資訊,利用相關設備,列印成為書面資料,則雇主可運用電子郵件之方式,將上開薪資之說明內容,直接傳輸至受僱人電子郵件帳號之內[449]
  (三)聘僱關係結束時之雇主支付薪資說明(Statement re wages on termination)
  假若勞資雙方聘僱之關係面臨結束,依據ESA第12.1條之規定,在雇主被ESA要求須支付受僱人(包括家事外勞)薪資期日之當日或之前,雇主須向受僱人提供一份書面之說明資料,其內容如下[450]:1.因聘僱關係之結束或解除,而須支付給受僱人之薪資總額;2.休假(假期)薪資之總額;3.上述兩項薪資如何計算;4.除了上述因聘僱關係結束或中止而須支付之薪資或休假薪資之外,其他所有薪資所包含之期間;5.假若有薪資之比率(例),應明列之;6.上述第4項(不含聘僱結束時之薪資及休假薪資)所有薪資之總額及如何計算此一總額之標準;7.從總薪資中所扣除之每一筆數額及其用途說明;8.住宿費及膳食費,根據ESA第23條第2項之規定,上開費用被視為雇主業已支付受僱人薪資之一部分;9.薪資淨值總額(各項費用扣除之後之淨值總數額)。
  (四)薪資之扣除(Deductions)
  依據ESA第13條第1項之規定,除非在符合本條規範下之相關條件,否則,雇主不應扣留受僱人(包括家事外勞)之薪資,亦不應從受僱人之薪資中扣除其他費用,此外,ESA亦要求不應令受僱人將其業已領取之薪資,返還給雇主[451]。透由上述之規定,可確保受僱人領取其應得之工作薪資。不過,仍有例外之情況。依據ESA第13條第2項之規範,假若取得安大略省、加拿大聯邦政府之相關法令或法院命令之授權,在此情形之下,雇主有權扣留受僱人之薪資,從薪資中扣除其他必要之費用或令受僱人將其業已領取之薪資,返還給雇主[452]
  假若雇主取得受僱人之書面授權書,因是出自受僱人之同意,則依據ESA第13條第3項之規範, 雇主有權限扣留受僱人應得之薪資、從薪資中扣除其他必要之費用或令受僱人將其業已領取之薪資,返還給雇主[453]
  在特定之情況下,即使雇主業已取得法令、法院命令或受僱人之書面授權,但仍須支付薪資給受僱人。依據ESA第13條第4項之規範,當安大略省、加拿大聯邦政府之相關法令、法院命令或受僱人之書面授權,明確地要求雇主應將所扣留或扣減後之薪資匯款至第3人,但雇主未履行上述之義務時,則雇主並無權限可對受僱人之薪資進行扣留、扣減或令其返還[454]
  基本上,ESA對於契約自由原則之態度,係予以尊重及有限度地採納之,諸如ESA第13條第3項之規定,假若出於受僱人之書面授權書, 雇主有權限得對於受僱人之薪資進行扣留、扣減或令其返還[455];但ESA第13條對於上述之契約自由原則,仍進行若干之幹預與限制,並非任憑契約自由原則恣意地無限擴張。依據ESA第13條第5項之規定,在符合以下之要件時,ESA第13條第3項將無法適用[456]
  1、受僱人所出具之書面授權書並未指明明確之特定薪資數額,或者,因未提供計算程序,而無法計算出明確之特定數額;
  2、受僱人之薪資因以下之因素,而遭受雇主之扣留、扣減或令其返還:(1)因受僱人過失之工作而導致;(2)因雇主現金短缺、財產遺失或遭竊而導致;但上述現金、財產之短缺、遺失或遭竊,並非受僱人所為,而係受僱人以外之第3人所為;(3)其他任何已規範之條件所導致。
  3、依據本法所作出之命令之規定,要求受僱人應將薪資返還給雇主。
  二、加國安大略省「就業標準法」外籍家事勞工工作時間之法制保障
  (一)工作時數之限制
  加拿大安大略省之ESA,為了保障受僱人(包括家事外勞)之工作時數及其用膳(餐)之權利,特地在ESA中加以明文規範。依據ESA第17條第1項之規定,雇主要求受僱人工作之時數,不得超過以下之時數:1.每日8小時;2.每週48小時[457]。每週工作之時數不得超過48小時之計算標準,係為6日乘以8小時,即為48小時。
  安大略省於施行ESA上述之規定後,在實際之執法過程中,遭遇到一些問題;諸如,有些工作之性質,實際上,無法在每日8小時之內完成之,它具有超時性(超過8小時)及連貫性。為了因應上述之實際需求,有必要作例外之規範,將每日8小時之工作時數限制,向上調動。故在2004年之修法中,並作出例外之規範。
  依據ESA第17條第2項例外原則之規範,假若受僱人(包括家事外勞)與雇主之間雙方達成協議, 受僱人可工作超過8小時,並達到經雙方協議每日工作時數之上限;同時, 受僱人每日之工作量額度,不應超過經雙方協議後每日工作量之上限[458]。有關於安大略省ESA中對於受僱人工作時數之基本原則(每日不得超過8小時,每週不得超過48小時)及其例外規定,於2000年公布ESA時,並未加以規範,於2004年修法時,始於ESA第17條第1項及第2項作出明確之規定與要求。
  在每週工作時數不得超過48小時之例外規定方面,亦類似於上述之情形。有些工作之屬性,本身具有超時性,為了因應此類工作之需求,ESA亦作出例外之規定。依據ESA第17條第3項對每週工作時數之例外原則之規定,當勞動條件符合以下構成要件時, 受僱人每週工作時數之限制,得超過48小時[459]
  1、假若受僱人與雇主之間,雙方業已達成協議,則受僱人每週可工作超過48小時,並達到經雙方協議每週可工作特定時數之上限;
  2、雇主向安大略省就業標準處處長提出其所屬之受僱人每週工作時數能超過48小時限制之申請,且業已得到就業標準處處長之授權同意,此同意書所能適用之受僱人或某種類受僱人所包括之人;
  3、受僱人每週工作之時數,並未超過以下之標準:
  (1)雇主與受僱人雙方達成協議之時數;
  (2)就業標準處處長於授權同意書中所載明之時數;
  上述之例外規定,可令受僱人每週工作之時數,不受限於48小時,切合實際狀況之所需。安大略省為了令受僱人每週工作時數不得超過48小時之例外原則(即可超過48小時)於適用時,更具有彈性化,作出若干彈性之規定,如此,俾令上開例外原則更加具有彈性化及方便性,並達到保障受僱人人權之目標。依據ESA第17條第4項之規定,假若雇主向安大略省就業標準處處長提出其所屬之受僱人每週工作時數能超越48小時限制之申請,正在審核之中,尚未獲得批准,如能符合以下之構成要件,則受僱人每週工作之時數,亦能超過48小時[460]
  1、假若雇主與受僱人之間,雙方業已達成協議,則受僱人每週可工作超過48小時,並達到經雙方協議可接受之每週工作特定時數之上限;
  2、雇主所提出之上述申請案,業已送達就業標準處處長;
  3、雇主正向安大略省就業標準處處長提出其所屬之受僱人每週工作時數能超越48小時限制之申請案,如未來取得上開處長之授權同意,則此同意書所能適用之受僱人或某種類受僱人所包括之人;
  4、雇主所提出之上開申請案,業已送達就業標準處處長,且已超過30日;
  5、雇主已提出上開申請案,但尚未收到遭就業標準處處長拒絕之通知;
  6、為了取得就業標準處處長之授權同意, 雇主最近一次之上開申請案尚未遭到就業標準處處長之拒絕;
  7、雇主最近從就業標準處處長所取得之授權同意書,尚未遭到撤銷或廢止;
  8、雇主將延長48小時工作時數之申請書,至少公布於受僱人工作場域之一處明顯處所,如此,它有可能會吸引受僱人之同意;同時, 受僱人每週工作之時數,不應超過以下之條件:(1)雇主向就業標準處處長所提出申請案中所載明之時數上限;(2)勞資雙方業已達成協議之時數上限;(3)60小時。
  勞資雙方在針對勞方工作時數議題達成正式協議前,ESA規定雇主應向受僱人提供涉及勞方權利與資方義務之必要文件,以確保受僱人之權益。根據ESA第17條第5項之規定,雇主與受僱人間雙方之協議,如涉及受僱人每天工作時數可超越8小時,或每週工作時數能超越48小時限制之內容,上述雙方之協議,須符合以下之要件,始具有效力[461]
  1、在勞資雙方達成協議之前,雇主應向受僱人提供一份由就業標準處處長所公布最新文件之影本,文件之內容,係為ESA第7章所規定涉及受僱人權益,與雇主之義務,及ESA第8章所規範涉及受僱人逾時工作之薪資之相關資訊;
  2、在勞資雙方所達成之協議文中,須包括受僱人已知悉由雇主所提供上述檔之陳述內容;
  在勞資雙方達成協議之前,須向受僱人提供上述之檔,俾利受僱人能充分瞭解其權益,以及雇主所負擔之義務。
  在涉及協議之廢止部分,ESA賦予受僱人與雇主分別具有終止協議之權限;根據ESA第17條第6項之規定,勞資雙方之協議,如涉及受僱人每天工作時數可逾8小時,或每週工作時數可逾48小時限制之內容,當受僱人向雇主提交擬終止上開協議之通知起,逾兩週後,終止協議之效力正式生效[462]
  除了受僱人有權限終止涉及工作時數限制之協議外,雇主亦具有終止上開協議之權限。根據ESA第17條第7項之規定,勞資雙方所達成之上述協議,當雇主向受僱人提交擬終止上開協議之合理通知後,終止協議之效力正式生效[463]
  (二)每週工作逾48小時之申請與核可
  依據ESA第17.1條第1項之規範,雇主有權向安大略省就業標準處處長提出受僱人(包括家事外勞)每週工作時數得逾48小時之申請,在此種申請案件中所指涉之受僱人範圍,可為雇主所聘用之部分或所有之員工[464]。為了方便雇主提出上開之申請及統一申請之格式,就業標準處處長應提供上述申請案所需之格式,俾利雇主提出申請案[465]
  在雇主向就業標準處處長提出受僱人(包括家事外勞)每週工作時數得逾48小時申請案之送達部分,依據ESA第17.1條第3項之規範,雇主上開擬申請延長工作時數之案件,其送達之方式,如下所述[466]
  1、在就業標準處處長辦公室營業之日期及時段,將申請案件送達至就業標準處處長辦公室[467]
  2、利用郵寄之方式,將申請案件寄送至就業標準處處長辦公室,且此種郵寄之方式能被證明[468]
  3、利用電子郵件或傳真機傳送之方式,將申請案件寄送至就業標準處處長之辦公室[469]
  雇主上開送達就業標準處處長辦公室之申請案件,依據ESA第17.1條第4項之規範,如符合下列之構成要件,則能視為有效之送達[470]
  1、在就業標準處處長辦公室營業之日期及時段送達之申請案件,由處長或其代表人提供給雇主之收據或認可檔,顯示出送達之日期;
  2、假若係採用郵寄之方式,則郵寄方式能被證明之日期;
  3、假若係利用電子郵件或傳真機傳輸之方式,則完成上述傳輸之日期,被視為是送達之日。
  在就業標準處處長辦公室非營業日期與時段,如雇主擬利用電子郵件或傳真機傳輸之方式,傳送上開之申請案,依據ESA第17.1條第5項之規定,於下列非營業日期與時段之傳送,有效之送達日期,係為次日,且為就業標準處處長辦公室營業之日[471]
  1.於就業標準處處長辦公室非營業之日期傳送;
  2.下午5點以後傳送。
  由於雇主向就業標準處處長所申請之案件,其內容涉及受僱人每週工作時數得逾48小時之限制,影響受僱人之權益, ESA要求雇主須將上開申請案件內容加以公告,俾利受僱人知曉。依據ESA第17.1條第6項之規定,雇主須將上開申請案之內容加以公布,其公告之方式與期間,如下所述[472]
  1、在雇主提出申請案之當日,須將申請案件之內容加以影印,並公告於受到此申請案影響之受僱人工作場域之明顯處所,俾利於適用上述申請案件之受僱人或某類員工,有機會注意此一公告之內容;
  2、上述公告之內容,其張貼之時程,須持續至雇主申請案業已被核准,或收到被駁回之通知書為止。
  在就業標準處處長之權限方面,根據ESA第17.1條第7項之規定,當就業標準處處長收到雇主上開之申請案後,如其認為延長受僱人每週工作時數得逾48小時之限制,是適切可行(be appropriate),ESA賦予就業標準處處長有權限核准此一申請案件(The Director may issue an approval to the employer)[473]。在上開申請案之審批核准標準方面,最主要之判斷基準,係為從就業標準處處長之觀點而論,如處長認為核准雇主之申請案是「適當的」(妥適的),即可作出核可之行政處分。上述ESA第17.1條第7項所明定之審批標準,可稱為「適切性」(適當性)原則。
  在上述ESA第17.1條第7項中所載明之「適切性」(適當性)原則之標準,因該標準係屬於一種不確定之法律概念,為了使就業標準處處長在實際運用時,能有更加精緻化之參考指標,ESA訂出3個可加以考量之因素。依據ESA第17.1條第8項之規範,當就業標準處處長於審核雇主所提出之上開申請案是否符合「適切性」(適當性)標準之際,處長可考量所有涉及「適切性」(適當性)原則之任何相關因素,同時,處長亦無須受限於如現在採用某一因素,該因素未來之普遍適用問題;亦即,某一個申請案所適用之因素,並不保證該因素未來具有普遍化之適用;亦即,就業標準處處長考量之因素,該因素本身無須具備未來之普遍適用性[474]。就業標準處處長可考量之任何相關因素,如下所述[475]
  1、提出申請案件之雇主,現在或過去曾觸犯本法或其施行細則之任何違法情形;
  2、受僱人身體健康與工作安全之情形;
  3、任何被指定之因素;
  如雇主上開申請案件蒙就業標準處處長核准(可),有關於核可處分書適用之對象,依據ESA第17.1條第9項之規範,凡於處長所核准(可)行政處分書中所載之受僱人,即為行政處分書所能適用之對象;如上開行政處分書所載明之對象,係為某種類之受僱人,則行政處分書可適用之範圍,係為上述某種類受僱人之所有成員;在上述行政處分書被處長核准(可)時,不論其成員是否已被雇主聘用,均可適用之[476]
  當雇主收到就業標準處處長所核准(可)行政處分書之後,ESA課予雇主法律上之義務,應將受僱人每週工作時數可逾48小時之行政處分書加以公告,俾利受僱人知曉。依據ESA第17.1條第11項之規範,當雇主收到上述行政處分書之後,應就以下事項進行處理[477]
  1、在原先張貼申請書影本之工作場域,將上開申請書影本撤下(取下);
  2、在受僱人工作場域中之明顯處所,公告前述之行政處分書或其影本,俾利受僱人能加以留意。
  在行政處分書公告之期間方面,依據ESA第17.1條第12項之要求,行政處分書公告於受僱人工作處所中之期間,須持續至上開行政處分書效期終止之日,或被廢止之日為止[478]
  有關於就業標準處處長針對於雇主所核可行政處分書之效期方面,亦有時效之限制,俾利保障受僱人之權益。依據ESA第17.1條第13項之限制,上述行政處分書之有效期間,從核可之日起,不得逾越3年[479]。亦即,受僱人每週工作時數得逾48小時之行政處分書之最大效期,係為3年;超過3年之期限,該行政處分書即失其效力。
  假若安大略省就業標準處處長所核可超時工作行政處分書之內涵,係為受僱人每週工作時數得逾60小時,則前述行政處分書時效之限制,將會更短,俾利能更加周延地保障受僱人之權益。依據ESA第17.1條第14項之規範,就上述受僱人每週工作時數得逾60小時之行政處分書而論,就業標準處處長於核發此類處分書時,須載明效期終止之日,從核可之日起算,不得逾越1年[480]。亦即,受僱人每週工作時數得逾60小時之行政處分書之最大效期,係為1年;假若超過1年之效期,該行政處分書即失其效力,雇主未具有要求受僱人每週工作時數得逾60小時之任何權限。
  針對就業標準處處長之相關權限而言,ESA賦予處長擁有核發、附條件核發、廢止及拒絕核發(准)行政處分之權限。依據ESA第17.1條第15項之規範,就業標準處處長核發(准)上開行政處分書時,可以附款之方式加以核發(准)(impose conditions on an approval)[481]。以上所述,係為處長所擁有之附條件核准權限。再者,在廢止前述行政處分部分,依據ESA第17.1條第16項之規範,假若就業標準處處長根據相關之情況加以判斷,認為所考量之情境因素是屬於合理的(considers reasonable in the circumstances),則可廢止先前所核可之行政處分[482]。以上,係為就業標準處處長之廢止權限。而行使廢止權限之行政裁量之標準,則為「合理性」(reasonable)原則。
  在ESA第17.1條第16項中所揭示之「合理性」原則,因該原則之標準係屬於一種不確定之法律概念,為了使就業標準處處長於實際運用法條之際,能有更加細緻化之參考依據,ESA訂出若干個可加以考量之相關因素。依據ESA第17.1條第17項之規範,就業標準處處長於決定是否行使附條件核准或廢止前述行政處分時,所能考量之相關因素,包括處長認為所有可能之因素,以及以下之情形[483]
  1、向處長提出申請案件之雇主,現在或過去曾觸犯本法或其施行細則之任何違法情形;
  2、受僱人身體健康與工作安全之情形;
  3、任何被指定可加以考量之因素。
  在雇主之再次申請權限方面,ESA賦予雇主頗多之權益,依據ESA第17.1條第18項之規定,假若雇主有關受僱人每週工作時數得逾48小時之先前申請案業已到期、被處長廢止或駁回,為了得到進一步之確認,ESA第17.1條之相關規定,均無法阻卻(排斥)雇主擁有再次提出上述申請案之權益[484]
  在就業標準處處長駁回雇主申請案之權限部分,依據ESA第17.1條第19項之規定,假若處長認為核可雇主之申請案係屬於「不適切」,則處長應將拒絕核可通知書達達給雇主,告知其申請案件業已被駁回[485]。依據上述之相關規定,處長在行使駁回之權限時,其所根據之標準,係為「不適切」原則。當雇主收到處長不予同意之行政處分書後,ESA課予雇主有張貼與公告之義務,依據ESA第17.1條第20項之規定,當雇主收到上開被處長駁回之行政處分書後,應進行以下之處置[486]
  1、在原先張貼與公告於受僱人工作場域中之明顯處所之申請書影本撤下(取下);
  2、雇主須將行政處分書或其影本張貼或公告於受僱人工作場域中之明顯處所,持續公告60日,俾利上開行政處分書所適用之受僱人或某類之受僱人,能留意前述行政處分書之內容。
  (三)受僱人最有利原則之禁止適用
  在受僱人最有利原則部分,主要之規範條款,乃為ESA第5條第2項,根據該項之規範,當雇主與受僱人(包括家事外勞)雙方所簽署之合同(契約)或ESA以外之法律,其所規範之事項,與ESA所規範之事項相同,但雙方合同(契約)或ESA以外之法律,能提供給受僱人更大之利益之際,則優先適用上述雙方達成共識之合同(契約)或ESA以外之法律。同時,不再適用ESA之規定。上述之部分,本書稱之為「受僱人最有利原則」。規據ESA第5條第2項之規定,所謂之「受僱人最有利原則」,乃指勞資雙方之契約效力,針對於受僱人最大之利益方面,係優於ESA之效力,亦即,優先適用雙方契約之規範。
  儘管ESA明文揭示上開「受僱人最有利原則」,依據ESA第17.2條之規範,除非勞動條件符合ESA第17條第3項或第4項之要件,諸如:勞資雙方已達成協議,或雇主已向就業標準處處長提出受僱人每週工作時數得逾48小時之申請案等,否則,雇主仍不得要求或同意受僱人每週工作時數超過48小時之限制。
  根據上述ESA第17條第2項之規範,有關於ESA第5條第2項與ESA第17條第3項或第4項效力之比較方面,ESA第17條第3項或第4項之效力,仍優於ESA第5條第2項之效力。此亦顯示出勞資雙方所擬欲訂立契約之內容,當勞資雙方無法達成協議(有相互衝突)時,仍受到安大略省就業標準處處長之規制;亦即,加國安大略省政府對於勞資雙方之契約自由原則,仍進行必要之管制。換言之,契約自由原則仍受到政府必要之規制,俾利保障受僱人(含外國籍家事勞工)之工作、健康與安全權益。
  (四)受僱人(包括家事外勞)工作以外之自由(休息)時段(Hours free from work)
  為了令受僱人得到充分之休息及擁有個人之自由時段,ESA對於此一部分,亦作出相當明確之規範,以利勞資雙方共同遵守。根據ESA第18條第1項之規範,在每一個受僱人之工作日,雇主應給予受僱人至少連續11個小時之自由時段[487]。上述11個小時之自由時段,亦有例外之情形。依據ESA第18條第2項之規範,假若受僱人係處於備勤待命,並已完成備勤待命(on call and called in during a period),且於上述之時程(段)中,受僱人並非執行雇主之工作(would not otherwise be expected to perform work for his or her employer),於此種情形之下,則無須適用ESA第18條第1項之規範[488]。亦即,雇主無須給予受僱人至少連續11個小時之自由時段。最主要之原因,係受僱人於備勤待命中之時段,並非執行雇主之工作,身心並未因工作之故,而導致疲憊,故無須至少連續11個小時之自由時段,以利受僱人休養生息,補充體力。基本上,ESA第18條第1項仍屬於原則性之規定,ESA第18條第2項則屬於例外之情形。
  假若受僱人之工作型態,係屬於輪班之模式,則其所擁有之自由時段,有別於ESA第18條第1項(應有至少連續11個小時之自由時段)之型態。依據ESA第18條第3項之規範,如受僱人所執行之工作,係屬於輪班制,則在每班交替之中間,雇主應給受僱人至少8個小時之自由時段。但,如受僱人所執行工作之班次,係屬於連續型班次,且尚未超過13個小時,或勞資雙方業已達成協議,則雇主無須給予受僱人至少8個小時之自由時段[489]
  在受僱人每週或每雙週所需之自由時段方面,根據ESA第18條第4項之規範,雇主每週或每雙週應給予受僱人自由時段之情形,如下所述[490]
  1、在每一個工作週次,至少有連續24個小時之自由時段;
  2、在每連續2個工作週次,應給予受僱人至少連續48個小時之自由時段。
  ESA第18條第4項之立法精神,主要係考量受僱人於連續6天或13天之後,身心之壓力與疲憊,業已達到一個程度,需要連續至少有24個或48個小時之休息,俾利受僱人能利用此一自由時段,釋放身心之壓力與疲憊,避免產生過勞死之現象。
  (五)工作時數與自由時段之例外情形
  為了因應不可預見或緊急發生之突發性或臨時性之事件或情境,有必要對於受僱人(包括家事外勞)之工作時數與自由時段作出更加彃性之規範,以利勞資雙方能共同因應上述之緊急性或突發性之情境。基於上述之考量,根據ESA第19條之規範,為了避免對於雇主日常性之工作場域、設備、機具與運作造成嚴重性之幹擾(妨害),於必要時,雇主得要求受僱人之工作時數,逾越ESA第17條所規範之時數限制;或於ESA第18條所規範之自由時段中,雇主得要求受僱人持續執行其工作。而上述工作時數與自由時段之例外情形,須符合以下之要件[491]
  1、為了因應突發之緊急事件;
  2、假如發生事先無法預知之事態,為了確保社會大眾所需之基本服務能持續地被提供與運轉,無須考量由誰提供上述之服務,受僱人應持續地執行其工作;
  3、假如發生事先無法預知之事態,為了確保雇主之工作能持續性或季節性地進展,而不被妨礙(幹擾);
  4、因雇主所屬之廠房或設備損壞,須進行立即性之修復。
  (六)受僱人用餐(膳)時間與例外情事
  為了確保受僱人(包括家事外勞)用餐(膳)權益,ESA亦對於用餐(膳)時段詳加規定,防範受僱人遭到勞力剝削。根據ESA第20條第1項之規範,雇主於受僱人工作之中場時段,應提供一次至少30分鐘之用餐(膳)時間,俾利受僱人之工作時段,未超過連續5小時之時程[492]。於例外時,依據ESA第20條第2項之規定,假若勞資雙方業已達成一項協議,該協議不論是否屬於書面,於每次連續5個小時時程之中場時段,受僱人可被提供兩個用餐(膳)時段,總計至少30分鐘以上[493]。有關於受僱人於用餐(膳)時段休息用膳之薪資問題,根據ESA第21條之規範,受僱人於用餐(膳)時段,因未執行雇主之工作,故雇主並未被要求須向受僱人支付用餐(膳)時段之工作薪資;但,如勞資雙方於契約上明定雇主須支付受僱人工作薪資,則屬於例外情形[494]
  (七)逾時工作之門檻標準(Overtime threshold)與薪資
  為了保障受僱人(包括家事外勞)之權益,於每週工作超過一定時數之限制後,其工作薪資將會提升,作為逾時工作之薪資。ESA透由提升逾時工作薪資之作法,可達到兩個目的,第一個目的,進一步保障受僱人之權益;第二個目的,可抑制雇主要求受僱人逾時工作之動機,因逾時工作之薪資較高,故可有效地削弱雇主要求受僱人逾時工作之動力。依據ESA第22條第1項之規定,當受僱人每週工作時數業已超過44個小時(in excess of 44 hours),則逾時工作每小時之薪資,雇主應支付受僱人較每小時常規薪資至少高1.5倍之報酬(at least one and one-half times his or her regular rate for each hour of work)。每週逾時工作之標準,係為44個小時,但如有其他之規定,則適用其他之規定[495]
  假若受僱人之工作屬性,係為不連續性,或較為零散,則無法計算出每週44個小時之逾時工作標準。關於此一問題,ESA則導入平均數(Averaging)之計算公式,亦即,利用平均數求出受僱人之工作時段,以便決定是否每週超過44個小時?依據ESA第22條第2項有關於工作時段平均數之規範,假若受僱人之工作性質,屬於零散性(separate)、未具重疊性(non-overlapping)及連續性,則可將連續兩週或兩週以上之上述工作時程(段),加以平均化,主要之目的,用於決定受僱人之權益,諸如決定是否每週逾時工作;將上開零散工作時程(段)總計後,再加以平均化之作法,尚須符合以下之構成要件[496]
  1、雇主與受僱人業已達成協議(made an agreement),雙方願就所指定之工作時程(段)加以平均化(his or her hours of work may be averaged);
  2、雇主向就業標準處處長提出申請案,擬就受僱人之零散式工作時程(段)加以平均化,且已獲得上開處長業已核准之行政處分書;
  3、平均化之工作時程(段),尚未超過以下之情形:
  (1)勞資雙方業已達成協議中所載明之工作週數(次);
  (2)就業標準處處長所核准行政處分書中所載明之工作週數(次)。
  假若雇主依據ESA第22條第2項有關於工作時段平均數之規範,業已向就業標準處處長提出申請案,但,尚未獲得上開處長所核准之行政處分書,此時,仍可以就受僱人之零散式工作時數(段)加以平均化;根據ESA第22條第2.1項之規定,假若雇主擬就受僱人之零散式工作時數(段)加以平均化之最主要目的,係要決定賦予受僱人之權益,諸如決定逾時工作之薪資;此時,如尚未取得上開處長所核准之行政處分書,雇主仍可以就受僱人之零散式工作時數(段)加以平均化,但須符合以下之構成要件[497]
  1、雇主與受僱人依據ESA第22條第2項第(a)款之規定,業已達成一項協議,雙方願就所指定之工作時數(段)加以平均化,俾利決定受僱人之平均工作時數,是否已達逾時工作之標準;
  2、雇主業已依照ESA第22.1條之規定,向就業標準處處長提出上開申請案,擬就受僱人之零散式工作時數(段)加以平均化;
  3、雇主向就業標準處處長所提出且欲擬取得其同意之上開申請案之適用對象,包含受僱人或某類之受僱人;而此某類之受僱人中,並包括擬就受僱人之零散式工作時數(段)加以平均化之人;
  4、雇主向就業標準處處長提出上開申請案之日數,業已超過30日之時程;
  5、雇主尚未收到就業標準處處長針對其上開申請案所作出之駁回通知書;
  6、雇主依照ESA第22.1條之規定,向就業標準處處長提出且欲擬取得其同意之最新一次之上開申請案,尚未被處長駁回;
  7、雇主依照ESA第22.1條之規定,向就業標準處處長提出且業已取得其同意之最新一次之上開申請案,尚未被處長廢止;
  8、雇主向就業標準處處長提出且欲擬取得其同意之上開申請案尚未正式審批之期間,雇主擬就受僱人屬於零散性、未具重疊性及連續性工作時數(段)加以平均化之時程,並未超過連續兩週。

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參、我國「就業服務法」之考察

  由於「就業服務法」完成立法之程序,使我國就業服務制度建立、業務之推動、國民就業之保障,均有法律依據。同時,也使我國就業安全法制得以健全,對建立我國完整就業安全制度,促進國民就業,進而增進經濟社會發展,將有極大助益。以下,擬就「就業服務法[498]的立法經過,加以說明[499]
  一、立法院於民國79年4月16日,由內政、司法兩委員會聯席審查「就業服務法草案」,決議:「本草案待勞委會補充資料後,再定期開會討論。」勞委會經檢討修正後,將原條文由原46條增加至69條,於民國79年6月25日再函請行政院審議。行政院於民國79年9月13日再函請立法院審議。
  二、立法院自民國80年3月18日起,再由內政、司法兩委員會聯席審查,至同年(80)7月1日歷經5次審查會議,完成一讀程序。
  三、立法院自民國80年11月26日開始進入二讀程序,至民國81年7月31日,歷經八次院會審查。惟因立法院於第67條中加入「大陸地區人民工作準用外國人之規定,致行政院於民國81年2月1日函請立法院撤回就業服務法草案。
  四、行政院勞委會再修正後,於民國81年2月11日再次函請行政院審議,經行政院於民國81年2月27日送請立法院審議。
  五、立法院於民國81年4月10日及4月14日以二次院會二讀修正完成就業服務法草案,並於同年4月14日完成三讀程序。
  六、總統於民國81年5月8日以華總義字第2359號令公布施行,全文70條。 在行政院於民國81年2月27日送請立法院審議的「就業服務法草案修正草案」中,最受到立委們爭議的,主要是集中於兩個問題:第一個,是大陸勞工來台工作的問題;另一個,是行政院版的「就業服務法草案修正草案」第五十四條第一項增加了一款,即第五款,其規定:「受聘僱從事第四十三條第一項第七款或第八款之工作,經發現有妊娠者。」以下,擬就此兩個較爭議性的主題進行分析。
  一、大陸勞工聘僱來臺之管理問題
  在民國81年4月立法院二讀會中,林鈺祥委員認為:「行政院撤回本案的原因是,第67條第2項規定:『前項大陸人民準用之』,此種規定似將大陸人民視為外國人,涉及兩國的問題,行政院乃將本案撤回。事實上,本席以為『準用』兩字是更確定大陸地區人民不是外國人,是中國人,只因特殊情形,所以才『準用之』。因此,這是國文的問題,當初行政院撤回本案之理由若果真為此,則行政院實應聘請中文顧問,解釋『準用』之真意為何﹖否則,實在太耽誤本法通過的時間了」[500]
  前總統陳水扁先生認為:「關於有關之第67條,本席仍認為應進行朝野協商,以獲得共識。雖然上次鬱委員慕明曾表示這在兩岸關係法中已有詳細規範,但本席認為其規範仍有所不足,而不足之處究應依照兩岸關係法或就業服務法﹖所以,如果同仁對第67條:『本法關於外國人之規定,於無國籍人、中國人取得外國國籍而持外國護照入境或持中華民國護照而未在國內設籍,受聘僱從事工作者,準用之。』之規定仍有疑慮的話,本席建議如果第67條依行政院草案通過,是否增列第68條:『大陸地區人民受聘僱於台灣地區從事工作,其聘僱及管理,除法律另有規定外,準用第五章之規定。』如此亦可避免因準用有關外國人部份之規定,而讓人產生將大陸地區人民視為外國人之誤會。又增列之第68條除避免明文寫出準用外國人之規定外,如其他法律另有規定亦可依特別法優先之原則從其規定,再有不足,仍可準用本法第五章之規定」[501]
  大陸勞工的引進問題,既涉及國家的大陸政策,也與我國的外勞政策有關。因此,一方面要顧及大陸政策的需要,也必須符合勞工政策的需求。民國79年8月以來,聯合報、大陸工作會報及行政院勞委員所作的三次民意調查顯示,台灣地區民眾反對引進大陸勞工者皆在45%以上,反對者較贊成者比例持續高出7至11個百分點[502]。趙守博先生則認為引進大陸勞工須有四個前提、六個要件[503]。所謂四個前提,即開放引進大陸勞工必須在下列四個前提都存在情形下方可以考慮:1、有明確而具體的法律管理規範;2、台灣的政治社會安全不受影響;3、台灣海峽兩岸的關係有良性的發展;4、台灣地區的民眾可以接受
  除了上述四個前提外,大陸同胞來台工作也應該符合以下六個要件[504]:1、不可影響台灣地區人民的工作權益;2、不可影響台灣地區的產業升級;3、大陸勞工不可做為外來勞工的唯一來源;4、引進大陸勞工應受外籍勞工的管理辦法的同等規範;5、不可造成變相的移民;6、對大陸勞工的引進應以漸進方式為主。
  二、外籍女性勞工經發現有妊娠者,是否撤銷其聘僱許可﹖
  在立法院二讀院會中,贊成與反對者針鋒相對。朱高正委員主張:「本席堅決主張第五款應予刪除,因為第五款係針對第43條第1項第7款或第8款之工作而設限,亦即家庭幫傭或為因應國家重要建設工程或經濟社會發展需要,經中央主管機關指定之工作。均屬勞力工作。依本席之見,外籍女性勞工既依法獲准在中華民國境內工作,我們即不能因其懷孕而強制遣送出境,這是非常不人道的作法。從另一角度來看,我們是否也應規定,外籍男性勞工在台停留期間不能與人發生性行為或使人懷孕,若台灣婦女因外籍男性勞工而受孕,則該男性勞工將遣送回國。請問各位,豈有此理﹖此款一旦制定,勢必貽笑大方,說明台灣為一野蠻的國家。其實,外籍女性勞工既然來台工作,多半不希望懷孕,但是一不小心,也有可能懷孕。而只要外籍勞工是經合法程序獲得許可來台工作,那麼在中華民國的領域內,就應受到同等的法律保障,不應多一分,也不應少一分。同時,外籍女傭在台工作期間懷孕,體力會減退;工作能力會降低,開銷會增加,這已夠令人頭痛了!我們郤還要取消其工作許可,甚至強制遣送回國,實在甚不合理。至於有人擔憂外國新娘的問題,其實只要兩情相悅,外籍女工大可歸化入中華民國國籍,我們若以明文設限未免太不合情理。……而且我們仔細研究第43條第7款、第8款,可以發現均屬勞力性質工作,在座同仁若自認支持中下階層的老百姓,這時正應站出來為他們說話。至於第43條其他各款,如從事專門性或技術性工作;華僑或外國人經政府核准投資或設立事業之主管;運動教練及運動員;宗教、藝術及演藝工作者等,均不在此限,簡直是職業歧視,似乎為人幫傭就較為低下」[505]。朱高正委員以上之意見,較具有人道色彩。
  李友吉立委主張:「惟若不遣送已懷孕的外籍女性勞工,難道要生下小孩在本地報戶口、取得戶籍﹖如果小孩子已取得戶籍,那麼他的父母要不要留下來﹖否則,難道只留下小孩,由社會來撫養他﹖凡此種種都是問題」[506]
  李慶雄委員主張:「……等孩子生下來,還是得遣送回去,得拆散家庭,一樣是不人道。……故本席認為與其該她生下孩子再遣送出境,不如在懷孕中即將她送出境,免得增加困擾」[507]
  朱高正委員亦主張:「……我們台灣因小國寡民心態作崇,只知貪他人便宜,卻不願讓別人佔我們的便宜,所以只知布望美國每年能給台灣二萬個移民配額,卻不肯提供更多機會給經濟發展程度較我國為低之國家的人民前來台灣學習。……」[508]
  經過一番熱烈辯論後,在43位立委中,贊成刪除第54條第1項第5款者,占24人,多數通過刪除「就業服務法草案修正草案」第54條第1項第5款[509]

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肆、我國與其他國家有關於外國人工作權保障之差異比較

  一、各國外籍勞工管理法令依據之比較
  我國之「就業服務法」出爐的時間,較其他國家為晚;這有一種好處,可吸收他國外勞管理的相關經驗,經由立法程序,完成外勞管理的法制化。綜合比較後可知,在加拿大安大略省之中,專門用於保障外籍家事勞工之權利,分別為:2000年「就業標準法」(Employment Standards Act,簡稱為ESA)與2009年「外國人就業保護法」(外籍家事勞工及其他)(Employment Protection for Foreign Nationals Act (Live-in Caregivers and Others,簡稱為EPFNA);瑞士有「工作許可法」、「瑞士工作許可規則」;法國有「法國工作法」[510];奧地利有「奧地利外籍人士雇用法」[511];德國有「德國就業促進法」、「外國人離德促進法」、「歸外國人住宅取得援助法」、「工作介紹法」、「撫卹法」、「外國人法」、「工作許可準則」;美國有「移民法」;新加坡有「外國工人雇用法」、「外國工人雇用令」;日本有「出入國管理及難民認定法」;歐陸的國家,除自己國內的外勞管理法令外,尚須遵守1977年11月24日之「歐洲協定」[512]。 由於我國的「就業服務法」立法的時間,較瑞士、法國、奧地利、德國、美國、新加坡、日本等國較晚(就外籍勞工管理法令而言),故其可吸收外國的經驗,設計出符合我國國情的外勞管理制度。
  二、各國外籍勞工管理主管機關之比較
  大部份的國家,其外勞主管機關為政府勞工部門;較特殊的國家是瑞士,因其外勞政策,首重社會治安,故在「工作許可」的核准方面,由各州外事警察負責發照;外國人申請「永久居留」的申請案,准證單位是由「聯邦外事警察」負責[513];其他國家的外勞管理,則由勞工部門掌理。另一較特殊的國家是新加坡,其外勞主管機關「勞工部」及「內政部移民局」的官員在查緝非法外勞及執行相關檢查時,具有搜索及逮捕等司法警察權[514]。成之約教授亦曾在其「十四項重要工程得標業者聘僱海外補充勞工措施之追蹤調查評估」中,建議專責管理外勞的機構必須具有執行法律的能力,具有準司法權[515];不過,在國內其可行性如何﹖可能須進一步評估;
  另外,日本因其對外國人的居留及其可從事的活動,均由「出入國管理及難民認定法」統籌規範,故法務省之「入國管理局」扮演著重要的角色;在我國,則由行政院勞工委員會負責外勞之聘僱與管理工作。然勞委會人力並不充足,工作負荷頗重;如該會「職業訓練局」[516]負責外勞工作的「就業輔導組」,其正式編制僅8人而已。勞委會似應以電腦連線方式,將外勞管理工作分配由各地縣、市政府勞工單位負責,並授權給地方政府,此似為可行之道[517]
  三、各國外籍勞工「工作許可」種類之比較
  各國對外勞均藉由核發「工作許可」管理外籍勞動力之引進;法國較特殊的是將「工作證」與「居留證」合併為一證[518]。新加坡對「工作許可」的管制,相當完備,其將外勞之工作許可分為「工作準證」與「就業准證」,區隔外勞的管理。在我國,於推動外籍勞工「工作許可」制度之初,係根據「外國人聘僱許可及管理辦法」(現已改為雇主聘僱外國人許可及管理辦法)[519]十九條規定,雇主應檢具相關檔,自中央主管機關申請核發該受聘僱外國人之工作許可證;然事實上,勞委會雖有設計工作許可證之樣式,但僅核發數千數而已[520]。勞委會宣佈取消工作證之核發,而改發「工作許可函」[521]。之後,勞委會針對上述情形有進行若干之改善,依據現行就業服務法第48條[522]之規定,雇主聘僱外國人工作,必須向主管機關申請許可,並由勞委會核發工作證。故依目前之法制,外國人在台工作,須持有勞委會核發之工作證始可。
  可知,我國在制度的設計上,亦仿照外國之立法例,係運用工作許可證之機制進行管控外國人之工作權,並搭配由入出國及移民署核發外僑居留證[523]。於民國89年之前,就當時「就業服務法」中之第43條(雇主聘僱外國人在中華民國境內從事之工作種類、資格及審查)[524]第44條(向各目的事業主管機關申請工作許可)[525]第45條(向中央主管機關申請工作許可)[526]第46條(向外交部申請工作許可)[527]第47條(向教育部申請工作許可)[528]等條文加以觀察,外國人如欲來台工作,係分散由不同部會加以管理,對於外國人來台工作之申請作業,恐不便於雇主之申請。
  當時,我國對外國人工作聘僱與管理,似不甚完備,係分由各個目的事業主管機關掌理,各司其職,並各訂有相關之聘僱管理辦法,呈現多頭馬車之現象。自93年1月起,為方便外國人來台工作之申請作業,全部改由勞委會(現已改為勞動部)單一視窗受理申請[529]
  四、各國外籍勞工「工作許可期限」之比較
  瑞士、德國、新加坡在制度的考量上,有「永久居留」的設計;法國的「常駐居留證」效期為10年[530];奧地利的「豁免許可」效期為5年;而美國應聘移民類的工作許可證,則無期限的限制;日本允許外國人最長的居留期限為3年。
  綜觀各國核發永居留權給外勞,均有一個大前提,即是核發給擁有專門技術或技能的外國勞動者;德國則基於整合外勞及人道精神,考量的角度稍有不同,餘如瑞士、美國或新加坡等國,均將「永久居留權」核發給擁有專門知識、技術或技能的外國勞動者。
  我國在外勞「工作許可期限」的設計上,根據現行「就業服務法」第52條[531]之規定,聘僱外國人工作許可之期間,最長為3年,期滿後如有繼續聘僱必要者,雇主得申請展延。外勞在中華民國境內工作期間,累計不得逾十二年。我國對外勞工作許可期限的規定,類似鄰近的日本;臺灣地小人稠,人口密度又高,此種期限規定,是否屬於合情合理,學者專家存有不同之看法。
  不適切之「工作許可期限」機制,易產生「無證外勞」。「無證外勞」之問題,亦有學者與專家們,稱之為「黑工」;非法外勞之課題,源自於1.在台工作期限之限制;2.不合理之仲介制度;3.惡劣之工作與勞動條件;在2012年,台灣立法院修正就業服務法,對於藍領外勞在台工作年限,由9年延長至12年;取消展延規定;聘僱許可期間由2年修正為3年,但仍維持聘僱期滿,需出國1日,始能再來台之規範。作者認為,假若外勞無法自由地轉換雇主,恐仍無法降低非法外勞之人數。
  各國對外勞「工作許可期限」的限制方面,瑞士、德國、新加坡在制度的考量上,有「永久居留」的設計,我國則無此制度;綜觀瑞、德、新等三國核發永久居留權給外勞,均有一個大前提,即是核發給擁有專門技術或技能的外國勞動者。我國對外勞工作許可期限的規定,基於國情的考量,是頗合情合理。
  五、各國對引進外籍勞工限量的比較
  瑞士的「限量」,係由各州政府依當地產業特性、人口分佈及治安狀況,決定外籍勞動力引進的數目,再向聯邦政府報准;奧地利規定外籍人士雇用比例不得超出全國總勞動力的10%;美國非移民類及移民類勞工,均有配額限制;新加坡採「雇用比例」方式;日本不允許基層低技術及無技術外勞入境日本工作。在我國,民國80年之後,逐步核准外勞來臺工作的數量[532]。至民國82年止,已開放73種職業可向勞委會申請引進外勞。此種逐步開放的方式,亦是限量的策略;仍因可能須面臨未開放引進外勞之各業廠商的施壓,難保守住最適量引進外勞的原則。
  六、各國對外籍勞工相關權益規定之比較
  在加拿大,涉及外籍家事勞工之薪資與工作時間之基礎性法制保障部分,係明定於「就業標準法」,外籍家事勞工之薪資,受到同工同酬(Equal pay for equal work)之保障;再者,雇主要求外籍家事勞工工作之時數,不得超過:1.每日8小時;2.每週48小時[533];瑞士政府對欲「永久居留」的外國人,給予機會,但有一定的申請條件;法國對失業的外勞,給予社會福利的補助;奧地利政府基於福利國家的原則,外勞亦享有完整的社會福利;外勞在德國境內,得加入工會,在「經營協議會」中,有選舉權與被選舉權[534];美國要求其雇主提供外勞的薪資,不得低於本國勞動者;新加坡政府規定同一公司內的外勞,其薪資水準及其他福利,應與本地勞工相同;日本設有專責的「生活指導員」,負責指導外國研修生的生活。在我國,根據民國八十三年八月的調查報告顯示,在營造業工作的外勞,其平均薪資為18,305元,僅為本國勞工平均薪資26,096元的70.14%;在平均工時方面,在營造業工作的外勞,其平均工時為239.55小時,較本國勞工之平均工時205.1小時,平均每月多出34.5小時。由上可知,我國在外勞之同工同酬權利之保障方面,仍應努力。
  各國對外勞相關權益之規定方面,德國對外勞的權益保障,頗為週延,值得作為其他各國的參考;外勞在德國境內,得加入工會,在「經營協議會」中,有選舉權與被選舉權。此外,加拿大外籍家事勞工之薪資,受到同工同酬(Equal pay for equal work)之保障,亦頗值得台灣加以學習。在我國,根據民國83年8月的調查報告顯示,在營造業工作的外勞,每月的平均薪資為18,305元,僅為本國勞工每月平均薪資26,096元的70.14%;可知,我國在同工同酬方面,有待努力。
  「就業服務法」中有關外國人之聘僱與管理,似乎較缺乏人權保障之思想,諸如:在同工同酬的規定方面,未見諸於條文中;綜觀各國對外勞的權益保障,最基本的保障即是「同工同酬」。我國在此方面,仍有待透過修法加以補強。
  七、各國外籍勞工管理策略的比較
  瑞士的外勞政策,係以「社會治安」為首要考量因素,外事警察扮演非常重要的角色;法國的外勞管理策略,較有特色的,是使外勞藉由一定的申請程序,加入法國國籍;奧地利的外勞管理策略,從早期的「替代原則」,改採三個階段式的「外勞整合模式」;德國的外勞管理策略,在引進方面,嚴加管制,對長期居留的外勞,則採「整合」策略;美國考量「人道精神」、「平等原則」及配合其國內經濟發展的需要,對外勞劃分為「非移民類勞工」及「應聘移民類」;新加坡的外勞管理策略係為「短期性就業」、「以價制量」及「循環管制」;日本的外勞政策,相當保守,不接受低技術及無技術的勞動力[535]。在我國,外勞係為「補充性」勞力,而非「替代性」勞力,並採「短期就業」的策略。綜觀各國的制度,我國的外勞管理策略,在制度面上,是頗合乎國情;然在實際執行方面,則因勞委會人力不足,使得外勞逃逸現象,日益嚴重,是為制度上的一大缺憾。

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伍、台灣勞動基準法之適用對象之再省思

  台灣勞動基準法之適用對象宜包含「外籍家事勞工」,退而求其次,始為訂定專法。目前,根據台灣勞動基準法第3條第1項之規定,該法適用之對象,計如下所述:1.農、林、漁、牧業;2.礦業及土石採取業;3.製造業;4.營造業;5.水電、媒氣業;6.運輸、倉儲及通訊業;7.大眾傳播業;8.其他經中央主管機關指定之事業。由上述勞基法第3條第1項之規範對象可得知,並未包括外籍家事勞工。在保障外籍家事勞工之法制部分,可行之選項,除了將外籍家事勞工納入勞基法第3條第1項之中;另外一種對家事外勞保障較不周延之選項,係為勞委會所主張,另訂「家事勞工保障法」(此種立法模式,並非最佳之保障方式)。經過多年之討論與研議,勞委會業已完成「家事勞工保障法」草案之擬定,並已於2011年3月份,將上開草案陳報行政院審議之中[536]
  之所以會另訂定「家事勞工保障法」草案,主要係考量家事外勞工作型態多元化、個案化;契約約定與終止之相關事由與勞動基準法規定性質有異;工作與休息時間不易認定;及職業災害認定困難等,故我國未將外籍家事勞工納入勞基法,而是採取另定專法之保障模式[537]
  不過,一般而論,在探討外籍家事勞工之權益時,國內相關之團體與組織,較重視之議題,係為家事外勞之基本工資、超時加班費[538]、工時及休假問題[539];這些問題,在勞基法之中,均有明確之保障規範。本書認為,如能將家事外勞納入勞基法之適用對象中,似更能保障其相關之權益。就勞委會上開所提之「家事勞工保障法草案」而論,條文僅約20餘條,且相關之條文規範,對於家事外勞之基本人權而言,保障仍嫌不足。相對而言,勞基法對於勞工之保障,則頗為周延;勞基法共計有12章,近約90餘條之條文。上開12章之章名,如下所述:1.總則;2.勞動契約;3.工資;4.工作時間、休息、休假;5.童工、女工;6.退休;7.職業災害補償;8.技術生;9.工作規則;10.監督與檢查;11.罰則;12.附則。
  雖然,勞動基準法中之第6章(退休)、第8章(技術生)及第9章部分,較無法適用至家事外勞;然而,其他之章別,仍可適用於家事外勞。在立法技術方面,可透由將不適用於家事外勞之規範部分加以凍結(或排除適用)之方式,達到勞基法可適用於家事外勞之目的。經檢視勞基法中之勞動契約、工資、工作時間、休息、休假、職業災害補償、主管機關之監督及檢查權限與罰則等相關規範,整體而論,皆較勞委會所提之「家事勞工保障法草案」為佳;對於勞工之保障,平心而論,勞基法對於家事外勞保障之密度與廣度,皆優於上開之「家事勞工保障法草案」。
  上開「家事勞工保障法草案」較有爭議之部分,計如下所述[540]
  1、雖然有每日工作時數及休息之規定,但有例外規定,如有(遇)特殊情況,得由勞雇雙方另予議定。台灣國際勞工團體認為,恐會造成雇主利用其權勢,剝奪家事外勞之休息權利;
  2、雖然有7天1休之規定,但亦有例外之規定,如經過勞資雙方同意,或在緊急狀況下,仍可使家事外勞不休假而繼續工作(但應加給一日之工資)。論者亦主張,上述7天1休之機制,雇主仍可運用其權勢,使得家事外勞自願同意放棄休假;
  3、在不平等及不對稱之勞資權力關係中,家事外勞因擔憂會被解僱與遣返,未有籌碼可與雇主進行協商(議),被迫簽訂「我自願放棄休假」之同意書[541]
  4、「家事勞工保障法草案」恐無法有效地解決家事外勞全年無休之困境,更甚者,會進一步有效地強化家事外勞全年無休之合法性,亦即,令其具有法律上之合法效果。
  5、由於受到家庭並非企業工作職場之主張與觀念之影響,仍無法令「家事勞工保障法草案」對於家事外勞作出周延之保障;
  在「家事勞工保障法草案」草擬之過程中,本草案似乎受到不少之批評。諸如,於2011年元月,外勞團體曾批判過此一草案,最主要之爭議,在於工資及工時之相關條文;外勞團體認為上開草案中,涉及工資及工時條文之規範,對於家事外勞權益之保障,明顯不足,故外勞團體批評上開勞委會所草擬之版本,不僅不及格,甚至僅有30分[542],30分是相當低之分數,由此亦可發現,在外勞及外勞人權團體之眼中,「家事勞工保障法」似乎是無法有效地保障家事外勞之工資及工時。
  我國對於家事外勞之保障,除了面臨上述之爭議與批評之外,另外,值得關注之一點,係對於家事外勞外勞之保障,是否已符合「國民待遇原則」?亦頗值得加以探討之。何謂「國民待遇原則」,此原則並非「最低基準(標準)」原則[543],而係指給予家事外勞在工作場所、經濟、社會、政治與文化等方面,享有與國民平等之待遇[544]。目前,在國際社會上,對於外勞權益之保障最為周延之法律檔,係為「保護所有移徙工人及其家庭成員權利國際公約」。
  根據上開公約第25條之規定,移徙工人在工作報酬和以下其他方面,應享有不低於適用於就業國國民之待遇;(a)其他工作條件,即加班、工時、每週休假、有薪假日、安全、衛生、僱傭關係之結束,以及依照國家法律和慣例,本詞所涵蓋之任何其他工作條件;(b)其他僱傭關係,即最低就業年齡、在家工作之限制,以及依照國家法律和慣例,經認為是僱用條件之任何其他事項(第25條第1項);在私人僱用合約中,克減本條第1項所述之平等待遇原則,應屬非法(第25條第2項);締約國應採取一切適當措施,確保移徙工人不因其逗留或就業有任何不正當情況而被剝奪因本原則而獲得之任何權利。特別是雇主不得由於任何這種不正常情況而得免除任何法律的或合同的義務,或對其義務有任何方式之限制(第25條第3項)。
  依據上開「保護所有移徙工人及其家庭成員權利國際公約」第25條之規範,可得知所謂之「國民待遇原則」,針對第25條而言,適用之範圍頗廣,計包括:工資(工作報酬)、工作及僱用條件。再者,根據上開公約第25條第2項之規定,在私人僱用合約之中,克減本條第1項所述之「平等待遇原則」,應屬於非法行為。是以,用此一條項檢視我國之「家事勞工保障法草案」之內涵,上述草案之若干規定,恐有涉嫌違反上開公約第25條第2項之虞。台灣「家事勞工保障法草案」違反上開公約第25條平等待遇原則之部分,計如下所述:1.工作報酬(同工卻不同酬);2.加班;3.工時;4.每週休假;5.有薪假日;6.安全(台灣家事外勞常受到性騷擾與性侵害)[545]等。
  其中,較嚴重之部分,係為工資、工時及休假問題,雖然,我國並非「保護所有移徙工人及其家庭成員權利國際公約」之締約國,並無國際法上之義務,承擔上開公約之法律責任與義務;然而,對於家事外勞基本人權之保障,已是普世公認之價值,台灣自許為人權立國,有關於家事外勞工作權之保障,宜符合國際公約之要求標準為佳。據上所論,本書認為我國「勞動基準法」之適用對象,宜包括家事外勞;上述之選項,如反對聲浪過大,主管機關經謹慎之評估後,等而下之,退而求其次,始選擇訂定專法(諸如「家事勞工保障法草案」)之模式。

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陸、主管機關對於外籍家事勞工與僱主間勞資契約之管控機制

  因加拿大安大略省對於外籍家事勞工之工作保障,將其納入ESA之適用對象中,故其保障之範疇,頗為周延。相較而論,我國並未將家事外勞納入勞基法之中,而係改訂專法[546]。在「家事勞工保障法草案」之中,涉及工時、工資及休假部分,均訂有勞資雙方協議(議定)之機制;亦即,適用民法契約自由之原則。然而,上開之草案,對於勞資雙方之勞動契約,未訂有審查或管制(規制)之機制,是否適切?頗值得探討。如勞資雙方訂定一項契約,其中約定「全年無休」之條款,是否合法?是否符合國際人權相關公約之規範,不無疑義。
  再者,家事外勞在全年無休之狀況下,身心恐面臨巨大之壓力,是否會形成一個不定時炸彈,亦值得詳加思索[547]。有論者甚認為,家事外勞之處境,類似於孤軍,工作環境到處充滿困境;而家事外勞本身就宛如一顆顆不定時之炸彈,隨時會引爆;同時,又像被火紋身之受難者[548]。上述之情形,很多之問題,均是勞資雙方契約自由所造成之態勢。
  是以,有關於適用於民法領域中之契約自由原則,是否仍可全盤地適用於勞動法之領域中,不無疑慮。基本上,民法與勞動法之領域,是完全不同之範疇,此外,再加上處於絕對弱勢之家事外勞之因素,更令上述契約自由原則之正當性與公平性,承受更多之質疑與挑戰。可行之道,似有必要限制或管制勞資契約自由之原則。
  另外,台灣國際勞工協會對於官方版「家事勞工保障法」中之休假及工時基本權利之相關規定,亦提出以下之看法,其主張因「家事勞工保障法」對於家事外勞之休假及工時等之基本權利,設計成為勞雇雙方可加以協商之模式,等於將現行奴工處境加以合法化。台灣國際勞工協會遂大力主張家事外勞之休假權利,係最基本之勞動條件,此項之勞動權利不可協商[549]。根據上開台灣國際勞工協會之觀點,如將民法領域中之契約自由原則全盤地引進家事勞動之領域中,似乎亦無法有效地解決目前家事外勞全年無休之困境。更甚者,將此一不合理之現象加以合法化。有關台灣國際勞工協會上述所指出之缺陷,「家事勞工保障法」於立法之過程中,立法委員亦宜加以納入考量。
  茲以家事外勞超時加班、自願長期放棄休假為例,假若勞資雙方契約(以口頭或書面)訂定上開之內容,其合法性頗具爭議性。依據「保護所有移徙工人及其家庭成員權利國際公約」第10條之規定,「移徙工人及其家庭成員不應受到酷刑或殘忍不人道、有辱人格之待遇或處罰。」上述家事外勞所承受超時加班及自願長期放棄休假之待遇,恐有違反上開公約第10條之虞,因家事外勞之所以會簽訂「自願」長期放棄休假,事實上,在勞資不平等之立場上,家事外勞恐毫無選擇之權利。是以,上述之「自願」,乃是出於被迫所導致,故恐無法視為出於真正之自由意志。因被外在形勢所逼而簽訂之自願長期放棄休假契約,合法性頗存有疑慮,恐是一種殘忍、不人道及有辱家事外勞基本人權之待遇。
  再者,根據上開「保護所有移徙工人及其家庭成員權利國際公約」公約第11條第2項之規定,「移徙工人及其家庭成員不得被要求從事強迫或強制勞動。」然而,在台灣,依據勞委會之調查,家事外勞常遭遇之問題,計有:超時工作無法休假、遭受性騷擾、人身侵害及生活環境不佳等[550]。上述問題中之超時工作無法休假部分,家事外勞因擔慮會被雇主解聘而遭遣返,在此種情形下所作出之承諾,亦非其內心之本意。此時之超時工作,亦有無耐地被雇主強迫(制)勞動(加班)之虞,恐業已違返上開公約第11條第2項之規範,即不得要求家事外勞強迫或強制勞動之要求與規範。因家事外勞所處之地位極端地不平等與不對稱,無法形成一種與雇主平等之態式,在此種情況下,勞資雙方之契約自由原則,應受到政府之主導、規制與掌控,而非完全放任之。
  在我國之實務場景中,家事外勞被雇主以直接或間接之方式強迫加班者,層出不窮;被迫長時間工作,對於家事外勞而言,是一個急需解決之嚴重問題。家事外勞被迫簽下同意書而自願加班,有論者認為,雇主此種之作法,恐已構成侵權[551]。在21世紀之法治國中,有一項非常重要之原則,即基本人權不得拋棄。我國民法第17條第1項亦明文規範,「自由不得拋棄」。上述之規範,係屬於「強制規定」中之「禁止規定」[552]。假若勞資雙方之契約內容,違反上述之禁止規定,依民法第71條之規範,「法律行為,違反強制或禁止規定者,無效。」是以, 家事外勞自願長期放棄休假之契約,恐有觸犯民法第17條第1項及第71條規定之嫌。
  以上所論,係家事外勞出於自願之部分,反之,假若家事外勞係被雇主所脅迫,在被迫之情境下與雇主達成協議,自願加班並長期(諸如一年至三年)放棄休假,上開勞資雙方之契約,因其目的之法律行為(要求家事外勞放棄休假超時加班)本身,已觸犯禁止規定,故亦屬無效之契約[553]。我國「家事勞工保障法草案」之中,運用民法體系中之「契約自由」原則,俾利勞資雙方能就工資、工時與休假達成協定。然而,現代民法契約自由之發展史中,「契約正義」之議題,亦受到重視,兩者宜同時注重之。不宜側重於「契約自由」之一方,而忽視「契約正義」之範疇。
  契約是否公平?判斷之基準,計有兩種模式,一種是採行「主觀等值原則」(如民法);另外一種,係採行「客觀等值原則」。在消費者保護法第12條中關於定型化契約之概括條款,亦採上述之「主觀等值原則」[554]。綜上,本書認為宜適度地運用「契約正義原則」對於「契約自由原則」進行必要之限制,以利家事外勞相關之權利受到法律上之保障。如何適切地運用上述「契約正義原則」?可行之選項之一,係為制定定型化勞動契約條款,可參卓消費者保護法第17條之立法模式,授權勞委會公告訂定家事外勞專用之家事勞動定型化契約,為了令上開定型化契約之機制符合法律保留原則,故應有法律之明文授權為佳[555]。在上述定型化家事勞動契約中,宜將勞基法相關之規範導入之,俾利能充分地保障家事外勞之人權,防止被雇主剝削(奪)。

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柒、認定家事外勞工作時間(段)是否逾時之計算公式

  根據加拿大安大略省ESA第22條第1項之規定,當家事外勞每週工作時數業已超過44個小時,則雇主應支付家事外勞較每小時常態薪資至少高1.5倍之報酬。因家事外勞之工作特性,屬於不連貫性及零散性,故常無法計算出每週44個小時逾時工作之標準。加拿大安大略省ESA之作法,係將連續兩週或兩週以上之工作時程(段),加以平均化,俾利求出其每週工作之時數,究竟是否超過44個小時?如超過44個小時,則家事外勞每小時之工資,至少上揚至1.5倍。加國安大略省ESA運用平均數之公式,以計算家事外勞每週工作時數是否超過44個小時之作法,可提供台灣參考之用。我國在運用家事外勞時,於實務上,常發現之困境,即為家務工作因無打卡制,無法決定何時上班?何時可謂下班?在此種情況下,無法決定工時,亦無法計算出超時之時段[556]。由於無法精準地計算出家事外勞之工作時間,造成家事外勞之工作時數之認定,具有爭議性與模糊性,導致家事外勞之工作、休假與工資問題,無法受到法律周延之保障[557]
  為了有效地解決家事外勞工作時數及超時工作標準之認定問題,本書建議相關之主管機關,可參卓上述加拿大安大略省ESA運用平均數之作法,將此一計算標準引進國內,並用法律條文加以明確化規範。所謂之平均數計算公式(標準),係在某一個時程內,決定家事外勞之工作總時數,是否已達超時工作之門檻。在實際運用方法之層面,事實上,亦不會過於複雜,可謂相當容易與簡便,即將家事外勞所從事之工作,逐項地計算出其起迄時間,逐日加總,即可得出該週工作之總時數。然因家事外勞每週工作之總時數,恐會有變異性與差異性,故可選擇數週為計算之單位,諸如兩週,將兩週總時數加總之後,再除以2,即可決定每週之工作時數,進而判斷是否已超時工作(其前提係先決定超時工作之門檻係為40小時或44小時)。當超過一定之時數門檻,諸如44個小時,則每超過一個小時,雇主應支付較常規標準至少1.5倍薪資為佳。

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捌、家事外勞逾時工作之工資標準

  在決定家事外勞之超時工作門檻部分,加拿大安大略省以每週44小時為基準,並非以每日8小時為門檻。亦即,當家事外勞每週之工作時數超過44小時,即可認定為超時工作。根據ESA第22條第1項之規定,當家事外勞每週工作時數已超過44個小時,則超時工資之給付標準,係為平日每小時工資標準至少1.5倍以上[558]
  在我國「家事勞工保障法草案」之相關規範中,對於家事外勞超時工作之薪資給付標準,係授權勞資雙方自行議定,亦即,此一部分,適用契約自由之原則。然,因考量勞資雙方地位相當地不平等,故本書認為關於家事外勞逾時工作之薪資給付標準,宜由立法機關加以明文規範為佳。以加拿大安大略省ESA為例,此一部分之規範內容,則明文規定於ESA第22條第1項。茲考量為了保障家事外勞之基本權益, 家事外勞逾時工作之工資基準,宜為其平日每小時工資之1.5倍以上為佳,亦即,至少為平日每小時工資之1.5倍;同時,為了保護家事外勞之權益,宜用法律相當明確化之文字加以規範為佳。
  依據我國勞動基準法第24條之規定,逾時工資之標準,不同於平日每小時之工資。在逾時工資之基準方面,可分為3種不同之情形,而為不同之給付,但均高於平日每小時之工資。根據勞動基準法第24條之規範,雇主延長勞工工作時間者,其延長工作時間之工資,依下列標準加給之:「1.延長工作時間在2小時以內者,按平日每小時工資額加給三分之一以上;2.再延長工作時間在二小時以內者,按平日每小時工資額加給三分之二以上;3.依第三十二條第三項規定(因天災、事變或突發事件,雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者),延長工作時間者,按平日每小時工資額加倍發給之。」綜上,於我國勞動基準法第24條之規範中,相當明確地規範勞工逾時工資之給付標準,介於三分之一至兩倍之間。在上述諸多之超時工資標準中,因考量家事外勞所從事工作性質之特殊性,故加拿大安大略省ESA第22條第1項所採用之1.5倍標準,應是合理且可被接受,頗值得台灣加以仿效之。
  再者,根據相關之國際法文件,台灣實有必要明確化及具體化地保障家事外勞超時之工資,以避免家事外勞之勞力,被台灣雇主無情地加以剝削。就1948年通過之世界人權宣言而論,在該宣言之中,即詳實地規範平等原則[559]。如根據世界人權宣言第一條之規定, 「人皆生而自由,在尊嚴及權利上均各平等。」本條之立法,主要目的在闡明人類在人性尊嚴及權利上均各平等。另外,依據上開宣言第7條之規範,「人人在法律上悉屬平等,且應一體享受法律之平等保護。人人有權享受平等保護,以防止違反本宣言之任何歧視及煽動此種歧視之任何行為。」本條之重點,在於強調人人應一體享受法律之平等。以台灣家事外勞為例,在超時工資之給付標準方面,並未享有勞基法第24條之權利,似乎業已違反世界人權宣言第1條第7條之規定, 家事外勞未如其他勞動者一般,一體享受法律之平等保護。
  此外,依據上開宣言第23條第2款之規定,「人人不容任何區別,有同工同酬之權利。」就家事外勞之領域而言,本國籍與外國籍之超時工資,在巿場之實況上,兩者薪資亦具有差異性,家事外勞之超時工資明顯偏低。是以,上述薪資之差異性,恐亦已違反世界人權宣言第23條第2款之規範。
  再者,根據世界人權宣言第23條第3款之規定,「人人工作時,有權享受公平優裕之報酬,務使其本人及其家屬之生活,足以維持人類尊嚴,……」就上開規定而言,強調人人工作之報酬,應為公平性及優裕性。以台灣「家事勞工保障法草案」而論,因未明文規範家事外勞超時工資之給付標準,故有可能導致其超時工資之給付基準,等同於平日每小時之工資。對照於適用勞基法第24條規定之超時工資給付標準,顯有失公平性,且恐已違反上開宣言第23條第3款之規範,亦即,與其他非家事外勞超時工資相對照,家事外勞之超時工作,並未享有公平優裕之報酬。此對於家事外勞而論,相當地不公平及不公義。
  綜合上述之論述,我國目前在家事外勞超時工資之法律規範方面,恐業已違反世界人權宣言中之第1條第7條(享受法律之平等保護原則)、第23條第2款(同工同酬原則)及第23條第3款(享受公平優裕之報酬)之相關規定。因聯合國、某些國家之憲法或法律,與相關司法判決等,均會引用世界人權宣言,因此,有論者主張此一宣言中之相關法律原則,業已成為國際習慣法[560]。為何世界人權宣言業已成為國際習慣法?主要之理由,因世界人權宣言於1948年通過時,其形態乃是以聯合國大會決議之方式通過,而非條約之模式,故無須再經由個別國家的簽署、批准或加入,始能生效。迄至2011年止,業已經過64年之演進,世界人權宣言已廣泛被全球接受為國際習慣法,對每一個國家均有法律上之拘束力[561]。亦由於上開宣言具有國際習慣法之法律效力,故該宣言所揭示之人性尊嚴及權利平等原則、享受法律之平等保護原則、同工同酬原則與享受公平優裕之報酬等,宜受到台灣之重視、尊重與引用,不宜以台灣並非聯合國之會員國,而拒絕適用世界人權宣言所揭示與明定之上開原則。反之,台灣宜正向地思考,既為地球村之一員,實宜遵守世界人權宣言之相關規定為佳。

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玖、結論與建議

  一、結論
  經由本書之探討,可得知加拿大安大略省政府(勞工部)相當重視外籍家事勞工之相關權益;在外籍家事勞工之保障法制部分,主要之法律,係為「就業標準法」與2009年「外國人就業保護法(家事勞工及其他)」。依據ESA第1條第1項之規範,ESA所適用之對象,包括外籍家事勞工在內;加拿大安大略省政府此種之作法,能令外籍家事勞工之權益,受到較為充分之保障。上述之保障,包括薪資之支付方式、工作時間、休假、用餐時段及其他等;透由ESA之明文規範,可有效解決外籍家事勞工超時、超量與無法休假之問題,而這些之問題,正是台灣最需要積極克服之部分。
  作者認為,台灣宜儘速通過「家事勞工保障法」草案,減少合法外勞因其權益受損,求助無門,而演變成為非法外勞之情事。截至2015年上半年為止,相當可惜地,台灣尚未通過「家事勞工保障法」草案;本書認為,我國國會如能儘速通過「家事勞工保障法」草案,當可保障外勞之人權,減少合法外勞因其權益受損,求助無門,並可有效地降低合法外勞演變成為非法外勞之情事與人數。
  台灣之所以會出現上述頗為不人道,及對外籍家事勞工進行勞力剝削之現象,最主要之原因,係台灣現行勞基法之適用對象,並未包括外籍家事勞工,外籍家事勞工被排斥於勞基法之外。是以,加拿大安大略省所訂定ESA對於外籍家事勞工保障之法制機制,整體而論,ESA頗為人性化、法制化、明確化及具有可預見性,相當值得台灣加以學習與效仿。
  二、建議
  本書綜整上述之討論與分析,對於我國現前之外籍家事勞工相關聘用機制,臚列以下之建議:
  (一)台灣勞動基準法之適用對象,宜包括「外籍家事勞工」;
  (二)我國對於外籍家事勞工與雇主間之勞資契約,宜進行必要之管控或規制;
  (三)在認定外籍家事勞工之工作時間(段)是否逾時部分,可引進加國安大略省平均數之計算公式解決之;
  (四)雇主延長外籍家事勞工之工作時間者,逾時工資宜為平日每小時標準之1.5倍以上,並運用法律明文規範為佳,以確實地保障外籍家事勞工之權益。
  (五)外籍家事勞工之薪資,如與本國勞工之薪資比較,外籍家事勞工之薪資宜受到同工同酬(Equal pay for equal work)之保障,以符合憲法之平等原則。
  (六)台灣對於外國人工作權之保障,似宜與《世界人權宣言》、《經濟、社會、文化權利國際公約》、《公民與政治權利國際公約》、《消除一切形式種族歧視國際公約》、《消除對婦女一切形式歧視公約》及《兒童權利公約》等國際條約進行接軌。尤其有必要將「保護所有移徙工人及其家庭成員權利國際公約」相關之條文精神與實際內容,諸如本公約中之第1條(禁止歧視原則)[562]第7條(權利方面不受歧視原則)[563]第8條(遷徙自由)[564]第9條(生命權應受法律保護)[565]第10條(不受不人道、有辱人格的待遇)[566]第11條(不受奴役)[567]第12條(思想、良心和宗教自由權利)[568]第13條(表達意見的自由權利)[569]第14條(隱私、家庭、住宅、通信權)[570]第15條 (財產權)[571]第16條(人身自由和安全權利)[572]第17條(固有的人的尊嚴之保障)[573]第18條(在法院享有國民平等待遇權)[574]第21條(禁止非法扣留證件)[575]第22條(禁止非法驅逐出境)[576]第23條(受領事保護權利)[577]第24條(法律之前的人格權利)[578]第25條(同工同酬等相關權利)[579]第26條(結社權、集會權)[580]第28條(健康權)[581]第30條(子女受教育權利)[582]第31條(文化權)[583]第32條(匯兌收益權)[584]第33條(受告知資訊權)[585]第39條(遷徙、居住自由權利)[586]第40條(結社權〜組成工會權)[587]第43條 (社會權之國民同等待遇)[588]第44條(家庭權之適當保護)[589]第45條(移徙工人家庭成員的經濟社會權)[590]第49條(居留許可權)[591]第52條(工作權)[592]第55條(享有同等待遇權)[593]第64條(外籍勞工及家庭成員遷徙自由權)[594]等之內涵與原則,加以引用並融入於台灣之「勞動基準法」或「家事勞工保障法草案」之中,俾利更進一步地保障外籍家事勞工之相關人權。

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第五章 論遷徙自由權、政治庇護權、參政權、社會權與受強制驅逐出國影響相關權利之保障
 

目錄
  壹、前言
  貳、國民入出國自由與限制
  一、國民入國
  二、國民出國
  參、外國人入出國自由權、參政權、社會權與限制
  一、入國
  二、出國
  三、居停留權、遷徙權、參政權、社會權與限制
  四、再入國
  五、驅逐出國
  六、庇護
  七、難民
  肆、我國入出國管理法制之檢討
  伍、結論與建議

【關鍵詞】入出國、返鄉權、驅逐出國、難民、庇護、再入國、外國人
摘 要
  本書從法律的觀點,探討本國人及外國人入出國管理的理論基礎,就本國人而論,本國人的返鄉權,原則上是受到保障,但亦有例外之情形,如法國三位醫生於2003年,在越南感染SARS疫情,法國政府遂禁止其返國接受治療。就本國人的出國權而論,對於出國權原則上是不設限制,但為保護國家安全、公共秩序、公共衛生或道德,或他人的權利和自由所必要者,則可加以限制。
  就外國人而論,在入國方面,依國際習慣法,國家不負有必須允許外國人入國或居留之義務,再者,允許外國人入國之簽證行為,其本身即為一種政治行為,具有高權的統治色彩,亦是國家主權行使之行為,故國家對於外國人的入國與否,具有高度的自主權,此種具有統治行為色彩的簽證行為,不必然賦予外國人有任何法律救濟的機會。關於國家對於外國人,拒絕其入國的決定,假若未給予外國人有任何的申訴或救濟的法律途徑,這完全未違反任何國際法的規定,因為簽證的行為,是國家主權的表現,是一種政治行為,其不受司法的審查。
  在外國人的出國方面,國際習慣法上,對於外國人的出國較一般國民之出國,有較強烈的保障態度,此乃國家對於外國人只於其領域內具有「領土主權」(屬地管轄權)而無「屬人最高權」(personal supremacy)之故。在整個入出國管理法制中,外國人的權利保障,是較脆弱的一環,尤其,就參政權而言,美國雖號稱為民主國家,其對於具有永久居留權之外國人,仍未給予參政權。相較之下,日本的永住者,則享有較多的參政權。而外國人人權最易受到忽視的,則當屬難民的權利保護。為了有效落實我國對國際人權法的信守與承諾,以及善盡國際社會之責任,本書建議我國應設計一套有效的法律機制,以促使我國善盡國際責任,為全球的自由、民主與基本人性尊嚴與價值,盡一份力量與責任,並強而有力地悍衛具有普世價值的基本人權與人性尊嚴。


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壹、前言

  各國的入出國管理制度,雖可區分為本國人及外國人,整個管理機制,主要是針對外國人而設計;就本國人而論,本國人的入國權,幾乎是不作限制;在出國部份,出國旅行自由,除涉及犯罪外,亦少限制[595]。聯合國大會第三屆大會於1948年12月10日通過「世界人權宣言」(Universal Declaration of Human Rights),在公民自由權方面,依文義解釋,無論條文中正面表列「人人」(everyone)應享有的權利,或是反面表列「任何人不容被剝奪某權利」(no one shall be subjected to a particular deprivation),理論上,均應包括外國人在內,但在「世界人權宣言」第13條第2項規定:「人人有權離去任何國家,連其本國在內,並有權歸返其本國」,及「世界人權宣言」第21條規定:「人人有權直接或以自由選舉之代表參加其『本國』政府,人人有以平等機會參加其『本國』公務之權」[596]。依上述文義之解釋,世界人權宣言保障本國國民的返鄉權(第13條第2項)及參政權(第21條),但並不保障外國人之入國權及參政權,惟保障外國人之出國權(第13條[597]
  基於「世界人權宣言」之宣示,聯合國人權委員會便接續發布兩個公約,第一個公約為「經濟、社會、文化權利國際公約」(International Covenant On Economic, Social and Cultural Rights),又稱為A公約;第2個公約為「公民與政治權利國際公約」(International Covenant On Civil and Political Rights),又稱為B公約[598]。「公民與政治權利國際公約」第26條規定:「所有的人在法律前平等,並有權受法律的平等保護,無所歧視。在這方面,法律應禁止任何歧視並保證所有的人得到平等和有效的保護,以免受基於種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產、出生或其他身分等任何理由的歧視。」[599]。據此,根據上述B公約第26條之規範,對於外國人與本國人不得有差別待遇,都同樣受到法律的保障[600]
  「公民與政治權利國際公約」(International Covenant On Civil and Political Rights)(即B公約)第12條規定:「一、合法處在一國領土內的每一個人在該領土內有權享受遷徙自由和選擇住所的自由。二、人人有自由離開任何國家,包括其本國在內。三、上述權利,除法律所規定並為保護國家安全、公共秩序、公共衛生或道德,或他人的權利和自由所必需,且與本公約所承認的其他權利不牴觸的限制外,應不受任何其他限制。四、任何人進入本國的權利,不得任意加以剝奪。」意即非法居留之人不受保障,對於出國權原則上不設限制,但為保護國家安全、公共秩序、公共衛生或道德,或他人的權利和自由所必要者,則可加以限制,另外,對於國民的返鄉權利,不可任意加以剝奪[601]
  再者,就救濟制度而言,根據「公民與政治權利國際公約」第13條規定:「合法處在本公約締約國領土內的外僑,只有依照依法做出的決定才可以被驅逐出國,並且,除非在國家安全的緊迫原因另有要求的情況下,應准予提出反對驅逐出國的理由,和使它的案件得到合格當局或由合格當局特別指定的人或數人的複審,並為此目的作代表。」[602]。此一權利對外國人關係重大,因為此時涉及的是地主國採取特定的作為驅逐外國人時之程序保障問題。將外國人驅逐出國,必須根據法律所做的決定,而且,原則上應給予遭驅逐出國外國人抗辯機會[603],且容許專業法律人士為其代表。倘如驅逐過程構成對人權之侵害,則縱使驅逐行為具有合理基礎,亦是違反國際法之行為。基於此種規定,吾人或可推出,地主國於驅逐外國人,應有義務提出將之驅逐之理由[604]
  就外國人入出國管理的法理基礎而言,有一項非常重要的理論基礎,即「國家自衛權」。每一個主權國家為了自我保護以及維護主權,有權禁止外國人進入其領域,或是在其認為適當的某種條件下,許可外國人入國,成為國際法的準則之一[605]。而所謂國家自衛權(right of self-defence),是國家為維護政治獨立和領土完整,而對於外來侵略或威脅進行防衛的權利,此係由「主權」所衍生而來的一系列權利[606]。李震山教授認為,自衛自保權之手段,係以一般國際社會所認可者為限[607]
  綜合以上國際法相關檔所宣示及「國家自衛權」的理論,就本國人而言,對於本國人之入國權是不可任意加以剝奪,而對於出國權原則上不受限制,惟根據「公民與政治權利國際公約」(B公約)第12條的例外規範,即為保護國家安全、公共秩序、公共衛生或道德,或他人的權利和自由所必需者時,可用法律加以限制。在外國人方面,外國人入國權是不受保障的,出國權則與本國人原則上受相同的保障,惟於一定條件下,可用法律加以限制之。而將外國人驅逐出國時,必須是根據法律所作的決定,而且原則上應給予遭驅逐出國外國人抗辯的機會,且容許專業法律人士為其代表[608]

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貳、國民入出國自由與限制

  一、國民入國(Return)
  觀諸世界民主國家,其入國管制均係針對外國人或無國籍而為,對於本國人並無限制[609]。以德國為例,德國基本法第十一條第一項用語中雖無入國權(Einreise)之規定,但是,其既保障所有德國人在德境內有遷徙自由,則先決條件應是肯定其有入國權,此種見解已趨一致。何況,在1948年12月10日通過之「世界人權宣言」,其第13條第2項規定:「人人有權,離去任何國家,連其『本國』在內,並有權歸返其『本國』。」幾已成為憲法中不成文之基礎權利,另加上基本法第25條規定:「國際法之一般規則構成聯邦法之一部份。此等一般規則之效力在聯邦法律之上,並對聯邦境內之住民直接發生權利及義務」。因此,德國人返鄉權已成為不待規定而自明之不成文基本權利。在護照法第10條第3項更有明確規定:「德國人不得被拒絕進入護照法有效施行領域內。」此問題已無爭議性[610]
  雖然上述「世界人權宣言」第13條第2項規定人人有權歸返其『本國』,然而,在實際之國際社會中,亦曾出現母國禁止其人民返回本之案例。諸如,在2003年,法國有三名醫務人員在越南河內法國醫院工作,卻不幸感染SARS疫情,法國政府明令禁止上述三名醫務人員返回法國接受治療。此種拒絕其返回母國之作法,已經引起這三名放射科醫師之憤怒。法國雖禁止其返國接受治療,不過,法國亦增派9名醫師前往越南,加強當地之防治工作[611]。由本案例可得知,上述「世界人權宣言」第13條第2項之規定,係為原則性之宣示規範,亦有例外之情況發生,諸如上述之案例即為適例。
  另外,有關於上述「世界人權宣言」第13條第2項及「公民與政治權利國際公約」(B公約)第12條第4項之例外情形,就我國而言,亦存在此種就「國民返鄉權」加以限制之例外情形。於民國92年4月18日,司法院大法官會議作出釋字第558號之解釋文,該解釋文中指出:「憲法第十條規定人民有居住、遷徙之自由,旨在保障人民有自由設定住居所、遷徙、旅行,包括入出國境之權利。人民為構成國家要素之一,從而國家不得將國民排斥於國家疆域之外。於臺灣地區設有住所而有戶籍之國民得隨時返回本國,無待許可,惟為維護國家安全及社會秩序,人民入出境之權利,並非不得限制,但須符合憲法第二十三條之比例原則,並以法律定之。」
  從上述之解釋文可得知,我國基本上肯定「臺灣地區設有住所而有戶籍之國民」擁有返鄉權;但相對而論,「僑居國外具有中華民國國籍之國民若非於台灣地區設有住所而有戶籍」,則依據釋字第558號解釋理由書之看法,仍應適用相關法律之規定,此類國民則未必擁有返鄉權,其必須符合一定之要件始能入國。是以,我國國民之返鄉權,取決於是否於台灣地區「設有住所而有戶籍」?不過,此種以國民是否「設有住所而有戶籍」為踐行返鄉權之標準,本書認為並不是理想之作法,恐有侵犯中華民國國民返鄉權之嫌。
  董翔飛大法官於司法院釋字第558號不同意見書中指出:「將具有中華民國國籍之國民區分為在臺灣地區設有戶籍之國民,與在臺灣地區無戶籍之國民,前者(設有戶籍之國民)不需申請許可即可入出國境,而後者(在臺灣地區無戶籍之國民)則需受同法第七條第一項之限制,亦即有下列情形之一者,應不予許可或禁止入國:一、參加叛亂組織或其活動者,二、參加暴力或恐怖組織或其活動者,三、涉有內亂罪、外患罪重大嫌疑者,四、涉嫌重大犯罪或有犯罪習慣者,五、護照或入國許可證件係不法取得、偽造、變造或冒用者。依入出國及移民法第一條規定觀之,其立法目的既為確保國家安全與維護社會安全,則凡具有中華民國國籍之國民,不問其在臺灣地區有無設有戶籍或住所,如有第七條第一項所列舉之情形之一,理應一律不予許可或禁止入國,始屬允當,焉有獨厚設有戶籍之國民,無待許可,而限制甚至剝奪另一群只因旅居海外沒有在臺灣設籍而有住所之國民返國自由。難道就因為在臺灣地區設有戶籍,即足以認定不會有第七條列舉情形之虞?相反地,難道僑居海外,在台灣地區未設戶籍之國民,就一定係危險人物?人民有無犯罪傾向,有無犯罪習慣,應視個別犯意、犯行,以及犯罪動機、犯罪事實損及國家利益之輕重密度而為審查,與是否設有戶籍應無必然連帶關係。」本書非常認同與肯定董翔飛大法官上述之不同意見,作者認為關於國民之返鄉權,就在台灣地區未設戶籍之國民而論,過於嚴苛,恐業已侵犯其基本人權,不過,這也顯示出我國採行雙重國籍之困境所在[612]
  二、國民出國(Travel)
  就美國法制而論,二次大戰後,美國開始管制人民的出國權利,1947年美國國務院對某些「政治見解」有問題之國民(其中,都是共黨黨員),都拒絕發給其護照[613],以供出國之用。國務院所持的理由,是這些人的出國旅行,將不符合「美國的最佳利益」(the best interests of the United States)。在1952年,陸續發生二個案件:第一個案件為Roberson V. Acheson,以及Bauer v. Acheson,兩者都是被國務院以其彼等之出國旅行「有違背國家最佳利益」為由,撤銷已發給(但尚未出國)他們之護照。這兩個屬於地區法院之案件,法院雖未否認國務院有吊銷及拒發護照之權限,但地區法院在Bauer v. Acheson案件中,卻明白宣示,應予原告人民有「聽證」之機會,同時,法院在本案中承認:1.人民有憲法的旅行權利;2.國務院對於發予護照有裁量權;3.裁量權不可濫用[614]
  1958年美國聯邦最高法院公布Kent v. Pulles一案之判決,本案由原告獲勝。原告Rockwell Kent申請護照到英國訪問,而後轉赴芬蘭,參加一個「世界和平會議」。美國國務院以Kent乃共產黨黨員,及「本人是一貫的擁護共產黨」,而原告Rockwell Kent也拒絕具結其並不是共黨黨員之聲明,故國務院拒絕發給其護照。以Douglas為首的判決理由,認為人民國外的旅行權,可以由國會予以限制。殊不論國會可限制這個人民出入國境權利「到何種程度」,但只要國會認為有必要時,如在戰時限制人民之住居自由(如Korematsu案),即須經「正當法律程序」(美國憲法第五條正案)。在本案之情形,「護照法」(Passport Act of August 18., 1856)並未授予國務卿可以對「具不同政治信仰及對某些政治社團成員」拒發護照,故判定原告Rockwell Kent獲勝。相對而言,以Clark大法官為首的另外4位大法官,卻持相反看法,判決理由承認國會在戰時可以對忠誠有問題之國民限制出國(如Korematsu案),而在當時,本案之判決理由則認為國家是處於平時狀態。另鑒於平時與戰時很難截然劃分,且依當時(1952年)總統及國會已屢屢公布之資料,應表示國際共黨之侵略陰謀已極為明顯,以及只要總統已公布國家進入「緊急狀態」,即可授與國務卿有拒絕發予護照之權力[615]
  就在Kent v. Pullus判決公布的同一天,美國聯邦最高法院也以同樣的理由,判決國務院在Dayton V. Pullus一案(357 U.S. 144, 2L. Ed. 2d 1221, 78 S.Ct.1127)中敗訴。本案Dayton是共產黨黨員,而且政府所持之「有理由相信該人(Dayton)將出國參加共產黨之活動」的看法,也合乎實情,但聯邦最高法院依舊判決國務院敗訴[616]
  1964年美國聯邦最高法院公布另一個判決案Aptheker v. Secretary of States,本案亦是一個共產黨員申請護照出國被拒絕之訴訟。聯邦最高法院在此判決中,重申在Kent v. Pullus案所作的判決理由。以Goldberg大法官為首的判決理由,越過國境的出國旅行,是人民自由權之一,非經「正當法律程序」不得予以剝奪。故人民之出國旅行權直接受到憲法第5修正案之保障。
  美國主管機關國務院所援引「國內安全法」(Internal Security Act of 1950),又稱為「顛覆活動管制法」(Subversive Activities Control Act, 1950)之「主管機關不得對列名在共產黨團體之人員,發與出國護照」之規定,聯邦最高法院所持之異議,是此規定「太廣泛且不分青紅皂白的限制旅行權」(究竟是自願入黨或被迫﹖是積極黨員﹖或虛應故事之消極黨員﹖…),業已違反憲法第五修正案的精神。而且,憲法第一修正案同時也保障人民擁有「結社自由」,如此一來,限制某些「社團」人員之出國,也連帶限制「結社自由權」,故判決「國內安全法」(Internal Security Act of 1950)上述規範為違憲[617]
  在出國旅行地限制方面,國家亦可在特定條件下,限制人民出國旅行。1965年美國聯邦最高法院公布Zemel v. Rusk一案判決,裁判政府限制原告Zemel赴古巴旅行之舉,不得謂為違憲。原告Zemel是一位欲往古巴旅行的公民,由於國務院在1962年10月「古巴危機」以後,即禁止人民往赴古巴及西半球地區。Zemel並非共產黨員,其欲往訪古巴之理由,據自稱是「除好奇心外,並要親身體驗古巴之情形是否如美國國內之宣傳一樣,使自己成為擁有良好資訊來源之公民」云云。由Warren為首的聯邦大法官之判決意見,則支持國務院的理由,認為人民的國外旅行權雖受到憲法保障,但在「正當法律程序」下,可予以限制。聯邦最高法院以為國務院認為古巴及其他一些西半球的國家,會傳播顛覆思想予美國公民,而且,國務院也不希望人民旅行到該處去,以免涉入危險性的「國際事件」的考量,並不違反「正當法律原則」,本案基於「最優勢國家安全之考量」(Weightiest considerations of national security),限制原告Zemel之赴古巴旅行之舉,並不違憲。在戰爭期間,政府亦擁有權力管制人民訪問敵對國家,如在越戰期間,國務院若認為有需要之時,即會限制人民訪問北越河內,諸如Berrigan v. Sigler (475 F. 2d, 918 CD.C. Cir.1973)一案,以及Woodward v. Rogers (344F, Supp. 974 (D.D.C.1972)等案件[618]
  在中止人民國外旅行權(吊銷護照)方面,聯邦最高法院肯定國務院擁有撤銷護照的權限。在1981年,美國聯邦最高法院公布Haig v. Agee一案判決(453 U.S. 280, 1981)。Philip Agee是一位前「中央情報局」(CIA)的工作人員,常駐在德國。這位美國公民打算在歐洲各國旅行演說,揭發中央情報局的各國情報站及情報員的內情。1979年,美國國務院即根據1966年的一個行政命令[619],以一位美國公民「以其在海外之行為,足以造成或可能造成美國國家及外交政策嚴重危害」為依據,撤銷Philip Agee的護照。聯邦最高法院認為由於「國家安全」是「明顯及毫無疑問」的最重要之「政府利益」。且「外交政策」又和「國家安全」無法截然劃分。因此聯邦最高法院決定認可「國家安全」及「外交政策」兩者皆可作為限制人民海外旅行的理由。
  不過,Farber氏則批判聯邦最高法案的Agee本案之判決,因為聯邦大法官並未適用當時正在施行的「護照法」,該法於1978年10月7日進行修正,在原「護照法」(Passport Act of August 18, 1856)中,增訂「除了一個已與美國交戰,或是與美國有逐漸增加之武裝敵意存在之國家,或該地區之公共健康及對美國旅客之身體安全會產生危險者外,若無法律的授權,不可指定護照不得旅行該處」(Pub. L. 95~426, Amending 8 U.S.C. §1185)。依據Farber氏之分析,在1978年修正「護照法」對旅行地設限制之標準時,美國國會並不採納國務院所提的行政命令之標準「其旅行將導致對美國外交事務重大損害」[22 C.F.R. §51, 72(1977), added by 31 Fed. Reg. 13544 (1966)],而是採對旅行人之「生命健康」有直接且危害之「地區」標準。所以,可見得美國國會不願以「國家外交利益」作為限制人民權利之意圖甚為明顯。惟美國聯邦最高法院之判決,和實定法律的規定,並未十分契合,甚至,聯邦最高法院憑藉其「審判權」來解釋一個國會法律的內容,已漠視法律明白之語義[620]

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參、外國人入出國自由與限制

  一、入國(Admission)
  依國際習慣法,國家不負有必須允許外國人入國或居留之義務[621],入國之許可與否,以何種條件准許入國,屬於各國之權限,各國原則上可自由、自行決定之[622]。1982年國際法協會通過的「有關外國人之入國許可及強制驅逐的國際規則」,其前文即揭示出「各國對於外國人之許可入國,或附帶條件之許可入國,或使其強制驅離之權,乃是源自於該國主權及獨立之理論基石」,同時在本書中亦規定「對外國人之自由入國,除了公共之利害及極重大的理由外,不得全般且恆久的禁止之[623]。」
  就法律理論而言,大部份國家都主張,其可隨意拒絕外國人入國,宣稱這種不合資格權乃主權政府的一種主要象徵。外國人入國前申請簽證階段,學說上認為是屬於外交行為,為政治行為或政府行為,具有高度之政治性,亦即需要高度之機動性,非司法權所及之範圍,故原則上是不接受司法審查。就我國而論,依法務部及內政部訴願實務之見解,外交機關拒發簽證之行為,以及權責機關管制外國人入國之行為,均不得提起訴願及行政訴訟,即為適例。就美國法院而論,在Nishimura Ekiu V. United States (1892)以及Fong Yue Ting v. United States (1893)兩個案例中,美國法院認為拒絕外國人入國,為領土主權的一項重要附屬權力。除非一國受到條約的拘束,否則,該國在國際法下,並沒有允許外國人入國之義務,也沒有任何不能驅逐他們的義務。國際法也並未就被允許入國之外國人的停留期限,對國家課以任何義務[624]
  二、出國(Leave)
  學者Jennings及Watts認為關於外國人之出國自由,原則上,國家不得禁止之。國際習慣法上,對於外國人的出國較一般國民之出國,有較強烈的保障態度,此乃國家對於外國人只於其領域內具有「領土主權」(屬地管轄權)而無「屬人最高權」(personal supremacy)之故[625]。國內學者劉鐵錚及陳榮傳亦認為,外國人在居留目的終了後,原則上得自由依法離境(出國),但依屬地管轄之原則,亦須無尚未了結之訴訟案件或積欠稅款等被內國政府限制出國之情事[626]
  根據「世界人權宣言」(Universal Declaration of Haman Rights, 1948)第13條第2項規定:「人人有權離去任何國家」及「公民與政治權利國際公約」第12條第2項及第3項之規定,除為保護國家安全、公共秩序、公共衛生或道德,或他人權利與自由所必要,有法律之依據外,原則上,不得限制外國人出國的自由。據此,除外國人須履行稅金、罰金或其他民事債務之義務、犯罪案件調查中或在刑的執行中等正當理由外,不得限制外國人出國[627]。對於外國人離境的限制,當然必須符合「法律保留」原則,美洲與「歐洲人權公約」中規定尚須有「民主社會所必要者」(necessary in a democratic society),國際法上被允許的限制理由,包括:國家安全、公共秩序、保護他人自由與權利、公共衛生與公眾道德所必要者[628]
  三、居停留權、遷徙權、參政權、社會權與限制
  學者劉鐵錚及陳榮傳於「國際私法論」一書中指出,外國人入國後在內國的居留問題,依屬地管轄的原則,也屬於內國法律規範的範圍。外國人在居留期間於內國的權利與義務之問題,即是外國人地位之問題。外國人在內國之居留,可分為定期居留及永久居留兩種,暫時居留者在其居留目的,即探親、旅遊或留學等結束或許可之期限屆滿後,即喪失繼續居留之權利,除其本國(母國)與內國間訂有容許居留之條約或協定外,不得主張任何國際法上在內國居留之權利。在1954年,德國聯邦明斯特上訴行政法院,審理有關義大利行商的上訴案中,上訴人為義大利行商,為其在德國居留之許可證屆滿後,向德國聯邦政府聲請新證未獲批准事,提起上訴,上訴人並極力主張國際法賦予外國人在一國居留之權利。德國上訴行政法院則於判決中指出,外國人在內國之居留權利,以國際條約或協定特別規定者為限,但因德國與義大利兩國間並無此類國際條約或協定,故上訴人無權請求德國政府無條件發給居留許可證[629]。著名的國際法學者「史塔克」(Starke)教授於其第11版之國際法中亦認為,國際法也並未就被允許入國之外國人的停留期限,對國家課以任何之義務[630]
  另外,永久居留者是以久住之目的而入國,又稱為「定居」。各國在許可定居時,通常對內國之人口狀況、聲請者對內國社會安定之可能影響或歸化之可能性等,為通盤之考量,有時也設有數額之限制。以美國為例,1965年以前,對於移民採取「國別配額制度」(national quota system);於1965年,法律將移民最高額度修正為每年29萬人(1980年難民法實際上已將其減為27萬人),並放棄依原屬國別配額之制度,改以其他個人之身份或技能條件為準,但仍規定自同一國家移入者每年不得逾二萬人[631]
  再者,就居留地之限制而言,得在內國居留之外國人,原則上仍有居住及遷徙之自由,但內國仍得以國家安全之理由,對外國人之居留為某些地域上之限制[632]。另者,學者許慶雄、李明峻指出,關於對待外國人之待遇,主要有三種理論:
  1.本國人民待遇(national treatment):與本國人同樣的待遇。
  2.最惠國待遇:比照給予其他外國人最好之待遇,一般都是適用於同盟及友好之國家。
  3.特殊待遇:待遇之優厚甚至超過本國國民,一般是存在於宗主國與殖民地之間。
  依國際法原則,國家要給予外國人何種待遇﹖原則上可由各國國內法自行規定,但須注意不可牴觸國際法之「標準」。自從「世界人權宣言」簽署之後,人權保障已有客觀之基本標準。1985年聯合國即依據其申明的「最低標準」通過「外國人人權宣言」,使合法在他國居留的個人,都能在當地享有基本權利。1990年署名的「移民勞動者條約」,則更進一步具體地確立外國人的權利與保護制度[633]
  李震山教授於「入出境管理之概念與範疇」文中,其主張一個有文化之民族(kulturvoelker),至少應如此對待外國人:1.承認每一位外國人皆為權利主權(Rechtssubjekt);2.外國人所獲得之私法權利原則上應予尊重;3.應賦予外國人重要之自由權;4.應給予外國人有法律救濟途徑;5.應保護外國人之生命、自由、財產、名譽免受犯罪之侵犯[634]
  在外國人不受保障的人權方面,日本蘆部信喜教授認為,向來是以參政權、社會權、入國自由為代表,其中,本書在其他部分業已就入國自由加以討論,此部分加以探討者,為外國人之參政權及社會權。參政權的性質,就是僅認許本國國民才有的權利。從而,狹義的參政權(選舉權與被選舉權)不適用於外國人。不過,對於地方自治團體層次,尤其是鄉鎮縣轄巿等與住民生活關係最密切的地方自治團體的選舉權,將其解為認許有永久居住資格的外國僑民適用(或應該認許適用)之說法,在日本已愈發有力。在社會權方面,雖然每個人受自己國家保障的權利,但與參政權不同的,並非原則上不能認許外國人者。只要在財政狀況上沒有困難,法律上使外國人受社會權保障,就憲法言,沒有什麼問題。在1981年,為因應日本批准國際人權公約及「國際難民條約」的新情勢,日本對社會保障關係法令之國籍條件,原則上已加以廢除。除了上述權利之外,自由權、平等權和受益權方面,外國人雖也受保障,但保障的程度與限界,並不與日本國民完全相同。特別成問題的,則是精神自由權中,能發揮參政權機能的政治活動自由。在這方面雖有各種議論,惟因外國人的參政權受到否定,似應解為必須比日本國民受到更大的限制。至少,對於為直接介入日本政治而組織的政治結社,或打倒日本政府的運動,應可加以禁止[635]
  在上述外國人的參政權方面,在日本,發生一件有名的「麥克麟」事件。美國人麥克麟以一年為期入國日本居住。一年後,申請延長居留期間時,法務部長以麥氏在日本居留中,從事政治活動(參加反越戰、反對出入國管理法案以及反對美日安全保障條約等示威活動或集會等行為)為由,駁回其延長居留之申請。此即「麥克麟」事件。最高法院認為,外國人僑居中的政治活動,除依其外國人地位應認為不適當(對決定日本的政治意思或影響其實施之活動)者外,對外國僑民的政治活動,亦應予保障。然而,對外國人的人權保障,畢竟只是在外國人僑居制度範圍內所賦予的權利;因而僑居中的外國人的行為,縱使合憲、合法,法務大臣仍可據以斟酌,做為拒絕延長居留的消極理由。從而,日本最高法院判決:本案並無法務大臣顯著的逸脫、濫用裁量權的情形存在(最高法院大法庭判決,1978年10月4日民事判例集,第32卷第7號第1223頁)。對於上述最高法院之看法,日本蘆部信喜教授認為,此案就延長居留的審查視同入國,給予法務部廣泛的裁量權,頗有問題。此外有人批評,所謂不應認許的政治活動,其基準未臻明確,有可能成為實質上全面否認。此外,經濟自由權在權利性質上,原就有必要加上與國民相異的特別限制,因而課以種種限制[636]
  關於居住、遷徙的自由,則有「外國人登錄法」的限制,在日本,發生一件拒絕捺押指印事件。本案是起因於「外國人登錄法」,要求外國人有義務在外國人登錄正本捺押指印,涉嫌違反日本憲法第13條(個人尊嚴、隱私權)、日本憲法第14條(禁止不合理歧視)以及國際人權公約的爭議所提出的訴訟案件。多數下級審判決,雖然認為做為私生活自由的一環,人民有「未經承認不被恣意強制捺押指印的自由」,不過捺押指印卻是為確認同一人之必要且合理的手段,應解為合憲。日本於1992年(平成四年)再加以修改,對認許永久居留資格的居住日本之外僑所課加捺押指印的義務,完全予以廢止,變更之為提出照片及簽名的制度[637]
  在美國﹐就外國人的參政權而論﹐同樣受到限制。在美國擁有永久居留權的外國人(未入籍成為美國公民)﹐仍未享有參政權(未擁有投票權)。永久居留的外國人﹐是否可享有政治上的投票權﹖可分為若干層面探討。就參政權的種類而言﹐美國國內目前之討論﹐大抵僅限於投票權﹐亦即﹐是否需開放投票權給永久居留的外國人﹖另外的一個議題﹐參政權的範圍含蓋層面多廣﹖因其為外國人﹐而非美國公民﹐故亦僅限於在「地方」投票權之探討。在絕大多數之地方﹐擁有永久居留權的外國人(permanent alient)﹐尚未享有地方之投票權。
  以美國加州為例﹐在1974年加州第2司法區上訴法院(the California Court of Appeals)公布一個判例﹐其名為「Padilla v. Allison」。本案的原告名為Padilla等人﹐他們在美國是擁有永久居留權的外國人(permanent resident aliens)﹐他們主張加州憲法第1條第2項(Article II Section 1 of the California Constitution)違憲﹐因該條所規範之內涵:「凡年滿18歲的美國公民及現仍在本州(加州)居住者﹐享有投票權」﹐業已違反美國憲法第14條修正案「平等保護條款」(the Fourteenth Amendment Equal Protection Clause)(Padilla v. Allison, Cal. App. 1974)。加州洛杉磯郡法院駁回原告之訴﹐Padilla等人不服﹐遂將本案上訴到「加州上訴法院」(the California Court of Appeals)。加州上訴法院審理之後﹐認為州政府並無義務﹐亦無須對境內的外國人授與參政權(a state is not required to enfranchise aliens)﹐遂將本案駁回(reject)。上訴法院指出﹐假若州在其州憲法之中﹐明文規範州的投票人資格﹐必須為美國公民一事﹐在聯邦憲法之中﹐並未加以禁止之(U.S. Constitution does not prohihit state...)﹐故州憲法上述之明範﹐未違反對外國人平等保護之法律(did not deny equal protection of law to aliens)。
  加州上訴法院並引用相關之判決Sugarman v. Pougall(413 U.S. 634, 648-649, 93 S.Ct. 2842, 2851, 37L. Ed. 2d 853)用以支持其論點﹐亦即﹐法院從來就不認為外國人享有憲法上之投票權(This Court has never held that aliens have a constitutional right to vote);對於國籍立法所加之限制與要件﹐只有美國國會才享有此種立法權限﹐州政府未享有之(Congress, not the state, has the sole power... in the field of nationality legislation)。最後﹐上訴法院指稱﹐因為美國國會並未被要求應對外國人授與參政權(the Legislature is not required to enfranchise aliens)﹐是以對於投票權限於美國公民此一資格上的要求及要件﹐就加州的立法而論﹐無法論斷其為無效。因在憲法第14修正案之下﹐外國人尚未被賦予參政權﹐故上訴法院同樣地認為﹐其沒有理由要求加州政府應對外國人賦予投票參政權(no reason to require the state to grant the voting franchise)[638]
  四、再入國
  居留中之外國人,有再入國必要為確保其居留權,須申請再入國許可。以日本為例,對於外國人方面,關於其再入國之決定,依國際慣例,一個國家得限制外國人入國條件,因此,外國人再入國權利當然不受到保障[639]
  日本憲法學者蘆部信喜教授認為在日居留的外國人雖然享有出國的自由(受到日本憲法第22條第2項之保障),惟對於再入國的自由,則有爭議。根據蘆部信喜教授的看法,關於外國人再入國的自由,大體可分為二種學說,第一說認為「再入國」自由與「入國」自由同屬委任法務部長自由裁量者。第二說則認為,僑居的外國人有「返回本國的權利」[640],再入國自由應視為此種權利而加以保障。日本實務判例採前說;在森川凱薩琳案件中,本案案情係與日本人結婚之美籍妻子,在攜帶孩子回美國(本國)省視雙親前,於昭和57年(1982年)確認申請再入國時,因拒絕蓋指紋的原因,未被准許再入國。日本最高法院判示,僑居日本之外國人;「憲法上,其短期到國外旅行的自由,並未受到保障」(日本最高法院判例,平成4年,1992年11月16日)。不過,由於入管法令之修改,特別永久居留者的再入國自由,已被認許[641]
  五、驅逐出國(expulsion)
  國家一般都被承認擁有將外國人驅逐出國的權力。就像可拒絕外國人入國的權力一樣,這也被認為是國家領土主權的一種附屬權力。然而,將外國人驅逐出國必須以一種合理的方式進行,並且,不能對受影響之外國人造成不必要之傷害。1966年「公民與政治權利國際公約」(the International Convenant of 1966 Civil and Political Rights)第13條規定,在法律理論上,位於本公約締約國境內的外國人,只有在遵從由法律所達成的判決下,才可被驅逐,並且除了在有關國家安全及其他強制性理由之外,外國人可被允許提出抗辯其遭驅逐出國的理由,並且可為此目的而在權責單位,或特別被權責單位所指派之人員前,代表自己抗爭。驅逐之前的監禁,應該加以避免,除非該外國人拒絕離開該國,或有可能逃避權責單位之驅逐。同時,外國人也不能被驅逐到一個其個人或自由將因種族、宗教、國籍或政治立場而受到威脅的國家或領土內,他們也不應遭到不必要的尊嚴傷害[642]
  外國人的大量被驅逐,幾乎不可避免地會違反人權條款,包括違反上述「公民與政治權利國際公約」第13條之規定。烏幹達在1972年驅逐其印度人民團體,使其受到雙重的駁斥,因為很多被驅逐的人都是烏幹達公民,並且其沒有定居在其他國家的權利[643]
  在另外一個相關的公約中,亦規範驅逐外國人之要件及救濟,此公約即為「1990年所有移徙勞工及其家屬權利保障公約」(International Convention on the Protection of the Rights of All Migrant Workers and Members of Their Families, 1990),上述公約是對長久以來各國外勞問題最具意義的國際法上保障。因此,欲追求對外籍勞工國際法上的權利保障,該公約的整體內容,是一部頗值得參考的準則[644]。上述公約對驅逐外勞作出若干規範。首先,該公約第22條第1項規定:「移徙勞工及其家屬不應被集體驅逐出國(shall not be subject to measures of collective expulsion),驅逐出國的案件須個案審查及決定。」由本公約第22條第1項之規範,可得知文明的國家,在驅逐外勞時,禁止使用「集體驅逐出國」之不文明手段。本公約第22條第2項規範:「只有經合格當局依法做出的決定(a decision taken by the competent authority in accordance with law),移徙勞工及其家屬才能從會員國領土被驅逐出國」。由此項之規範,顯示出驅逐外勞須經正當的法律程序,在程序法上,須依照法律之相關規定行之;在組織法上,作出驅逐出國之機關,須是具有「合格」之能力。
  「1990年所有移徙勞工及其家屬權利保障公約」第22條第3項規定:「該驅逐出國決定必須以其所瞭解的語言告知他們,並以書面告知,且除非基於國家安全的理由外,應告知該決定的理由;當事人在該決定之前,或至遲在該決定當時,應被告知有此些權利。」根據本項之規定,在國際人權法,最新的發展趨勢,某一個國家在驅逐外勞時,應以書面告知理由(the decision shall be communicated to them in writing),但有例外條款,如有「國家安全」的理由(on account of h national security),則無需告知當事人理由。本公約第22條第4項規定:「除非經司法當局之最終決定,當事人有權提出反對驅逐出國之理由,及使其案件經合格當局複審,但基於國家安全所必要者除外。在復審中,當事人有尋求居留之權。」根據本項之規範,遭受驅逐出國之外勞,其有提出「複審」之權利(to have his or her case reviewed by the competent authority),本公約對審查機關亦作出明確規範,司法機關擁有最後的司法審查權限。
  六、庇護(asylum)
  學者Jennings & Watts兩人認為所謂的「庇護權」(right of asylum),並不表示外國人有權要求進入某一國,並要求其給與保護及庇護。雖然,有些國家的憲法規定因政治理由對於被迫害的人,將給與庇護,如1947年義大利憲法第10條以及1949年德國憲法第16條,但這些規定尚未成為國際法的一部份[645]。「世界人權宣言」第14條規定:「一、人人為避免迫害有權在他國尋求並享有受庇護的自由;二、控訴之確源於非政治性的犯罪,或源於違反聯合國宗旨與原則之行為者,不得享受此種權利。」但學者認為此規定並不表示個人有接受庇護的權利[646]。在現在所謂庇護權應只是指每個國家有權可以允許被迫害的外國人入國與繼續留其其領土上,國家對其入國也可以課加條件[647]。在此須加以留意的,1966年12月9日聯合國大會通過的「公民與政治權利國際公約」中,並未規定個人有庇護權[648]
  另外,根據Starke及Shearer等人的看法,亦與Jennings及Watts的看法相同。Starke及Shearer認為或有人主張難民有「受庇護權」,這是不正確的看法,因為難民在國際法中,沒有強制權利,以享有庇護。唯一涉及的國際法律權利,是避難國本身允許的庇護。內國法律體系(例如:法國、德國及義大利的憲法)有時的確規範對個人逃離迫害的庇護權,而現代國際機制規定個人有逃離迫害的庇護權之條文,係在「1948年世界人權宣言」(the Universal Declaration of Human Rights 1948)第14條之中,它只是非強勢地訴諸「尋求」庇護權。但是到目前為止,國際法並未保障個人此種權利,雖然聯合國大會在1967年12月14日通過「領土庇護宣言」(Declaration on Territorial Asylum),它建議國家在其實踐中所應遵循的一些標準與期望,但因上述係為「宣言」之性質,並非公約,僅係聯合國大會之「建議」而已,為瞭解決這個缺憾,聯合國在1974年至1975年間,經由聯合國大會,一群專家及聯合國秘書長之努力,產生一份「領土庇護公約草案」,該公約草案中,肯定庇護之絕對權利的給予。該公約草案第一條承認庇護之允許屬於一國的主權權利,但締約國應「以人道精神」盡最大的努力,以允許在該公約草案下有資格的人,在其領土內受到庇護,而其理由是因為恐懼受到迫害,或因恐懼於列在第二條中的理由而被懲罰[649]
  上述「領土庇護公約草案」的內容,成為1977年日內瓦所舉行,而有85個國家參加的領土庇護之聯合國會議(the United Nations Conference on Territorial Asylum)所共同討論之基礎,該會議正是為了通過一個關於這項議題的公約而召開的。但是,很可惜的,該次會議未達成任何共識便結束。故,有關於庇護之議題,其必然的結果,便是肯定一國根據其本國內部法律、政策及實踐,而允許或拒絕庇護之自由裁量權,其具有不受限制的性質[650]
  七、難民(Refugee)
  1951年7月28日聯合國主持召開外交會議,通過「難民地位公約」(Convention Relating to the Status of Refugees),這個公約對難民地位有廣泛的規定。最初,這個公約只適用於在1951年1月1日以前發生的事情而造成的難民,且締約國可以在簽字、批准或加入時附加保留將公約只適用在歐洲地區發生的事情(難民地位公約第一條)。但在1967年1月31日又訂立「關於難民地位議定書」(Protocol Relating to the Status of Refugees),排除上述的限制[651]。國際法學者Starke及Shearer兩人對上述「難民地位公約」提出批判,其認為該公約並未制定關於難民法這種更加重要之規定,亦即,在何種情況,一個尋求以難民身份進入一國的個人可被承認,並藉由其所根據的難民身份,而可獲得永久或暫時的庇護。這個重要的議題(如何認定難民身份及可被承認)目前仍然只由內國法律來實踐;各國顯然大部份都不願意將其國家主權置於必須接受任何難民之國際標準義務之下,這無疑地是由於害怕其可能被無法忍受的難民潮給淹沒[652]
  但該公約的確達成一項特別重要的原則,亦即,該公約第33條規定,即使是為了任何理由使一國不再希望能將一難民留在其境內,它也「不能以任何方式,將該難民驅逐或遣返至其生命可能因其種族、宗教、國籍,某特定社會團體成員身分或政治立場而受威脅的領土邊境上」(難民地位公約第33條第1項)。這個條文今日已被認為是具有拘束性普遍國際法規則的法律地位。然而,同樣之缺點,仍是第33條只有在當地國根據本公約第一條之定義所承認的難民情況下,才可適用。但公約對於決定承認難民身分之程序,卻沒有加以制定。雖然上開公約第33條具有法律及道德意義,但在實際上要確保其被遵行時,仍有困難。面對難民的龐大壓力,有些國家已經訴諸逐出或驅逐的強制手段,或藉由阻卻更多難民的湧入,而將難民身份申請者扣留在嚴格管理的集中營內。在極少數之案例中,有些國家甚至利用軍事武力「侵入」難民之母國,以積極之手段,阻止難民湧入,如2003年3月、4月的美、伊戰爭,土耳其為了避免伊拉克北部的庫德族難民大量湧入,在庫德族難民尚未進入土耳其之前,即派軍先行監控庫德族,此種不人道之作法,已違反國際法,實不足取。
  聯合國「難民高級專員」(the United Nations High Commissioner for Refugees UNHCR)及其他相關的人權團體組織,已經引入一種「暫時難民」的概念,亦即在技術意義上並不受庇護或具難民身份,但具有「申請者地位」之確認,以及可尋求之「可接受之解決方案」,例如像定居到第三國或甚至最後被遣返。這個概念的目的,在於它可減輕國家對必須在不確定期間內照顧難民之負擔的恐懼。聯合國難民高級專員積極地為取得「暫時難民身份」的人,在其他國家尋找安置地點,並在國際團結的原則下,呼籲各國實質地援助減輕此一已變成世界性的重要問題[653]

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肆、我國入出國管理法制之檢討

  由本書上述之法理為基礎,作者擬對我國入出國管理之法制,作以下之檢討與建言:
  一、建構與深化政治庇護與難民法制
  在外國人之權利保障方面,最易受到忽視的,係為命運非常悲慘的難民。我國目前尚未建構正式之難民法制,不過,值得注意與令人感到慶賀的,是內政部入出國及移民署業已於民國92年上半年草擬及提出「難民法」草案,並邀請相關學者、專家共同參與難民法草案條文之修正[654],筆者認為,我國現雖非聯合國之會員國,亦非難民公約的簽署國,在現實的國際社會中,我國願意配合世界潮流,貫徹保障人權,並遵守「世界人權宣言」第14條之立法宗旨,建構難民法制,是非常值得讚許與嘉勉的人道作法,此為我國人權法制史上,極具歷史意義之重大法案,此象徵著我國對人權更深刻的重視與尊重。為了更能展現我國對人權之重視與珍惜,本書對於「難民法草案」提出以下之建言,僅供政府實務部門參考:
  (一)適用對象:
  根據難民法草案的總說明,難民法草案之適用對象僅限於外國人及無國籍人。令人感到惋惜的,是排除大陸地區人士及香港與澳門之居民的適用。雖然「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」第17條[655]第4項與「香港澳門關係條例」第18條[656]均有若干之相關性規範,然而上述兩個法律之立法目的,均非針對難民法制,故,不宜將大陸地區人士及港澳人士排除在難民法草案之適用範圍之外。
  (二)續行擴大及強化對難民權益之保障,用以展現我國對難民之實質性人道援助:
  根據入出國及移民署於民國92年上半年所提出之難民法草案規定,難民可享有的權利如下:在台居留(草案第14條第1項)、難民家屬團聚權(草案第14條第2項)、重入國權(草案第14條第3項)、參加健保及就業權(草案第15條)。然而,將我國之難民法草案與「1951年關於難民地位的公約」(Convention Relating Status of Refugees)相互作比較,我國之難民法制,對於難民權利之保障,僅可謂具雛形而已。
  筆者認為,在我國經濟能力能加以負擔之狀況下,似可將「1951年關於難民地位的公約」對難民所賦予之權利,適當地加以遵守,並且,移植及轉化到我國之難民法制之中,諸如上開公約所舉的下述難民權利:動產及不動產權利之保障(第13條[657]、藝術權利和工業財產權(第14條[658]、非政治性及非營利性結社權(第15條[659]、出席法院權利(第16條[660]、享有以工資受償雇傭關係之最優惠待遇(第17條[661]、自營職業權(第18條[662]、從事職業之自由選擇權(第19條[663]、公共教育權(第22條[664]、公共救濟權(第23條[665]、勞動立法與社會安全(第24條[666]
  二、對外國人「驅逐出國」的正式行政聽證程序與救濟法制尚待補強
  外國人若有入出國及移民法第36條[667]各款情形之一者,主管機關得將該民強制驅逐出國,為了執行強制出國,同法第38條[668]規定,得對外國人加以收容。本書認為,我國在對外國人進行強制驅逐出國時,在執行之行政程序作為方面,應站在外國人的角度出發,體察其內心之感受,將心比心,假若吾等是一名外國人,在國外活動時,突遭外國政府在未告之理由之情況下,被驅逐出國,內心必定是怨忿難消。是以,我國在執行驅逐出國時,似應履行正式之行政聽證程序,允許外國人提出對自己有利之證據,並告知外國人被強制驅逐出國之理由為佳。
  觀諸入出國及移民法之規定,履行正式之行政聽證程序之機制部分,則付之闕如[669]。另外,受強制驅逐出國之外國人,於其提出行政救濟之流程中,可否中止強制驅逐出國處分之執行?該法亦未明文規範。本書認為,根據新近訂定之國際公約〜「1990年所有移徙勞工及其家屬權利保障公約」的意旨,我國在建構對外國人強制驅逐出國之相關法制時,應考量及遵守「1948年世界人權宣言」前言所揭示之意旨,亦即,對於基本人權、人格尊嚴與價值,需加以重視;並站在外國人的角度思考,如何給予外國人應有之人性尊嚴之尊重。基於上述之論理,似應履行正式之行政聽證程序為宜。亦即,須有一套行政聽證之法律機制;很令人感到可惜的,我國在此一部份,完全是空白的,對在台外國人人權之保障,實有不足。
  三、我國對外國人的「收容」法制與國際人權法制相違背,已侵犯外國人之人身自由
  從「1948年世界人權宣言」(Universal Declaration of Human Rights)中,吾人可感受出聯合國對人性尊嚴之重視與保護,該宣言第2條規定:「人人得享受本宣言所載一切的權利與自由,不分種族、國籍、出生、他種身分……等等。且不得因一人所隸國籍或地區之政治、行政或國際地位之不同而有所區別」。是以,從本條之規定中,不論是本國人或外國人,就「世界人權宣言」中所載一切權利與自由而論,本國人及外國人均是無差別的享有,上開宣言第3條規定:「人人有權享有生命、自由與人身安全。」是以,外國人與本國人均享有自由及人身之安全。再者,上開宣言第8條規定:「人人於其憲法或法律所賦予之基本權利被侵害時,有權享受國家管轄法庭之有效救濟。」從本條之規範中,聯合國希望身為世界之公民,當其基本權利受到侵害時,該人有權享受法庭之有效救濟。
  另外,根據「1966年公民與政治權利國際公約」第9條第2項之規定:「任何被逮捕的人,在逮捕時應被告知逮捕理由,並應被迅速告知對他提出的任何指控。」從此規範中,可得知本公約在於使被逮捕之人,在被逮捕時,享有被告知被逮捕的理由為何?同公約第9條第4項規定:「任何因逮捕或拘禁被剝奪自由的人,有資格向法庭提起訴訟,以便法庭能不拖延地決定他是否合法以及如果拘禁不合法時命令予以釋放。」根據此一規範,不論是本國人或外國人(本公約第2條之適用對象,適用於一切的個人,不分任何國籍),當其人身自由被剝奪時,該人及有資格向法庭提起訴訟,要求法官針對其案件進行審理,決定該人是否為合法與否?
  由上述的「1948年世界人權宣言」與「1966年公民與政治權利國際公約」的相關條文中,可歸納出人身自由是世界人權關懷的重要焦點所在,對於被剝奪人身自由的外國人或本國人,均可向法院提起救濟,要求法官審理其案件,決定他或她是否為合法?這是國際人權法規範的原理原則。由此國際人權標準檢視我國對於外國人「收容」之法制,可顯示我國對於人權之保障,尤其是外國人的人身自由,長久以來,未受到重視,尚待未來修法加以改善。根據入出國及移民法第38條之規定,假若外國人之活動或行為,符合該法第38條第1項4款之構成要件,主管機關「得」暫予收容。
  所謂的「收容」,事實上,已對外國人之人身自由進行剝奪[670],依照憲法第8條及司法院釋字第392號之解釋及精神,關於剝奪人民之人身自由,應將被逮捕、拘禁之人民,移送該管法院審問。然而,目前根據「入出國及移民法」第38條有關收容之法制,及司法院釋字第708號之解釋文,因將對外國人之收容,與刑事被告人身自由之剝奪作切割,故對外國人的收容,並未完全適用憲法第8條嚴格法官保留之規定,對於外國人人身自由之保障,仍是不足。
  另就德國對外國人收容法制而論,不論是準備性或確保性之收容,皆需要依法官之指令為之[671]。此引發本書以下之質疑:入出國及移民法第38條及司法院釋字第708號之解釋文,因尚未完全適用嚴格法官保留之規定[672],事實上,業已非常明顯地,違反「世界人權宣言」與「1966年公民與政治權利國際公約」的相關規範,在未來修法的過程中,司法院釋字第708號之解釋文,仍有相當大之改善餘地,本書建議我國對於外國人的收容法制,應與國際人權法制作互相接軌。
  四、對外國人所作出之「禁止出國」處分,似應明文規範賦予外國人救濟之機會
  根據「1948年世界人權宣言」第13條第2項之規定:「人人有權離去任何國家」;「1966年公民與政治權利國際公約」(又稱為B公約)第12條第2項規定:「人人有自由離開國家,包括本國在內。」是以,從國際人權的觀點出發,本國人及外國人,均享有權利及自由,可離開任何的國家。假若當事國基於「1966年公民與政治權利國際公約」第12條第3項之規定,基於保護國家安全、公共秩序、公共衛生或道德,或他人的權利和自由所必須者,對此項出國權利得加以限制。
  為了讓權利受到侵犯的人,能夠得到補救,是以,上開公約第2條第3項第1款規定:「本公約每一締約國承擔:保證任何一個被侵犯了本公約所承認的權利或自由的人,能得到有效的補救,儘管此種侵犯是以官方資格行事的人所為」。從B公約第2條第3項第1款之規定,可知B公約要求締約之國家,對於權利或自由遭受侵犯之個人,國家對於該人能夠提供「補救」。而問題之爭點,在於是否包括外國人?從B公約所第2條1項之規範中,一切之個人,是不分種族及國籍,故當外國人之出國權利受到國家侵犯時,締約國應予補救。再者,B公約第2條第3項第2款規定:「保證任何要求此種補救的人能由合格的司法、行政或立法當局或由國家法律制度規定的任何其他合格當局,斷定其在這方面的權利,並發展司法補救的可能性。」從本款之規範中,吾人可知「公民與政治權利國際公約」(即B公約)在建構對權利或自由遭受侵犯之個人的法律補救制度時,規定締約國家應能保證,由合格的當局,斷定個人的權利或自由是否受到國家之侵犯?並發展司法救濟的可能性。
  反觀我國「入出國及移民法」第21條之規定[673],依據該法第21條第3項之規定:「禁止出國者,入出國及移民署應以書面敘明理由,通知當事人。」我國目前對於禁止外國人出國之法制,令人惋惜的,僅只於「書面敘明理由通知當事人」而已,恐頗為不足。與B公約相較,我國之法制,就禁止外國人出國的法律救濟而言,未達B公約第2條第3項之國際人權標準,從B公約第2條第3項之標準檢視我國此一部份的法制,我國未能對禁止出國的外國人,提供適當的「補救措施」,亦未告知可透由合格當局,對禁止出國外國人的救濟案件,進行審查與裁判。基本上,B公約第12條所保障的「遷徙自由權」部分,我國目前之入出國及移民法,其法律之制度,未能符合B公約前言中所揭示之「人性固有尊嚴」、「免於恐懼的自由」、「對人的權利和自由普遍尊重與遵行」之原則。
  五、對於「台灣地區無戶籍國民」不予許可或禁止入國之處分,恐已剝奪國民返鄉權,似應給予當事人正式之書面行政處分書,並告知及賦予其法律救濟之途徑
  根據「入出國及移民法」第3條第5款的規定,所謂的「台灣地區無戶籍國民」,係指具有我國國籍,現僑居國外之國民,以及「取得、回復我國國籍未在台灣地區設有戶籍之國民」。從上述的定義中,可得知此類人民,係具有中華民國之國籍,既然具有我國國籍,亦是我國的國民。對於此種具有雙重國籍或未在台灣地區設有戶籍之國民,可否對其禁止入國,不無爭議。
  雖然,釋字第558號解釋認為:「僑居國外具有中華民國國籍之國民若非於台灣地區設有住所而有戶籍,仍應適用相關法律之規定,此為我國國情之特殊性所使然。」也就是說,多數大法官肯定政府對於「非於台灣地區設有住所而有戶籍」之國民,透由入出國及移民法第七條[674]之規定,禁止其入國之管制作為,是為合憲的。不過,本書認為上述釋字第558號解釋之主張,仍尚有討論之空間。
  假若無戶籍國民具有雙重國籍,如其持外國護照入國,現行實務上之做法,我國係將其比照為外國人的地位,適用外國人之入出國管理模式。入出國及移民法第93條亦有類似之規定,該法第93條規定:「本法關於外國人之規定,於國民取得外國國籍而持外國護照入國者及無國籍人民,準用之。」是以,假若雙重國籍者持用外國護照入國,將會被視為外國人。但反面而論,假若其持本國護照入國,則不應被視為外國人,應為我國國民,對於國民禁止其入國,恐會違反國際人權之潮流。
  無戶籍國民僅因未設有戶籍,遂透由相關之構成要件,禁止其入國,頗有違反世界人權法制之嫌。「入出國及移民法」第7條之規範對象,均是我國之國民,既為本國國民,理應享有「返鄉權」。然而,此又涉及雙重國籍之問題。本書提出以下之建言:根據B公約第12條第4項之規定:「任何人進入其本國之權利,不得任意加以剝奪。」是以,對於入出國及移民法第7條之無戶籍國民,如禁止或不予許可其入國,應給予正式之書面行政處分書,告知當事人被禁止或不予許可其入國之理由,並賦予及明示告知法律救濟之機會與權利(包括:訴願及行政訴訟)。基本上,此類人民仍為我國之「國民」,既為我國之國民,當其返鄉權受到限制或剝奪時,理應賦予救濟之管道,方能踐行B公約第2條第3項關於個人權利或自由遭受侵犯時,享有「補救」之救濟規範。

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伍、結論與建議

  處在21世紀的國際社會中﹐國與國間的互動與交往均更加密切﹐每一個人均有可能成為外國人﹐如何對外國人的權益﹐提升其保護的層次及密度﹐正是我國現正努力追求的目標。就我國而言﹐現階段雖然並非聯合國之成員﹐但﹐在國際人權法日益蓬勃發展的今日﹐實有必要遵守國際條約與慣例﹐以履行國際社會一份子應善盡的義務與責任。本書認為﹐為了讓台灣在國際社會中﹐能成為一個更加文明與文化的國家﹐有必要提升國際人權法及其他條約在我國之法律地位。就目前憲法機制而言﹐依憲法第63條第141條之相關規定,國際條約欲在國內發生等同於法律之效力(尚未具憲法效力)﹐一般而言﹐我國需派遣代表到國際組織中﹐簽訂有關之國際公約﹐回國之後﹐由行政院轉立法院「審議通過」﹐並經呈奉總統簽署批准書﹐始對我國生效[675]﹐且其效力係在憲法之下﹐等同於法律的效力。
  據筆者之觀察﹐憲法第63條規定:「立法院有議決法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及其他國家重要事項之權。」是以﹐國際條約欲在我國生效﹐首先﹐要我國有簽署之舉﹐然考量現實國際情勢﹐我國在聯合國之代表權﹐已被中共取代﹐業已退出諸多的國際組織﹐恐較無適當管道簽署相關之國際公約。第二﹐國際條約尚需立法院審查通過﹐方具效力。若未經立法院審議通過﹐應不具法律效力。
  本書認為﹐上述將國際條約轉化成為國內法的機制﹐無法積極地展現我國欲成為國際社會成員之企圖心﹐不易促使我國盡善國際義務與責任﹐有效之解決方式﹐近期方面﹐似應仿照德國基本法之立法模式﹐1945年德國基本法第25條規定:「國際法之一般規則構成聯邦法律之一部分。此等規則之效力在法律之上﹐並對聯邦領土內居民直接發生權利義務。」[676]﹐上述之規範﹐係就國際慣例而論。筆者認為﹐德國將國際慣例直接適用於德國境內之居民﹐且其效力在法律之上的先進作法﹐值得台灣仿倣。
  除了上述之積極修法外,為了有效落實我國對國際人權法的信守與承諾,本書建議我國應設計一套有效的法律機制,以保障外國人相關之權益,諸如:建構難民法制、對外國人加以收容需要有法官之指令、賦予遭受驅逐出國、禁止出國之外國人、不予許可或禁止入國之無戶籍國民訴諸法律救濟的機會等等,以促使我國善盡國際責任,為全球的自由、民主與基本人性尊嚴與價值,盡一份力量與責任。

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第六章 論外國人訴訟權、程序基本權與人身自由權之保障〜以2010年聯合國國際法院Diallo驅逐出國案例為論述中心
 

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目次
  壹、前言
  貳、2010年聯合國國際法院Diallo驅逐出國案例之案情簡介
  參、Diallo驅逐出國案例之重要特色
  肆、台灣強制驅逐外國人出國之現況及面臨之困境
  伍、結論與建議
中文摘要
  在2010年11月30日,聯合國國際法院(International Court of Justice,簡稱為ICJ)針對於剛果(Democratic Republic of the Congo,簡稱為DRC)將外國人Diallo驅逐出國之案件,作出史上第一個涉及驅逐出國之判決,本案係由幾內亞共和國(Republic of Guinea)控告剛果民主共和國;在本案之判決書之中,ICJ認為1996年DRC對Diallo之收容,之所以成為違法之行為,主因係由於DRC未告知Diallo享有維也納領事關係公約(Vienna Convention on Diplomatic Relations)之相關權利,故上述之收容,屬於違法之行為。ICJ亦認為DRC對Diallo所裁處之驅逐出國處分,該驅逐出國處分係屬違法;本書並從上述案例之精神出發,檢討台灣強制驅逐外國人出國之現況、困境與對策;於對策方面,本書提出以下可行之建言,以供各界參考之用:1、強制驅逐出國處分宜告知及聯繫當事人原籍國駐華使領館或授權機構;2、台灣宜建構一套國際法上之救濟機制,俾利外國政府可向國際法院,或外國人可向人權(事務)委員會(HRC)提出救濟(申訴)之途徑;3、就台灣而論,移民行政機關為了確保執行驅逐出國之命令,所裁處之收容處分,似乎全部宜經由法院裁定為妥。

【中文關鍵詞】國際法院、驅逐出國、外國人、收容、非洲人權憲章、公民與政治權利國際公約
English abstract
  On the 30 November of 2010 year, the International Court of Justice of the UN judged and delivered the first international expelling case concering the Ahmadou Sadio Diallo (Republic of Guinea v. Democratic Republic of the Congo). Owing to the absence of notification to the Ahmadou Sadio Diallo for the detention and deportation implemented by the Democratic Republic of the Congo regulated by the Vienna Convention on Diplomatic Relations, the ICJ appointed out the detention and deportation implemented by the Democratic Republic of the Congo both were illegal. This article adoped the core essence of the above 2010 Ahmadou Sadio Diallo case of the International Court of Justice of the UN and discussed the Taiwan current situation, dilemmas and feasible solutions for expelling foreigners. This article summarizes and proposes following feasible suggestions : 1. the foreigners’ embassy or authorized agency of the subject’s nation of origin in Taiwan shall be notified and contacted of the deportation decision; 2. the Taiwan government should build a international law remedy mechanism for the foreign subjects suffering the deportation decision; and the subjects may file a petition against a deportation decision issued by the National Immigration Agency to the International Court of Justice or the Human Rights Committee of the UN by the above mentioned approach ; 3. the detention measure for the foreign subjects suffering the deportation decision issued by the National Immigration Agency seems to be determined and judged by the courts in order to respect and protect the personal freedom rights of the foreign subjects suffering the deportation decision.

【English key words】International Court of Justice, Expulsion, Foreigners, Detention, African Charter on Human and People’s Rights, International Covenant on Civil and Political Rights

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壹、前言

  主權國家對於處在其境內之外國人,所進行之強制驅逐出國作為,對於外國人本人、親密之家人及其周遭之親友而言,會造成相當嚴重程度之影響與衝擊;是以,強制驅逐出國之執法措施,對於外國人之人權而言,會產生極大之幹預。就「人權」而論,其英文名稱為「human rights」,德文為「Menschenrechte」,從字義上而言,係指個人因為身為人類之一員,而擁有之權利[677]
  假若從哲學之觀點出發,探究人權之本質,則現代人權之理論學說,計有以下數種之論點:1.人權係奠基於自然權利之權利,它是屬於核心之權利;2.以效用價值為基礎之權利;3.以正義為基礎之權利,「正義」是所有社會制度中最重要之美德,而人權即是「正義」之目的之一;4.針對不正義行為(惡行)之反應為基礎之權利;5.以人類尊嚴為基礎之權利;6.以平等之尊重與關懷為基礎之權利;7.以「文化相對主義」為基礎之理論,該主義較不認同有所謂之「絕對人權」(human rights absolutes)[678]
  在人權之特色方面,人權具有以下之重要特點[679]:1.部分之學者,主張個人原本即享有各種之權利,此為「自然人權」或「天賦人權」之思想,此類之主張,接近於人權係來自於「自然權利」;但,亦有論者提出反對之觀點,不承認有所謂之「自然權利」、「自然人權」或「天賦人權」;2.個人為了尋求和平與秩序,遂將個人權利交給國家;3.國家不應侵害個人人權,更應保障人權;4.若國家迫害人權,則人民可推翻國家政權;5.人人生而平等;6.每個人皆有不可轉讓(讓與)之權利,包括生命權、自由權與財產權等;7.人權是一個總體之概念,可被切割成為個人人權(individual right)與集體人權(collective right);在個人人權部分,可再細分為:自由權利、政治權利與社會權利;在集體人權方面,則可分割為自決權利、發展權利與和平權利;在個人人權之「自由權」部分,尚可再細分為以下之人權:生命權、人身安全權、思想自由權、宗教自由權、言論自由權、集會自由權、結社自由權、遷徒居住自由權、隱私權(含秘密通訊自由權)、財產權、國籍權、婚姻自由平等權與人格權;在個人人權之「政治權」部分,則尚包括:選舉權、被選舉權、服公職權及政治庇護權;在個人「社會權利」部分,包括:社會福利及健康權、受教育權(學習權)、工作權、勞工權及文化權(文化權有以下內涵:(1).人民有權利要求國家提供豐富其生活之文化措施或作為;(2).國家應保護人民在文化產品上之利益);8.有部分學者反對「自然權利」之思想,取而代之,認為人權是爭取得來的,而非上天(帝)賦予的;9.在人權之發展史方面,計有第一、第二及第三世代人權之進展史;在第一世代之人權,強調公民權利與政治權利;在第二世代之人權,則重視經濟權、社會權與文化權;在第三世代之人權方面,則聚焦於自然資源永久主權、自決權、發展權、和平權與環境權;第三世代人權之性質,側重於「集體」權利與「團體」權利;10.有論者主張,人權是各自存在差異之人,基於基本承認之共同價值,而向社會提出之訴求,人權是由人們努力爭取而來;11.一個文明社會之國家,有保護人權之責,不論是本國人之人權,或是外國人之人權;12.人類之發展史,或可簡約歸納成為一部奮鬥不懈爭取人權之歷史。
  在涉及外國人之人權方面,與外國人較具有相關性之人權,如下所述:1.生命權;2.人身自由權;3.居住與遷徒自由權;4.表現自由;5.秘密通訊自由;6.宗教信仰自由;7.集會結社自由;8.生存權;9.工作權;10.財產權;11.婚姻權;12.家庭(團聚)權;13.受教育權;14.訴願權、訟訴權與程序權;15.參政權;16.平等權;17.隱私權;18.資訊自決權;19.身體不受傷害權。在上述之諸多權利中,經常被學者專家們廣為討論之外國人人權之面向,主要集中於「生命權」、「身體不受傷害權」、「人身自由權」、「居住與遷徒自由」、「工作權」、「家庭團聚權」、「訴訟權」、「程序基本權」(或稱為正當程序權)及「平等權」等[680]
  因有鑑於地主國(驅逐國)將外國人驅逐出國,對於外國人之上述諸多人權造成相當大之影響,會直接或間接地嚴重影響外國人在居停留國之諸多權利,如居住自由、遷徒自由、婚姻與家庭團聚權、參與政治之權利、人身自由權(於驅逐出國前之收容)、工作權、財產權、法律上之訴訟權及其他相關之權利等[681]。基於此種之認知,本書在此部分,擬藉由分析國際法上有關驅逐出國之實際案例,用以闡明國際法對於地主國(驅逐國)於行使驅逐出國權力時,課予地主國(驅逐國)所需履行之義務與責任;另一方面,藉由案例分析之模式,尚可剖析當事人所享有國際法上之相關權利。藉由解析國際法上涉及驅逐出國之實際案例,可歸納出國際法支配驅逐出國規範之若干原理與原則。在選取國際法上有關驅逐出國之實際案例方面,本書則以2010年聯合國國際法院Diallo驅逐出國案例為主要分析之題材。

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貳、2010年聯合國國際法院Diallo驅逐出國案例之案情簡介

  在2010年11月30日,聯合國國際法院(International Court of Justice,簡稱為ICJ)針對於剛果將外國人Diallo驅逐出國之案件,作出史上第一個涉及驅逐出國之判決,本案係由幾內亞共和國(Republic of Guinea)控告剛果民主共和國(Democratic Republic of the Congo,簡稱為DRC);在本案之案情部分,Diallo在剛果經營2家企業公司,係為剛果政府及其他企業之債權人,Diallo並擬向剛果政府及其他企業追討債務,卻於1995年及1996年,被剛果執法人員逮捕,並被剛果政府驅逐出國。本案後來由幾內亞政府向聯合國國際法院(International Court of Justice,以下簡稱ICJ)提起控訴,國際法院於2010年11月30日作出終局之判決。
  在上開Diallo案例中,有數個關鍵性議題,值得吾人加以留意,茲介紹如下[682]:在違法逮捕方面,剛果政府為了將Diallo驅逐出國,於1995年及1996年對其進行逮捕,但卻未告知Diallo逮捕之理由;國際法院認為此項之逮捕,違反ICCPR第9條[683]第1項及第2項之規範;同時,亦違反非洲人權憲章(African Charter on Human and People’s Rights)第6條[684]之規定。國際法院(International Court of Justice , ICJ)為何會作出上述之判決?主要之依據之一,係為ICCPR人權(事務)委員會(Human Rights Committee,以下簡稱為HRC)於1982年6月針對ICCPR第9條人身自由權與人身安全之議題,所通過之第8號一般性評論意見[685]
  根據上述HRC之評論意見,ICCPR第9條第1項、第2項及非洲人權憲章第6條之規定,可適用至由政府之公共執法機關(a public authority)所發動之任何形式之逮捕(any form of arrest),或者,任何形態之拘留(收容)(any form of detention),而不論其法律之基礎為何?亦不論其欲達成之目標為何?是以,ICJ根據上述HRC 1982年之第8號一般性評論之意見,推導出上述ICCPR第9條第1項、第2項與非洲人權憲章第6條等相關條款之可適用範圍,並不限於刑事訴訟之程序(is not confined to criminal proceedings);這些條款之適用範疇,包括國家行政機關為了達到行政目的,於行政程序之中(administrative procedure),剝奪個人自由(deprive individuals of their liberty)所採行之措施。
  國家為了能將外國人驅逐出國,不論主權國家所使用之名義,究竟係為強制遣送出境(forcible removal)之方式,迫使其強制出國,或「驅逐出國(境)」(expulsion),或「推回」(refoulement);亦不論其是採行刑事訴訟或移民行政之程序,ICCPR第9條第2項條款之精華,在於「任何被逮捕之人,在被逮捕時,應被告知逮捕他(她)之理由,並應被迅速告知對他提出之任何指控。」ICJ認為,在上述ICCPR第9條第2項之規定中,告知被逮捕之人任何之指控(informed of any charges)之乙事,係為上述刑事訴訟過程中,唯一有意義(only meaningful)之事。由於ICCPR第9條第2項亦適用於行政之逮捕過程之中,故為了達到將外國人驅逐出國(境)之目的,所進行之移民行政逮捕,亦須遵從上述之要求[686]
  於1996年元月時,剛果共和國(Democratic Republic of the Congo,以下簡稱為DRC)將Diallo加以逮捕,在當時,Diallo並未被告知逮捕他之任何理由,亦未被告知任何之指控。事實上DRC之所以會逮捕Diallo,主要之理由,出於執行驅逐出國(境)之命令(an expulsion decree)之所需,準備將Diallo逮捕之後,再將其從剛果之領土內,強制遣送出境(forcibly removed)[687]。在Diallo真正遭到DRC驅逐出國(境)之當日,Diallo雖有被告知理由,但卻為不正確之資訊,Diallo被告知因其於DRC非法停留(illegal residence)之故,故須被「推回」(refoulement)至其來源國。ICJ認為,上述之告知,並不符合ICCPR第9條第2項之告知要求規範;DRC於1996年元月對於Diallo之行政逮捕,違反上述ICCPR第9條第2項之規範,屬於國際法上之不法行為[688]
  此外,ICJ亦認為DRC對於Diallo所採取之「移民收容」措施,是屬於違法之收容;在ICJ之所有14位國際法官中,全部無異議地認為上述DRC對於Diallo於1995年至1996年間之移民收容,違反ICCPR第9條第1項之要求,主要之理由,係移民收容之法律程序違法。依據DRC 1983年9月12日有關於入出國管理之「立法法規」(Legislative Order)第15條之規定,假若外國人遭受驅逐出國之處分,如有脫逃之虞者,則可對上開之外國人加以拘留(imprisoned);第1次拘留(收容)之期限,係為48個小時;但如有必要,則每次可延長拘留48小時,但累積最長之拘留期限,不得超過8日。
  以上,是DRC對於移民收容程序上之法律規範。ICJ審理本案之後,發現DRC向國際法院所提交之證據,無法證明Diallo於收受遭受驅逐出國處分之後,有脫逃之虞(likely to evade implementation of the expulsion decree);以及,究竟是否有必要加以收容?DRC無法提出證明。在1995年11月5日,Diallo遭到第1次逮捕,非法收容至1996年元月10日,始被釋放。事實上,於1996年元月10日Diallo被釋放之日,他並未為了避免被驅逐出國而企圖脫逃;基於Diallo無脫逃之意圖與行為,ICJ認定DRC對Diallo之移民收容,顯非必要(no need for his detention)。
  在1996年元月10日Diallo被釋放之後,不久,DRC對Diallo又進行第2次之人身逮捕,並加以收容。有關於Diallo被收容之總日數方面,於第1次被逮捕之後,被收容66日;於第2次被DRC逮捕之後,再次被收容6日,合計72日[689],已遠遠超過上述有關於入出國管理「立法法規」第15條所規範8日之法定上限;再者,依據上開法規之要求,每經過48個小時,應對於收容之合法性,進行覆審(the detention was reviewed every 48 hours)。但,DRC未踐行上述之覆審程序[690]。據上,ICJ判定DRC違反ICCPR第9條第1項之規範,DRC上述之移民收容行為,係屬於國際不法行為。
  有關於DRC違反ICCPR第13條及非洲人權憲章(African Charter)第12條第4項之情節部分,ICJ指出,於ICCPR第13條規範中所指之「依法」(accordance with Law)之定義,即外僑(外國人)唯有依照「依法」作出之決定,如可被驅逐出境(國)。此處之「依法」,依照ICJ之看法,它是屬於一種「必需」條件(a necessary condition),而非充分條件(not the sufficient condition)。國內之法規,除了須符合C.C.P.R第13條中上述之條件外;同時,尚須符合ICCPR第13條[691]與非洲人權憲章第12條[692]第4項之其他要件之要求(the other requirement)。再者,主權國家所裁處之驅逐出國處分,不得「獨斷」(arbitrary)。在保障人權之國際人權法規範中,為了避免受到獨斷之待遇所採行之保護措施(protection against arbitrary treatment),是國際人權法檔保障人權之核心區塊[693]
  在1983年9月12日,剛果政府[694]就涉及入出國管理部分,頒布一項入出國管理之法典,名為1983年「薩伊立法法令」(Zaire an Legislative Order,以下簡稱為ZLO);根據上述剛果ZLO第16條之規範要求,假若主管機關擬將於剛果境內持有居留准證之外國人(an alien holding a residence permit)驅逐出國,則剛果總理(有權下達驅逐出國命令之人)須先徵詢「國家移民委員會」(National Immigration Board)之意見;之後,如仍決定將外國人驅逐出國,依據上開ZLO第16條之規定,須將「國家移民委員會」之諮詢意見(Board’s opinion)附記於驅逐出國處分書中;在本案之中,剛果政府在將Diallo驅逐出國之前,總理未事先徵詢「國家移民委員會」之意見,故上開之驅逐出國處分未符合剛果ZLO第16條之規範,顯非「依法」所作出之裁決,已違返ICCPR第13條之規範[695]
  再者,依據剛果政府上述1983年ZLO第15條之規範要求,將外國人驅逐出國之處分書,其所載之理由,須被加以「合理化」(should have been “reasoned”),亦即,主管機關在作成驅逐出國處分書時,須指出合理化之理由(grounds)。事實上,在對於Diallo所裁決之驅逐出國處分書中,僅僅陳述:「Diallo先生所處之現狀與行為,業已違反薩伊之公共秩序(public order);特別是在經濟、財政與貨幣之領域(especially in the economic, financial and monetary areas),且持續不斷地正在違犯之中」;在上述之理由中,在前半段(係指違反公共秩序),僅是陳述法源之依據為何?根據1983年ZLO第15條之規定,任何外國人如其所處之現況或行為(presence or conduct),對於剛果之和平(peace)或公共秩序,已有牴觸或造成威脅,則可將上開外國人驅逐出國。
  在上開處分書之後半段理由中,所呈現之理由,並不清楚易見(vague);故ICJ認為,無法從中得知Diallo所從事之何種活動,會對於剛果之公共秩序造成威脅(a threat to public order)[696]。基於以上之論述,ICJ指出,在Diallo案件之中,未符合剛果1983年ZLO所保障之正當法律程序之要求;再者,剛果已將Diallo陷於會遭受獨斷待遇之風險中(risk of arbitrary treatment);據上,ICJ裁定,剛果政府對於Diallo所裁處之驅逐出國處分,未「依法」裁決,違反ICCPR第13條之要求[697]
  另外,幾內亞亦控告剛果尚有違反ICCPR第13條之其他違法情事,主要之爭點,如下所述。依據ICCPR第13條之規範,應允許遭受驅逐出國處分之外國人提出反對驅逐出境(國)之理由,和使他的案件得到合格當局,或由合格當局特別指定之一人或數人之複審。在此一部分,剛果政府並未給予Diallo提出異議之機會,亦未使其案件得到覆審。
  對於幾內亞上述之指控,DRC提出反駁;DRC指出,因Diallo案之情形,符合ICCPR第13條「國家安全之急迫理由」(compelling reasons of national security)之要件,故未賦予Diallo提出反對理由及覆審之機會。ICJ指出,國家有義務證明「急迫理由」(compelling reasons)之情事,而非授權由國家自行認定,國家有義務舉證「急迫理由」之事證;或者國家至少應「合理地」(reasonably)考量涉及驅逐出國措施之相關情況,俾利決定確有「急迫理由」之存在。在本案之中,ICJ認為,DRC並未舉證其在對於Diallo裁處驅逐出國處分時,存有「國家安全之急迫理由」;亦即,DRC無法舉證「急迫理由」之存在,故ICJ認為DRC上述之驅逐出國處分,違反ICCPR第13條之規範[698]
  在接受領事館之保護方面,幾內亞亦控告剛果政府違反維也納領事公約第36條第1項第b款之規範;在Diallo案件中,當Diallo分別於1995年及1996年被逮捕時,DRC均未告知Diallo上開公約第36條[699]第1項第b款之權利保障事項,而上述之保障規定,亦適用於刑事逮捕之外,亦即,亦適用於移民行政之逮捕行為;由於DRC均未告知Diallo上開公約第36條第1項第b款之規範內容,以致於Diallo並不知曉他有請求幾內亞領事館給予保護之權利。ICJ指出,因DRC於逮捕Diallo時,未踐行上開條款之程序上要求,即DRC未主動告知當事人擁有請求領事館給予保護之權利,故DRC業已違反上述公約第36條1項第b款之規範要求,構成國際不法侵害行為[700]
  在涉及Diallo於剛果境內所持有之兩家公司〜Africom-Zaire與Africontainers-Zaire之股權保護方面,幾內亞政府控告剛果政府之不法行為,已剝奪Diallo之股權,主要之爭點,在於Diallo是上述兩家公司之合夥人之一,且分別在兩家公司均持有股份(權);在幾內亞之提告方面,其主張剛果政府透由「間接徵收(沒收)」(indirect expropriation)之手法,剝奪Diallo先生對於Africom-Zaire與Africontainers-Zaire兩家公司所持有之股份(權)(parts sociales);同時,剛果對於Diallo驅逐出國之不法行為,亦造成Diallo不能以上開兩家公司之合夥人之身分,對於兩家公司之營運進行監控與管理;幾內亞政府主張,自從Diallo被剛果政府驅逐出國之後,其原本所應享有之合夥人權利(his rights as associe),不再享有之。DRC對於Diallo所進行之驅逐出國處分,事實上,是以一種持續不斷之權利剝奪方式,剝奪Diallo對於上開兩家公司之有效監控權(he has been lastingly deprived of effective control);或者,以不中斷之模式,剝奪Diallo理應享有或行使之合夥人權利與股份權益[701]
  根據ICJ之看法,就國內法之運作原則(the principle of domestic)而論,公司本身所擁有之法律上人格(legal personality),是不同於股東法律上之權利與義務(distinct from that of its shareholders)。在Diallo之案件中,儘管幾內亞主張Diallo是唯一之合夥人(事實上,共計有2位合夥人),ICJ指出,即便是單人型(unipersonal)之股東,仍舊適用上開公司之獨立法律人格有別於股東之人格之規範與原則。公司所擁有之權利(rights)與資產(assets),必須與合夥人(associe)之權利與資產進行區辨(be distinguished)與切割;根據上開公司之權利與資產,不等同於股東(合夥人)之權利與資產之區別原則,有關於幾內亞所主張之「公司之財產」業已與「股東之財產」混合成為一體(merges with)之主張,很明顯地,在法律上,很難獲得支持(legally untenable);換句話說,在ICJ之認知中,公司之財產不能與股東之財產混為一談,主要之理由,因公司自己本身享有獨立自主之法律上人格。
  ICJ進一步指出,公司所應承擔之責任與義務(liabilities of the company),是不等同於股東所應承擔之責任與義務(are not the liabilities of the shareholder)。再者,根據剛果涉及商業法規相關條款(Articles of Incorporation)之規範,就Africontainers-Zaire此類型私人責任有限公司而言,每位合夥人就涉及公司之債務與義務(corporate obligations)部分,其所應承擔之責任與義務,應僅限於合夥人持有公司股份(權)之部分(the amount of his/her parts sociales);合夥人所應承受之責任與義務,視其所持公司股權之比例而作決定,並非概括承受公司所有之債務與義務[702]
  ICJ並援引及重申其於1970年巴塞隆納拖曳機案件中之立場,在巴塞隆納拖曳機(Barcelona Traction)案例中,ICJ指出,雖然,第三者(侵權行為人)對於公司所進行之不法侵權行為(a wrong done to the company),經常會導致股東股權利益之受損;但是,造成公司與股東兩者均受到侵權之乙事,並不代表(意味者)兩者均有權利可行使求償權(claim compensation);通常而言,當一個不法侵權行為同時造成公司與股東兩者之權益受到侵害時,僅有公司有權採取適切之法律作為;雖然,同樣之不法侵權行為,同時令兩個不同實體(指公司與股東)蒙受損害,但,僅只有一個法律實體之權利受到侵害(犯)(only one entity whose rights have been infringed)[703]
  在巴塞隆納案例中,ICJ認為,僅有公司之權利受到侵害,股東之權利並不受到侵犯。在Diallo案例之中,上開之原則,再次受到ICJ之重申與確認,ICJ並針對上開原則,重新引述其在巴賽隆納案件中之以下觀點:實有必要對於權利(rights)與單純之利益(a simple interest)受到侵害之情形,進行辨識(distinction),在巴塞隆納之案例中,並非股東單純之股份利益受到影響(Not a mere interest affected),而是僅有牽涉責任與義務層次之公司權利,會受到侵權損害(but solely a right infringed involves responsibility)。是以,第三人不法之侵權行為,僅會對公司之權利(company’s rights)造成損害,而不會對於股東之責任與義務(responsibilities towards the share holders)造成侵權;儘管股東之利益(interests)受到幹擾,但股東之權利(即涉及責任與義務之層次)不會受到侵權行為之影響[704]
  在此,依據ICJ之論理,係將「公司之權利」與「股東之利益」作非常清楚之切割。基本上,涉及「權利」(rights)與「利益」(interest)之本質上差異之議題。ICJ認為,所謂之「權利」(rights),它處理之對象,是責任與義務(responsibility),利益(interests)則否[705]。以上,是ICJ在巴塞隆納案例中之觀點與認知。在Diallo案件中,ICJ似乎對於上開「權利」與「利益」之本質差異,並未多加著墨,而籠統地均以「權利」(rights)取代之,不再對於權利與利益之差異性,多加著力。
  ICJ認為DRC並未限制Diallo作為一名合夥人所應享有之直接權利(direct right as associe),如參與股東大會與行使投票之權(to take part and vote in general meetings of the companies);再者,Diallo被任命或仍保有代理人(gerant)之權利,ICJ亦認定其未受剝奪;此外,Diallo監督公司營運之權利,亦未受到限制。為何ICJ會持上述之見解?原因如下文所述。ICJ指出,涉及Diallo股權(parts sociales)之直接權利(direct rights),必須與私人責任有限公司之權利,作非常清楚之辨別(be clearly distinguished);特別是在關於公司之財產權部分(property rights belonging to the companies),須與Diallo之股權作清楚之區別。在公司之財產中,包括資金之部分(the capital),是屬於公司所擁有(part of the company’s property);上述之資金,計包括:公司之資產及應收欠款(debts receivable from third parties)。
  相較而論,合夥人(associes)所持有者,則為股份(權)(parts sociales)。股份(權)代表著資金,但兩者在本質上,是有不同的。擁有股權之人,被賦予經營公司之權利(confer on their holders rights in the operation of the company),及收取紅利、股息(dividends)之權;或者,在公司接受債務人清償之後,收取其應獲得之款項。ICJ指出,Diallo之直接權利,僅包括兩項:1.收取紅利、股息;2.在公司準備結束營業過程中,其可獲得之款項。然而,並無任何之證據顯示,Diallo所合夥之公司有進行分紅或發放股息,或者,公司擬結束營業(wind up the companies)[706]
  DRC在回應幾內亞之指控方面,曾提出一項證據,證明Diallo之財產權,並未受到任何之侵害或限制;上開之證據,即為從1991年以來,截至Diallo被DRC驅逐出國之前,Diallo所合夥投資之兩家公司〜Africom-Zaire與Africontainers-Zaire,均未再從事任何之商業活動,公司等同處於經濟上之“死亡”一般(economic demise of his companies);亦即,處在一種“未申報之破產狀態”(undeclared bankruptcy)之中。DRC擬從上述之事實狀態,即上開兩家公司均未從事經濟活動之觀點,說明Diallo之財產權未受到侵犯;但ICJ不接受此種之論證方式。ICJ重申其在巴塞隆納案例中之看法,即公司之不穩定財政情況,並不等同於公司實體之滅亡(cannot be equated with the demise of the corporate entity)。公司在法律上所享有之地位(status in law),它是一種獨立之法律人格,其不受制於公司之經濟情況,亦不受“實際上滅亡”(practically defunct)之風險之左右[707]
  是以,根據ICJ上開之見解,儘管公司之財政經濟不佳,甚或已處在隨時會破產之邊緣,但,公司在法律上之獨立人格,並不會受到上述因素之限制與影響;主要之原因,是公司在法律上所享有之地位或人格,它是屬於一種獨立之性質,不受上述因素之左右。ICJ根據上述之見解,認定幾內亞所主張Diallo在上述2家公司之股權受到侵害(infringement)之乙事,無法成立;換句話說,DRC雖將Diallo驅逐出國,但其在上述兩家公司之財產權(股權),並未受到侵害,Diallo仍可行使其合夥人之權利[708]

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參、Diallo驅逐出國案例之重要特色

  根據上述2010年聯合國國際法院Diallo驅逐出國案例之判決文內容,本案重要之特色,如下所述:
  1、ICJ不受理1988年至1989年之間,DRC對Diallo之逮捕與收容之案情;
  2、1996年DRC對Diallo所裁處之驅逐出國處分,ICJ認為該驅逐出國處分係屬違法;
  3、1996年DRC為了順利執行將Diallo驅逐出國之處分,所進行之逮捕與收容,ICJ認為係屬於違法;
  4、1996年DRC對Diallo之收容,之所以成為違法之行為,ICJ認為主因係由於DRC未告知Diallo享有維也納領事關係公約之相關權利,故上述之收容,亦屬於違法之行為;
  5、DRC雖將Diallo驅逐出國,但其在兩家公司之財產權(股權),ICJ認為並未受到侵害,Diallo仍可在海外行使其合夥人之權利;
  6、ICJ裁決DRC應對Diallo進行補(賠)償;
  7、幾內亞並未向ICJ控告1996年DRC對Diallo所裁處之驅逐出國處分,未經法院裁決;顯示驅逐國裁處之驅逐出國處分,似乎不必然須經由法院裁定;
  8、幾內亞並未向ICJ控告1996年DRC對Diallo所裁處之收容處分,未經法院裁決;顯示驅逐國裁處之收容處分,似乎不必然須經由法院裁定[709]

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肆、台灣強制驅逐外國人出國之現況及面臨之困境

  一般而言,對於外國人的入國與居留之認可與否,大多由主權國家進行裁量。此裁量是否適當,對外國人的權益影響至鉅,必須謹慎以對。我國現有之外國人居留資格制度及其許可範圍,也賦予執法者裁量空間[710]。依我國最高法院80年臺上字第917號判決: 「我國為主權國家,被上訴人對於外國人入境、停留、居留申請之准駁,屬行使國家主權之範圍。外國人並無任意進入我國國境居留或停留之權利。縱外國人申請核發入境、停留或居留簽證時,檢具規定之文件,國家基於主權之行使,認為必要時,仍得加以拒絕而不予准許,且無須附加理由。」由此判決可以看出外國人入出我國、停留及居留須經過國家之許可,而此許可係屬於一國主權之行使。
  然而,基於國際間外交、經濟、政治、平等互惠等因素,主權國通常會允許外國人入境活動。不過,基於公共利益與國家安全、福祉等原因,通常也會立法管制入國之外國人[711]。此種對於外國人入出國與居留管理的做法,就外國人的角度來分析,等於對其人權進行規範。這樣的情形,經常形成外國人人權與國家主權關係的一種緊張狀態[712]。其中尤以非法居留的外國人問題最為嚴重,因為他們既沒有合法的居住權,也不受國內法律之保護,一旦查獲主權國常施以強制驅逐出國的手段。
  通常所謂強制驅逐出國是指對非法入境與違反法令之外國人,採取一定措施迫使其離開該國。此種措施是一國政府對境內外國人實施管轄的手段之一[713]。即國家對於在本國內之外國人,主動的以強制性的、威嚇的手段使該名外國人在一定期間內出國的方式。一般認為驅逐外國人出國,屬於國際法上國家之權力[714]。就強制驅逐外國人出境,對主權國家而言,為國家利益,是有其合理性與必要性。我國有關外國人須驅逐出國之情形,主要規定於移民法第36條規定。只是遭驅逐出境之外國人,也有其人權議題必須考量,這也是本書討論的重點。
  探討外國人人權主要原因在於,驅逐外國人出國前常須拘束其行動自由,並禁止其繼續居留活動,以為驅逐出境前之準備處分[715]。同時驅逐之行為,將使該外國人原本在主權國家中經營的人際關係、財產、生活等連結受到傷害,對其個人之自由及權力的影響甚鉅。
  在執行驅逐外國人出國前通常會將之先行收容,依我國移民法第38條規定「外國人有下列情形之一,非予收容,顯難強制驅逐出國者,入出國及移民署得暫予收容:一、受驅逐出國處分或限令七日內出國仍未離境。二、未經許可入國。三、逾期停留、居留。四、受外國政府通緝。」該條明定收容對象,係遭驅逐出國處分之外國人。為順利達成驅逐出國的目的,將其收容於一定處所限制其活動,此即為之收容。易言之,其內涵主要是對違反依國家之有關入出境法規之外國人,於裁決遣送出境處分確定前,經由司法或主管機關長官簽發收容令,拘束其行動自由並禁止其居留活動,以做為行政遣返前之準備[716],此種行政處分即謂收容。
  在這部分,根據許義寶教授之定義,為保全驅逐出國之執行可以確實達成,採取以拘束、收容行為人在特定處所,並限制其人身自由之方式稱之為行政收容[717]。收容通說都採如是的定義,這樣之定義有其合理性,不過這定義若涉及被收容人之人權維護時,也有不足之處[718]
  關於收容制度之由來,主要係世界各國為防止「非法移民」造成其國內經濟、社會福利、教育、犯罪、健康保險、人權等各種社會問題趨於惡化而設[719]。也可說是在維護主權國之社會秩序,所以有其必要性。我國目前對於外國人與大陸地區人民之收容,規定於移民法、兩岸條例、香港澳門關係條例或就業服務法等法規;其內容僅係針對已入境之非法外來人口,因有逃逸之虞,基於維持國家安全、社會秩序之必要,於遣返前,將該等外來人口暫時留置於收容處所之行政處分。此種處分係一種拘束其人身自由之暫時性措施。因此,外來人口收容之前提,必須有「保全」之必要性。[720]屬行政保全措施,為短期內無法驅逐出國之便宜措施,不屬於裁罰性之不利處分[721],其主要目的在「遣返前之保全」。
  由於對外國人之收容及強制驅逐出國,牽涉到對外國人人身自由、家庭團聚、工作、教育、居住、遷徙等之限制,所以應審慎為之。我國憲法第八條有關人身自由之規定揭示,「人民身體之自由應予保障,除現行犯之逮捕由法律另定之,非經司法另或警察機關依法定程序,不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序,不得審問處罰,非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰,得拒絕之。」前述是憲法規定的基本人權保障,對於人身自由的限制,應「法官保留」。理論上顯法所保障的人身自由、法官保留是否也應適用在國內之外國人?實務應用上情形如何?將於本書後段論述之。
  此外,「人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁時,其逮捕拘禁機關應將逮捕拘禁原因,以書面告知本人及其本人指定之親友,並至遲於二十四小時內移送該管法院審問。本人或他人亦得聲請該管法院,於二十四小時內向逮捕、拘禁之機關提審。法院對於前項聲請,不得拒絕,並不得先令逮捕拘禁之機關查覆。逮捕拘禁之機關,對於法院之提審,不得拒絕或遲延。人民遭受任何機關非法逮捕拘禁時,其本人或他人得向法院聲請追究,法院不得拒絕,並應於二十四小時內向逮捕拘禁之機關追究,依法處理。」此為憲法對人身自由規定的提審制。此提審制是否也應適用在國內之外國人?實務應用上情形如何?亦為本書關心的重點。
  換言之,我國對於人身自由之拘束基本上屬於高標準之「法律明確性」要求,應適用比例原則,不得逾越必要程度,且幾近絕對之「法官保留」[722]。理想上,台灣亦應採行類似之法令,以保障外國人在主權之人權。只是,為了維護主權國之社會秩序或其它因素(如防疫或衛生),有時只得採行較低標準之法律適用,避免造成主權國之行政或社會負擔。
  又查憲法第十條:「人民有居住及遷徙之自由。」有了居住遷徙的自由,人身自由的保障將更為完整。同時有了遷徙的自由,工作、受教、言論、集會遊行等的自由才更得以落實。所謂居住、遷徙自由,其要件即人身自由不受到任意限制,無人身自由即無居住、遷徙自由可言。同時居住、遷徙自由受到限制,也必影響其家庭團聚、受教育等之權利。又查憲法第十一條:「人民有言論、講學、著作及出版之自由。」第十二條:「人民有秘密通訊之自由。」第十三條:「人民有集會及結社之自由。」第十五條:「人民之生存權、工作權及財產權,應予保障。」一旦人身自由被限制,這些自由、權利必受影響。對於外國人驅逐出境、收容等的處分,無庸置疑此兩種處分都涉及人身自由,所以也涉及上述言及的各項權利。既然該處分涉及的權益範圍很廣,似乎更應明確立法,謹慎執行為當。
  但另一個課題,究竟外國是否得與本國人享一樣法律地位之權利? 我國大法官解釋第603號指出:「維護人性尊嚴與尊重人格自由發展,乃自由民主憲政秩序之核心價值」因之,對外國人在台灣之人權尊重應是確切之一個努力方向。謝瑞智教授(1999)稱以人民為主體者之權利義務,此不僅以國民為對象,外國人亦包括之[723]。此包括平等權及各種自由權,及受益權在內。李震山教授(2007)謂此平等權係做為人即應享有之權利,屬每個人之權力,就該權利之遂行,外國人與本國人應該無異,若有差別待遇即構成「歧視」[724]
  觀上所述理論上,在我國內的外國人,應該也是我國憲法上所保護的享有基本權利之主體。基本上在國內的外國人所享有的法律上之平等權,是否能更趨於國際認同之標準,是否「合理」而不構成「歧視」,正可作為一個國家文明與國際化程度之指標[725]。如此言之,則外國人應予本國人享同樣之保障,擁有同樣之自由權與平等權。所以,我國憲法第七條:「中華民國人民,無分男女、宗教、種族、階級、黨派,在法律上一律平等。」除中華民國人民也適用於在台之外國人,外國人與本國人享有相同之法律上之平等。
  另就國際人權論述,聯合國憲章「全體人類之人權及基本自由之普遍尊重與遵守,不分種族、性別、語言或宗教。」、「世界人權宣言」第一條「人人生而自由,在尊嚴和權力上一律平等。」、「經濟、社會和文化權利國際公約」第二條「本公約締約各國承擔保證,本公約所宣佈之權利應予普遍行使,而不得有例如種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產、出生或其他身分等任何區分。」顯然,聯合國憲章在人權維護上,並無國籍之分;或者,人權維護其實是普世價值。
  至於「公民權利和政治權利國際公約」第二條之規範,「一、本公約每一締約國承擔尊重和保證在其領土內和受其管轄之一切個人享有本公約所承認之權利,不分種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產、出生或其他身分等任何區別。二、凡未經現行立法或其他措施予以規定者,本公約每一締約國承擔按照其憲法程序和本公約之規定採取必要步驟,以採納為實施本公約所承認之權利所需之立法或其他措施。三、本公約每一締約國承擔:(甲)保證任何一個被侵犯了本公約所承認之權利或自由之人,能得到有效之補救,儘管此種侵犯是以官方資格行事之人所為;(乙)保證任何要求此種補救之人能由合格之司法、行政或立法當局或由國家法律制度規定之任何其他合格當局斷定其在這方面之權利;並發展司法補救之可能性;(丙)保證合格當局在准予此等補救時,確能付諸實施。」
  前述所揭示之規定,是目前國際上最重要之人權保障規範;單從兩公約之締約國數字來看,至2010年已達195國及聯合國會員國數192個之80%以上,此已成為普世遵循之人權規範應無庸置疑[726]。台灣自1971年退出聯合國後,即無法參與聯合國之活動,如今主動實施兩公約,順應世界人權潮流,提升台灣之人權標準與國際接軌,或許可以藉此促進人權發展,重新融入國際人權體系及拓展國際人權互助合作[727]
  為達此一目的我國也特制定「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」以落實兩公約在國內之實施,其中第二條明文規定「兩公約所揭示保障人權之規定,具有國內法律之效力」。第四條「各級政府機關行使其職權,應符合兩公約有關人權保障之規定,避免侵害人權,保護人民不受他人侵害,並應積極促進各項人權之實現」。顯然,台灣應該而且也正持續往人權保障之方向發展。
  強制驅逐出國其涉及外國人人身自由、遷徙自由、婚姻家庭權、工作權與職業自由等,作為文明國家,對外國人該等憲法所保障之權力,應有義務達到文明國家最低標準或最低要求[728]。所以對外國人驅逐出國、收容處分之依據,應符合法律明確性、比例原則、不濫用裁量權、考量人道立場等[729]。這樣之論述固然合理,但目前台灣對於外國人權之尊重,並無法與國人相同,例如企業在引進外籍勞工時,通常因經濟或成本因素,難免存在和本國勞工不同或較低之待遇,又如移民署配合檢察官,對外國人做收容、延長收容之處分,其目的常常是為了方便司法機關之偵辦,俾使外國人能因應司法機關「隨傳隨到」之要求,而非為了收容之必要性[730]。又目前對外國人執行收容、強制驅離作為,並未採取法官保留、提審,這部分有待司法機關之重視及努力。基於上述,雖然理論上國人與外國人享有相同之人權。但在實務上,台灣社會對外國人人權之尊重還有一段路要走。
  另憲法第二十二條: :「凡人民之其他自由及權利,不妨害社會秩序公共利益者,均受憲法之保障。」第二十三條:「以上各條列舉之自由權利,除為防止妨礙他人自由,避免緊急危難,維持社會秩序,或增進公共利益所必要者外,不得以法律限制之。」此種規定,由正面言之,固所以貫澈直接保障主義之目的,非在某種必要情形之下,不得以法律限制之,否則即為違憲,其法律應屬無效。反之,表示人民之自由權利,並非絕對不能限制,唯應在某種必要情形下,由立法機關以法律為之耳[731]。對外國人之收容及驅逐出境之處分,也應以上述為準則,加以檢視。不過查實務上,恐有牴觸憲法保障及合乎比例之原則,原因論述如下。
  台灣目前對收容及強制驅逐出國之執行,依作者之看法,似乎仍有努力之空間,其在實務執行上所面臨之困境有如下所述之事項:
  一、收容未全部一體適用法官保留及提審制原則
  對外國人之收容及強制驅逐出國係對人身自由之剝奪,依憲法規定應由法院決定,採法官保留原則。同時目前相關規定也欠缺收容後司法提審機制[732]。依大法官解釋第567號之闡釋:「…戒嚴時期在戒嚴地域內,最高司令官固得於必要範圍內以命令限制人民部分之自由,惟關於限制人身自由之處罰,仍應以法律規定,且其內容須實質正當,並經審判程序,始得為之。…. 」大法官會議解釋字第636號理由書亦指出「….人民身體自由享有充分保障,乃行使憲法所保障其他自由權利之前提,為重要之基本人權。故憲法第八條對人民身體自由之保障,特詳加規定,其第一項規定「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外,非經司法或警察機關依法定程序,不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序,不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰,得拒絕之。」考其意旨,係指國家行使公權力限制人民身體自由,必須遵循法定程序,在一定限度內為憲法保留之範圍。
  所謂法定程序,依司法院歷來之解釋,凡拘束人民身體自由於特定處所,而與剝奪人民身體自由之刑罰無異者,不問其限制人民身體自由出於何種名義,除須有法律之依據外,尚須分別踐行正當法律程序,且所踐行之程序,應與限制刑事被告人身自由所踐行之正當法律程序相類。….. 」其中明白揭示:依本司法院歷來之解釋,凡拘束人民身體自由於特定處所,而與剝奪人民身體自由之刑罰無異者且不問其限制人民身體自由出於何種名義,除須有法律之依據外,尚須分別踐行正當法律程序,且所踐行之程序,應與限制刑事被告人身自由所踐行之正當法律程序相類。
  關於法官保留及提審制的問題,筆者於2012年11月5日下午訪談承辦移民業務人員,該員回答:
  「我覺得根本不必再談法官保留及提審的問題了,因為基於平等互惠的原則,外國也沒有對我們如此禮遇。況且很多國家根本也沒有法官保留或提審制。還有現在人權意識抬頭,送到法官那邊要羈押很不容易。尤其外國人都是犯小案,不太會因案被羈押。如果犯罪者被放在外面趴趴走,而要被遣返的就要被收容,反而更奇怪。」
  全部適用法官保留及提審制還是憲法規定的應予保護的基本權益,世界上很多國家還是有如此的做法,以確保人權的落實。人權議題應跳脫國家間平等互惠原則的考量,立在一個更為前瞻、宏觀的立場。
  二、收容事由之爭議性問題
  對外國人之收容行為,「依法行政」絕對是一種必需而且必要的條件。從移民法條文看來,「非予收容,顯難強制驅逐出國者」為收容之主要原因。準此,任何與「保全驅逐出國處分」無關之目的,均不能做為收容之理由[733]。但發現有單純僅為順應司法機關犯罪偵查而為,並未嚴格審查收容是否具備「保全遣返必要性」之前提要件,恐違反「比例原則」[734]
  根據本書作者2012年10月31日對承辦移民業務人員所做之訪談,該員提及:
  「目前收容之外國人士中,有一部分為生活無法自理者,對於生活無法自理者予以收容,我們一定會在筆錄中述明其係因生活無法自理,自願被收容,筆錄也一定會要他簽名。」
  生活無法自理非移民法第38條中規定之收容條件,由於收容係屬於憲法保障之重要權利,理應更為謹慎始得為之,鑑於來台外國人民日益增多,問題將更加繁雜,同時人權問題在國內及國際間日益受到重視,為免生糾紛建議多注意此類問題。即便基於保護之立場,對此類收容之外國人,仍宜採取「法官保留」、「提審」制度為宜。
  另作者於2012年10月31日早上9點對移民事務承辦人進行訪談,其表示:「在入出國及移民法未修訂前,由於第38條中有規定「其他在事實上認有暫予收容之必要即可暫予收容」,因「其他在事實上認有…..」之認定太模糊,所以法院對於涉案之外國人,常常以此條規定移交由移民署收容,造成移民署工作上負荷。修法後刪除此規定,無法源依據後,法院逕交付移民署收容情形減少很多。」
  由此可以看出,以往司法機關責付移民署收容之外國人有些確為司法機關便宜行事。
  上述移民事務承辦人並進一步表示:
  「不過修法後,司法機關之心態還是需要再調整。目前實務上檢察署於查辦外國人涉刑事案件時,如小案件未能羈押,檢察官為俾利日後外國人能隨傳隨到,便利偵辦刑案,還是將該涉案之外籍人士直接責付移交移民署(專勤隊)收容,不管是否有收容之必要或合法性。造成移民署極大之壓力與困擾。移民署專勤隊在不願得罪檢察官情形下,只好勉為收容。我們跟檢察官溝通多次,感覺仍像無解。以前未修法前,移民署還可以配合司法機關,以移民法第38條:「…….其他在事實上認有暫予收容之必要即可暫予收容。」加以收容,現在修法已刪除,故於近日前,移民署直接對司法機關提出一份書面建議,強烈表達要求沒有收容必要性之外國人,希望他們不要再隨意責付我們收容。」
  移民署某專勤隊於2012年10月中所提接收檢察署移交涉案外國人作業流程 (此份作業流程,係該專勤隊專為此問題向司法機關提出):「檢察署於查辦外國人涉及刑案之案件時,如未辦理羈押,常由檢察官指示將該涉案之外國人移交移民署(專勤隊)依法處理,俾利日後能順利傳喚到案。該外國人如符合入出國及移民法第38條得暫予收容之規定時,接案之專勤隊可依法辦理收容。惟如不符收容規定時,若逕予收容,不僅侵犯人權,且有違法之虞,若未予收容,日後如無法順利傳喚致影響案件偵辦時,恐將歸責於專勤隊,為避免造成專勤隊同仁於接收此類案件時之困擾,特製定此作業流程。……建議不符收容規定之涉案外國人,由移民署專勤隊瞭解該外國人在台灣親友或關係人(雇主、仲介公司或相關團體代表人)可提供責付。有親友或關係人(雇主、仲介公司或相關團體代表人)可提供責付者,立書面切結,並報知檢察官。無親友或關係人(雇主、仲介公司或相關團體代表人)可提供責付者,調查其在台住所及聯絡方式(電話),並報知檢察官。」
  一方面顯現司法機關為追求刑事追訴之目的,要求移民署責付外國人,但確保刑事追訴,並非收容之法定目的,移民署並無「逮捕拘禁」之權責,因此移民署將被收容人遣送出境,或以收容要件不合而不予收容,均無刑法脫逃罪之適用。外國人收容為強制驅逐出國前之「保全」措施,任何與此目的無關者,例如司法機關「以收容代替羈押」,都是錯誤之做法[735]
  由此看來,司法機關的便宜行事,確實造成移民局執行上的困擾。建議監察院在關懷移民署收容業務時,應更加注意司法機關責付收容的合法性。 三、被收容人權益保障仍待提升(建置移民法庭、國家人權委員會之問題)
  為強化被收容人之權益保障,本書建議增加移民法庭、國家人權委員會之設置及在收容所內增設法律諮詢:作者於2012年10月31日早上9點對相關業務承辦人進行訪談,該承辦員表示:
  「移民法庭之設置,是一件我們很期待之事,據我們實務上之接觸及瞭解,司法機關人員太少,事情忙不來,短期內增設移民法庭有困難,但依我們實際上在實務之運作中,覺得還是應該要設置移民法庭來辦理外國人之案子比較適宜。」
  隨著國際交流,外資開放,地球村時代之來臨,外國人問題將日益繁複增多,應該增設移民法庭,專門針對外國人民案件予以審查或予以救濟之機會。
  或者另建立獨立於行政體系之外、國家級、專責所有人權保障之「國家人權委員會」,接受人權侵害案件之申訴與調查、對立法與施政進行人權面向之事前建議及事後監督、人權教育推廣等,方能保證以超然之立場來達成監督兩公約實施之任務[736]。此外,提供適切之法律扶助,亦是必要之舉[737]
  四、收容所之環境問題
  改善收容所之條件是人權之一環,也是對於外國人基本之尊重,移民署宜不斷對收容所進行改善,俾利收容人之健康,受到最低程度之保障[738]
  臺北收容所彭所長提供如下資料:
  「今(101)年12月12日宜蘭收容所兩所將拼成一大所,目前在三星地區已蓋好一棟新的大樓,將作為新所使用,新所在設施各方面都有不錯的規劃。另103年也將在高雄成立收容所,目前也積極施工中。這些新所成立之後,屆時收容所的問題將會有大幅改善。」 五、救濟機制尚待強化
  於2012年3月左右,有一位受到收容之外國人,聘請律師對政府提出國賠之要求,提出逾期收容一天以1000元計算。這是第一件外國人因逾期收容提出國賠之案件。
  此事之處理情形,作者于2012年11月5日對相關業務人員進行訪談,該員回答:
  「我們請該外國人遭收容時之收容所所長去跟他溝通,此事應該說已經平息了。」
  隨著人權日益重視及國際交流日益頻繁,外國人因收容、驅逐出境等相關事項,提出救濟之情形應當會越來越普遍,我們必須更注意依法行政之重要性。
  依據入出國及移民法第38條之規定:「受收容人或其配偶、直系親屬、法定代理人、兄弟姊妹,得於七日內向入出國及移民署提出收容異議。」有關於提出異議之日期,規定為七日內,作者于2012年11月5日訪談承辦相關業務之人員:「提出異議之時間,目前不以七日內為受理期限,原則上只要外國人遭收容之期間,都可以提出,我們都會受理,但以我目前執行業務所知,還沒有外國人提出過異議。」關於遭收容或驅逐出境外國人在台資產問題,
  作者于2012年11月5日對承辦相關業務之人員訪談,回答:
  「對於被驅逐出境之外國人在台財產問題,如果是犯罪所得,就予沒收,否則外國人也可以委託律師處理在台財務。目前實務上沒有接獲因有關財物損失提出救濟之案件。」
  通常主管機關如做出強制驅逐出國或收容之處分後,一旦處分書核發、通知後就產生了效力。強制驅逐出國及收容對當事人所造成之損害很大,剝奪其很多之權利。像這種之行政處分,使外國人遭受之傷害幾與刑罰之程度相當。國家之主管機關,對於外國人事務有依法處分之權利,對於個別具體案件之處分,均屬於人為決定,亦有可能違法或不當處分,導致侵害外國人權利,此有待司法或行政救濟程序予以導正[739]
  理論上有關入出國與居留中外國人的權力,如受到違法處分侵害,得依國內救濟制度提起行政救濟,包刮異議、訴願與行政訴訟[740]。但凡與外國人權利保障之制度有關者,即具有實效性之行政救濟制度。雖然規定對收容或強制驅離得於規定期間內向主管機關提出異議,作為救濟。但有關外國人在國內遭受到違法或不當的處分,其救濟的方法與程序還是不夠健全與完善。例如向法院聲請追究、提審等並未建置。同時驅逐出境處分書未送達外國人駐華使館,使該外國人之外國使館無法在第一時間知悉此事,從而瞭解或協助其國人,透過外交或其他國際上途徑救濟之。
  目前對於外國人限制住居及活動範圍,此對於救濟權之得否有效行使,關係至鉅,應參考外國立法例,有一併納以規範之必要[741]。就強制驅逐出境而言,理論上應明文規定外國人被強制驅逐出國前須以書面事先通知當事人,並有義務提出將之驅逐的理由,依據法定程序做出裁決,並允許外國人對強制驅逐出國之處分書,提起救濟,處分書應載明不服處分的法律救濟方法、期間及受理機關[742]。依行政執行法第九條第三項:「行政執行,除法律另有規定外,不因聲明異議而停止執行。但執行機關因必要情形,得依職權或申請停止之。」所以,驅逐出境一但執行,可能對當事人所造成之損失巨大甚且難以弭補。移民法第38條雖有:「受收容人或其配偶、直系親屬、法定代理人、兄弟姊妹,得於七日內向入出國及移民署提出收容異議。」目前對於外國人遭受收容、驅逐出國之處分,可以提出異議,但相關之法令及運作機制應更為具體周延。
  六、強制驅逐外國人出國之審查會機制之實際成效問題
  依入出國及移民法第三十六條第三項規定,於強制驅逐外國人出國前得召開審查會,並給予當事人陳述意見之機會。但有些驅逐外國人出境之案件得不須召開審查會,移民法第36條「但當事人有入出國及移民署依前項規定強制驅逐已取得居留、永久居留許可外國人出國前,應組成審查會審查之,並給予當事人陳述意見之機會。下列情形之一者,得不經審查會審查,逕行強制驅逐出國:一、以書面聲明放棄陳述意見或自願出國。二、經法院於裁判時併宣告驅逐出境。三、依其他法律應限令出國。四、有危害我國利益、公共安全、公共秩序或從事恐怖活動之虞,且情況急迫應即時處分。」
  筆者於2012年11月5日訪談承辦移民業務人員,該員回答:
  「審查會就我印象所及,至今只召開過兩次左右。原因就我個人認知就是多一事不如少一事。」
  再者,筆者於2012年11月1日17時電話訪問另一位相關業務承辦員,該員提及:
  「有關審查會依大陸人民依兩岸關係條例第18條第二項,外國人士則以移民法第36條規定辦理。依親居留後有符合強制驅逐者,才需召開。審查會很少召開,其實對於符合召開審查會之案例很少,因為很多案件如果可以以其他規定處理,通常會依其他規定處理。目前依親居留後被強制遣返之案件以賣淫為主。目前實務上一般是逾期停留或居留證有效期內又違法被抓,才會開會限期離境。但因得不經審查會,所以,考量實際情形常不需經審查會,實務機關就不會召開。」
  至於召開強制驅逐出國處分之外國人對召開審查會之看法?筆者於2012年11月5日訪談承辦移民業務人員,該員回答:
  「就我知道,他們也不喜歡我們開審查會,因為他們只想趕快出境回國。」
  有關強制驅逐外國人出國審查會之法令規範方面,依強制驅逐外國人出國案件審查會設置要點之規定:審查會置委員十一人至十三人,其中召集人及副召集人各一人,分別由內政部入出國及移民署署長及業務主管副署長兼任;其餘委員,由內政部入出國及移民署遴聘各有關機關、單位主管以上人員及社會公正人士擔任。其中社會公正人士及任一性別委員,均不得少於委員總數三分之一。
  作者於2012年11月1日17時電話訪問相關業務承辦員,該員提及:
  「目前審查會之成員除了移民署裡面之成員,還有一些學者專家。通常審查會之召開,是由移民署專一隊簽請移民署副署長主持會議召開,若對於審查會決議遣返之不服,可以提出異議。通常委員在召開會議審查時,與會人員會針對有小孩、有家庭者特別詳加考慮,所以就我所知幾乎沒有外國人士提出異議。」
  強制驅逐外國人出國審查會之召開,係給予外國人受強制驅逐出國前,一個當場陳述意見之機會,主管之行政機關也可以藉由審查會避免錯誤之處分,所以建議應儘量召開強制驅逐外國人出國審查會。

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伍、結論與建議

  強制驅逐出國其涉及外國人人身自由、遷徙自由、婚姻家庭權、工作權與職業自由等,作為文明國家,對外國人該等憲法所保障之權力,應有義務達到文明國家最低標準或最低要求。故對外國人驅逐出國、收容處分之依據,應符合法律明確性、比例原則、不濫用裁量權、考量人道立場等[743]。但目前台灣對於外國人權之尊重,並無法與國人相同,例如企業在引進外籍勞工時,通常因經濟或成本因素,難免存在和本國勞工不同或較低之待遇,又如移民署配合檢察官,對外國人做收容、延長收容之處分,其目的常常係為了方便司法機關之偵辦,俾使外國人能因應司法機關「隨傳隨到」之要求,而非為了收容之必要性[744]。又目前對外國人執行收容、強制驅離作為,並未採取法官保留、提審,這部分有待司法機關之重視及努力。基於上述之論點,雖然理論上國人與外國人享有相同之人權。但在實務上,台灣社會對外國人人權之尊重與保障,尚有相當大之精進空間。
  有關於Diallo驅逐出國案例對台灣之啟示部分,如下所述。
  一、強制驅逐出國處分宜經由正式行政聽證之方式為佳,以保障當事人之行政程序基本權利
  由於強制驅逐出國處分強烈地干預當事人之相關自由權利,本書認為,目前,強制驅逐出國處分之機制,特別是假若外國人尚未取得居留,或尚未取得永久居留許可者,不足以保障當事人之行政程序基本權利;強制驅逐出國處分審查會啟動之時機,僅僅限於係為強制驅逐已取得居留或永久居留許可之外國人出國前,應召開審查會。假若,外國人尚未取得居留,或尚未取得永久居留許可,則不適用此種審查會機制。假若,強制驅逐出國處分之對象,係為外國人尚未取得居留,或尚未取得永久居留許可者,本書主張,宜全面改為正式之行政聽證為佳,以保障當事人之行政程序基本權利。台灣目前之移民強制驅逐出國處分法制[745],則尚未全面建構正式之行政聽證機制。
  依據入出國及移民法第36條(強制驅逐出國之情形)第4項之規定,入出國及移民署依規定強制驅逐外國人出國前,應給予當事人陳述意見之機會。然而,陳述意見之機會之機制,係屬非正式行政聽證之程序,本書認為,從程序基本權之角度而言,保護力道不足,故本書主張,假若,強制驅逐出國處分之對象,係為外國人尚未取得居留,或尚未取得永久居留許可者,宜全面改為正式之行政聽證為佳,以保障當事人之行政程序基本權利,陳述意見之機會之機制,仍有非常大的進步空間。
  二、台灣宜建構一套國際法上之救濟機制,俾利外國政府可向國際法院,或外國人可向人權(事務)委員會(HRC)提出救濟(申訴)之途徑
  台灣宜思考如何就涉及重大移民管理(含強制驅逐出國處分)之事務,建構一套國際法上之救濟機制,俾利外國政府可向國際法院,或外國人可向人權(事務)委員會(HRC)提出救濟(申訴)之途徑。亦即,令外國政府或外國人有機會透由國際仲裁機制控告台灣政府(ROC),並請求國際仲裁機構作出公正之裁判。
  三、就台灣而論,移民行政機關為了確保執行驅逐出國之命令,所裁處之收容處分,似乎全部宜經由法院裁定為妥
  約從2005年左右,位於日內瓦之國際法委員會,開始編纂涉及如何保障遭驅逐出國外國人人權之國際法草案,上開公約草案針對於「在驅逐出國過程中,被收容之外國人之人權(the human rights of an alien being detained)應被尊重」之部分,草擬以下之內容:
  1.(a)為了將外國人驅逐出國之目的而收容,應在適當地點執行,並應與被判處剝奪自由刑罰之人之拘禁地點分離,同時,應尊重當事人之人權;
  (b)收容已被驅逐出國或正在遭受驅逐出國處分之外國人,不得具有懲罰(punitive)之色彩;
  2.(a)收容期限不得毫無限制,收容應以為執行驅逐出國處分,合理所需之一段期間為限,任何超額期限之收容,均應予以禁止(all detention of excessive duration is prohibited);
  (b)延長收容之期限,僅能由法院(only by a court),或被授權而可行使司法職權之人裁決(a person authorized to exercise judicial power);
  3.(a)收容外國人之決定,應根據法律規定之明確標準,按期定時予以審查;
  (b)假若驅逐出國之處分,因無法歸責(因)於當事人(係指遭受驅逐出國處分者)之理由(not attribu table to the person concerned),而不能被執行時,應停止對於外國人之收容(detention shall end);
  在國際法新發展趨勢之部分,強制收容是否須經由法院決定,目前聯合國國際法委員會之草案,係收容之初,尚無須經由法院裁定,但延長收容之期限,則必須經由法院(only by a court),或被授權而可行使司法職權之人裁決(a person authorized to exercise judicial power)。不過,本書之看法,比較進步及理想之作法,係收容之初,即應經由法院(only by a court)裁決為佳。台灣目前之收容法制,尚無須經由法院裁定,似容有再精進之空間,以符合台灣憲法第8條所揭示的法官保留原則。
  在外國立法例方面,先進民主國家對於外國人所進行之移民收容處分,比較偏向於須經由法院決定,玆以2004年德國居留法(Residence Act)[746]為例,根據德國居留法第62條[747]之規範,為了順利執行驅逐出國之處分,對於外國人之收容,可分為三大類:1、準備性收容(the preparation of deportation);2、確保性收容(for the purpose of safeguarding deportation);3、暫時性收容(temporary custody ),以上3種之收容,均須經由法院裁定。是以,對於外國人所裁處之收容處分,似乎,宜經由法院裁定為妥,俾利保障外國人之人身自由。
  司法院釋字第708號
【受驅逐出國外國人之收容案】指出[748],惟考量暫時收容期間不宜過長,避免過度幹預受暫時收容人之人身自由,並衡酌入出國及移民署現行作業實務,約百分之七十之受收容人可於十五日內遣送出國(入出國及移民署一0二年一月九日移署專一蓮字第一0二00一一四五七號函參照)等情,是得由該署處分暫時收容之期間,其上限不得超過十五日。
  依據司法院釋字第708號上述之見解,亦即,收容之日數,如在十五日之內,則入出國及移民署有權力自行裁處收容處分,無須經過法院的審查,本書認為,此與憲法人身自由的保障精神,有所不符。憲法第八條第一項即明示:「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外,非經司法或警察機關依法定程序,不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序,不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰,得拒絕之。」根據此種之精神,收容之日數,如在十五日之內,本書主張,入出國及移民署並沒有權力自行裁處收容處分,亦應須經過法院的審查為宜。
  此外,本書整理司法院釋字第708號部分不同意見書之內容,如下所述[749]
  1、憲法第八條之明文,並無類似此種以十五日為上限之「合理作業期間」,故因遣送作業所需「至長十五天」暫時收容之論述違憲[750]
  2、無須區分刑事被告與非刑事被告。
  1、設定限期二年期間之失效期,並不適切。
  2、外國人有關人身自由與人身安全所應受之保護與本國人相同。
  3、解釋憲法應由憲法文字或其精神推衍,而非反而基於行政機關之實務作業為解釋基礎。
  4、外國人之收容應適用提審法。
  5、對於外觀與實質完全與刑事拘禁的收容措施相類似事件,應適用嚴格的法官保留原則。
  6、系爭規定忽視了法院作為保障人身安全的「保衛者」角色。
  7、收容之理由〜驅逐處分之合法性,亦應由法官一併審查。
  8、本號解釋多數意見顯然忽視了收容行為具有事實行為與執行行為的屬性,顯有不當。
  9、「合理作業時間」的不合目的性與比例原則。
  10、解釋客體與範圍未及於難民、申請政治庇護者、外交人員、無國籍人士、大陸或港澳地區人民。
  針對於上述司法院釋字第708號部分不同意見書之內容與見解,本書完全贊同之。特別是對於外國人之收容,其外觀與實質,完全與刑事拘禁相類似,故實應適用非常嚴格的法官保留原則為上策。很可惜的,司法院釋字第708號的見解,過於十分保守,且有歧視外國人人權之嫌,本書不表贊同。

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第七章 論外國人人身自由權、程序基本權與身體權之保障〜以2004年聯合國人權事務委員會Ahani驅逐出國案例為中心
 

目次
  壹、前言
  貳、聯合國人權事務委員會之角色與功能
  參、聯合國人權事務委員會Ahani驅逐出國案例之案情介紹
  肆、人權事務委員會之見解與決定
  伍、本案之重要特色
  陸、Ahani驅逐出國案例對台灣之啟迪〜代結論
  一、外國人及本國人之人身自由權利,應平等享有憲法第8條之保障
  二、遭受強制驅逐出國處分之外國人,應享有聽證權利
  三、移民法宜明文規範避免將外國人驅逐出國至會遭受酷刑之國家或地區
  四、台灣當儘快批准「公民與政治權利國際公約任擇議定書」以落實遭強制驅逐出國者之人權保障


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壹、前言

  國家對於外國人所裁決之強制驅逐出國決定(處分),假若受處分人於該當國家(地主國)用盡一切之救濟程序,從國際人權法角度而言,尚容許受處分人(外國人)有權向由「公民與政治權利國際公約」(International Covenant on Civil and Political Rights,簡稱為ICCPR)所授權成立之「人權事務委員會」(Human Rights Committee,簡稱為HRC)提出「申訴」(communications)之機會與途徑。
  聯合國人權(事務)委員會(英語:United Nations Human Rights Committee, UNHRC)是依據「公民與政治權利國際公約」(ICCPR)成立之機構。在ICCPR之內容之中,ICCPR第28條規範UNHRC之設立依據[751];ICCPR第29條規範UNHRC委員產生之方式,委員須品格高尚,且在人權問題方面,係為享有聲譽素著之人士[752];ICCPR第30條規範UNHRC委員之提名與選舉方式[753];ICCPR第31條規範UNHRC之委員,每一個國家僅有一位代表[754];ICCPR第32條規範UNHRC委員之任期為4年[755];ICCPR第33條規範UNHRC委員停止執行職務之情形[756];ICCPR第34條規範UNHRC遞補委員之產生方式與任期[757];ICCPR第35條規範UNHRC委員可以領取薪資之條件[758];ICCPR第36條規範聯合國秘書應為UNHRC提供工作人員[759];ICCPR第37條規範UNHRC開會之地點[760];ICCPR第38條規範UNHRC之委員執行職務前,應經宣誓[761];ICCPR第39條規範UNHRC應選舉自己之職員,任期2年[762];ICCPR第40條規範締約國應提交報告送陳UNHRC[763];ICCPR第41條規範UNHRC有權審議涉及締約國指控之前提,係締約國承認UNHRC有權審議對該締約國之相關指控[764];ICCPR第42條規範UNHRC有權設立和解委員會[765];ICCPR第43條規範UNHRC委員有權享有特權與豁免[766];ICCPR第45條規範UNHRC須經由經濟暨社會理事會向聯合國大會提交年度報告[767]

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貳、聯合國人權事務委員會之角色與功能

  遭受權利侵害之外國人所隸屬之國家,須符合以下之要件,外國人始能向HRC提出申訴[768]:1.須為上開ICCPR之締約國;2.該國除了是ICCPR之締約國之外,尚須是「公民與政治權利國際公約任擇議定書」(Optional Protocol to the International Covenant on Civil and Political Rights,簡稱為OPICCPR)之締約國;3.外國人所處之國家,該國必須批准ICCPR與上開議定書,同時,將其存放於聯合國;4.遭受地主國強制驅逐出國處分之外國人,於用盡一切之救濟手段之後[769],可向由ICCPR所授權成立之HRC提出申訴,提請HRC作公正之裁決;5.受處分人須向HRC提出「個人申訴書」;6.指控者(即申訴人)如果使用匿名之方式,或被HRC認定個人申訴書濫權指控,或與ICCPR之相關條款不合,則HRC將不予受理上述之「個人申訴書」;7.個人申訴書所指控之侵權事件,不得在任何其他之國際調查或解決程序中正在處理者[770]
  根據上開OPICCPR第4條第1項之規定,「委員會(HRC)應將根據本議定書(OPICCPR)所提出之任何來文(此指個人申訴書)提請被控違反公約(此指ICCPR)任何規定之本議定書締約國注意。」依據上述之規定,當HRC收到「個人申訴書」之後,會將此申訴書提請OPICCPR之締約國(此處乃指被控告之國家)加以注意。
  被控告之國家,於收到上述由HRC所轉送之個人申訴書之後,須進行必要之處置。根據OPICCPR第4條第2項之規範,「收到通知之國家,應於6個月內以書面向委員會(此指HRC)提出解釋或聲明,說明原委,如該國業已採取救濟辦法,則應一併說明。」根據上述之要求,被指控國家於收到上開之個人申訴書之後,須於6個月之內,利用書面之方式,向HRC提出報告,說明整個案件之來龍去脈,併說明該國之補濟措施。HRC於收到上開被指控國家之報告後,以不公開之方式舉行會議[771],提出HRC本身之裁定看法,最後,向被指控國家與提交申訴書之個人,送交HRC之裁決意見。

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參、聯合國人權事務委員會Ahani驅逐出國案例之案情介紹

  以下,擬針對於2004年聯合國人權事務委員會Ahani驅逐出國之案例,先作重點摘要式之介紹。於2004年Mansour Ahani v. Canada乙案之中[772],被遭受驅逐出國之被害人,係一名男性伊朗人,於2002年元月10日,透由辯護律師(counsel)之協助與代理,將其個人之申訴案件,於上述之日期,陳交給聯合國人權事務委員會(HRC);當本案送達HRC之後,HRC正式收件,並給予本案一個案號,此案號為CCPR/C/80/D/1051/2002;在本案之案情方面,如下所述:Mansour Ahani是本案件之申訴人(the author of the communication),出生於1964年12月31日;在他向HRC提出申訴之時,被加拿大政府收容於漢密爾頓之Wentworth收容中心(was detained in Hamilton Wentworth Detention Centre),此一移民收容中心位於加拿大安大略省之漢密爾頓地區(Hamilton, Ontario)。
  Ahani因涉嫌從事恐怖活動,故其案件於2002年時,繫屬於加拿大最高法院(the Supreme Court of Canada);在Ahani向HRC所提起之申訴書之中,他訴求之重點,在於加拿大對他本人所進行之移民收容與驅逐出國之決定,業已違反ICCPR中第2條[773]第6條[774]第7條[775]第9條[776]第13條[777]第14條[778]之規範。Ahani最初向HRC提出申訴之時間(initial submission),係為2002年元月10日;隔日,亦即,於2002年元月11日,HRC即採取行動,俾利保障Ahani之權利;HRC所採取之快速處理措施,即先指派特別報告員(Special Rapporteur)瞭解本案;特別報告員在掌握本案之案情後,以非常迅速之作法,即2002年元月11日,以HRC之名義,要求加拿大政府於加國最高法院裁判將Ahani驅逐回伊朗之判決(permit the author’s deportation)之後,先勿執行驅逐出國之裁判(to refrain from deportation),以利HRC有機會正式審理Ahani之申述案件(until the Committee had an opportunity to consider the allegations);HRC之所以會要求加國先勿執行最高法院有關於將Ahani驅逐回伊朗之判決;主要之考量點,因HRC特別關注於Ahani於申請書中所陳述之問題,即如將其遣返回伊朗,將會受到酷刑(torture)、其他非人道待遇(other inhuman treatment),或甚至恐會受到死刑之待遇(death)之案情。
  上述HRC對於加國之要求,係屬於一種「暫時性權利保障之措施」(interim measures of protection);於2002年5月17日,HRC被Ahani之律師告知,加拿大政府恐不會遵守HRC之要求(the State Party would not comply with the Committee’s request);換言之,加國準備將Ahani驅逐回伊朗;HRC於接到Ahani律師上述之通知後,再次向加拿大重申其上述之要求(reiterated its request),令加國執行暫時性權利保障之措施,勿將Ahani驅逐回伊朗;加國對於HRC上述前後兩次之要求,均主張HRC之命令,對於加國政府而言,並不具備法律上之拘束力。於2002年6月10日,加拿大將Ahani驅逐回伊朗(the State party deported the author to Iran)[779]。以上,係本案事實之重點摘要;有關於Ahani驅逐出國案例之詳細案情,如下所述。
  為何加國會驅逐Ahani回伊朗?根據Ahani在申訴書中「事實部分」(the fact)所載之資訊,於1991年10月14日,Ahani從伊朗抵達加國,並依據1951年「關於難民地位之公約」與1967年「關於難民地位之議定書」(the Convention on the Status of Refugees and its Protocol)之內容與規範,向加國申請難民之保護;而Ahani所主張之理由,係植基於他之政治上理念(political opinion)與屬於特殊社會團體之成員(membership in a particular social group)。Ahani於向加國申請政治難民之主張方面,共計有4點:1.當Ahani在伊朗時,曾因酒醉事件(for being intoxicated),被「回教革命委員會」(Islamic Revolutionary Committee)之成員,進行數次之毆打;2. Ahani曾被伊朗外交部駐外之暗殺機構強迫徵召,而被迫成為伊朗政府之暗殺成員(he had acquired as a forced conscript in the foreign assassins branch of the Iranian Foreign Ministry),故他瞭解伊朗所從事之秘密活動與人事成員(Iranian covert operations and personnel);由於他具備上述之訊息與知識,故假若他被驅逐回伊朗,恐將危及其生命權(his return to Iran would endanger his life);3.Ahani曾因拒絕執行暗殺行動,被伊朗監禁4年(he had been jailed for four years);本案係Ahani處在巴基斯坦境內時,他受命須從事一項利用毒物進行暗殺攻擊(drug raid)之殺人活動,包括毒殺伊朗反對派人士之家人,內含婦女與兒童(a raid on the home of an Iranian dissident, with women and children);Ahani拒絕執行上述之毒殺行動,結果導致被伊朗監禁4年;4.在獄中,Ahani透由假裝懺悔之方式,而得到釋放(he had been released after pretending to repent)。以上,係Ahani向加國申請政治庇護之理由。
  於1992年4月1日,加拿大「移民暨難民委員會」(IRB)認定Ahani因其政治上之主張(意見)(political opinion)與Ahani係屬於特殊社會團體之一員,故符合上述公約中所認定之難民身分;亦即,IRB承認Ahani具有難民之資格;於1993年6月17日,加國首席檢察長(the Solicitor-General of Canada)與「聘僱暨移民部長」(Minister of Employment & Immigration)根據加國安全情報之報告,認定Ahani曾接受「伊朗情報暨安全部」(the Iranian Ministry of Intelligence and Security,簡稱為MIS)之特殊訓練,而成為一名暗殺人員(was trained to be an assassin);上述之首席檢察長與部長鹹認為Ahani不具有入國資格(inadmissible);主要之原因,在於存有合理之理由(reasonable grounds),令人相信Ahani會從事恐怖活動,故禁止Ahani之入國。於同一日,即1993年6月17日,本案被加國聯邦法院起訴(was filed with the Federal Court)[780]
  於1993年6月22日,加國根據移民法(the Immigration Act)第40條第1項之法律程序上規定,亦即,針對於「聘僱暨移民部部長」(the Minister of Employment & Immigration)所提出之證明(certificate),法院須審查此一證明之來源與合法性,究竟是否植基於「有效」(available)之情報(information)?假若上開之證明,係建立於有效情基石之上,則此一證明合法;反之,則上開之證明,不具有合法性。
  於上述之日期,加國聯邦法院(the Federal Court)開庭審理本案,審視由檢察總長(the Solicitor-General)與「聘僱暨移民部部長」(Minister)兩人共同提出(呈交)之「安全情報報告」(security intelligence report)及其他證據;上述之情報安全報告之製作格式,係使用照相攝影(in camera)之方式,呈交於聯邦法院。根據加國移民法之規定,假若外國人因部長基於國家安全情報報告之判斷,而核發對加國社會產生國家安全顧慮之證明時,聯邦法院於審理上述部長所核定,危害國家安全證明之合法性之後,在法院審理之過程中,須以「合理」(reasonably)之方式,告知受裁定影響之相關人士(the affected person);依據上述之相關規定,聯邦法院於開庭審理上述部長所呈交危害加國國家安全證明之合法性之後,以摘錄判決文重點之方式,通知Ahani,並賦予Ahani提供反對意見(異議)之機會(offered the author an opportunity to respond)。
  Ahani於收到上述通知之後,並未行使表達其反對意見之權力,取而代之者,Ahani就加國上述核定危害國家安全證明之合憲性之流程(constitutionality of the certification procedure)與聯邦法院開庭審理上述證明前,即先行羈押(收容)(detention)之作法,提出質疑與抗告;聯邦法院(the Federal Court)於收到Ahani之抗告後,開庭審理Ahani之抗告案;於1995年9月12日,駁回Ahani之抗告(rejected his challenge);聯邦法院認為,於本案之中,加國政府之國家利益與Ahani之個人權利保護之間,存在一種「競爭性利益」(competing interests)之關係;而Ahani之抗告行為,會打擊上述競爭性(對抗性)利益之「合理平衡(均衡)性」(reasonable balance);此外,加國聯邦法院亦認為收容亦具有合法性;乃因聯邦法院於審理加國部長所核可危害該國國家安全之證明書之合理性過程中,有必要將Ahani先行加以移民收容[781];此種之移民收容,未具有恣意性(獨斷性)(not arbitrary)。綜上,對於Ahani所質疑加國部長核定安全證明之認定流程之合憲性,與移民收容之合法性之兩個問題,加國聯邦法院(抗告法院)均加以駁回。
  Ahani不服上述之移民收容裁定,針對於移民收容處分(命令),先後向加國「聯邦上訴法院」(the Federal Court of Appeal)及「聯邦最高法院」(the Supreme Court)提出上訴。然而,本案於1996年7月4日被「聯邦上訴法院」駁回;之後,Ahani再向「聯邦最高法院」(the Supreme Court)提出上訴,於1997年7月3日,被「聯邦最高法院」駁回。
  由於Ahani對於移民法第40條第1項之流程之合憲性(the constitutionality of the section 40(1) procedure)提出質疑與抗告,遂導致聯邦法院須先行處理此一合憲性問題;在聯邦法院完成上述移民法第40條第1項合憲性之審查後,繼續就部長所提交之危害加國國家安全證明之合法性,進行「原始合理性之聽證」(original reasonableness hearing),及後續之延展性聽證(extensive hearings);上述之聽證程序,一直持續至1998年4月17日;於該日,聯邦法院完成聽證之程序(包括原始與展延聽證),並作出終局之裁判,認定部長所提交之證明(即證明Ahani之行為,對於加國會造成國家安全之危害),該證明具有「合理性」(the certificate was reasonable)。聯邦法院所採納之證據,包括由外國情報部門所蒐集之情報,利用照相攝影之方式,提交於法庭;由於此種之證據,涉及國家安全之事由(national security grounds),故未允許Ahani蒞庭,在原告缺席之情況下(in the authors absence),聯邦法院採信上述之證據[782]
  此外,Ahani亦曾親自出庭,表達其對於部長呈交於法院涉及Ahani危害國家安全證明之合理性(the reasonableness of the certificate)之反對意見,聯邦法院法官亦聽取Ahani之證詞;聯邦法院認為存有相當多之理由,足以認定Ahani是MIS之成員;而MIS之任務,則係直接地主導或從事廣泛之恐佈攻擊活動包括暗殺全世界政治上之異議份子;舉凡與伊朗政治理念不合之異議份子,均是MIS暗殺之對象;由於Ahani曾隸屬於MIS,聯邦法院逐採信由部長所呈交之證明,能有效地證明Ahani對於加國之國家安全,構成威脅與危害。聯邦法院上述之認定,原告不得加以上訴,或聲請覆審(Was not subject to appeal or review)。根據聯邦法院上述之判斷(決),加國移民裁決官於1998年4月,裁處Ahani不具備入境加國之資格;同時,裁定Ahani須被強制驅逐出國。
  於1998年4月22日,Ahani接到加國「公民暨移民部」(the Ministry of Citizenship & Immigration)之通知,內容係為「公民暨移民部部長」(the Minister of Citizenship & Immigration)將針對於Ahani是否會對加國之安全(security),構成一項風險,及假若其被遣返回伊朗有可能遭受風險之事,進行強制驅逐出國前之風險評估(assess the risk);部長遂根據移民法第53條第1項第b款之規定(本條項係執行難民地位公約第33條之要求),審查於Ahani之案件中,究竟是否存有禁止將難民遣返回原籍國之情事(the prohibition of removing a Convention Refugee to the country of origin)?針對於上述之情事,Ahani被賦予向部長表達意見之機會。
  部長並聽取Ahani所聘請代理人之意見,該代理人明白向部長表達假若Ahani被遣返回伊朗,存有將會面臨遭受酷刑之清晰風險(faced a clear risk of torture in Iran)。此外,部長亦審酌由Ahani所提交意見之附件資料,其他相關之證據及加國官方所出示之法律基礎之意見書,最後,以不附具理由之方式(without reasons),裁定以下事項:1. Ahani對於加國之安全而言,已構成一項危害(constituted a danger to the security of Canada);2. Ahani須被直接遣返回伊朗。針對於部長上述之裁決意見,Ahani表示不服,並聲請司法審查(judicial review)。在向聯邦法院聲請舉行聽證程序之流程中,Ahani因有鑑於自收到驅逐出國命令(處分)之後,業已經過120日,均處於被收容之狀態,故依移民法第40條第1項第8款之規定,同時聲請終止收容並被釋放(applied for release from detention)。
  加國聯邦法院收到Ahani上述兩項聲請案之後,首先,先審理終止收容之聲請案;之後,再裁決Ahani不服部長意見之聲請案。就終止收容之聲請案而論,聯邦法院發現存有「合理之理由」(reasonable grounds),令人堅信如將Ahani加以釋放,則會危及處於加國境內人士之人身安全,特別是會危害加國境內伊朗籍政治異議人士之安全;基於上述之合理理由,於1999年3月15日,聯邦法院駁回Ahani有關於終止收容之聲請案;Ahani不服聯邦法院之裁判,向聯邦上訴法院(the Federal Court of Appeal)提起司法救濟;不過,聯邦上訴法院仍維持聯邦法院之見解。
  另外,就Ahani不服部長意見之聲請案而論,聯邦法院(the Federal Court)亦發現存有「充分之證據」(ample evidence),足以支撐部長之裁決,係屬於合法之決定;亦即,Ahani對於加國之安全而言,係已構成一項「危害」(the author constituted a danger to Canada),有足夠之證據,可支援此項之決定;再者,聯邦法院亦認為將Ahani強制驅逐出國之處分,具有「合理性」(適當性)(reasonable);基於上述之理由與見解,於1999年6月23日,聯邦法院駁回Ahani不服部長意見之司法審查救濟聲請案。
  在此同時,聯邦法院亦駁回Ahani針對於「程序問題合憲性」之質疑(procedural constitutional challeges),此包括部長針對於Ahani之行為,認定已危害加國安全之意見之程序問題。此等涉及程序上之質疑,均被聯邦法院駁回。Ahani不服聯邦法院上述之判決內容,向聯邦上訴法院(the Court of Appeal)提出司法救濟;於2000年元月18日,聯邦上訴法院駁回Ahani之司法救濟聲請案。為仍聯邦上訴法院會駁回Ahani之司法救濟聲請案?主要之理由,係聯邦上訴法院發現即使將Ahani遣返回伊朗,亦不會令Ahani面臨嚴重之身體傷害之風險(would not be exposed to a serious risk of harm);再者,Ahani亦不會遭致酷刑(let alone torture);上述風險評估之結論,係加國部長於審酌相關資料之後,所得到之結論與看法;聯邦上訴法院對於部長之結論與意見,表示贊同,並認為部長之意見係屬正確(the Minister could rightly)。
  另外,聯邦上訴法院亦採認Ahani被控告係為一名伊朗殺手之相關證據;聯邦上訴法院認為存在有「合理之理由」(reasonable grounds),用以支持Ahani係為伊朗情報機關(Iranian secret service)之成員,他是一位訓練有素之殺手(a trained assassin);基此,對於加國部長認定Ahani會對加國安全造成危害之意見(the Minister opinion that he was a danger to Canada),不應加以忽略;亦即,聯邦上訴法院肯定部長之見解,認定Ahani是一名政治殺手,會對加國安全造成威脅[783]
  Ahani對於聯邦上訴法院上述之判決意見,表示不服,遂向聯邦最高法院提出司法救濟之聲請案;聯邦最高法院開庭審理Ahani之聲請救濟案件,認為存有充分之證據足以支持加國部長之裁定,認定Ahani對於加國之安全而言,會構成一項威脅(the author was a danger to the security of Canada)。除此之外,聯邦最高法院亦頗為肯定加國部長另外之見解,亦即,假若將Ahani驅逐回伊朗,Ahani僅會面臨最低程度(層級)之傷害風險(he only faced a minimal risk of harm),並不會面臨實質性之酷刑風險(rather than a substantial risk of torture)。故聯邦最高法院認為於Ahani被遣返回伊朗之事件中,加國部長將Ahani遣返回伊朗之措施(作法),是屬於合理、適切(reasonable),且無爭論餘地(unassailable)。
  換言之,聯邦最高法院肯定加國部長之意見,認為將Ahani驅逐出國並遣返回伊朗之作法,係屬於合理之措施。假若依據加國移民法第53條第1項第(b)款之規定,擬將外國人驅逐出國,須考量被驅逐出國者於目的國(地)是否會遭受身心傷害之風險(deportation of persons at risk of harm);聯邦最高法院為瞭解決上述移民法第53條第1 項第(b)款合憲性之問題,在論理之邏輯上,係舉Suresh案作為論理上之說明;聯邦最高法院於2001年1月11日,同時就Ahani案與Suresh案作出判決;由於具有此一背景與脈絡,聯邦最高法院遂將Ahani案與Suresh案相互作比較。
  加國聯邦最高法院指出,假若不考量非常極端之情境(barring extraordinary circumstances),如將外國人強制驅逐出國至其會遭受酷刑之國家或地區,通常而論,會遣反(背)基本正義之原則(violate the principles of fundamental justice);在Suresh案件之中,聯邦最高法院指出,業已使用「初步印象」(prima facie)之審查法則,初步審查之結果,Suresh會面臨遭受酷刑之實際風險(risk of torture)。由於Suresh會遭遇被施加酷刑之風險,故他被賦予更高層級之程序保障(to enhanced procedural protection)之權利;此等程序上之保障作法,包括:1.加國部長認定Suresh是否會遭受酷刑風險之一切資料與證據,均須接受檢視;2. Suresh被賦予權利,可就其涉及是否會遭受酷刑風險之證據,以書面之方式加以提出(an opportunity to address the evidence in writing);3.對於加國部長之意見(裁決),擁有收到書面理由之權利。然而,在Ahani之案例中,由於缺乏須運用「初步印象」(prima facie)法則進行審查之條件,以及欠缺程序上保護之必要性,導致Ahani所舉出之證據,未具有清晰性(明確性)(not cleared)。
  再者,聯邦最高法院亦指出,有關於加國部長裁定Ahani對於加國安全而言,會構成威脅與危害,以及Ahani被驅逐出國至伊朗之後,並不會面臨酷刑風險之意見,業已履行告知Ahani之義務;亦即,上述加國部長之裁決處分,業以書面信件之方式,告知Ahani(in the form of the letter advising him);同時,並賦予Ahani提出異議之充分機會,故均符合程序上正義之要求。換言之,有關於加國部長裁決處分及書面告知Ahani之程序等,即使在Ahani之案例中,Ahani所提交之證據,並未達到Suresh案件所需程序正義之清晰證據之要件,Ahani所受到之待遇,仍符合「基本正義之諸多原則」(principles of fundamental justice)之要件與要求,並未對Ahani產生偏見(prejudicial)。綜上之理由,於2001年1月11日,加國聯邦最高法院以全體最高法官均為無異議之方式(unanimously),駁回Ahani之上訴聲請案。
  於2002年1月11日,聯合國HRC依據人權事務委員會審理程序規則(Rules of Procedure)第86條之規定,行使「暫時性(臨時性)保護(全)措施」(interim measures of protection);亦即,HRC要求加國暫緩將Ahani遣返回伊朗。然而,加國政府並未遵守HRC之要求,仍執行遣返之準備工作,擬將Ahani強制驅逐出國。Ahani除了向聯合國HRC提起申訴救濟之外,並向Ontario高等法院(Ontario Superior Court)提起司法之救濟;Ahani向法院主張,「基本正義之諸多原則」(the principles of fundamental justice)係受到加拿大大憲章之保障(護)(protected by the Charter)[784]
  根據此等大憲章基本正義之原理,因其案件正繫屬於聯合國HRC,於HRC在尚未作成終局裁判之前,應將強制驅逐出國處分(命令)加以中止之(prevented his removal);於2002年元月15日, Ontario高等法院駁回Ahani上述之司法救濟案件。對於Ontario高等法院之裁判,Ahani表示不服,繼續向Ontario上訴法院提起司法救濟;Ontario上訴法院開庭審理本案,並指出聯合國HRC所採行之「暫時性(臨時性)保證(全)措施」,對於締約國(加國)而言,並無法律上之拘束力(was not binding upon the State party)。
  於2002年5月8日,Ontario上訴法院維持Ontario高等法院之見解,駁回Ahani之司法救濟案;Ahani對於Ontario上訴法院之判決,表示不服,並繼續向加國最高法院(the Supreme Court)提起司法救濟;加國最高法院於收到Ahani之司法救濟上訴案件之後,並未同意開庭審理;最高法院並以未附加任何理由之方式(without giving reasons),拒絕受理Ahani之聲請救濟案。於2002年6月10日,Ahani被強制驅逐回伊朗。

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肆、聯合國HRC對於Ahani案件之見解與決定[785]

  Ahani在向聯合國HRC提交申訴書之中,控告加國對其所施加之收容處分,係屬於一種「恣意性(獨斷性)之收容」(arbitrary detention),此種之收容處分,業已違反ICCPR第9條之精神;針對於Ahani上述之指控,加國(被告)向HRC提出辯駁;加國指出,Ahani上述之指控,HRC不具有可受理性(inadmissible);因Ahani並未依照加國移民法第40條第1項第8款之規範,向加國最高法院(the Supreme Court)提起司法救濟之上訴尋求被釋放之機會;在此種之情形下,Ahani並未用盡當地國國內之救濟程序(failure to exhaust domestic remedies);由於Ahani並未用盡可資救濟之機制,故Ahani上述之指控,不應被HRC受理之(不具備可受理性)。
  不過,就HRC之觀察,Ahani能夠依據加國移民法第40條第1項第8款之規範,向法院提起司法救濟,並要求被釋放之權利,僅限於1998年8月以後之時程;亦即,於加國向Ahani裁處強制驅逐出國命令(處分)生效後之120日,Ahani始有權利向法院提起救濟;截至1998年8月為止,從Ahani最初被收容之時點起算,業已經過5年又2個月(being a total of five years and two months from initial detention)。加國於答辯書之中,針對於1998年8月以前之時程部分,並未明確地向HRC說明Ahani可行使何種之當地國國內救濟之程序?換言之,於1998年8月之前,加國無法舉證究竟有何種之國內救濟手段(domestic remedies),可供Ahani加以行使之。HRC認為,從1993年6月至1998年8月期間,Ahani主張此一段時程內之收容處分,業已違反ICCPR第9條之規定之申訴內容,並非不具有可受理性(is not inadmissible)。
  換言之,HRC可加以受理。在1998年8月以後,由於Ahani並未依據加國移民法第40條第1項第8款之規範,用盡當地國國內之救濟機制,亦即,未向最高法院提起救濟,故有關Ahani所指控加國違反ICCPR第9條之違法收容之部分,不具備可受理性,HRC無法加以受理之;主要之原因,係Ahani尚可向最高法院提出救濟要求釋放;然而,事實上,Ahani未向最高法院提起司法救濟,故被HRC認定係屬於未用盡國內救濟程序之情況。依據OPICCPR第5條第2項第b款之規定[786],上述之情形,HRC對於本案不具有可受理性。
  HRC在決定可受理之範圍之後,便進行實質內容之審理;在實質內容審查之部分,HRC先處理加國究竟是否有違反ICCPR第9條第1項及第4項之情事。首先,在ICCPR第9條第1項方面,根據HRC之看法,Ahani因部長對其核發違反加國安全之「安全證明」(security certificate)之故,而被裁處強制性收容(was mandatorily taken into detention);當Ahani遭受強制性收容之後,加國政府依照該國之法律與程序規定,於一週之內,將本案提交給聯邦法院,由法院迅速地審查上述「安全證明」之內容,以及部長之「安全證明」所依據之「證據基礎」(evidentiary foundation)為何?俾利決定加國部長所核發之「安全證明」,是否具備「合理性」(reasonableness)[787]
  假若聯邦法院開庭審理之結果(論),認為「安全證明」不具有「合理性(適當性)」(not to be reasonable);此時,名列於「安全證明」上之人士,應立即被釋放,不得再加以收容。HRC指出,加國所發之「安全證明」,須經由兩位部長之審核,基於國家安全之理由,而將Ahani收容;此種之收容,並非屬於獨斷式(恣意性)(not result ipso facto in arbitrary)之收容,故不違反ICCPR第9條第1項之規定。
  在ICCPR第9條第4項方面,HRC審理Ahani案之後,認為加國業已違反ICCPR第9條第4項之要求。為何HRC會作出如此之裁判?假若某人因部長所核發之「安全證明」而遭受收容(羈押),但此種之收容,既非因觸犯任何之刑事罪行而被法院定罪,且亦非屬於被法院科刑而須入監服刑之情形;在此種之情形下,依據ICCPR第9條第4項之規定,受收容人(或受羈押之人)應有適當之途徑,針對於收容(羈押)之事由,接受司法審查(judicial review of the detention);換言之,就收容之實質正當性問題,由法院進行司法審查(review of the substantive justification of detention);假若收容之時程有延長之情事,尚須具有充份之經常性審查(sufficiently frequent review)之機制與功能。
  就Ahani案件而論,HRC指出,Ahani所遭受之強制性收容之基石所在,主要係依據加國部長所核發之「安全證明」(on the basis of a Minister’s security certificate);在Ahani受到強制性收容之後,加國聯邦法院以迅速不遲延之方式,舉行合理之聽證(a reasonableness hearing in Federal Court),以檢視上述「安全證明」之合理性;由於加國聯邦法院曾以迅速之方式,開庭審理並踐行聽證之程序,原則上,HRC認定加國之作法,係屬於充分之司法審查(sufficient judicial review),能針對Ahani收容案件所依據之「安全證明」之正當性加以審理。
  基本上,加國上述之措施,符合ICCPR第9條第4項之要求。然而,當Ahani被加國收容之時程逐漸延長時,相對而言,亦牽動加國法院之司法程序,包括裁定收容之合法性(the determination of the lawfulness of detention),亦加以延展(judicial proceedings become prolonged);HRC指出,當司法審查時程逐漸延展之時,相關之問題亦出現;主要之問題,在於根據ICCPR第9條第4項之規定,司法之裁定,須以「不被延遲」(without delay)之方式,迅速作成司法之裁判;除非延展收容之情事,尋求「間歇式」(間斷式)之司法審查(授權)(interim judicial authorization);亦即,在延長收容之過程中,分成數個部分,以個別之方式(separately),數次取得司法審查之裁定。
  不過,在Ahani案件之中,Ahani最初被收容之時間起點,係為1993年6月,截止加國聯邦法院,完成合理聽證之程序為止,共計經歷4年又10個月,在此4年又10個月之時程中,加國政府所進行之收容處分,均未取得法院之「個別式」(分段式)之授權(no such separate authorization)。為何會經歷如此長之時程,主要之問題,在於Ahani質疑加國部長所核發「安全證明」程序之合憲性(to contest the constitutionality of the security certificate procedure);由於Ahani提起司法救濟之焦點,係聚焦於上述「安全證明」核發程序之合憲議題,而非針對收容本身之正當性;是以,加國聯邦法院原欲履行之收容處分之「合理性聽證」(reasonableness hearing),被上述「安全證明」程序之合憲性訴訟標的所取而代之;HRC認為,加國聯邦法院共花費4年又10個月之時程,完成收容正當性之聽證,雖然部分之原因,可歸責於Ahani個人之起訴策略失誤所造成。
  然而,Ahani所在意之「安全證明」核發程序之合憲性爭議,事實上,加國聯邦法院業已於1997年7月3日完成合憲法之審查。加國聯邦法院於1997年7月3日完成上述「安全證明」核發程序之合憲性審查之後,開始踐行收容Ahani處分(命令)之「合理性」之聽證程序;此項「合理性」聽證(reasonableness hearing)之程序,共計花費加國聯邦法院9個半月之時程;於1998年4月,加國聯邦法院始完成上述之「合理性聽證」之程序。依據ICCPR第9條第4項之要求,針對於收容(羈押)合法性之司法審查裁定(judicial determination of the lawfulness of detention),須以「不遲延」之方式(without delay),由法院儘速裁決。在Ahani案件中,加國聯邦法院卻花費9個半月之時程,始完成收容處分之合理性(適當性)聽證之程序,HRC認為,此種之審理時程,實已過於冗長,業已違反ICCPR第9條第4項之要求。
  於1998年4月,加國政府移民裁決官正式對Ahani核發強制驅逐出國處分(命令);在1998年4月之後之120日收容時程,因此一時程係處於Ahani正式具有資格可申請釋放之前(before becoming eligible to apply for release),HRC認為,此120日之收容處分,因可充分地受到聯邦法院之司法審查(was sufficiently proximate to a judicial decision of the Federal Court),故可被視為已取得法院之同意,並不違反ICCPR第9條第4項之要求。換言之,因聯邦法院完成第一階段收容處分之「合理性」聽證程序之時點,係為1998年4月,而截至Ahani於1998年8月向聯邦法院提起結束收容並要求被釋放之司法救濟為止,此一中間時程,共經歷120日;根據HRC之上述見解,此120日之收容處分,符合ICCPR第9條第4項之要求,並不違法[788]
  此外,在Ahani向HRC控告加國政府違反ICCPR第6條第7條第13條第14條方面,Ahani此一方面之提告,涉及Ahani被加國強制驅逐出國之程序與事實問題;根據HRC之觀察,在整件Ahani案件之最初始階段,當加國政府對Ahani核發「安全證明」之後,加國聯邦法院隨時開庭審理本案,並進行(踐行)「合理性(適當性)聽證(reasonableness hearing);此一聽證程序之目的,係欲加國部長所核發之「安全證明」,是否具備「合理性」(適當性)之要件。加國聯邦法院在審理本案之後,將法院之判決,以「重點摘錄」(a summary redacted)之方式,告知Ahani本人,令Ahani知曉聯邦法院就其恐涉及安全問題之判決重要內涵。
  再者,HRC亦關注(留意)加國聯邦法院所踐行之程序流程,就聯邦法院而論,法院本身相當清楚地認知它負有程序上之「重責大任」(heavy burden),須令Ahani有能力適切地瞭解本案之程序(the author’s ability appropriately to be aware),及對於本案之審理程序,提出適切之回應(抗辯)。事實上,聯邦法院於開庭審理本案時,亦令Ahani本人親自出庭(present his own case),並對於證人進行交叉詰問(cross-examine witness)。由於本案之案情,涉及加國政府之國家安全議題(national security),就上述加國聯邦法院踐行聽證程序之整個過程而論,因聯邦法院允許Ahani本人出庭,且交互詰問證人;再者,加國之「安全證明」,係由兩位部長審查之後,再行核發;HRC認為,聯邦法院所踐行上述之程序,對於Ahani而言,並非不公平(not unfair);換言之,聯邦法院之作為,係屬於合法作為。
  就加國政府所蒐集與提供之證物(Ahani涉入恐佈組織),HRC表示,在評估與審視加國提供上述之事實與證物部分,HRC所擁有之專業能力與功能,係屬於有侷限之角色(limited role),以致於HRC無法辨識出加國提供之事實與證物,具有任何之缺陷、濫用權力或其他武斷恣意之情事;亦即,HRC對於加國能證明Ahani確係恐佈組織之成員之相關事實與證據,均加以接受。由於上述之證據具有合法性(證據能力),故就聯邦法院針對加國部長核發之「安全證明」之「合理性」(the reasonableness of the certificate)之裁判而言,無法令此判決失效;HRC認為,聯邦法院基於上述合法之證據,所裁判之判決,具有合法性,不容質疑其效力。HRC並指出,除了刑事案件以外(beyond criminal cases),ICCPR並未就其他類型之案件,賦予當事人可令所有之等議問題,均能受到法院審理之上訴權利(the Covenant does not provide for a right of appeal to all determinations made by a court)[789]
  根據此種之法理,HRC認為它本身無須就加國對於Ahani所進行之第一時間(最初始)之逮捕(initial arrest),及加國部長所核發「安全證明」之程序合法問題(certificate proceedings),究竟是否屬於ICCPR第13條第14條所涵蓋之範圍,進行決定。再者,亦因Ahani在控告加國政府違反ICCPR第13條第14條之指控中,就加國聯邦法院所履行之合理性聽證程序而論,Ahani向HRC所提出之控告之事實與證據,並未申訴加國違反ICCPR第13條第14條之要求,基於上述之理由,HRC認為加國對於Ahani之最初逮捕行動,以及加國聯邦法院所踐行之聽證程序,均屬於合法,並未違反ICCPR第13條第14條之規範與要求。
  然而,究竟加國因國家安全之理由(on national security grounds),將Ahani驅逐回伊朗,是否會令Ahani面臨存在有實質傷害性之風險(at risk of substantial harm)?HRC指出,加國聯邦最高法院在審理之程序上,因不公平之故,而使得裁判存有缺失(was faulty for unfairness)。亦即,在加國決定將Ahani強制驅逐出國回伊朗之部分,因涉及Ahani恐會面臨伊朗政府施加酷刑之風險,在此一方面,HRC並不贊同加國之作法,主要之理由,係加國忽略Ahani所面臨之酷刑風險之存在事實。
  當本案經由Ahani上訴至加國最高法院後,最高法院支持「公民暨移民部」部長(the Minister of Citizenship & Immigration)之看法,Ahani須被強制驅逐出國。HRC指出,最高法院之審理程序,並不公正(unfairnes),在程序上,存有瑕疵(was faulty);主要之原因,在部長裁決將Ahani強制驅逐出國回伊朗之程序之程序中,Ahani並未被加國賦予適切之權利,尤其是針對於上述部長之裁定,提供有利於自己本身之所有一切證據(he had not been provided with the full materials on which the Minister based his or her decision);再者,就部長之裁定而言,又因未具有行政之再覆、覆議或其他之救濟機制,造成未賦予Ahani一項,行政上之救濟權利,俾利Ahani能提出書面之救濟機會(an opportunity to comment in writing)。此種之情勢,形成對於部長之強制驅逐出國裁決,Ahani不得對其加以論理或質疑(the Minister’s decision was not reasoned)。
  ICCPR所欲保障最重要之價值之一,係為令申訴人免於遭受酷刑之權利(the right to be free from torture),在加國聯邦最高法院審理本案時,實應將上述之權利,應用於公平審理程序之上(should be applied to the fairness of the procedure),特別係於決定個人究竟是否會面臨遭受酷刑之風險(applied to determine whether an individual is at a substantial risk of torture)之案件中。
  換言之,由於加國拒絕執行HRC暫時性保護措施之指令(interim measures of protection),造成Ahani面臨酷刑風險之具體化(at a substantial risk of torture);根據HRC之見解,加國由於上述相關程序上之瑕疵問題,並未向Ahani提供一套程序上所需之保護機制(the procedural protections);而此一程序上之保障指施,在Suresh案件之中,係被視為需要的[790]
  在本案之中,加國聯邦最高法院之審理,並未回應HRC應採行暫時權利保護措施之要求;加國聯邦最高法院之審判程序,未達到公正性所需之充分且必要之標準(fails to meet the requisite standard of fairness);換言之,HRC質疑加國聯邦最高法院審判程序之公正性,主要之理由,因聯邦最高法院未詳加考量Ahani被遣返回伊朗之後,有可能遭受酷刑之風險;
  由於Suresh案與Ahani案具有相似性,既然於Suresh案件之中,需要一套程序上之保障指施,則類推適用於Ahani案之中,加國亦應提供此種程序上之保障作為,但加國並未提供。HRC之所以會認定加國須對Ahani提供程序上之保障措施,乃因Ahani無法利用「初步印象」(prima facie)之方法,正確地辨識出其是否果真會遭遇酷刑之風險?由於加國未對Ahani提供程序上之保護作為,HRC認為加國未達到履行公平正義所需之必要性標準(fails to meet the requisite standard of faimess)。
  依據HRC之觀察,對於加國部長上述強制驅逐出國之裁定,由於Ahani未被賦予行政上再審或覆議之權利,遂造成Ahani無法將其恐會面臨酷刑風險之理由(reasons on the risk of torture),提交給加國之行政部門;此種拒絕程序保障之作法(such a denial of these protections),事實上,係屬於迂迴曲折(circuitous)之模式。
  相對而論,假若同意Ahani提出有利於己之證據,則Ahani有機會能針對加國行政機關所提供不利於己之證據,加以反對,並力陳對於自己有利之觀點;再者,如加國確實履行HRC之暫時性保護措施,如在具備上述程序性之保障措施下,當可令Ahani正確地認知於本案之中,所需之酷刑風險之等級(the author may have been able to make out the necessary level of risk);由於本案欠缺上述序上之保障作為,導致Ahani無法正確識別究竟酷刑風險須達到何種之層級?始可不被強制驅逐出國回伊朗。HRC認為,加國之作為,係屬於迂曲式之回應。根據HRC之觀點,假若Ahani被遣返回伊朗之後,果真受到伊朗之酷刑,則加國亦應負責此種酷刑之結果。易言之,加國亦違反ICCPR第7條之要求。
  ICCPR所保障個人之生命權(the right to life)與免於遭受酷刑之權利(the right to be free from torture),除了締約國不應施加酷刑之外(the State party not only refrain from torture);此外,締約國更應採取謹慎小心之措施(but take steps of due diligence),避免個人會面臨遭受第3國酷刑之威脅(to avoid a threat to an individual of torture from third parties)[791]
  HRC進一步地指出,在ICCPR第13條之涵蓋射程方面,原則上,亦可涵攝加國部長對於Ahani作出強制驅逐出國之裁定,此包括酷刑風險評估之部分(article 13 is in principle applicable to the Minister’s decision on risk of harm)。為何ICCPR第13條之射程,可涵蓋部長之酷刑風險之評估決定?因該部長之裁定,會導致Ahani被強制驅逐出國。HRC指出,假若加國國內之救濟程序,允許Ahani針對其所遭受之強制驅逐出國處分提供有限度之抗辯理由(to provide (limited) reasons against his expulsion),並就本案進行某種程度之覆審(a degree of review);然而,HRC仍然不認為存在有令人信服之國家安全之理由(compelling reasons of national security),足以令加國豁免其依照ICCPR第13條之規範,所應承擔之責任與義務;依照ICCPR第13條之要求,加國應對Ahani提供程序上之保障(to provide the procedural protection)。
  根據HRC之看法與見解,在Suresh案件之中所需之「程序保障」之要件,於Ahani之案件中,加國卻未向Ahani提供之。為何HRC如此重視與聚焦於「程序保障」之問題,因之所以需要「程序保障」,主要之基,係起因於Ahani對於其有可能遭受酷刑(傷害)之風險,無法作出正確之辨識(on the basis that he had not made out a risk of harm)。依據ICCPR第13條之規範要件,本條允許Ahani針對於加國行政機關(部長)所裁處之強制驅逐出國回伊朗之處分(命令),提出有利於己之證據(理由)(article 13 to allow the author to submit reasons),俾利與上述之強制驅逐出國處分進行抗辯;同時,能令本案受到擁有合法權限之機關之審查;受驅逐者並能於此一審理機關之前,充份完整地提交有利於己之證據(to have such complete submissions)。
  此外,遭受強制驅逐出國者並被賦予權利,能對提交於上述審理機關之證據與事實,有機會陳述意見(a possibility to comment on the material presented to that authority)。依據HRC之上述意見,從ICCPR第13條之中,應可推導出受強制驅逐出國者享有聽證權,此包括:提交有利於己之證據,及陳述意見。此種之聽證權,屬於「程序保障」之作為。HRC指出,於ICCPR第13條之中,本條可直接地適用於Ahani之案件(article 13 speaks directly to the situation in the present case);此外,ICCPR第14條所要求之「正當程序」(due process)之原則(精神),亦可被適用於本案之中;但,HRC並不贊同直接將ICCPR第14條適用於本案;換言之,HRC認為,加國違反ICCPR第13條並同時違反ICCP R第7條,但不違反ICCPR第14條之規範。
  HRC亦指出,由於加國對Ahani作成強制驅逐出國處分之程序,存有法律上之缺陷(the process leading to the author’s expulsion was deficient);在此種情境之下,HRC無須進一步審查Ahani所面臨遭受酷刑風險之程度(等級)為何(does not need to decide the extent of the risk of torture),此外,HRC亦無須進一步地決定(判斷)Ahani於被遣返回伊朗之後,究竟是否果真受到酷刑或其他方式之虐待(other ill-treatment)[792]
  在Suresh案件之中,加國最高法院當作出重大之決定,此一決定之內容,亦受到HRC之特別關注;加國最高法院於Suresh案之中指出,對於外國人所裁處之強制驅逐出國處分,即使存有實質性之酷刑風險(where a substantial risk of torture had been found to exist),並非任何一切之情況下,須需被排除而中止執行(was not necessarily precluded in all circumstances);換言之,依據加國最高法院之見解,在若干特殊之情境下,即使存有實質性之酷刑風險,仍可執行強制驅逐出國處分(命令);不過,HRC卻不認同上述加國最高法院之看法。
  HRC指出,在Ahani案件之中,究竟是否存有實質性之酷刑風險之問題,不論是加國國內之各級法院,或是HRC,均未作出判斷;針對於此一議題,HRC無意多所著墨;然而,HRC非常關注之焦點,係在於禁止使用酷刑(the prohibition on torture)乙事,此項之原則,亦明白地規範於ICCP R第7條之中;HRC指出,有關於禁止使用酷刑之原理(則),它具有絕對性(an absolute one),它屬於絕對性之規範,不容加國最高法院作反面之解釋(is not subject to countervailing considerations)。是以,加國最高法院於上述Suresh案件之中,對於禁止使用酷刑之理解與見解,與HRC之看法,存有差異性。加國最高法院之見解,違反ICCPR第13條第7條之規範,係屬於違法之意見。
  在HRC裁決意見書之中,HRC依據OPICCPR第5條第4項之規範,就其所審理之事實與證據,認為加國實已違反ICCP R第7條第9條第4項及第13條之要求;其中,加國違反ICCPR第7條第13條之情事,具有關聯性(violations by Canada of article 13 in conjunction with article 7)。HRC並再次重覆(申)其裁判之結果,亦即,加國拒絕遵守HRC「暫時性保護措施」之指令,於HRC在針對於Ahani案件,尚未作出終局裁判之前,即逕行將Ahani強制驅逐出國回伊朗,已違反加國根據OPICCPR所應承擔之法律義務(breached its obligations under the Optional Protocol)。
  依據ICCPR第2條3(a)之規定,加拿大應對於Ahani提供有效之補救作為(an effective remedy),包括補償金(including compensation)[793];HRC指出,由於加國於強制驅逐Ahani出國之前,未妥善地評估Ahani回伊朗之後,究意是否存有實質性之酷刑風險,而貿然地執行上述之強制驅逐出國處分;有鑑於此,HRC要求加國須承擔以下之責任:1.假若Ahani被強制驅逐出國回伊朗之後,果真受到伊朗之酷刑,則加國須對Ahani進行賠償(to make reparation to the author);2.加國須採行適切的步驟,確保Ahani於未來之時程,不會因其之前曾處在加國,及被加遣返回伊朗之作為,而遭致酷刑之待遇(to ensure that the author is not, in the future, subject to torture as a result of the events of his presence in, and removal from, the State Party)。
  HRC並要求加國須遵守ICCPR第2條之要求,對於處在加國境內,及受到加國管轄之所有個人;加國應確保此等人士於ICCPR之中所享有之權利;因加國已違反ICCPR之規定,故須提供一項有效(effective)及可執行(enforceable)之補救措施(remedy),以賠償被害人。HRC要求加國於未來,應避免發生類似違反ICCPR之行為;同時,加國對於HRC所要求之暫時性權利保護之措施(interim measures of protection),應加以尊重。

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伍、本案之重要特色

  本案之重要特色,如下所述:
  1、Ahani向HRC提告,加國對其所進行之初始(最初)逮捕行為,違反ICCPR第9條之規範,由於加國聯邦法院於一週之內,儘速開庭審理本案令Ahani享有聽證權,並決定加國部長所核發之安全證明,具有合理性(適當性);在此情況之下,HRC認為加國未違反ICCPR第9條第1項之要求;
  2、在加國聯邦法院審理Ahani收容之合法性問題方面,聯邦法院召開審理庭與聽證庭之時間過長,故違反ICCPR第9條第4項之要求;
  3、Ahani指控加國之逮捕行動,及部長所核定安全證明之裁定程序,兩者均違法,HRC指出,除了刑事案件之外,ICCPR並未賦予當事人可就任何爭議性之案情,均可提起上述,並尋求法院裁判之權利,故HRC並未就上述兩項之指控,決定是否可被ICCPR第13條第14條之射程所涵蓋;根據HRC之見解,國家對外國人所進行之移民收容處分,不必然須經由法院之裁判;由此可見,ICCPR對於人身自由之保障,實有改進之空間;
  4、加國在強制驅逐Ahani出國回伊朗之過程中,加國部長未落實評估Ahani所面臨死遭受酷刑風險之程度(等級),且未賦予Ahani表達意見之機會與權利,而逕行將Ahani遣返回伊朗;此種之作法,欠缺程序上之保障,屬於程序瑕疵,故違反ICCP R第7條第13條之要求;主要之理由,在於加國部長於評估上述之酷刑風險時,未賦予Ahani享有聽證之權利;Ahani無法提出對於自己有利之證據,亦未賦予利用書面之方式,陳述意見之機會(an opportunity to comment in writing);在本案中,HRC特別強調加國應保障Ahani之聽證權;
  5、加國最高法院主張,在特殊情境之下,加國有權將外國人強制驅逐出國至其可能遭受酷刑風險之國家或地區,但,HRC提出反對意見;HRC指出,ICCP R第7條之規範,具有「絕對性」(absolute),不容作反面解釋;
  6、ICCPR第13條對於遭受強制驅逐出國者之保護,包括「程序保障」(procedural protection),當事人享有表達意見之權利,以及令其案件,受到合法當局之審理;
  7、ICCPR第14條所保障之「正當程序」(due process),無法「直接地」適用至本案之中;
  根據HRC之見解,酷刑對於個人傷害之危險性,可與死刑並列(torture is alongside the imposition of the death penalty);主要之理由,在於酷刑對於個人所造成之傷害,最具有嚴重性(the most grave),及無法被修補性(the most irreparable)之特性[794]

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陸、Ahani驅逐出國案例對台灣之啟迪〜代結論

  人權是人類與生俱來的權利,每個人的價值應得到同等的尊重和保護。失去了人權就無法尊嚴的生存。人權的保障讓我們能夠過著自由而安全的生活,充分的發揮本身的天賦,使身心得到基本的滿足。剝奪人權不只會是個人的創傷,更會在社會和國家間製造衝突,形成動盪不安的源頭。國家除了應消極的避免侵害人權,同時也應積極的促進各項人權的實現[795]。聯合國為保護和促進人權及基本自由特設「國際人權憲章」,為落實「國際人權憲章」又另訂三項文書:聯合國大會於1948年宣佈的「世界人權宣言」、1966年通過的「公民權利和政治權利國際公約」和「經濟、社會、文化權利國際公約」。
  聯合國大會於1948年宣佈「世界人權宣言」,世界人權宣言內容包括第一階段的公民和政治權利以及第二階段的經濟、社會和文化權利。通常將「世界人權宣言」、「公民權利和政治權利國際公約」和「經濟、社會、文化權利國際公約」合稱為「國際人權法典」,再加上「公民權利和政治權利國際公約任擇議定書」此四者被統稱為「國際人權憲章」。是目前國際社會最基本、最重要、且最具綱領性的國際人權規範,也是國際人權保障體系最根本的法源[796]。基本上「世界人權宣言」在國際人權規範中具有母法的地位,許多相關的人權公約都是源自此法典,該規定的諸多原則,也成為國際習慣法;而前述兩個公約對於締約國,則具有法律拘束力[797]。以聯合國主要人權條約為核心所設立的人權機構,配合「國際國憲章」為主體所成立的人權機構,兩者相輔相成,因應國際人權觀念的擴張與人權保護要求的提升,成為聯合國推動人權保護工作重要的兩大支柱[798]
  「公民權利和政治權利國際公約」又稱「B公約」,是「第一代人權」;而「經濟、社會、文化權利國際公約」又稱「A公約」是「第二代人權」,有著共同的序言及關於人民自決權的規定,序言如下:「本盟約締約各國,考慮到,按照聯合國憲章所宣布的原則,對人類家庭所有成員的固有尊嚴及其平等的和不移的權利的承認,乃是世界自由、正義與和平的基礎,確認這些權利是源於人身的固有尊嚴,確認,按照世界人權宣言,只有在創造了使人人可以享有其公民和政治權利,正如享有其經濟、社會和文化權利一樣的條件的情況下,才能實現自由人類享有公民及政治自由和免於恐懼和匱乏的自由的理想,考慮到各國根據聯合國憲章負有義務促進對人的權利和自由的普遍尊重和遵行,認識到個人對其他個人和對他所屬的社會負有義務,應為促進和遵行本盟約所承認的權利而努力。」
  1993年「世界人權會議」通過之「維也納宣言及行動綱領」也如此闡述:「一切人權均為普遍、不可分割、相互依存、相互聯繫。國際社會必須站在同樣地位上、用同樣重視的眼光、以公平、平等的態度全面看待人權。固然,民族特性和地域特徵的意義、以及不同的歷史、文化和宗教背景都必須要考慮,但是各個國家,不論其政治、經濟和文化體系如何,都有義務促進和保護一切人權和基本自由。保障人權既是世界潮流,也是國家民主化的指標,更是國際社會關切之重點。[799]
  由上述兩個公約序言及「維也納宣言及行動綱領」陳述的內容察知,其相當明確的指出,這一切的權利係源於個人所固有的尊嚴。遵循著「世界人權宣言」的精神,唯有在創造了人人可以享有其公民及政治權利,正如享有其經濟、社會和文化權利一樣的條件下,才能實現真正的人權與自由的理想,共同享有生活免於恐懼和匱乏的自由。同時其彼此之間存在著「普遍性」、「不可分割性」與「互相依賴性」的關係,這些都是任何正義社會所不可缺少的[800]
  「公民權利和政治權利國際公約」1967年4月23日執行,全文53條,其宗旨在闡明不分種族、膚色、性別、語言、宗教、政治理念、社會階層、財富、出生背景等,所有人民在人權方面人人平等;同時包括兩個任擇議定書。第一任擇議定書重點在建立獨立的上訴機制以便成員國內的人民,自覺人權受到侵犯時,得以提交申述狀給人權委員會,請求人權委員會查明。即「公民與政治權利國際公約第一任擇議定書」,訂有各國關於侵犯人權的相關申訴機制,賦予締約國之公民控訴其政府侵犯人權的權利[801]。第二任擇議定書重點為廢止死刑。
  我國原於1967年10月5日由駐聯合國常任代表代表中華民國政府簽署兩公約,但因1971年10月25日我國退出聯合國,使該案因此停頓。當時先總統蔣公宣示:「我國雖已退出我們參與艱辛締造的聯合國,但我們今後在國際社會終必仍以聯合國憲章之宗旨與原則為準繩,繼續為維護國際間公義與世界國際和平而奮鬥。」可知,當時兩公約雖未批准,但已成為我國遵循的人權準則之一。
  後至前陳總統水扁先生時期,國內重新討論該兩公約的國內法典化。法務部分別於2007年3月23日、2008年1月28日以法規字第0960600200號函、法規字第0970600032號函將「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」草案,陳報行政院核轉立法院審議。2009年3月31日,立法院通過「經濟社會文化權利國際公約」及「公民與政治權利國際公約」兩項聯合國人權公約。總統馬英九先生並於2009年05月22日簽署該項公約的批准書,2009年05月22日公布。總統馬英九先生說,「施行法生效之後,這項公約內容已變成我國法律的一部分,執法人員可直接適用,這點意義非常巨大;而把國際法轉化成國內法,更是立法技術上的一項創舉,非常感謝立法院大力支持,這個做法未來也許可以適用在其它有必要這樣處理的國際公約上。」後外交部將批准書經由友邦提交給聯合國,但卻在2009年6月15日,遭聯合國大會2758號決議拒絕,很快就被退回來,理由為聯合國僅承認中華人民共和國為中國唯一合法代表。
  雖然台灣在外交處境上有困難,但要將國際公約落實到國內法卻並不困難。如2007年通過的「消除對婦女一切形式歧視公約」, 2005年立法院通過批准加入世界衛生組織體系底下的「菸草控制框架公約」, 1993年的「兒童權利公約」,三個公約雖然都遭到聯合國拒絕,但卻仍以各種不同的方式,讓這些國際公約的規範在國內的法律能有效的施行及遵守[802]。因此,將國際公約落實到國內法卻並不困難,惟仍有許多必須共同努力的地方。但本書僅就上開加國對Ahani的案件,外國人收容及強制驅逐出國規定來加以探討。
  一、外國人及本國人之人身自由權利,應平等地受到憲法第8條之保障
  就外國人收容、延長收容規定,我國目前對於外國人與大陸地區人民之收容,規定於移民法、兩岸條例、香港澳門關係條例或就業服務法第68條第4項等法規,但執行主要依據為我國移民法第38條[803];對於非法外來人口,移民署於逮捕後,將該等外來人口暫時留置於收容處所。若需延長收容時間,依移民法規定,由移民署逕予收容處分書。可以明顯看出來收容及延長收容處分並沒有經過法院審理,僅只由行政機關單方面做成決定,此種行政處分並沒有經過中立、公立的裁決程序。依移民法第三十九條之規定,「入出國及移民署對外國人之收容管理,應設置或指定適當處所為之;其收容程序、管理方式及其他應遵行事項之規則,由主管機關定之。」依上條規定,將收容制度的細節,也均委託主管機關制定之[804]。「收容」是限制人身自由的行政措施,人身自由的保障屬於普世適用的人權,是基本人權重要實踐的最低要求,既然收容對人權幹預程度如此之深,自應以更實質的正當程序與更具體的法官保留為之[805]
  依「公民權利和政治權利國際公約」第二條「一、本公約每一締約國承擔尊重和保證在其領土內和受其管轄的一切個人享有本公約所承認的權利,不分種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產、出生或其他身分等任何區別。二、凡未經現行立法或其他措施予以規定者,本公約每一締約國承擔按照其憲法程序和本公約的規定採取必要步驟,以採納為實施本公約所承認的權利所需的立法或其他措施」、「經濟、社會和文化權利國際公約」第二條「本公約締約各國承擔保證,本公約所宣佈的權利應予普遍行使,而不得有例如種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產、出生或其他身分等任何區分。」、「世界人權宣言」第一條「人人生而自由,在尊嚴和權力上一律平等」、中華民國憲法第七條「中華民國人民,無分男女、宗教、種族、階級、黨派,在法律上一律平等」等上述兩公約及憲法之規定可得知,外國人應享有與國人一樣的人權,因此對於侵害個人權益重大的收容措施,不應交由行政機關裁處,確是無庸置疑。
  再觀「公民權利和政治權利國際公約」第九條[806]及我國憲法第八條[807]有關人身自由之規定等之相關規定,據此可知,對於人身自由之拘束基本上屬於高標準的「法律明確性」要求,應適用比例原則,不得逾越必要程度,且幾近絕對的「法官保留」[808]。再者,根據大法官會議解釋第384號之內容,「憲法第八條第一項規定:「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外,非經司法或警察機關依法定程序,不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序,不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰,得拒絕之。」其所稱「依法定程序」,係指凡限制人民身體自由之處置,不問其是否屬於刑事被告之身分,國家機關所依據之程序,須以法律規定,其內容更須實質正當,並符合憲法第二十三條所定相關之條件。」此外,大法官會議解釋第636號理由書亦指出,「….人民身體自由享有充分保障,乃行使憲法所保障其他自由權利之前提,為重要之基本人權。故憲法第八條對人民身體自由之保障,特詳加規定,其第一項規定「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外,非經司法或警察機關依法定程序,不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序,不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰,得拒絕之。」考其意旨,係指國家行使公權力限制人民身體自由,必須遵循法定程序,在一定限度內為憲法保留之範圍。所謂法定程序,依本院歷來之解釋,凡拘束人民身體自由於特定處所,而與剝奪人民身體自由之刑罰無異者,不問其限制人民身體自由出於何種名義,除須有法律之依據外,尚須分別踐行正當法律程序,且所踐行之程序,應與限制刑事被告人身自由所踐行之正當法律程序相類。」依據上述之解釋文,對於人身自由之剝奪,應踐行正當法律程序。
  於民國102年2月6日,大法官會議作出最新釋字第708號之解釋,本案係關於受驅逐出國外國人之收容案,解釋爭點為外國人受驅逐前由移民署為暫時收容,未有即時司法救濟;又逾越暫時收容期間之收容,非由法院審查決定,均違憲否?依據釋字第708號之解釋文,民國96年12月26日修正公布之入出國及移民法第38條第1項:「外國人有下列情形之一者,入出國及移民署得暫予收容……」(即100年11月23日修正公布同條項:「外國人有下列情形之一,……入出國及移民署得暫予收容……」)之規定,其因遣送所需合理作業期間之暫時收容部分,未賦予受暫時收容人即時之司法救濟;又逾越上開暫時收容期間之收容部分,非由法院審查決定,均有違憲法第八條第一項保障人民身體自由之意旨,應自本解釋公布之日起,至遲於屆滿二年時,失其效力。
  根據大法官會議釋字第708號之理由書內容,人民身體自由享有充分保障,乃行使其憲法上所保障其他自由權利之前提,為重要之基本人權。故憲法第八條第一項即明示:「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外,非經司法或警察機關依法定程序,不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序,不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰,得拒絕之。」是國家剝奪或限制人民身體自由之處置,不問其是否屬於刑事被告之身分,除須有法律之依據外,尚應踐行必要之司法程序或其他正當法律程序,始符合上開憲法之意旨(本院釋字第五八八號、第六三六號解釋參照)。又人身自由係基本人權,為人類一切自由、權利之根本,任何人不分國籍均應受保障,此為現代法治國家共同之準則。故我國憲法第八條關於人身自由之保障亦應及於外國人,使與本國人同受保障。
  系爭規定所稱之「收容」,雖與刑事羈押或處罰之性質不同,但仍係於一定期間拘束受收容外國人於一定處所,使其與外界隔離….,亦屬剝奪人身自由之一種態樣,係嚴重幹預人民身體自由之強制處分…,依憲法第八條第一項規定意旨,自須踐行必要之司法程序或其他正當法律程序。惟刑事被告與非刑事被告之人身自由限制,在目的、方式與程度上畢竟有其差異,是其踐行之司法程序或其他正當法律程序,自非均須同一不可…。查外國人並無自由進入我國國境之權利,而入出國及移民署依系爭規定收容外國人之目的,在儘速將外國人遣送出國,非為逮捕拘禁犯罪嫌疑人,則在該外國人可立即於短期間內迅速遣送出國之情形下,入出國及移民署自須有合理之作業期間,以利執行遣送事宜,例如代為洽購機票、申辦護照及旅行檔、聯繫相關機構協助或其他應辦事項,乃遣送出國過程本質上所必要。因此,從整體法秩序為價值判斷,系爭規定賦予該署合理之遣送作業期間,且於此短暫期間內得處分暫時收容該外國人,以防範其脫逃,俾能迅速將該外國人遣送出國,當屬合理、必要,亦屬國家主權之行使,並不違反憲法第八條第一項保障人身自由之意旨,是此暫時收容之處分部分,尚無須經由法院為之。惟基於上述憲法意旨,為落實即時有效之保障功能,對上述處分仍應賦予受暫時收容之外國人有立即聲請法院審查決定之救濟機會,倘受收容人於暫時收容期間內,對於暫時收容處分表示不服,或要求由法院審查決定是否予以收容,入出國及移民署應即於二十四小時內將受收容人移送法院迅速裁定是否予以收容;且於處分或裁定收容之後,亦應即以受收容之外國人可理解之語言及書面,告知其處分收容之原因、法律依據及不服處分之司法救濟途徑,並通知其指定之在臺親友或其原籍國駐華使領館或授權機關,俾受收容人善用上述救濟程序,得即時有效維護其權益,方符上開憲法保障人身自由之意旨。至於因執行遣送作業所需暫時收容之期間長短,則應由立法者斟酌行政作業所需時程及上述遣送前應行處理之事項等實際需要而以法律定之。惟考量暫時收容期間不宜過長,避免過度幹預受暫時收容人之人身自由,並衡酌入出國及移民署現行作業實務,約百分之七十之受收容人可於十五日內遣送出國(入出國及移民署102年1月9日移署專一蓮字第1020011457號函參照)等情,是得由該署處分暫時收容之期間,其上限不得超過十五日。
  至受收容人於暫時收容期間內,未表示不服或要求由法院審查決定是否收容,且暫時收容期間將屆滿者,入出國及移民署倘認有繼續收容之必要,因事關人身自由之長期剝奪,基於上述憲法保障人身自由之正當法律程序之要求,系爭規定關於逾越前述暫時收容期間之收容部分,自應由公正、獨立審判之法院依法審查決定。故入出國及移民署應於暫時收容期間屆滿之前,將受暫時收容人移送法院聲請裁定收容,始能續予收容;嗣後如依法有延長收容之必要者,亦同。
  綜上所述,系爭規定授權入出國及移民署對受驅逐出國之外國人得以行政處分暫予收容,其中就遣送所需合理作業期間之暫時收容部分,固非憲法所不許,惟對受收容人必要之保障,雖於100年11月23日已修正增訂入出國及移民法第三十八條第八項,規定收容之處分應以當事人理解之語文作成書面通知,附記處分理由及不服處分提起救濟之方法、期間、受理機關等相關規定,並聯繫當事人原籍國駐華使領館或授權機構,但仍未賦予受暫時收容人即時有效之司法救濟,難認已充分保障受收容人之基本人權,自與憲法第八條第一項正當法律程序有違;又逾越上開暫時收容期間之收容部分,系爭規定由入出國及移民署逕為處分,非由法院審查決定,亦牴觸上開憲法規定保障人身自由之意旨。
  衡酌本案相關法律修正尚須經歷一定之時程,且須妥為研議完整之配套規定,例如是否增訂具保責付、法律扶助,以及如何建構法院迅速審查及審級救濟等審理機制,並應規範收容場所設施及管理方法之合理性,以維護人性尊嚴,兼顧保障外國人之權利及確保國家安全;受收容人對於暫時收容處分表示不服,或要求由法院審查決定是否予以收容,而由法院裁定時,原暫時收容處分之效力為何,以及法院裁定得審查之範圍,有無必要就驅逐出國處分一併納入審查等整體規定,相關機關應自本解釋公布之日起二年內,依本解釋意旨檢討修正系爭規定及相關法律,屆期未完成修法者,系爭規定與憲法不符部分失其效力[809]
  上述司法院大法官會議第708號之解釋文,主要之特色,如下所述:
  1、民國九96年12月二26日修正公布之入出國及移民法第38條第1項:「外國人有下列情形之一者,入出國及移民署得暫予收容……」(即100年11月23日修正公布同條項:「外國人有下列情形之一,……入出國及移民署得暫予收容……」)之規定,有違憲法第八條第一項保障人民身體自由之意旨,應自本解釋公布之日起,至遲於屆滿二年時,失其效力。
  2、根據移民法規定,移民署得以行政處分收容外國人,以防範其脫逃,俾能迅速將該外國人遣送出國,當屬合理、必要,亦屬國家主權之行使,並不違反憲法第八條第一項保障人身自由之意旨,
  3、移民署於遣送作業短暫期間內得暫時收容該外國人,此暫時收容之處分部分,尚無須經由法院為之。
  4、移民署對外國人裁處暫時收容之期間,其上限不得超過十五日。
  5、移民法規定所稱之「收容」,雖與刑事羈押或處罰之性質不同,但仍係於一定期間拘束受收容外國人於一定處所,使其與外界隔離,亦屬剝奪人身自由之一種態樣,係嚴重幹預人民身體自由之強制處分。
  6、我國憲法第八條關於人身自由之保障亦應及於外國人,不問其是否屬於刑事被告之身分,除須有法律之依據外,尚應踐行必要之司法程序或其他正當法律程序,非經司法或警察機關依法定程序,不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序,不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰,得拒絕之。
  7、倘受收容人於暫時收容期間內,對於暫時收容處分表示不服,或要求由法院審查決定是否予以收容,入出國及移民署應即於二十四小時內將受收容人移送法院迅速裁定是否予以收容;
  8、移民署於處分或裁定收容之後,亦應即以受收容之外國人可理解之語言及書面,告知其處分收容之原因、法律依據及不服處分之司法救濟途徑,並通知其指定之在臺親友或其原籍國駐華使領館或授權機關,俾受收容人善用上述救濟程序,得即時有效維護其權益。
  9、移民署倘認有繼續收容之必要,基於上述憲法保障人身自由之正當法律程序之要求,關於逾越前述暫時收容期間之收容部分,自應由公正、獨立審判之法院依法審查決定。故入出國及移民署應於暫時收容期間屆滿之前,將受暫時收容人移送法院聲請裁定收容,始能續予收容;嗣後如依法有延長收容之必要者,亦同。
  所有人權基本均溯及到人身不可侵犯之保障,也就是人身自由的保護。對於外國人如涉及人身不可侵犯之自由時,應當以有利於此基本權之方式來為之[810]。人民身體自由享有充分保障,乃行使其憲法上所保障其他自由權利之前提,為重要之基本人權。大法官解釋第384號理由書「人民身體自由享有充分保障,乃行使其憲法上所保障其他自由權利之前提,為重要之基本人權。故憲法第八條對人民身體自由之保障,特詳加規定…指凡限制人民身體自由之處置,在一定限度內為憲法保留之範圍,不問是否屬於刑事被告身分,均受上開規定之保障…除現行犯之逮捕,由法律另定外,其他事項所定之程序,亦須以法律定之,且立法機關於制定法律時,其內容更須合於實質正當,並應符合憲法第二十三條所定之條件,此乃屬人身自由之制度性保障。舉凡憲法施行以來已存在之保障人身自由之各種建制及現代法治國家對於人身自由所普遍賦予之權利與保護,均包括在內,否則人身自由之保障,勢將徒託空言,而首開憲法規定,亦必無從貫徹。
  前述實質正當之法律程序,兼指實體法及程序法規定之內容,就實體法而言,如須遵守罪刑法定主義;就程序法而言,如犯罪嫌疑人除現行犯外,其逮捕應踐行必要之司法程序、被告自白須出於自由意志、犯罪事實應依證據認定、同一行為不得重覆處罰、當事人有與證人對質或詰問證人之權利、審判與檢察之分離、審判過程以公開為原則及對裁判不服提供審級救濟等為其要者。…各種法律之規定,倘與上述各項原則悖離,即應認為有違憲法上實質正當之法律程序。」 所以,對於外國施行收容、延長收容,應比照適用國人人身自由保障的標準,須於一定時間予以提審,經由法院審理,以中立、公立的程序裁決,不能僅由行政機關單方面做成決定。關於收容制度的細節,也不應委由執行行政機關自行規定。
  移民法第三十八條「第二項收容、延長收容及第三十六條強制驅逐出國之處分,應以當事人理解之語文作成書面通知,附記處分理由及不服處分提起救濟之方法、期間、受理機關等相關規定;收容處分並應聯繫當事人原籍國駐華使領館或授權機構。」但在台灣監所改革聯盟出的一份報告中提到:在實際接觸外國收容人的經驗中,我們更發現這些被收容人因為不諳台灣的司法、行政程序,在加上語言文化的隔閡,對於攸關其人身自由的收容原因、遣送進度、救濟管道,每每一問三不知。人身自由是相當古典的權利,也是一切權利的基礎。如果我們觀察人身自由權利的發展歷史,更會發現其容易被國家強權剝奪而做為懲罰武器的特性。所以人身自由是一項必須課予國家高度保護義務的普世性的價值[811]。所以對於以當事人理解的語言作成書面通知,附記處分理由及不服處分提起救濟之方法、期間、受理機關等相關規定權利,應在更與加強落實。
   收容及延長收容係為一種人身自由的剝奪,人身自由是人權重要的核心議題。兩公約施行法第四條規定:「各級政府機關行使其職權,應符合兩公約有關人權保障之規定,避免侵害人權,保護人民不受他人侵害,並應積極促進各項人權之實現」。故建議應盡速依兩公約施行法第八條各級政府機關應依兩公約規定之內容,檢討所主管之法令及行政措施,有不符兩公約規定者,應於本法施行後二年內,完成法令之制(訂)定、修正或廢止及行政措施之改進。儘速修法以落實兩公約人權精神。
  二、遭受強制驅逐出國處分之外國人、大陸及港澳人士,應享有聽證權利
  對外國人驅逐出國之情形,主要規定於我國移民法第36條規定。雖然強制驅逐出境對主權國而言,有其合理性與必要性,只是遭驅逐出境之外國人,也有其人權議題必須考量。首先即應給予強制驅逐出國的外國人一定的人權維護,因為驅逐出國,牽涉到對該外國人人身自由、家庭團聚、工作、教育、居住、遷徙等之限制。但對於人身自由之拘束基本上屬於高標準之「法律明確性」要求,應適用比例原則,不得逾越必要程度,且幾近絕對之「法官保留」[812]。理想上,台灣亦應採行類似之法令,以保障外國人之人權。
  目前我國外國人及大陸人民之強制驅逐的執行,大陸人民係依兩岸關係條例第18條第二項,外國人士則以移民法第36條規定辦理。但觀看我國兩岸關係條例第十八[813]及移民法第36條[814]之相關規定得知,驅逐出國並未有任何程序上的規定,僅由主關機關單方面行政處份即可決定,移民法第36條規定「第一項所定強制驅逐出國之處理方式、程序、管理及其他應遵行事項之辦法,由主管機關定之。第二項審查會之組成、審查要件、程序等事宜,由主管機關定之。」兩岸關係條例第十八條「第一項之強制出境處理辦法及第三項收容處所之設置及管理辦法,由內政部擬訂,報請行政院核定之。第二項審查會之組成、審查要件、程序等事宜,由內政部定之。」強制驅逐出國制度的細節,均授權委由主管機關訂定之,是否符合法律保留原則,頗有疑慮。
  雖然對外國人的管理,涉及國家安全與主權的維護,可以容許主管機關擁有較大的彈性,但對於侵害權力如此重大的驅逐處分,亦應有最低標準的程序保障[815]。「公民權利和政治權利國際公約」第九條[816]雖然規定刑事案件審理須由法庭審判,並沒有規定強制驅出國的案件須由法庭審理,但驅逐之行為,將使其與原在進入國中之人際關係、財產、生活等連結受到傷害,對個人之自由及權力影響甚鉅,基於人權的維護,及世界人權的標準,建議強制驅逐外國人案件,應設置專門移民法庭,接受公平的審理,以落實人權。
  「公民權利和政治權利國際公約」第十三[817]十四[818]對於人權維護的精神,應包括規定對於遭到強制驅離的外國人,應給予一定的人權維護,包括使當事人得到合法當局的審理,有表達意見、享有聽證的權利,提出對自己有利證據並賦予書面陳述意見的機會。
  三、移民法宜明文規範避免將外國人驅逐出國至會遭受酷刑之國家或地區
  目前我國在執行強制驅逐外國人時,考量都非常片面、單向,僅從國家治安、經濟角度來思考問題,從未由被遣送回國該外籍人士的立場來考慮其處境,例如,依目前規定外籍或大陸配偶一旦離婚,移民署就不再給予延長居留,因此使得許多外籍配偶或陸配在取得身分證之前,為了留在台灣,都只能受其台灣配偶或家庭絕對控制,即便遭受淩虐、家暴、外遇等,也不敢輕言離婚。這種牽制,使台灣配偶得以予取予求[819],這也是人權上的一種剝奪。
  同樣的,對於驅逐出國的外國人是否回國後會遭到不人道的酷刑對待,面臨生命危險,也未是我國執行驅逐出國處分時的考量點。依據「公民權利和政治權利國際公約」第六條[820]、第七條[821]第九條[822]之相關規範,人權公約所保障的生命權,除了締約國本身不應該施加酷刑之外,更應該避免使人遭受到第三國加 以酷刑或施以殘忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罰 。締約國有責任落實、尊重、保障人權。
  雖然目前因政治因素,國際外交上的困窘,使我國無法加入盟約國,但我也應以兩公約提升我國人權標準,促進人權發展,融入國際人權體系,建立更健全的人權制度。另由人權固有性、不可侵犯性、普遍性三大特性分析,人權乃人之為人當然享有之權利,不待國家賦予,只要是人,生下來就是人權主體。任何國家權利皆不得侵犯,即使透過立法或修法的方式也是一樣。換言之,包括立法、行政、司法在內的任何國家權力皆不得侵犯人權,縱使透過修憲之方式亦同。人權與種族、性別及身分無關,甚至外國人,只要是權利性質上允許者,亦一樣享有之。
  就「公民與政治權利國際公約任擇議決書」[823](一九七六年三月二十六日生效)而論,該項議決書我國曾簽署,但因退出聯合國,未及批准完成加盟,故對我國人民不生效力。但我國一貫立場,身為國際社會之一員,對聯合國及其附屬機構之各項宣言盟約等,仍予應有之尊重,並儘量配合採納改正。右開列舉之憲章,宣言、盟約,議決書等等條文顯示,或明示應有審級,或應有審級為理所當然,無庸一一明示。綜觀四個人權法典宣言之精神,凡救濟應有審級,至為明顯,亦為我國憲法立憲者按照民主國家之標準保障人民權利之意旨,則毋庸置疑。」因之,我國在執行驅逐出國的裁量上,應考慮該外國人士返國後處境,人權制度更形健全。
  四、台灣當儘快批准「公民與政治權利國際公約任擇議定書」以落實遭強制驅逐出國者之人權保障
  目前台灣已簽署「公民與政治權利國際公約任擇議定書」,但立法院未予批准。公民權利和政治權利國際公約任擇議定書第二條以不違反第一條的規定為限,凡聲稱其在盟約規定下的任何權利遭受侵害的個人,如對可以運用的國內補救辦法,悉已援用無遺,得向委員會提出書面申請 ,由 委 員 會 審 查 。有了「公民與政治權利國際公約任擇議定書」,始能真正落實「公民與政治權利國際公約」,所以,「公民與政治權利國際公約任擇議定書」是令締約國之人民,可以對公民與政治權利國際公約人權事務委員會提出申訴之機制。沒有此議定書,當外國人士遭到強制驅逐出國時,無法提出申訴。如張文貞教授之寶貴意見:「第一任擇議定書是在1976年與ICCPR同時生效,這是為了使ICCPR不只是一隻老虎,還是一隻有牙齒的老虎。第一議定書是讓締約國的個人可以就公約權利的違反向公約的委員會提出申訴。這次台灣只批准了公約本身而不包括議定書,當然在這樣的國際處境上,台灣大概也無法加入第一任擇議定書,但是它確實是讓ICCPR成為有牙齒的老虎的一個機制[824]。」我國現在雖然並不是聯合國會員國,但遵守國際義務,努力實踐國際社會責任,以期達到與世界人權進展同步,完成聯合國落實人權、尊重人權自由之宗旨,與其他國家並無不同。所以,台灣應當盡快批准公民與政治權利國際公約之任擇議定書」以落實人權保障。
  為落實兩公約,我國立法院另訂兩公約施行法,依兩公約施行法第五條[825]第七條[826]第八條[827]之規定,各級政府機關,應依規定之內容,檢討所主管之法令及行政措施,有不符合兩公約規定者,應於本法施行後2年內完成制訂法令、修正或廢止及改進行政措施;同時亦應當適當的配套立法,可使該兩公約的國際人權規範在我國有法律效力。國內現有法令與兩公約內容不一致者,有必要進行修正,或另外制定新法。透過相關立法與修法,以及法院直接或間接適用國際人權標準,將加強我國人權的保障,並補充我國憲法人權保障之內容。使我國人權更臻完善[828]
  又從兩公約施行法第四條[829]第五條[830]之規定可得知,批准兩公約更重要的意義,毋寧是對我國國內人權更進一步的保障與實現。因此,兩公約之批准,是落實我國人權的一大步,同時也是我國與國際人權同步的宣示。同時,人權不但是個人之權利,亦是一種制度性的保障,除了對於本國人民的權利予以保障外,對於外國人權利之保障,也應從人權的特質與特性理論及目前人權之發展趨勢,詳加檢討,以更能適切保障外國人之權利,進而達到人權國家[831]。因之,有關我國對外國人強制驅逐出國的部分亦應盡速修法或另立法,以確實達到兩公約人權的理念,與國際人權同步。

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第八章 人口販運被害人人性尊嚴之保障
 

目次
  壹、前言
  貳、國際人口販運之現象、特色與防治作為
  一、國際人口販運之現象與特色
  二、國際打擊人口販運犯罪之防治作為
  參、全球打擊人口販運犯罪之重大新挑戰〜2C3D1I1R
  肆、台灣面臨人口販運問題之檢討與回顧
  伍、台灣因應人口販運問題可行之回應對策
  陸、結論與建議
中文摘要
  人口販運是相當古老之犯罪問題,國際刑警組織將其認定為當今國際社會中,最嚴重之三大犯罪問題之一。近年來,全球在打擊人口販運犯行之際,亦遭受相當大之新阻礙與挑戰,此項新興之障礙,被命名為2C3D1I1R〜誤用同意權(consent)、人口販運加害人被定罪(convictions)之比率偏低、收容、遣返、令人口販運被害人失能、人口販運被害人被辨識(identification)成功之比率低落、不重視人口販運受刑人之矯正、處遇與治療(Rehabilitation)。再者,在台灣防制人口販運之建議方面,本書提出以下之建言,供社會大眾參考,如下所述:1、在整體策略(戰略)上,台灣宜繼續精進4P與積極強力掃除2C3D1I1R之障礙;2、植基於以防制人口販運之相關法令規範為根本,加強對人口販運罪犯之起訴與定罪;3、積極調查、偵處並起訴涉嫌於遠洋漁船之上,虐待或販運漁工之台灣籍漁船船主;4、精進我國外勞之聘用與管理機制,並將我國勞動市場之需求,廣作宣傳;5、不宜對於拒絕協助台灣刑事司法機關進行人口販運之偵審工作者,我國即拒絕對於人口販運被害人提供永久居留機制之保護與協助;6、正視人口販運犯行之嚴重性而適度提升懲治人口販運罪行之處罰額度;7、修改全台打擊與防治人口販運之行動方案和方針,以符合與掌控當今台灣社會人口販運犯罪之實際發展趨勢;8、釐清打擊與防治人口販運各機關之角色功能與其職權範圍,並能充分協調全台打擊人口販運之各項執法作為;9、強化涉及人口販運情報之蒐集、整合、解析與運用等相關作為;10、持續對執法人員、勞動部官員、勞動檢查員、檢察官及法官進行被害人識別措施和相關法律問題之訓練;11、應大幅提升人口販運被害人被鑑別成功之比例;12、台灣宜大力推展「反性剝削旅遊」及「反兒童性剝削旅遊」運動;13、強化與外國執法調查機關之連繫,並積極推展情報之交換;14、強化對於台灣附近水域之監視與執法取締;15、台灣宜將針對人口販運被害人HIV/AIDS之各項防制服務及作為整合於遣返政策之中;16、台灣宜大力宣導犯罪被害補償金之機制,令更多人口販運之被害人能獲實益;17、重視人口販運被害人心理之斯德哥爾摩症候群現象,積極鼓勵與宣導人口販運犯罪被害人勇於報案;18、強調與建構共同打擊人口販運罪行之合作夥伴協力關係,確保打擊與防治人口販運之資訊能有效共用;19、台灣宜從需求面降低人口販運之犯行〜我國對於買春之人宜進行刑事制裁而非採取行政制裁,藉以強力壓制買春行為;20、人口販運被害人與雇主之間之契約應屬無效契約;21、被害人部分違法行為宜加以除罪化;22、台灣宜與多國簽訂共同打擊人口販運犯罪之備忘錄;23、以實證科學統計調查結果作為反制人口販運之對策;24、教育社會大眾積極正視人口販運罪行之多樣性,及其本質之殘酷性、暴力性、迫害性及嚴重性。

【中文關鍵詞】人口販運、勞力剝削、性剝削、非法移民
English summary
  Firstly, this article reviews and discusses the dilemmas faced by the international community in combating the crime of human trafficking and the countermeasures responded by the global community. Human trafficking crime is a very old problem. The International Criminal Police Organization has recognized it as one of the three most serious crimes in the international community today. In recent years, the global governments have suffered and faced considerable obstacles and challenges when fighting against the human trafficking crime. These new obstacles have been named 2C3D1I1R 〜 misused consent, the low convicted ratio of human trafficking offenders, high detention ratio, misused deportation and repatriation, disability of human trafficking victims, the low successful recognization (identification) rate of victims of human trafficking, and the inefficiency of correction, treatment and rehabilitation for thehuman trafficking offenders. This paper also examines the problems and issues faced by Taiwan government when combating human trafficking crime. Finally, this article proposes the appropriate recommendations and suggestions for the public and society.

【English Keywords】human trafficking, labor exploitation, sexual exploitation, illegal immigrants

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壹、前言

  人口販運、偷渡及非法移民三者之關係,可謂緊密地相關,環環相扣。根據聯合國「毒品與犯罪辦公室」(United Nations Office on Drug and Crime)2010年所出版之「遷徙者之偷渡」(Smuggling of Migrants)一書中所載,在不正常人口移動中,遷徙(移居)偷渡之行為,事實上,是扮演一個決定性之角色,以利非法移民者能從甲國偷渡至乙國[832]
  人口販運防制的問題,它是一個極為重要的普世化,與全球化的人權議題,廣泛地受到全球各國的極高度重視。有關於人口販運的定義,它本身並不是很容易令人掌握其核心的定義,與真實的意義,它很容易今人誤解其意。根據中華民國人口販運防制法第2條(名詞定義)的規定,人口販運的法律上的意義,乃指:(一)指意圖使人從事性交易、勞動與報酬顯不相當之工作或摘取他人器官,而以強暴、脅迫、恐嚇、拘禁、監控、藥劑、催眠術、詐術、故意隱瞞重要資訊、不當債務約束、扣留重要文件、利用他人不能、不知或難以求助之處境,或其他違反本人意願之方法,從事招募、買賣、質押、運送、交付、收受、藏匿、隱避、媒介、容留國內外人口,或以前述方法使之從事性交易、勞動與報酬顯不相當之工作或摘取其器官。(二)指意圖使未滿十八歲之人從事性交易、勞動與報酬顯不相當之工作或摘取其器官,而招募、買賣、質押、運送、交付、收受、藏匿、隱避、媒介、容留未滿十八歲之人,或使未滿十八歲之人從事性交易、勞動與報酬顯不相當之工作或摘取其器官。
  另外,有關於人口販運防制法第2條(名詞定義)「人口販運罪」(特別強調犯行)的定義,乃指從事人口販運,而犯本法、刑法勞動基準法兒童及少年性交易防制條例或其他相關之罪。再者,上述人口販運防制法第2條所提及的「不當債務約束」,乃指以內容或清償方式不確定或顯不合理之債務約束他人,使其從事性交易、提供勞務或摘取其器官,以履行或擔保債務之清償。
  有關於人口販運的定義,除了上述的人口販運防制法第2條(名詞定義)的規定之外,於行政院防制人口販運行動計畫之中,亦有定義。行政院防制人口販運行動計畫所指的人口販運,其定義如下:本計畫所稱「人口販運」,係指:以買賣或質押人口、性剝削、勞力剝削或摘取器官等為目的,而以強暴、脅迫、恐嚇、監控、藥劑、催眠術、詐術、不當債務約束或其他強制方法,組織、招募、運送、轉運、藏匿、媒介、收容國內外人口或使之隱蔽之行為。在台灣,有關於人口販運的定義,雖有上開2種不同的模式,一般而論,多數的學者、專家及實務工作者,乃以人口販運防制法第2條(名詞定義)涉及人口販運的規定,作為實務運作與學術討論的主要依據。
  在人口販運之國際法上之定義部分,根據「聯合國打擊跨國有組織犯罪公約關於預防、禁止和懲治販運人口特別是婦女和兒童行為之補充議定書」第3條之規定,人口販運之定義,乃指:「為剝削目的而通過暴力威脅或使用暴力手段,或通過其他形式之脅迫,通過誘拐、欺詐、欺騙、濫用權力或濫用脆弱情境,或通過授受酬金或利益,取得對另一人有控制權之某人之同意等手段,而招募、運送、轉移、窩藏或接收人員。剝削應至少包括利用他人賣淫進行剝削,或其他形式之性剝削、強迫勞動或服務、奴役或類似奴役之做法、勞役或切除器官。[833]
  在遷徙偷渡( Smuggling of Migrants,又被稱為偷運移民)之定義方面,則規範於「聯合國打擊跨國有組織犯罪公約關於打擊陸、海、空偷運移民之補充議定書」[834](Protocol Against the Smuggling of Migrants by Land, Sea and Air, Supplementing the United Nations Convention Against Transnational Crime) (此乃為聯合國打擊跨國有組織犯罪公約之附件檔)中之第3條及第6條之條文內涵中。根據上開議定書第3條第(a)款之規定,所謂之「偷運移民」,係指「為直接或間接獲取金錢或其他物質利益,安排非某一締約國國民或永久居民之人,以非法方式進入該締約國」。因上開議定書是對聯合國打擊跨國有組織犯罪公約之補充,故「聯合國打擊跨國有組織犯罪公約關於打擊陸、海、空偷運移民之補充議定書」應連同「聯合國打擊跨國有組織犯罪公約」一併予以解釋,亦即,上開議定書亦具有國際法之法律效力。
  「聯合國打擊跨國有組織犯罪公約關於打擊陸、海、空偷運移民之補充議定書」第6條則係規定,各締約國應將偷渡行為加以刑事犯罪化。根據上開議定書第6條第1項之規定,「各締約國均應採取必要之立法和其他措施,將下列為直接或間接地獲取經濟或其他物質利益,而故意實施之行為,規定為刑事犯罪:
  (a)偷運移民;
  (b)為得以偷運移民而實施下列行為:
  1.製作欺詐性旅行或身份證件;
  2.獲取、提供或持有此種證件;
  (c)使用本項(b)款所述手段或任何其他非法手段,使並非有關國家國民或永久居民之人,以不符合合法居留於該國之必要規定之方式,而居留於於該國。」根據上述之議定書,可得知國際社會對於遷徙偷渡之行為,並不站在同情或認可之立場,而是使用嚴厲之刑事手段加以制裁之。
  在非法移民之定義方面,有關於「非法移民」(illegal immigration)一詞,尚有另外一種說法,即為「不正常人口移動」(irregular migration),不過,乃以「非法移民」較被廣泛之使用。在國際社會上,聯合國之專門機構之一--「毒品與犯罪辦公室」亦漸漸使用「不正常人口移動」一詞。「非法移民」與「不正常人口移動」於諸多文獻之中,常被混用之。因兩者具有可替代性,故本書就先針對「不正常人口移動」下定義。在國際社會及學術圈內,有關於不正常人口移動之定義,最被人們廣為接受者,乃為「國際移民組織」(International Organization for Migration,簡稱為IOM)之定義與見解。
  根據「聯合國毒品與犯罪辦公室」之文獻資料[835],偷渡與人口販運有以下之最主要差異點:
  一、利益(潤)之來源不同:
  人口販運罪行之最主要利潤來源處,以及主要之目的係為「剝削」。相反地,偷渡私梟之利益來源,則為協助偷渡者非法入境或停留。當私梟順利地協助遷徙者非法進入他國或停留之後,偷渡者與私梟兩者間之關係,即告結束。綜合上述,人口販運罪行之構成要件中,非常核心之要素,乃為「剝削」。「剝削」是人口販運罪行中,至為重要之要素。
  二、跨國性質:
  在遷徙偷渡之行為態樣中,通常會涉及至少2個國家以上,且具有跨國性質。偷渡之目標,乃在於幫助某人以非法之手段從A國進入B國; 偷渡之概念,係著重在利用非法手段,協助他人非法進入他國或非法停留,它具有跨國性。在人口販運方面,於某些情況之下,亦會涉及利用非法之手段,協助某人進入或停留於另一國家;在一般而論,並非如此。有關人口販運被害人之中途運送及停留於他國之情形,亦有可能透由合法之方式進行之。人口販運之被害人,並不會限定於不具備合法之機會進行遷移(移居)。在地點方面,人口販運罪行之發生處,有可能是在國內,而不會涉及任何之國境移動。人口販運所涉及之範圍,包括跨國及國境之內,兩者可能均有之。
  三、被害特性:
  在偷渡之行為中,不必然一定會涉及遷徙者之被害性。偷渡之遷徙者對於其被私梟進行偷渡之行為,通常是知情,且加以同意之。然而,在整個偷渡之流程中,私梟有可能會對於偷渡者施加暴力,或從事威脅偷渡者生命之犯行。當偷渡者之身體或生命遭受威脅時,在此情況下,不排除偷渡者有可能會撤回其最初之同意與承諾之可能性。與偷渡相反的,人口販運罪行之本質,它是一種侵犯他人之犯罪,人口販運本身即是一種罪行。
  在人口販運之被害人方面,則不存在同意與承諾之現象。假若人口販運被害人遭受他人綁架或販賣,此時,被害人不會同意之。另外一種之情形,係人口販運私梟透由詐欺或暴力等不法之犯罪手法,而掌控被害人。此時,即使被害人作出同意或承諾,因此種同意,係出於在他人不法之控制下作出,故不具法律效力[836]。主要之法理,在於契約不得違反善良風俗習慣。
  為何有必要對於偷渡與人口販運作詳細之區別?從實務與法律效力之觀點著眼,兩者之區別具有重大之意義性。被人口販運之人,她(他)是具有被害人之資格,一般被稱為人口販運被害人,被賦予法律上之權利,可接受法律保護與經濟財政上之補償(助)。相對而論,偷渡者則無此種權利。

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貳、國際人口販運之現象、特色與防治作為

  一、國際人口販運之現象與特色
  人口販運之現象,可謂是21世紀版之奴役制度[837],嚴重地侵害人性尊嚴。有關於國際社會人口販運罪行之趨勢部分,根據美國國務院「監控暨打擊人口販運辦公室」所出版之「人口販運報告書」[838]中所載之文獻及統計數據,於國際上,人口販運罪行之總體趨勢,如下所述(以全球人口販運罪行之趨勢為計算標準)[839]
  1.針對全球成人及孩童而論,遭受被剝削及被債務束縛之勞工,與被性剝削之被害人,全球合計約1,230萬人;
  2.於2009年,全球各國成功地將人口販運私梟定罪之罪犯總數,合計約4166人;於2013年,全球各國成功地將人口販運私梟定罪之罪犯總數,則合計約5776人;
  3.於2009年,全球各國成功地將勞力剝削人口販運私梟定罪之罪犯總數,合計約335人;於2013年,全球各國成功地將勞力剝削人口販運私梟定罪之罪犯總數,則合計約470人;
  4.於2009年,全球人口販運被害人被鑑別之總人數,合計約49,105人;於2013年,全球人口販運被害人被鑑別之總人數,合計約44758人;
  5.被起訴之人口販運罪犯人數與被鑑別為人口販運被害人人數之比值,計為8.5%。亦即,在每100位被害人中,計起訴8.5位人口販運罪犯;
  6.被成功地鑑別為被害人人數與估計為被害人人數之比值,計為0.4;亦即,在100位被評估為被害人之中,成功地鑑別40人為被害人,兩者之差距,達至60%;
  7.依據聯合國「關於預防、禁止和懲治販運人口特別是婦女和兒童行為議定書」[840] (又名為「巴勒莫(摩)議定書」)之規定,全球各國根據各自所屬之法律,已對人口販運私梟進行定罪之國家數目,計為62國;
  8.全球人口販運被害人之盛行率,約為每1,000位居住者之中,有1.8位人口販運被害人;
  9.在亞洲及太平洋地區,人口販運被害人之盛行率,約為每1,000人之中,有3位人口販運之被害人。是以,亞太地區人口販運被害人之盛行率,高於全球之平均值(每1,000人之中,有1.8位被害人),約高出全球平均值之1.7倍。
  二、國際打擊人口販運犯罪之防治作為
  依據美國國務院之觀點,在1998年時,由於當時之柯林頓總統簽發「防制對於婦女與孩童進行販運行政備忘錄」(President Bill Clinton’s Executive Memorandum on the Trafficking of Women and Children),美國政府業已大力倡導基於3P之模範政策,用以反制人口販運罪行,此「3P」係為:起訴(prosecution)、保護(protection)與預防(prevention)。後來,另外陸續新增加1P之模範政策,名為夥伴關係(Partnerships) [841],如下所述。
  (一)起訴(人口販運罪犯)
  美國國務院指出,人口販運之本質,它是一種犯罪,此種犯罪之性質,近似於殺人(謀殺)、強制性交及誘拐罪行。對於「巴勒(摩)議定書」(Palermo Protocol),又名為「聯合國關於預防、禁止和懲治販運人口行為之補充議定書」[842]之所有締約國而言,將人口販運行為加以刑事犯罪化,是法律上之強制規定。美國政府認知起訴人口販運罪行之重要性,故已將此種機制落實及反應至美國之實際執法中。然而,令人感到相當抑鬱之處,仍有不少國家對於人口販運罪行之起訴作為,每年之起訴率,實過於偏低。
  國際社會各國實應儘速通過現代型之法律,禁止各種類型之人口販運行為,特別是應聚焦於防制被害人被奴役之部分(focusing on the enslavement of victims),而非聚焦於防制被剝削勞工或被性剝削婦女之召募及運送工作(rather than the recruitment and transportation of workers or people in prostitution)。上述之作法,是有效地遵守「巴勒莫(摩)議定書」及美國「人口販運被害人保護法」(Trafficking Victims Protection Act)最低要求之第一個重要步驟。亦即,防制人口販運之法律建制,根據美國國務院之見解,核心之重點工作,應在全面性地禁止各種人口販運之形式,特別宜強調防制被害人被奴役之部分。
  上述所建構之法律,如欲有實質之意義,這些法律應被落實執行。徒法不足以自行,重點應在於實際之執行。2009年全球各國對於人口販運罪行之定罪人數,總計約為4,000人。假若全球每年之人口販運罪行之定罪人數,仍維持在4,000左右之人數,它顯示出一種訊息,即人口販運被害人所遭受之不公不義,仍非各國或全球之重要優先議題,被害人所承受之不公平待遇,仍未受到應有之重視。
  依據美國國務院之看法,在很多之情況下,人口販運被害人被多數人視為是該社會之「垃圾物」,它等同於娼妓、逃亡(亡命)者、窮人、民族或種族上之少數族群、低社會地位人群或新近之移入者。人口販運被害人並不知曉與瞭解此類人口販運罪行之法律上之定義;因為不熟悉法律之定義,彼等認為其不應該要求進行「自我辨識」。
  由於對於這些處於脆弱階級之被害人之不正確偏見,以及人們對於人口販運被害人缺乏正確認知之能力,故會影響對於被害人之辨識,以及對於人口販運私梟之調查追訴。由於上述之偏見、缺乏有效之辨識及追訴,已阻礙強而有力之執法作為,同時,令人口販運私梟能免於被處罰。此外,亦會削弱法律對每一個人進行平等保護之承諾,並會侵蝕法律之基本法理。
  在追訴人口販運犯罪人之刑事訴訟過程中,應賦予所有之人口販運被害人有權利親眼目賭私梟被起訴及被定罪;被害人之案件,應受到法院適切之審理。在反制人口販運之司法措施上,具有熱情及智慧之起訴作為,是充作為以人口販運被害人為中心模式之重要基石(礎)。綜整上述美國國務院之見解,認為在打擊與反制人口販運罪行之對策方面,起訴之措施與作為,應建構在以被害人為中心之體認與運作模式之上,並且,加以推展之。
  (二)保護(人口販運被害人)
  宛如像通過立法打擊人口販運,但不加以執行前開法律,乃為一種空泛不實之承諾一般,假若僅有強調起訴及定罪等執法作為,但缺乏對於人口販運被害人提供保護措施,則此種僅有起訴執法但缺乏保護作為之對策,是屬於一種不適切之反應作為。以被害人為中心導向之模式,並不意味者協助潛在可能之證人,直至能取得人口販運被害人之法律證詞為止;而是應針對被害人之需求,提供符合其需求之保護與協助,並履行法律上所規範之保護義務,但並不限於與刑事案件有所牽連之部分。 提供給予被害人之協助與保護,應超越刑事案件之範疇。執法機關與相關保護及協助之資源提供者之間,兩者應建立夥伴關係,而非相互爭功,各欲爭取處理被害人案件之機會;亦即,兩者之關係,屬於一種同僚共事關係,共同承擔人道救助與協助之義務,以符合被害人最佳利益之需求。對於被害人所提供之保護與援助,假若係被制約於端視被害人於政府之起訴過程中,其所扮演積極角色而定,則上述之保護與援助作為,並非適切之作為,已偏離保護被害人之原意,已被錯解與錯用之。
  在很多國家之中,對於人口販運被害人所提供免除於移民上之法律義務,以及社會服務之資源,係被作為一種誘因,誘使被害人能主動(具證人角色)與政府執法機關進行合作。這些國家反制人口販運之對策,不強調(重視)應如何回復被害人之人性尊嚴或身體健康。然而,最理想之保護模式,係要聚焦於所有之被害人,提供她(他)們機會,令其能獲得庇護及廣泛之服務;在特殊之人口販運被害人案件中,對其提供移民豁免權利,免除移民上之法律責任與義務。在對於外國被害人所提供之諸多服務與援助選項中,遣送出國(遣返)不應該是第一個反應(回應)作為,除非是依據適切之行政處分所執行之遣返;同時,對於被害人所進行之遣返作為,必須應符合被害人之最佳利益化之考量。
  將人口販運被害人加以收容(留置)於移民中心之作法,不僅不符合「巴勒莫(摩)議定書」國際公約之規定,且對於被害人有效之生、心理康復及刑事訴追之工作而論,會產生一種不良之效果,亦即,會產生一種反效果。對於被害人所提供之保護與援助,最佳化之模式,係植基於符合及考量被害人之需求,並且,在此被害人之需求上,建構及實施一連串反人口販運之法律及政策[843]
  (三)預防(人口販運)
  在防制人口販運犯罪之4P對策方面,預防(Prevention)是一項非常重要之措施與目標;不論是在「聯合國關於預防、禁止和懲治販運人口行為之補充議定書」(又稱為巴勒莫(摩)議定書)或經美國政府修定之「人口販運被害人保護法」(簡稱TVPA)之中,均對於如何預防人口販運犯罪,訂定相當明確及多樣化之指導綱領,諸如:推展喚醒大眾對於反人口販運警覺之運動,強調側重於根除本質性之原因、執行相關法律,或是強化國境安全。在上述「巴勒莫(摩)議定書」通過後之約10年後,世界各國政府對於預防人口販運犯罪之正確認知,業已擴展至制訂可行之政策及實務作法(措施),俾利透由此等政策及實務作法,從現代版之奴役犯行之根本源頭加以斬除。
  上述之政策及實務上之作為,包括諸多之行動方案,而從兩個面向著手,第一,一方面打擊商業化性交易之需求;另一方面,宜確保對於廉價勞動力之需求,應規劃一套之平衡機制,諸如:在勞動力之整個供應鍊過程之中,對於勞工(力)之供應,應具有可追溯(蹤)性及透明性,並應對勞工提供妥適之保護作為。在反制勞力剝削部分,全球各國政府、民間公司團體及消費者(雇主)之間,應進行合作及對話,共同確認所謂之自由化商貿活動,係指以自由化之方式提供勞力,同時,雇主對於勞工應支付適當之補償薪資,而非免費地使用他人之勞力付出。
  在防制人口販運犯罪之預防層面上,預防作為應著重於在法制系統中之關鍵性脆弱之處,常見之脆弱處,如下所述[844]
  1.諸如政策及實際推展過程中之漏洞,這些政策面及實務執行面之漏洞,易促發人口販運犯行;
  2.對於政府採購及對外之契約中,所存在之缺失,加以容忍之,不願改善此等缺失;
  3.缺乏道德使命之勞工召募仲介公司;
  4.嚴厲之簽證實務作為,因而被私梟用作強制及剝削被害人之工具;
  5.在勞工法規之執法部分,過於寬鬆(勞工法規之執法不力)。
  有效之預防對策,實應聚焦於具有重點化之行動方案之上,旨在保護處在國際社會被邊緣化及低收入之勞工之權利,諸如:家庭幫傭、農場勞工、礦工及成衣勞工等。有效之人口販運預防方案,應有效地保護上述勞工之基本人權及權利。這些社會邊緣化之勞工,經常在處在犯罪之迫害下,諸如受到長時間之勞力剝削,而最嚴重之剝削,當屬人口販運中之勞力剝削。
  預防之對策,它能夠及應該產生經濟上之動能,用以打擊人口販運;上述所謂之「經濟動能」,乃指對於那些直接依賴被強制(剝削)勞工進行貨品之生產或服務之提供之公司或雇主,增加刑事或民事之處罰額度,用刑事罰金或民事罰款打擊從事人口販運罪行之違法公司或雇主。
  (四)夥伴關係((Partnerships)
  在防制人口販運之第4個對策方面,美國國務院之見解,仍是建構「夥伴關係」。為何要強調建立夥伴關係?主要之理由,因打擊人口販運犯行需要結合專門化知識(技術)、資源與很多個人及機關部門實體之努力。防制人口販運之議題,它是一個複雜化及多面向之課題,牽涉之範圍相當廣泛,諸如:基本人權、勞力(工)及招募(聘)、醫療健康與服務及執法作為,故需要政府部門及民間團體組織提供廣泛性之回應措施。防制人口販運之工作,它需要上述所有機關組織之夥伴關係,以利能發揮正向之效果。
  建立夥伴關係之所以會產生更大之正面影響,主要之因素,所下所述:
  1.可匯集各種不同及多樣化之防制經驗;
  2.擴展訊息之交流;
  3.運用槓桿原理分配資源。
  上述夥伴關係所產生之效果,需要多個機關團體通力合作,並非一個單獨機關或團體所能獨力完成之。為了促進起訴、預防及保護作為,國際社會上,各政府之間現存之夥伴關係之範例,如下所述[845]
  1.世界各國政府間之執法合作,透由國際執法合作途徑,俾利分享情報(資),在不同司法管轄區執行反制人口販運工作及各國國境間之協同溝通;
  2.政府機關與商業團體組織之間建立夥伴聯盟關係,兩者共同訂定可行之協議,針對免於被奴役之勞力供應鍊,上述雙方共同建構一套可供遵循之機制。
  3.在區域中之各國,共同建立區域層級之夥伴關係,俾利推展反人口販運工作,諸如:美洲國家組織(OAS)或歐盟(EU)等。
  政府機關外之非政府組織間相互建立之夥伴關係,基於共同防制人口販運犯行之理念,相互連結,主要之目的,如下所述:
  1.共同倡導反制人口販運;
  2.分享資訊;
  3.建構被害人之網路。
  上述之非政府組織,以更加多元化及多面向之作為與措施,開展反人口販運工作。國際社會對於建構夥伴關係之目的及其所帶來之利益,有廣泛之交集,且多數均加以認同;但,對於應採取何種已被證明為有效且是成功之策略,此一部分,則較少有共識;在未來之時日,有效及成功之防制策略,仍待國際社會共同努力研發創造及分享之。

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參、全球打擊人口販運犯罪之重大新興挑戰〜2C3D1I1R[846]

  一、2C
  (一)人口販運被害人所行使之同意權(consent),被全球刑事司法系統內執法人員嚴重地錯解與誤用
  根據美國國務院(U.S. State Department)2014年TIP之報告,各式各樣之人口販運被害人,於最初始之時,很有可能知道及瞭解某一位雇主所提供之未來工作性質與地點〜貧困之工作條件(poor working conditions),或者,所從事工作之基本職責(the basic duties of the job),並於開始之始點,行使同意權(and initially agree to);然而,在後來時,發覺其被欺騙(but later find that they were deceived),並且,無法離開上述之工作環境(cannot leave the job),主要之理由,在於受到人口販運加害人之恐嚇,如擬對其家人進行侵害(threats against their families),或者,人口販運被害人須對於仲介人負擔龐大之工作仲介債務費用(overwhelming debts owed to the recruitment agency that arranged the employment)。根據「巴勒莫(摩)議定書」[847]第3條(b)之規定[848],假若利用任何強制性(恐嚇、威脅)之手段(if any coercive means have been used),而進一步地取得人口販運被害人之同意,則此種之同意權,與其遭受剝削行為之間,無任何之關聯性(a victim’s consent “shall be irrelevant”)。假若某一位女性,自願出國,並可以預見其未來將於國外從事娼妓工作(a woman who has voluntarily traveled to a country knowing that she would engage in prostitution),且自願性地同意之,但後來,其不願再從事娼妓工作,但人口販運加害人利用任何強制之手段(any form of coercion),強迫其繼續從事娼妓工作,俾利維護人口販運加害人之既有利益(to require her to engage in prostitution for their benefit),則上述之自願性地之同意權,不能阻礙此位女性成為人口販運被害人(is also a trafficking victim)[849]
  偵查人員及檢察官於起訴人口販運加害人之過程中,人口販運加害人喜歡使用之手法,即運用人口販運被害人自願性地之同意權,以此同意權,抗辨其罪行。人口販運被害人自願性地之同意權,無法作為人口販運加害人抗辨其罪行之理由與正當防衛權利(consent cannot be a valid defense to the charge of trafficking)。
  美國國務院建議各國政府,宜對於法官或陪審團進行教育,令其知曉各式之同意權樣式,包括:人口販運被害人自願性地對契約行使同意權(contracts)、未主動地離開被剝削之情境(failure to leave a situation of exploitation)及無法正確地辨識自己是否屬於人口販運被害人(victims who do not self-identify as victims)等等。綜上所述,人口販運被害人所行使之同意權,被全球刑事司法系統內執法人員嚴重地錯解與誤用之情形,值得各國政府重視之[850]
  (二)全球人口販運加害人被定罪(convictions)之比率仍偏低
  玆以全球防制人口販運有關性剝削執法為例,全球人口販運加害人被定罪(convictions)之比率(被定罪人數/被起訴人數之百分比率),從2006年至2013年,分別為54.4%、59.7%、58.8%、74.0%、62.5%、49.5%、64.5%與64.2%,總平均為60.95%,近約6成左右。再者,若以東亞及太平洋地區防制人口販運有關性剝削執法為例,人口販運加害人被定罪之比率(被定罪人數/被起訴人數之百分比率),從2007年至2013年,分別為61.9%、62.2%、75.4%、44.9%、44.5%、73.3%與54.2%,總平均為59.5%,近約6成左右,但卻低於全球人口販運加害人被定罪之比率。就人口販運加害人被定罪之比率而論,似乎,全球各國均仍有相當大之精進空間。被定罪人數與被起訴人數之差距,有可能是司法警察、移民官、檢察官與法官之間之見解有所差異,如何縮短司法警察、移民官、檢察官與法官之間之見解差異,值得各國執法機關加以重視與關注。
【table】 92全球防制人口販運有關性剝削執法統計數據表[851](單位:人數)
年度 被起訴人數 被定罪人數 被定罪人數/被起訴人數之百分比率 被辨識為被害人人數
2006 5808 3160 54.4% 未統計
2007 5192 3101 59.7% 未統計
2008 4900 2879 58.8% 未統計
2009 5174 3831 74% 未統計
2010 5410 3382 62.5% 未統計
2011 7453 3691 49.5% 27086
2012 6552 4228 64.5% 29202
2013 8261 5306 64.2% 34155
平均 60.95%

【本格資料來源】US State Department(2014).Trafficking in Persons Report 2014 , retrieved 08/04, 2014, fromhttp://www.state.gov/.
【table】 93 全球防制人口販運有關勞力剝削執法統計數據表[852](單位:人數)
年度 被起訴人數 被定罪人數 被辨識為被害人人數
2006 未統計 未統計 未統計
2007 490 326 未統計
2008 312 104 未統計
2009 432 335 未統計
2010 607 237 未統計
2011 456 278 15205
2012 1153 518 17368
2013 1199 470 10603

【本格資料來源】US State Department(2014).Trafficking in Persons Report 2014 , retrieved 08/04, 2014, fromhttp://www.state.gov/.
【table】 94 東亞及太平洋地區防制人口販運有關性剝削執法統計數據表[853](單位:人數)
年度 被起訴人數 被定罪人數 被定罪人數/被起訴人數之百分比率 被辨識為被害人人數
2007 1040 644 61.9% 未統計
2008 977 608 62.2% 未統計
2009 244 184 75.4% 未統計
2010 374 168 44.9% 未統計
2011 2072 923 44.5% 5345
2012 1567 1148 73.3% 6717
2013 2272 1232 54.2% 6809
總平均 59.5%

【本格資料來源】US State Department(2014).Trafficking in Persons Report 2014 , retrieved 08/04, 2014, fromhttp://www.state.gov/.
【table】 95東亞及太平洋地區防制人口販運有關勞力剝削執法統計數據表[854](單位:人數)
年度 被起訴人數 被定罪人數 被辨識為被害人人數
2007 7 7 未統計
2008 106 35 未統計
2009 113 72 未統計
2010 53 9 未統計
2011 55 55 3140
2012 115 103 1804
2013 188 39 1077

【本格資料來源】US State Department(2014).Trafficking in Persons Report 2014 , retrieved 08/04, 2014, fromhttp://www.state.gov/.
  二、3D
  由於「巴勒莫(摩)議定書」之通過,在過往之10年間,國際社會運用上開議定書所揭示之3P(預防、保護及起訴),用以抗制人口販運罪行。根據美國國務院2010年之看法與見解,國際社會上,另存有所謂之3D──「收容」、「遣返」與「使被害人失能」(the “3D” phenomenon of detention, deportation and disempowerment)之不適切策略,正嚴重地阻礙反人口販運工作之推展。在國際上,某些國家之移民政策,或是法律體系,未與時更新,過於陳舊,以致於這些國家之移民政策或法律,仍是在執行現代版之奴役機制。由於過時之移民政策或法律,導致對於人口販運之被害人,採行收容(留置)及遣返之對策[855]
  然而,上述之回應作為之情形,係屬於新興之現象,是在最近幾年始出現,但業已嚴重地影響婦女之人權,尤甚於對男性之影響。為何上述國家會採行3D(因收容及遣返,遂導致被害人失能)對策?主要之動機,為了控制及降低潛在之政府財政負擔,遂出於國家自身利益之考量,而對於被害人進行收容(留置)與遣返。採取3D策略之國家,通常,會先短暫地收容(留置)被害人,之後,將此等被害人遣返其母國或原居地,而未提供充足可靠之機會,俾利渠等能獲得相關之保護與援助,諸如:
  1.尋求法律上之補償(包括民事補償金);
  2.適切之心理修(平)復;
  3.長期之居留與工作;
  4.或再前往第3國。
  上述之援助與保護作為,採行3D政策之國家,均未提供之。這些國家企圖將已被成功地辨識為人口販運之被害人,留置於以收容為主之機構之中,很諷刺的,這些收容機構被上述國家稱為「庇護所」,但,無論上開收容機構是如何地舒適與安全,其本質仍是收容中心,而非「庇護所」,會使被害人在她(他)們正需要回復個人自由感覺之關鍵性時刻,迫使被害人失去自由之能力,喪失個人人身之自由。
  收容之模式,會切斷被害人與社會服務之提供者或偵查之執法人員有可能建立之和諧融洽之關係,收容會切斷此種信賴關係,其傷害頗深。人口販運被害人之原始創傷,它會持續數個月之久;此時,若加以收容而非提供治療,則會阻礙執法人員之偵查活動,喪失發現重大犯罪事實之時機。主要在於此時若對被害人加以收容,會加劇其創傷,令其失能,其所作出之被害供述,僅是片段且不完整,會嚴重地妨礙偵查之進行。
  三、1I〜全球人口販運被害人被辨識(identification)成功之比率微乎其微,成效非常地低落
  根據美國國務院之報告(U.S. State Department),在2009年,全球各式各樣人口販運之被害人人數,計為2700萬人左右,但僅有49105人,被各國執法機關成功地辨識為人口販運之被害人(Only 46,570 out of an estimated 27 million victims of human trafficking were identified in 2012)[856],全球人口販運之被害人,被成功地辨識之比率,事實上,是相當地低,僅為0.0018,近約0.002。再者,在2012年,全球各式各樣人口販運之被害人人數,亦計為2700萬人左右,但僅有46570人被各國執法機關成功地辨識為人口販運之被害人(Only 46,570 out of an estimated 27 million victims of human trafficking were identified in 2012)[857],全球人口販運之被害人,被成功地辨識之比率,可謂非常地低,僅為0.0017,近約0.002。
【table】 96 全球防制人口販運有關被辨識為被害人人數執法統計數據表[858] (單位:人數)
年度 被辨識為被害人人數(計含性剝削與勞力剝削總合)
2006 未統計
2007 未統計
2008 30961
2009 49105
2010 33113
2011 42291
2012 46570
2013 44758

【本格資料來源】US State Department(2014).Trafficking in Persons Report 2014 , retrieved 08/04, 2014, fromhttp://www.state.gov/.
【table】 97 東亞及太平洋地區防制人口販運有關被辨識為被害人人數執法統計數據表[859](單位:人數)
年度 被辨識為被害人人數(計含性剝削與勞力剝削總合)
2007 未統計
2008 3374
2009 5238
2010 2597
2011 8454
2012 8521
2013 7886

【本格資料來源】US State Department(2014).Trafficking in Persons Report 2014 , retrieved 08/04, 2014, fromhttp://www.state.gov/.
  四、1R〜人口販運受刑人之矯正、處遇與治療(Rehabilitation),未受到全球政府部門之重視
  根據美國國務院(U.S. State Department) 歷年來TIP之報告,清一色重視4P之工作,未見其對於人口販運受刑人之矯正與治療有所著墨。此種重視偵查及審判工作,而輕忽人口販運受刑人之矯正與處遇,對於防治人口販運而言,仍是屬於有所不足。假若人口販運受刑人之矯正不落實,則人口販運受刑人出獄後,仍很有可能成為犯罪人,此會加重人口販運之嚴重性,值得全球重視之。

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肆、台灣面臨人口販運問題之檢討與回顧

  在全球各國反制人口販運犯行的努力與作為上,美國政府作出了極為巨大的貢獻與付出。美國的國務院,它是全球防制人口販運的火車頭,從2004年至今,約在每年的6月,均會發布全球人口販運問題的報告書(Trafficking in Persons,簡稱為TIP),內容會詳盡地描述各國所面對的人口販運問題,及其防制與打擊作為。
  有關於台灣面臨人口販運問題之檢討方面,本書擬以美國在2003年通過之「人口販運被害人保護授權法」,與上述之人口販運問題的報告書(Trafficking in Persons,簡稱為TIP)作為討論之基準,檢視台灣歷年於TVPR[860]評比之等級,與台灣面臨人口販運之相關問題,玆將人口販運問題的報告書(Trafficking in Persons,簡稱為TIP)摘要整理,如下所述[861]
  1. 2003年(第二級):號稱人權立國之台灣,人口販運問題嚴重之程度,在東亞經濟發展程度較高之國家中,僅次於日本,與香港並列第二。
  2. 2004年(第一級):台灣是人口販運之來源地,同時亦是中轉地、目的地。並認為台灣當局已認知人口販運之嚴重性,在案件之偵查與預防上均極為努力,達到杜絕人口販運之最低標準。
  3. 2005年(第二級):台灣是從事性剝削而被販運之女子之主要輸入地,這些女子大多數來自中國大陸,她們被暴力脅迫從事賣淫,或以工作、婚姻為餌被騙來臺。台灣當局並未完全達到杜絕人口販運之最低標準,不過,台灣當時非常賣力欲達至此一目標,並已加強努力保護販運受害者。
  4. 2006年(第二級觀察名單):台灣主要是遭受強迫勞動與性剝削之男性、女性及兒童被販運之目的地,來自中華人民共和國及東南亞國家之婦女被販運至台灣,目的是被強迫勞動及被性剝削。儘管台灣擁有充裕之資源,過去一年以來它是否已盡力解決人口販運(特別是處理東南亞外勞及新娘合法入境後遭遇之強迫勞動與性奴役)仍不無疑問。
  5. 2007年(第二級):(入出國及移民署成立)台灣被列為第二級,比第一級之香港還差,但比第二級觀察名單之中國、澳門尚佳。美方國務院官員強調,台灣比香港差之原因,主要是尚未制定防制人口販運之專法,台灣政府應該主動保護被害人,始能將人口販運之蛇頭一網打盡。
  6. 2008年(第二級):台灣當局未能完全符合消除人口販運之最低標準;但當局正十分努力於達到這些標準。在報告期間台灣當局有明顯之進步,包括加強調查與起訴人口販運案件;通過台灣移民法修正案,大幅強化對人口販運受害者之法律保護。
  7. 2009年(第二級):台灣當局未能完全符合消除人口販運之最低標準;但當局正十分努力於達到這些標準。有關當局亦提供執法人員、社工和司法人員相關之訓練,並強化偵辦技巧和提升對人口販運、被害人保護與有關法律議題之瞭解。唯過去一年台灣在被害人鑑別與保護之努力上仍有不足。但非政府組織指出,仍有移民、警察和地方之執法官員將販運被害人視為逃逸外勞或罪犯,令一些被害人非但得不到保護,反而受到制裁。
  8. 2010年(第一級):台灣當局完全符合消除人口販運之最低標準,並鑑別出329名人口販運之被害人,並提供被害人工作許可,令他們可以一邊賺錢,一邊協助起訴加害他們之人口販運罪犯。台灣應該加強對性剝削與勞動販運罪犯之起訴。當局應針對2009年人口販運防制法,持續訓練執法官員、檢察官和法官,並根據此法大大加強對性剝削與勞動販運之調查、起訴和定罪。
  9. 2011年(第一級):台灣主要是以被強迫賣淫和強迫勞動為目的而販運之男、女及兒童之目的地。亦是少數以強迫賣淫和勞動為目的而販運之男、女及兒童之來源地和過境站。台灣大多數人口販運之被害人是來自越南、泰國、印尼、中國大陸、柬埔寨、菲律賓、孟加拉、和印度之勞工,透過招聘機構及仲介掮客被雇用,在台灣製造業和漁業從事低技術性工作,或充當家庭看護和家庭傭工;台灣亦是中國公民非法入境美國之過境站,這些中國公民在美國很可能會成為債務與被迫賣淫之被害人。
  10. 2012年(第一級):台灣主要是以性販運和強迫勞動為目的而販運之男、女及兒童之目的地;再者,亦是少數以性販運和強迫勞動為目的而販運男、女及兒童之來源地和過境站。台灣大多數人口販運之被害人是來自越南、泰國、印尼、中國大陸、柬埔寨、菲律賓、孟加拉、和印度之勞工,透過招聘機構及仲介掮客被僱用,在台灣之製造業和漁業從事低技術性工作,或充當家庭看護和家庭傭工,部分來自中國和東南亞國家之婦女與女童,因為假結婚或不實受雇機會而受騙來台,實則從事性販運或強迫勞動。
  11. 2013年 (第一級):台灣是以性販運和強迫勞動為目的而被販運之男女及兒童之目的地;再者,亦是少數以性販運和強迫勞動為目的而被販運之男、女及兒童之來源地和過境站。台灣大多數人口販運之被害人,係來自越南、泰國、印尼、中國大陸、柬埔寨、菲律賓、孟加拉、和印度之勞工,透過招聘機構及仲介掮客被僱用,在台灣營造業和漁業界,從事低技術工作,或充當家庭看護和家庭幫傭。部分來自中國大陸和東南亞國家之婦女與女童,因為假結婚或不實受雇機會而受騙來台,實則進行性販運或強迫勞動。根據美國國務院2013年版本的TIP報告書,外勞在未到達台灣之前,須向仲介公司繳交近約7700美元的仲介與招募費用,近約24萬元新台幣(7700元X31元=238700元)。如此高的招募與仲介費用,造成外勞前2年所賺取的薪資,幾乎全部用於清償上述的24萬元新台幣的仲介與招募費用。再者,台灣的仲介業者與雇主,得以利用外勞上述的脆弱人生處境,運用上述的高額債務,作為脅迫與剝削外勞的工具與籌碼,強制外勞從事勞力工作或性交易。更進一步分析,假若外勞不服從雇主或仲介業的脅迫,雇主與仲介業者兩者可攜手合作終止合同,強制遣送渠等外勞出國,利用其缺額,再引進新外勞。在台灣,若干外籍家庭幫傭或家庭看護的雇主,會嚴厲禁止外勞離開其住戶,限制外勞的人身行動自由。另外,外勞遭受剝削的情形,係雇主利用上述外勞須清償24萬新台幣的弱點,強制外勞從事合約以外的工作。故美國國務院在2013年的TIP報告之中,即指出台灣是「性販運與強制(迫)勞動」的目的國。亦即,台灣是勞力剝削的目的國,關於此點,美國國務院在2014年所出版的2013年度「各國人權報告」(台灣篇)之中,亦提及之;根據上述的2013年度「各國人權報告」, 美國國務院指出,在台灣的外勞,相當擔心遭受雇主終止合約,或將其遣返,即使已遭受到雇主的剝削與虐待,亦不願向警察或移民機關告發。此外,在上述的2013年度「各國人權報告」(台灣篇)之中,更指出若干在台灣的外籍幫傭,每個月的實得工資,竟僅有新台幣1000元左右,約相當於我國政府所訂定貧窮標準的6.7%。綜合上述相關的資料,均可顯示出在台灣境內的外籍勞工與外籍幫傭,其遭受雇主或仲介業者剝削的情形,仍屬相當頻繁與嚴重,值得國人重視之。
  12. 2014年 (第一級):台灣是以強迫勞動和性販運為目的,而被販運之男、女及兒童之目的地;再者,亦是少數遭受性販運之女性來源地。台灣大多數人口販運之被害人來自印尼、中國大陸、菲律賓、柬埔寨、泰國、越南,少數來自孟加拉和印度。50萬人左右之外籍勞工,多數透過招聘機構及仲介掮客被雇用,在台灣之製造業、營造業、和漁業從事低技術工作,或充當家庭看護和家庭幫傭。許多這類外籍勞工在其母國受迫於仲介,有些仲介持有台灣護照,或者在台灣受迫於雇主,成為勞動販運之被害人[862]

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伍、台灣因應人口販運問題可行之回應對策

  美國國務院對於台灣打擊人口販運之防治工作,於2014年,提出以下正向及積極之建言,頗值得台灣政府部門及社會大眾加以關注及參考,避免此一問題持續地惡化[863]
  一、植基於以台灣之防制人口販運之法制規範為本,加強對人口販運罪犯進行起訴和定罪之執法作為;
  二、積極調查、偵處並起訴涉嫌在遠洋漁船之上,虐待或販運漁工之台灣籍漁船船主;
  三、進一步減少外籍勞工被仲介剝削之狀況,其中包括宜有效防制台灣之招募機構和雇主對外籍勞工之剝削情事;
  四、為人口販運被害人提供永久居留簽證,而非對被害人處以罰金並將其驅逐出國(遣返);
  五、確保人口販運罪犯宜受到嚴厲之刑罰制裁;
  六、修改全台打擊與防治人口販運之行動方案和方針,以符合當今人口販運犯罪趨勢,例如:台灣宜將漁船上之虐待情節,以及家庭幫傭納入監督管控之範圍;
  七、釐清中央協調機構內部之各單位之角色功能與其職權範圍,確保打擊與防治人口販運之資訊能有效共用,並能充分協調全台打擊人口販運之各項執法作為;
  八、蒐集並解析人口販運案件情報,確保接獲舉報之販運案件,皆為真實可信;
  九、持續對執法人員、勞動部官員、勞動檢察員、檢察官及法官進行被害人識別措施和相關之法律訓練;
  十、加強調查、偵處及起訴台灣護照持有人所觸犯之兒童性觀光罪名;
  十一、持續提升台灣社會公眾對於各種形式人口販運之進一步認識(知)。
  本書擬以上述美國國務院正面且積極性之建言為基石,另外,再參酌相關之文獻,綜合彙整上述相關之資料,提出以下之建議,供台灣社會大眾參考之用[864]
  一、在整體策略(戰略)上,台灣宜繼續精進4P與積極強力掃除2C3D1I1R之障礙
  在防制人口販運之對策上,台灣宜繼續精進4P〜起訴、保護、預防與夥伴關係之對策,且是以保護被害人權利為核心,加以開展之。在防制人口販運所面臨之2C3D1I1R 〜誤用同意權(consent)、人口販運加害人被定罪(convictions)之比率偏低、收容、遣返與令人口販運被害人失能、人口販運被害人被辨識(identification)成功之比率低落、不重視人口販運受刑人之矯正、處遇與治療(Rehabilitation)之障礙與問題方面,台灣宜檢討2C3D1I1R問題之所在,面對上述問題,並強力掃除2C3D1I1R 〜誤用同意權(consent)、人口販運加害人被定罪(convictions)之比率偏低、收容、遣返與令人口販運被害人失能、人口販運被害人被辨識(identification)成功之比率低落、不重視人口販運受刑人之矯正、處遇與治療(Rehabilitation)之障礙,俾利有效保障人口販運被害人之人性尊嚴及人權。
  二、植基於以防制人口販運之相關法規範為根本,加強對人口販運罪犯之起訴與定罪
  台灣對於人口販運罪犯的起訴率、定罪率與被定罪的刑度均不高,且有偏低的現象。根據美國國務院2014年的TIP,於2013年,我國地檢署依照「人口販運防制法」起訴130名涉嫌人口販運的被告,被法院定罪的被告,則為39人,定罪率為30%(39人/130人=0.3);多數的被告,其刑度均在1年以下的短期刑;對於人口販運犯罪人而論,無法產生威嚇力。有關於人口販運被告的刑度的高低程度,掌握在司法院所屬各個地方法院法官之手中;是以,如何令法官相信:人口販運犯行,是一項嚴重地侵犯人權的犯罪,是今後尚待處理的議題。於2013年,我國地檢署檢察官依「刑法」起訴35位涉嫌人口販運犯行的被告,案件繫屬於地方法院,經法官審理之後,僅有6名被告被定罪,被定罪比例為17%(6人/35人=0.17),比例亦是相當地低。基於以上的介紹,約略可得知,在我國,如果擬依現行的「人口販運防制法」與「刑法」,欲將人口販運被告加以定罪的機率,並不是很高的,甚至,有偏低的情形。
  亦即,被地檢署檢察官起訴的人口販運的被告,多數被地方法院的法官裁判為「無罪」,並加以釋放。即使被法官「定罪」,多數的刑度,大多在1年以下的短期自由刑,威嚇力道薄弱。以如此低的刑度,不僅無法嚇阻人口販運的罪行,甚至,或有可能「間接地」鼓勵人口販運犯罪之嫌,令人口販運集團的主謀與共犯等,更是有恃無恐。
  就加強對人口販運罪犯之起訴與定罪而論,我國警察執法人員在偵查跨國(諸如台日)人口販運、賣淫犯行之案件部分,偵查之特性及其可行之解決之道,如下所述[865]
  1.偵辦人口販運集團詐騙我國女子赴日脅迫賣淫之案件,需要長期時間進行偵查,投入相當多之偵查精力,案情常是跨國(境),會增加偵辦之困難度。可行之解決之道,強化跨國(境)偵查之能量,包括:強化外語能力、瞭解犯罪地國之刑事司法體制、增加跨國(境)偵查之預算等等。
  2.偵辦台日跨國人口販運集團,常需要以下單位元元之協助:國際刑警組織、刑事局國際科、刑事局國際科駐日本警察聯絡官、日本警察廳國際搜查管理室、日本中央或地方之警察署、我國縣市警察局刑大之協助。成功之偵辦經驗,是雙方密切合作,如日本之地方警察署,指派國際搜查課數名之警察官至刑事局,交換情資及討論案情。可行之解決之道,於平時,警察機關宜重視國內外執法機關相互交流之工作,重視執法人員情感之維繫。
  3.台日跨國人口販運受害人之內心,藏有不為人知之心酸。可行之解決之道,於偵查時,宜運用犯罪偵查心理學,突破其不願詳述案情之心防。
  4.日本法院對於在日本所查獲台日跨國人口販運罪犯,所引述之法條,大多為風俗營業法、賣春防制法、入管法。大多判處緩刑,之後,驅逐出國。可行之解決之道,我國宜呼籲日本法院加重台日跨國人口販運罪犯之刑度,以收威嚇之實效。
  5.刑事局國際科須透過國際刑警組織,發文日本中央局,提供案情之相關司法文書,如起訴書、筆錄。日本中央局提供本案之相關司法文書,如起訴書、筆錄給刑事局國際科,之後,刑事局國際科再請大學教授日文之老師,翻譯為中文。可行之精進之道,我國警察機關宜與日本警察保持良好之溝通管道。
  6.偵辦之困難點:台日跨國人口販運受害人常散佈台灣各地、人口販運受害人受到罪犯之恐嚇、跨國人口販運仲介人常居無定所、手機常更換。可行之解決之道:(1)全國各警察機關宜相互支援;(2)加強保護人口販運受害人,勿受到人口販運罪犯之恐嚇;(3)透過監聽之偵查手段,過濾通聯紀錄,高度監控跨國人口販運仲介人之行蹤。
  7.偵辦之法律困難點:台灣仲介與日本賣淫之行為,警察(如刑事局國際科)須能證明因果關係,而犯行常跨國、跨境,犯罪偵查分屬不同之管轄權。可行之解決之道,強化偵查人員蒐證之能量,特別重視人口販運犯行之因果關係之相關證據之蒐證。
  8.成功之破案經驗:偵查員多次南下,製作台日跨國人口販運被害人之筆錄;過濾數千筆之通聯,確定仲介人。實施2個月之通訊監察,同步搜索及拘提,並扣押關鍵證物。可行之精進之道,適切地運用監聽及過濾通聯紀錄之偵查手段,持續強化偵查人員蒐證之能量。
  9.打擊台日跨國人口販運常用之法條:刑法231-1296-1297條,但少使用人口販運防制法。可行之解決之道,強化偵查人員對人口販運防制法之正確認知與瞭解。
  三、積極調查、偵處並起訴涉嫌於遠洋漁船之上,虐待或販運漁工之台灣籍漁船船主
  台灣的偵查機關(含法務部各地檢署),並未積極地調查與起訴涉嫌在遠洋漁船之上,虐待或販運外籍漁工的台灣籍漁船的船主或台籍幹部。美國國務院在2013年與2014年的TIP之中,均一再地指出,台灣宜重視在遠洋漁船之上,遭受人口販運暴行的外籍漁工的權益與人權。很可惜的,我國在保障遠洋漁船上外籍漁工的權益部分,仍處於「虛位」的狀態。本書擬指出,在遠洋漁船上的外籍漁工,其勞力與人權,正遭受台灣船主與幹部嚴重地剝削之中,這是一個非常嚴重的人權問題,很可惜的,多數的國人,未重視在遠洋漁船上的外籍漁工的人權。
  這些外籍漁工的人權,面臨以下的嚴重困境:1.外籍漁工的薪資偏低,曾有個案顯示,在漁船上工作8個月,卻僅領到2萬元新台幣左右,平均而論,每個月的薪資,約為2500元新台幣[866]。台灣的遠洋漁船船主與仲介,竟是如此般的剝削外籍漁工,令人感到非常地震憾;外籍漁工的人權,竟被國人踐踏到如此的程度;2.無法領取加班費;3.未有正常的休假日;4.外籍漁工的居留證件,被仲介公司非法扣留;5.工作與生活環境惡劣,未有盥洗室、浴室與熱水;6.外籍漁工常被船長與台籍幹部毆打;7.當外籍漁工向警察與移民機關報案後,仲介公司立即向上述執法機關謊報其「逃跑」,遂容易被移民署驅逐出國[867]。綜上, 美國國務院的TIP,遂建議台灣社會,應積極重視遠洋漁船上外籍漁工的人權的保障。不過,截至2015年上半年,台灣仍缺乏積極的作為。對於涉嫌於遠洋漁船之上,虐待或販運漁工之台灣籍漁船船主與台籍幹部,我國宜加大調查、偵處並起訴的偵查力道。
  四、精進我國外勞之聘用與管理機制,並將我國勞動市場之需求,廣作宣傳
  根據聯合國IOM之研究,非法移民者之主要關鍵性動力,係為尋找更高利潤之工作條件及機會(職缺),此乃為工作尋找理論。植基於工作尋找理論,可採行之對策,係為將我國勞動市場之需求,諸如:需求名額、職種、工作地點及時間等資訊,於國內及外勞之來源母國,廣作適切地宣傳,俾利外勞於來源母國,即可得知如何透由合法管道來台工作,避免淪為非法外勞之窘(困)境。
  再者,在精進我國外勞之聘用與管理機制之對策方面,本書提出以下之建議與方案,供社會各界參考:
  1.對我國勞動市場勞動力之需求而論,我國究竟需要多少名額之外籍勞工?此須經由實證調查與分析,始可得知。根據李秀娟氏、林師模氏、李高朝氏等人之研究,外籍勞工人數如達至37萬人,對國內市場仍不會產生排擠效用,是以,如將外籍勞工人數控制在一定之數量之下,似不會佔用國內勞工勞動力之市場缺額。
  2.當國內勞動市場勞動力供需差距過大,則會鼓勵雇主聘用非法外勞,故根本之解決之道,係宜使用非常科學之實證調查技術,精算台灣所需之外勞人數,避免國內供需不足。
  3.降低引進外勞之申請門檻。
  4.假若原雇主將外勞轉出之後,根據目前之規定,視同放棄原名額,會受到政府管制,無法立即遞補。原雇主如欲重新申請,則相當費時,且原雇主須再一次支付外勞申請費用,造成外勞轉出之機制不易執行,衍生外勞直接以逃逸方式解決問題。本書建議,原雇主將外勞轉出之後,可直接進行遞補,原雇主無須重新申請。
  5.在外勞轉出之機制方面,須由原雇主提出,亦非合理,宜設計一套機制,亦可由外勞提出申請,而非一律須由原雇主提出申請。假若外勞擬提出申請,但原雇主拒絕提出申請,此時,亦會衍生外勞直接以逃逸方式解決問題。
  6.我國目前引進外勞之方式,尚有直聘方式,宜改進直聘所引進外勞之素質與培訓工作,俾利符合雇主之實際要求;再者,亦宜強化以直聘方式引進外勞之管理工作。此外,以直聘方式引進之外勞,因欠缺仲介公司協助解決其相關之問題,其基本人權常受到雇主之侵犯與踐踏,此部分,亦宜改善之。
  7.在引進外勞之機制方面,我國可採取透由直聘中心與民間仲介公司之雙軌並行模式,彼此進行良性競爭,同時,直聘中心與民間仲介公司之功能與角色,亦可進行合作與互補。以外勞之培訓與管理而論,此是直聘中心致命傷與弱點之所在,但卻是民間仲介公司之強項,故以外勞之培訓與管理而論,亦可考量委由民間仲介公司執行。是以,直聘中心與民間仲介公司之角色,似亦可相互合作與互補,進行不同之分工。
  五、不宜對於拒絕協助台灣刑事司法機關進行人口販運之偵審工作者,我國即拒絕對於人口販運被害人提供永久居留機制之保護與協助
  對於人口販運被害人所提供之保護與協助,宜符合國際人權法之標準:根據聯合國人權事務高級專員辦公室(United Nations High Commissioner for Human Rights)之「人權保障及防制人口販運工作中被推薦使用原則與綱領(E/2002/68/Add.1)」第6個指導綱領之規定,即禁止對於人口販運被害人提供保護與協助之際,尚須有當事人協助刑事司法機關進行人口販運案件之偵審之附帶條件。假若對於人口販運被害人所提供之保護與協助,尚須有當事人協助刑事司法機關進行人口販運案件之偵審之附帶條件,業已明顯地違反「人權保障及防制人口販運工作中被推薦使用原則與綱領(E/2002/68/Add.1)」第6個指導綱領之規範,附帶條件之作法,係屬為一種違反國際人權法之措施,與國際人權思潮不相符合。
  我國對於人口販運被害人所提供之保護與協助,似不宜以其在刑事訴訟過程之中,協助刑事司法機關進行人口販運之偵審工作,作為交換之條件。亦即,似不宜對於拒絕協助台灣刑事司法機關進行人口販運之偵審工作者,我國即拒絕對於人口販運被害人提供保護與協助。主要之理由,人口販運被害人本質上之身分及角色,係為被害人,而非加害人,其基本人權及人性尊嚴,嚴重地受到國人之不法侵害,故即使其拒絕協助台灣刑事司法機關進行人口販運之偵審工作,其本質之身分及地位,仍是屬於人口販運被害人,並未轉變成為罪犯,故我國對於此類之被害人,似仍負有提供保護與協助之國際道義。
  在台灣人口販運被害人停留居留及永久居留機制之中,尚須符合被害人協助偵查或審判之要件,恐非合理之要求。玆以「人口販運被害人停留居留及永久居留專案許可辦法」為例加以說明之,根據上述辦法第三條之規定,被害人因協助偵查或審判而於送返原籍國(地)後人身安全有危險之虞者,安置處所得依被害人之申請,出具被害人返國後人身安全有危險之虞說明書(以下簡稱說明書),並協助被害人向中央主管機關申請專案許可停留或居留。於上述之內容中,人口販運被害人如擬申請停留居留及永久居留之許可,尚須符合被害人協助偵查或審判之要件,恐非合宜作法。
  「人口販運被害人停留居留及永久居留專案許可辦法」第三條對於人口販運被害人所提供之保護與協助,尚須有當事人協助刑事司法機關進行人口販運案件之偵查或審判,作為附帶之條件,上述之規定,是否符合「人權保障及防制人口販運工作中被推薦使用原則與綱領(E/2002/68/Add.1)」第6個指導綱領之規定,以及是否會有子法違背母法(人口販運防制法第二十八條第三項)原始立法精神之虞,似值得進一步加以討論。
  是以,人口販運被害人所獲得的保護與援助,仍屬相當不足,無人可取得永久居留簽證。根據美國國務院於2014年6月公布的TIP報告書,該TIP報告書指出,假若人口販運被害人被移民署遣返回母國之後,恐遭報復,或其處境會變得相當艱難;此時,我國的法制,可賦予該名人口販運的被害人永久居留的權利。但是,截至2014年為止,尚未有任何的人口販運被害人,已取得永久居留的權利,可以顯示出,在台灣的人口販運被害人,最終,仍須被移民署遣返回母國,我國對人口販運被害人的保護,仍屬相當不足的。我國政府為了俾利司法警察在處理人口販運犯行的案件之時,有所依循,業已制定司法警察機關對於人口販運案件的處理標準的流程,它是一個SOP。
  假若司法警察機關針對於人口販運案件進行偵查,發現人口販運的被害人;依照上述SOP的規定,會將人口販運被害人轉交至權責的安置機關,由權責的安置機關對於被害人提供「安置保護服務」;在權責安置機關對於人口販運被害人提供適切的「安置保護服務」之後,依據上述SOP的規範,最終,係由移民署將人口販運被害人「安全地」送返原籍國(地)。
  根據上述的SOP,可以發現台灣在對於人口販運被害人所提供的保護機制之中,大前提的假設,並不希望賦予人口販運被害人永久居留的權利。假若,人口販運被害人被移民署遣返回母國之後,其處境會顯得相當艱難,依照目前SOP的保護機制,移民署仍是會將人口販運被害人遣返回原籍地。本書認為,此會造成人口販運被害人再次的傷害與被害。由於人口販運被害人截至2014年為止,仍無人取得我國永久居留的簽證,本書認為,人口販運被害人所獲得的保護與援助,仍屬不足的。
  六、正視人口販運犯行之嚴重性而適度提升懲治人口販運罪行之處罰額度
  根據加拿大刑法第279.01條之規定,對於行為人觸犯販運人口之罪行,最高可科處有期徒刑14年。此外,依據加拿大刑法第279.01條之立法規範,假若行為人於觸犯人口販運犯罪之過程之中,尚且涉及綁架勒贖罪、加重暴行罪、加重性暴行罪或發生致人於死之情形,則最高可科處無期徒刑[868]。加拿大對於行為人觸犯販運人口之罪行,最高可科處有期徒刑14年。兩相比較之結果,針對人口販運之性剝削罪行而論,加拿大刑罰之額度,高於台灣約2.8倍(14/5=2.8),近約3倍之額度。
  另外,根據南韓政府之「懲治媒介性交易暨相關行為條例」第18條第1項之規定,以不法手段,強迫他人出售性服務者,可科處10年以下有期徒刑或,科處1億韓幣(約台幣300萬元)。反觀我國2009年之人口販運防制法,該法第31條規定意圖營利,利用不當債務約束或他人不能、不知或難以求助之處境,使人從事性交易者,處6月以上5年以下有期徒刑,得併科新臺幣300萬元以下罰金[869]。兩相比較之結果,我國有期徒刑之刑度,僅為南韓政府之「懲治媒介性交易暨相關行為條例」第18條第1項有期徒刑處罰額度之一半,顯見我國有期徒刑之刑度較低。
  亦即,同樣之人口販運之性剝削罪行,台灣人口販運防制法處罰之額度,僅為加拿大刑罰額度之三分之一,或為南韓政府之「懲治媒介性交易暨相關行為條例」第18條第1項有期徒刑處罰額度之一半,台灣人口販運防制法處罰之額度,是否過輕?人口販運防制法處罰過輕,是否會變相地增進及鼓勵人口販運犯行?不無疑義。台灣之反人口販運聯盟、其他相關團體及維權人士,對於人口販運防制法之罰則機制,大多表示人口販運犯罪之罰則太低[870]。關於人口販運防制法之罰則過低之問題,值得台灣未來進一步深入加以研究。
  七、修改全台打擊與防治人口販運之行動方案和方針,以符合與掌控當今台灣社會人口販運犯罪之實際發展趨勢
  台灣打擊人口販運犯罪的行動計畫與方針,未能符合當今人口販運犯罪的最新趨勢。根據美國國務院2014年版本的TIP報告書,該TIP報告書指出,全台防制人口販運犯罪的行動方案與方針,業已與當今人口販運犯罪的發展趨勢脫節。我國在2006年制定「防制人口販運行動計畫」,然而,並未有進一步的更新版本。2006年版本的「防制人口販運行動計畫」的內容,在防制遠洋漁船上外籍漁工與外籍幫傭兩類族群避免遭受勞力剝削的區塊,並未特別地重視與著墨。很明顯地,上述外籍漁工與外籍家事勞工被剝削的情形,未受到上述「防制人口販運行動計畫」的監控,形成我國在打擊人口販運犯罪的嚴重缺失與漏洞,值得國人關注。主要的問題點,在於上述的計畫,已屬落伍,無法因應環境的變化。執法機關宜掌握台灣社會人口販運犯罪之實際發展趨勢,修改全台打擊與防治人口販運之行動方案和方針,有效地打擊人口販運犯罪。
  八、釐清打擊與防治人口販運各機關之角色功能與其職權範圍,並能充分協調全台打擊人口販運之各項執法作為
  我國打擊人口販運犯行的中央政府機關內的各個單位,其角色與職權模糊不清,情報未能共享,彼此之間,無法充份地協調各項打擊人口販運的執法作為。就台灣而言,外勞的管理與聘用,係由行政院勞動部負責;而在外來人口的居留部分,則由移民署負責;另外,在人口販運犯行部分,能進行查緝的執法機關,包括:法務部各個地檢署、法務部調查局、行政院海岸巡防署、警政署與內政部移民署。在人口販運被害人的保護與安置部分,則分別由勞動部(負責勞力剝削被害人的安置)與內政部移民署(負責性剝削被害人的安置)為權責機關。在遣送人口販運被害人與犯罪人回國方面,則由內政部移民署負責。在上述的諸多機關之中,勞動部的角色與職權,較為模糊不清。勞動部僅負責外勞的聘用管理,但不負責查緝非法外勞,容易形成有權無責的現象。
  事實上,外勞之所以受到勞力剝削,問題出在於勞動部的外勞聘用制度;是以,要解決外勞勞力被國人剝削的問題,勞動部有必要深入地精研外勞的招募、聘僱(用)與管理機制,這是外勞勞力被剝削的源頭點之所在。
  我國涉及打擊與防治人口販運之機關,包括:國家安全局、勞動部、法務部、調查局、法院、地檢署、警察機關、移民署、及海巡署等,宜釐清打擊與防治人口販運各機關之角色功能與其職權範圍,並能充分協調上述國家安全局、勞動部、法務部、調查局、法院、地檢署、警察機關、移民署、及海巡署等執法機關之全台打擊人口販運之各項執法作為。
  九、強化涉及人口販運情報之蒐集、整合、解析與運用等相關作為
  行政院勞動部、法務部各個地檢署、調查局、行政院海岸巡防署、內政部移民署與警政署等執法機關,各自所擁有與建制的涉及外勞聘用、居留許可與逃逸資料等情報,相關的各式情報,無法相互分享,亦是相當可惜之處。我國涉及蒐集、整合、解析與運用人口販運犯罪情報之機關,如上所述,計包括:國家安全局、勞動部、法務部、調查局、地檢署、警察機關、移民署、及海巡署等,宜強化渠等對於人口販運情報之蒐集、整合、解析與運用等之能量。
  十、持續對執法人員、勞動部官員、勞動檢查員、檢察官及法官進行被害人識別措施和相關法律問題之訓練
  有關涉及被害人識別措施和相關法律問題等,係屬相當專業之領域,故有必要持續對執法人員、勞動部官員、勞動檢查員、檢察官及法官進行被害人識別措施和相關法律問題之訓練。
  十一、應大幅提升人口販運被害人被鑑別成功之比例
  於2009年,針對全球成人及孩童而論,全球各式各樣人口販運被害人合計約2700萬人。於同年一度(2009年)之中,全球人口販運被害人被成功鑑別之總人數,合計約49,105人,其成功辨識比例僅為0.002;相對而論,失敗之辨識比例為0.998。亦即,每1,000位之人口販運被害人,僅有2人被成功地辨識為被害人,尚有998位未被成功地辨識為被害人。是以,政府及民間部門宜重視此一問題之嚴重性,並應大幅提升人口販運被害人被鑑別成功之比例。 執法與司法機關人員對於人口販運被害人的辨識能力,有待強化
  根據美國國務院2014年版本的TIP報告指出,我國的執法與司法機關人員,在準確地辨識人口販運被害人方面,能力仍有所欠缺,有時,人口販運的被害人,未被精準地辨識出來,仍被視為人口販運的罪犯;事實上,他(她)是人口販運的被害人。另外,在2013年版本的TIP報告之中,美國國務院亦指出,根據在台的非政府組織(NGO)向美國國務院的反應,在台灣,人口販運的被害人,有時,仍被執法與司法機關視為人口販運的犯罪人,此涉及執法與司法機關人員對於人口販運被害人的辨識能力的問題。
  此外,在美國國務院所出版的2012年版本的TIP報告之中,亦是提及台灣將人口販運被害人視為人口販運的犯罪人,對於被害人進行收容,或裁處行政罰鍰。綜上,台灣的執法與司法機關人員,對於人口販運被害人的辨識能力,尚待精進化。在台灣,人口販運被害人被執法與司法人員誤判為犯罪人的情形,時有所聞,亦可顯示出此一問題的嚴重性,值得國人高度關注它。
  十二、台灣宜大力推展「反性剝削旅遊」及「反兒童性剝削旅遊」運動
  以南韓為例,在2007年之年中,南韓法務部推動一項名為「勿作一名醜惡韓國人」之運動(Don’tBe an Ugly Korean campaign),法務部並向廣告商及外國旅遊公司進行宣導及教育,令其知曉南韓政府有能力懲治南韓民眾在國外所觸犯之兒童性剝削旅遊行為。南韓法務部並推行另外一項運動,主要在於鑑別與診斷具有良好商譽之南韓旅遊業者及相關之企業公司,同時,法務部呼籲南韓民眾應有預防及拒絕國外兒童性剝削旅遊之觀念與認知。南韓政府之法律機制,對於國民於國外旅遊時,所觸犯之性剝削不法行為,具有領域外之法律效力,仍可追訴前揭不法之行為。南韓上述作法,頗值得台灣效法,台灣宜大力推展民眾「反性剝削旅遊」及「反兒童性剝削旅遊」之運動。 我國國民以海外觀光的名義,在國外從事兒童性交易的違法行為,無法受到法律上的制裁
  根據美國國務院2008年、2009年、2010年、2011年、2012年、2013年與2014年版本的TIP報告書,中華民國的國民(絕大多數為男性),常假藉國外觀光的美名,事實上,在海外從事兒童性交易,這種違法的行為,被稱為「兒童性觀光」。自從2006年迄至2014年之間,我國執法機關對於上述「兒童性觀光」的犯罪行為,仍然受限於國家管轄權的拘束,無法進行偵查。換言之,截至2014年為止,我國政府仍是放任中華民國的國民,在海外從事「兒童性觀光」的犯罪行為,並無任何有效的反制行為。由於政府缺乏有效的反制作為,台灣的男性民眾,仍是持續地至海外進行「兒童性觀光」。「兒童性觀光」是一個非常嚴重的人口販運的犯罪行為,會強烈地侵犯兒童的心理與生理上的健康,政府實宜重視之。
  十三、強化與外國執法調查機關之連繫,並積極推展情報之交換
  日本於平成16年(2004年) 12月7日制訂「人口販運對策行動計畫」,經分析日本「人口販運對策行動計畫」之內容,發現日本防制人口販運之策略中,在預防策略部分,著重於防患於未然,這是一個良善之防制策略,其作法乃為相當重視與外國執法調查機關之連繫,並積極推展情報之交換。此外,關於偽變造及遺失之護造等旅行文書之情資而論,與外國相關執法機關建構一套情資共用之機制,著重於護造等旅行文書情資之交換及共用。由於人口販運是相當具有隱密性之犯罪活動,依賴正確之國內外情資,將使防制人口販運工作事半功倍。日本此種重視防制人口販運情資之作法與態度,值得我國效法之。
  十四、強化對於台灣附近水域之監視與執法取締
  為了強力打擊人口販運跨國活動,對於進入日本水域之船舶,警察機關、入國管理局及海上保安廳等執法機關之間,緊密地聯繫與合作,相互交換涉及人口販運活動之情資,共同合作打擊及取締人口販運活動。日本上述之作法,頗值得台灣學習。
  十五、台灣宜將針對人口販運被害人HIV/AIDS之各項防制服務及作為整合於遣返政策之中
  我國於規劃及推展國家層級之反人口販運防制策略及行動方案(under their relevant national anti-human trafficking strategies and action plans)之際,亦宜考量納入HIV/AIDS之防制服務,確實可將HIV/AIDS之各項防制服務及作為,提供給處於易遭受人口販運脆弱情境之女性被害人。
  我國宜考量及審視人口販運之被害人之遣返政策,將HIV/AIDS之事前預防及事後之照護服務,整合於遣返政策之中(to incorporate HIV/AIDS prevention and care services)。
  十六、台灣宜大力宣導犯罪被害補償金之機制,令更多人口販運之被害人能獲實益
  加拿大政府對於暴力犯罪被害人,包括人口販運之被害人,設計提供犯罪被害補償金之機制,此一部分,我國亦有相關之機制。如內政部於民國98年6月4日,以中華民國98年6月1日內政部台內移字第0980959975號令,以及法務部法檢字第0980021933號令會銜訂定發布公布「沒收人口販運犯罪所得撥交及被害人補償辦法」,依據本被害人補償辦第3條之規定,被害人補償金之種類,計可分為:遺屬補償金、重傷補償金及精神慰撫金,我國此一方面之立法與執行,可謂相當符合先進國家之保護措施,是一個相當良善之機制。 承上所述,我國依照「沒收人口販運犯罪所得撥交及被害人補償辦法」所建構之犯罪被害補償金之機制,是一個非常良善之制度,相關主管機關及非政府組織,似宜透由多重管道,宜多加宣導及教育民眾,諸如網路及流通宣導小冊子等方式,鼓勵人口販運犯罪之被害人或遺屬,於符合條件之情況下,宜多加申請。以利人口販運犯罪之被害人,能夠獲得適當及合法之補償。被害補償金之經費部分,可考量提高遺屬補償金、重傷補償金及精神慰撫金之數額,俾令人口販運犯罪之被害人或遺屬,能獲得更多之補償金,彌補其身心之重大創傷與悲痛。
  十七、重視人口販運被害人心理之斯德哥爾摩症候群現象,積極鼓勵與宣導人口販運犯罪被害人勇於報案
  重視人口販運犯罪被害人患有斯德哥爾摩症候群(Stockholm syndrome)之特殊心理現象,亦即,人口販運犯罪之被害者,對於犯罪者(加害者)會於心理上產生特殊之依附(依靠或依戀)情感,被害人之心理,並未認為其處於被害之情境之中。亦即,人口販運犯罪被害人其所處之狀況,事實上,是處在被加害人剝削之中,但不自知[871]。此時,亦透由多種管道及媒介,大力喚起人口販運犯罪被害人之被害意識,積極鼓勵人口販運犯罪被害人向執法人員或機關報案。
  十八、強調與建構共同打擊人口販運罪行之合作夥伴協力關係,確保打擊與防治人口販運之資訊能有效共用
  我國官方政府及民間之非政府組織,對於打擊及防制人口販運犯罪之議題,除了傳統上之4P對策──預防、保護、起訴及夥伴合作關係之外,尤其是宜特別重視跨國夥伴關係之建構。加拿大政府與國際及地區層級之防制人口販運犯罪組織進行合作之作法,亦即,強化國內及國際合作協力之機制,相當值得我國學習之。台灣在跨國(境)合作夥伴關係之建構方面,宜加強與週邊國家建立更加緊密合作之機制,透由國際法律檔(包括共同打擊及防制跨國人口販運犯罪備忘錄)之簽署,共同懲治跨國(境)人口販運之犯罪。
  根據本書之研究,美、加兩國為了打擊跨國犯罪,業已共同建構一套「阻斷及辨識性交易買春者」(the Deter and Identify Sex Consumers, DISC)電子資料庫系統,此套系統能提供美、加兩國相互連線,並能交換情報(communicate information)。
  就兩岸國境人流管理之資訊平臺而論,假若兩岸能共同建構一套跨境之國境人流管理資訊系統,則能大幅度地提升兩岸國境人流管理之實際成效,並強化兩岸政府間之交流與合作,促進兩岸之合作,可謂互蒙其利。玆以歐洲之申根資訊系統(Schengen Information System,簡稱為SIS)為例,加以說明之。
  就歐洲公共安全領域而論(for public security in Europe),SIS是歐洲地區中最大之資訊系統(The Schengen Information System is the largest information system)。為了達到於歐盟地區,人流與物流能夠自由通行與移動(the free movement),且人流與物流之移動,能在一個安全之環境下進行(take place in a safe environment)之目標,它容許歐盟各會員國之國境管理(national border control)、海關(customs)、簽證、司法及警察執法機關(police authorities)等,能相互以簡易之方式,進行國境管理資訊之交換(for easy information exchanges)[872]
   SIS係為歐盟各會員國(含北歐若干國家)跨政府間之一個跨國性之資訊系統倡議計畫(an intergovernmental initiative),其當初設立之法源,係為申根公約。直至今日,SIS業已被整合至歐盟之架構中(integrated into the EU framework)。能夠使用SIS之機關,計包括申根國家所屬之以下部門:國境警備、警察、海關、簽證及司法機關。SIS中所包括之相關資料,包含:牽涉觸犯重大犯罪之跨境犯罪分子(persons who may have been involved in a serious crime)、未取得入境歐盟(may not have the right to enter),或於歐盟境內居、停留之權限。SIS更提供一種強而有力之子系統,即警示功能(contains alerts)。
  這些警示之功能,計包含:1、針對失蹤人口(alerts on missing persons),特別是失蹤孩童之警示;2、就特定之財物,進行警示之作用,這些特定之財物,乃指被偷竊、被侵佔、被盜用或遺失之部分,諸如:鈔票(banknotes)、汽車、貨車(vans)、武器及身分證明檔(identity documents)。SIS傳遞資訊之流程如下:由國家層級之相關機關,能資料輸入SIS (Information is entered into the SIS by national authorities),之後,將其擬欲發布之資訊,透由SIS之中央系統,再傳送至申根之會員國(forwarded via the Central System to all Schengen States);歐盟各個會員國亦可針對於儲存於SIS警示系統中之補充資料,相互進行交換與傳送(exchanges of supplementary information on alerts stored in SIS)[873]
  於2013年4月9日,SIS II(SIS第2代)業已正式進行營運,與SIS I相互比較,SIS II(SIS第2代)增強相當多之功能,諸如[874]
  1.可使用生物特徵之資訊(Biometric data),包括被管制人口之指紋及照片(fingerprints and a photograph);
  2.設計新式之警示系統,並提升系統對於人與物之警示功能,此包括:被管制人口(persons)、車輛、武器、已審批核准之檔(issued documents)、空白之文件(blank documents)、鈔票(bank notes);
  3.新增警示系統之項目,包含:被偷竊之航空器(stolen aircrafts)、船舶(boats)、船舶引擎(boat engines)、貨櫃(containers)、工業用之設備(industrial equipment)、有價證券(securities)、金融支付工具(means of payment);
  4.各種不同之警示系統,可相互進行鏈結,如對於人口、貨物與車輛之警示系統,可進行結合(Linking of alerts on persons, objects & vehicles);
  5.新增可直接對於SIS II之中央主系統進行查詢之功能(Direct queries in the central system);
  6.在SIS II資料之保護方面,提供更強之保護功用;
  7.針對歐盟各個會員國所欲加以逮捕,之後送交或引渡之被通緝罪犯(for persons wanted for arrest for surrender or extradition),可直接將歐洲逮捕令狀附加於警示系統之上(European Arrest Warrant attached directly to alert);
  8.新增被誤用或被濫用之人別身分之資訊(Information on misused identity),以防制人別身分資料被錯誤地鑑別(preventing the misidentification)。
  SIS II是屬於全世界最大型之資訊技術系統之一(One of the world's largest IT systems),在SIS II中央主系統與會員國國家層級之系統之間(between the Central and the national systems),SIS II之運作機能,它主要係由3個部分組成:SIS II所屬之中央主系統(a Central System);歐盟各個會員國所屬之國家層級之系統(EU States’ national systems);資訊溝通之基礎性設施(網路)(a communication infrastructure’network)[875]
  我國與中國大陸之間,基於打擊跨境犯罪之需,似亦可以考量共同建構一套類似於美、加兩國之「阻斷及辨識性交易買春者系統」(the Deter and Identify Sex Consumers, DISC),與歐洲之申根資訊系統(Schengen Information System)之電子資料庫系統之機制。亦即,兩岸出資共同建構一套抗制跨境犯罪之網際網路情資分享系統,在此一情資分享系統之中,植入犯罪被告之相關情資,諸如:犯罪被告個人之基本資料、犯罪事實、罪犯之個人生物特徵(如指紋、外表...等)以利兩岸之執法機關能夠相互分享,及查詢犯罪被告之相關情資,以利強化兩岸執法機關打擊跨境犯罪之實際能量。
  十九、台灣宜從需求面降低人口販運之犯行〜我國對於買春之人宜進行刑事制裁而非採取行政制裁,藉以強力壓制買春行為
  有關南韓對於買春之人進行之處罰,係使用刑事制裁之手段,南韓從2004年9月開始實行「性買賣特別法」,截至同年11月為止,計有約2,600名男性,因買春被警察逮捕,並科處刑事處罰,南韓男性協會提出非常嚴重之抗議,主張男性之身體自由權、生存權及追求幸福權,已遭受「性買賣特別法」嚴重侵犯。「懲治媒介性交易暨相關行為條例」施行之後,依照後法優於前法(「性買賣特別法」)之原則,「懲治媒介性交易暨相關行為條例」則取代「性買賣特別法」之效力。
  根據「懲治媒介性交易暨相關行為條例」第21條之規定,任何從事性交易之人,必須被科處1年以下之有期徒刑、罰金、拘役、或是300萬圓以下之韓幣(約9萬元之台幣)。在南韓,買春之行為,被「懲治媒介性交易暨相關行為條例」第21條加以犯罪化,此種之行為,是必須受到刑事制裁。不過,實際上,對於買春之初犯,則是使用社區處遇,令其參與一日之「約翰學校」[876]研習會,用社區處遇之「約翰學校」,取代監禁。不過,其參與之條件,則必須是買春之初犯。
  反觀台灣,依照社會秩序維護法第80條之規定,從事性交易者,處新臺幣3萬元以下罰鍰,但符合第91條之1第1項至第3項[877]之自治條例規定者,不適用之(性交易專區排外條款)。買春之人是不受到任何之法律制裁。此種作法,似乎是頗值得加以深入探討,因無任何之處罰,造成無法管制及消除人口販運性剝削之需求面,唯有澈底消除人口販運性剝削之需求面,始能有效防制人口販運之犯行,這是台灣法制面較為缺陷之處。假若性交易之需求面能加以壓制,則人口販運性剝削之供給面必會減少[878]。相當可惜之處,是國內之民眾,對此尚未有共識,尚待贊同本書之學者、專家及政府廣加宣導。
  從中華傳統文化、道德、東方宗教之觀點而論,已婚者其與配偶外之第三人,所進行之性交行為(含單身未結婚前之同居、性交行為),儘管是雙方志願之性交行為,均是屬於淫邪之範圍,是要加以禁止。內政部似乎未注意到中華傳統文化、道德、宗教及生理健康之觀點。根據中國中醫學家彭鑫博士之近來研究成果[879],過度之性交行為,會嚴重影響一個民族之平均智力。全世界智商最高之人種,係為德系猶太人,平均智商在130以上,德系猶太人秉持極其嚴謹之性禁忌,由於對於性交行為有非常嚴謹之態度及規範,導致其平均智商在130以上。
  另外,根據其他研究資料,亦顯示人類如性交氾濫,平均智商會嚴重下降。以南非沙漠高原之叢林人與非洲剛果雨林地區之人群為例,這些居民於成年之後,如男女雙方出於自願,即可以隱秘方式進行性交,致其平均智商約為54。亦有研究指出,根據人類之歷史,如一個種族,其社會對性交之規範愈低,則其男性生殖器官會越大,大腦容量會越小,整個族群之平均智商會越低[880]。其他之中醫文獻及相關之資料,均顯示頻繁之性交行為,會非常嚴重地影響一個民族之平均智力及生理[881]
  此外,中國中醫對於腎與性交行為之關聯性,亦有以下之主張[882]:1、腎臟是人體先天之本,主藏精;2、假若將人體比做一盞燈,此時,腎之功能,宛如燈芯;3、性交行為之心理快樂感,係在短時間內大量消耗身體之燈油;4、性交行為不節制,身體之燈油不久就會耗空;5、如果腎氣保存很好,可長壽。內政部將行為人在性交易專區所進行之性交易行為除罪化,此並非良善之法政策,本書相當不贊同設置性交易專區,及將性交易行為除罪化。
  本書非常強烈地建議與主張,我國對於買春之人宜進行刑事制裁(中華傳統文化、道德、宗教及生理健康之觀點,可作為應刑罰化之基石),或可以比照南韓之刑事處罰方式,修訂相關之法律,諸如修正人口販運防制法,於該法之中,明文規範任何從事性交易之人,必須被科處1年以下之有期徒刑、拘役、或9萬元以下之罰金。
  另外,我國亦宜同時建制用社區處遇之「約翰學校」,取代監禁之刑事政策。不過,其適用之對象,僅為從事性交易之男女初犯,對於從事性交易之男女累犯,則不宜使用社區處遇之「約翰學校」之模式。
  二十、人口販運被害人與雇主之間之契約應屬無效契約
  在南韓,根據「懲治媒介性交易暨相關行為條例」第10條之規定,媒介性交易暨相關行為、聘僱或召募出賣性服務、介紹與媒介出賣性服務及意圖使人從事性交易而販運人口等之犯罪人,其與人口販運被害人所簽訂之契約,上述犯罪人根據其與人口販運被害人所簽訂之契約之人內容,所主張之權利,並不具有法律效果。亦即,上述之契約,不具有法效力。
  國人對於各式的人口販運的犯行,仍是認識不清、觀念模糊、法制不足。事實上,人口販運的犯罪行為,除了「性剝削」之外,尚包括「勞力剝削」與海外的「兒童性觀光」。就性剝削與勞力剝削而言,社會大眾常有一個盲點,即認為當初這些外勞或性工作者,均是自願簽訂合同的,被非被強迫簽訂的;然而,當事人最初的行使同意權,並不表示日後他(她)沒有權利行使「撤銷權」;事實上,他(她)乃保有隨時可終止性交易或勞動契約的自由權利,這是契約自由原則,國人的思考盲點,在於當事人的最初同意書,須一直令契約生效,當事人不能終止契約。
  這種的思維邏輯,本書擬指出,它是極為錯誤的觀念,是違反當事人自由意願的,是侵犯當事人的基本人權的。另外的問題,國人常會質疑:既然外勞受到性或勞力剝削,為何不逃跑?為何不求救?因外勞處在特別脆弱的情境,如須清償24萬新台幣的仲介與招募費用,他(她)沒有籌碼逃跑。在此種的情況下,假若外勞未逃跑,但仍受到雇主的勞力剝削,仍屬人口販運的被害人。另外,就「海外兒童性觀光」的行為而論,它的本質,仍是屬於人口販運的犯罪行為。
  再者,從牴觸強制禁止規定之角度而論,因為性或勞力剝削人口販運行為,已為我國所明文禁止,是一種犯罪行為。根據民法第71條之規定,法律行為,違反強制或禁止規定者,無效[883]。是以,假若以性或勞力剝削為契約內容,則符合民法第71條之規定,契約屬於無效。未來,我國似可比照上述南韓「懲治媒介性交易暨相關行為條例」第10條之規範模式,於人口販運防制法中,增訂將不當債務約束之契約,明文規範是屬於無效之契約,更加明確地保障人口販運之權益。
  二十一、被害人部分違法行為宜加以除罪化
  南韓政府對於遭受性剝削人口販運之被害人,所涉及部分違法之行為,諸如:意圖得利所為之出賣性服務行為、違法入出國行為、違法工作就業或是賣淫等行為,南韓政府採取非常寬容及包容之作法,亦即,不將上述被害人之違法行為加以犯罪化,不使用刑罰加以制裁,取而代之者,是用保護、安置及關懷之態度,對待這些外國籍遭受性剝削人口販運之被害人,不過,大前提必須是被害人要符合遭受性剝削人口販運之要件,亦即,必須是一名被害人始可。此外,所涉及之違法行為之範圍,是限於意圖得利所為之出賣性服務行為、違法入出國行為、違法工作就業或是賣淫等行為,並非所有之違法行為均加以除罪化。
  二十二、台灣宜與多國簽訂共同打擊人口販運犯罪之備忘錄
  打擊人口販運之犯罪,須藉助於國際合作,截至2002年止,與南韓政府簽訂雙邊刑事司法互助條約之國家,已達24個。就台灣而論,因受限於我國之國際處境,本書建議我國政府可與外國政府簽訂共同打擊人口販運犯罪之合作備忘錄,以合作備忘錄之模式,取代條約,以擴展我國打擊人口販運犯罪之廣度與國際網絡,令人口販運之罪犯,即使身處外國,我國仍可透由共同打擊人口販運犯罪之合作備忘錄,獲得外國政府之協助,將其遣送回國,接受刑事制裁。
  二十三、以實證科學統計調查結果作為反制人口販運之對策
  以南韓為例,南韓政府對於反人口販運相關政策之制訂,是植基於實證科學統計調查之上。於2003年,南韓「性別平等暨家庭部」進行一項實證性之科學調查研究,以統計調查為基礎,這是南韓政府第1次以實證科學之方式,委由學者專家針對外國女性於南韓性工作巿場之實際相關情形,進行實證調查,研究調查之結果,可以有效解釋南韓買春及賣春之巿場需求與現況,並且依據調查研究之結果與建議,以科學客觀方式,推衍出可行之保護及援助遭受性剝削人口販運被害人之政策,俾利有效地保護外國籍人口販運之被害人[884]。南韓上述作法,相當值得台灣加以學習,台灣亦宜以實證科學統計調查之結果,供作為反人口販運之對策。
  二十四、教育社會大眾積極正視人口販運罪行之多樣性,及其本質之殘酷性、暴力性、迫害性及嚴重性
  以人文、歷史、東方宗教、倫理學及傳統道德等多重角度之觀點,重新定位及反思人口販運罪行之本質性、嚴重性及巨大危害性:古諺雲〜「奸近殺」,乃指姦淫一位女性,就如同把她殺了一樣殘酷,亦即傳統東方中國宗教所謂之:「殺人者,殺其一身;淫人者,殺其三世。」因為姦淫一位女性,不僅造成女性當事人終身在心理上之陰影及傷害,同時,亦會令其家人,包括父母、配偶、兄弟、子女,感到羞恥及痛苦不堪,某些人(包含受害人)甚至因為忍受不了這種羞恥,而選擇結束自己之生命。故因姦淫所發生之兇殺案件,或男殺女,或女殺男,或婦殺夫,殺人犯罪手法(手段)均極為殘忍[885]。上述所謂之「奸近殺」中之姦淫,包括已取得女性本身之同意,其所造成之危害性,尚且如此地嚴重。以當今21世紀,人口販運罪犯所使用之各式各樣之犯罪手法,諸如:強暴、脅迫、恐嚇、拘禁、監控、藥劑、催眠術、詐術、故意隱瞞重要資訊、不當債務約束、扣留重要文件、利用他人不能、不知或難以求助之處境等犯罪手段,常造成人口販運被害女性長期處在被性剝削之中[886],更有可能容易造成性剝削之行為,與殺害被害人及其家人之行為,兩者之間產生關連性。在此情形下,實宜正視人口販運罪行本質之殘酷性、暴力性、迫害性及嚴重性,不宜輕忽人口販運罪行對於被害人及其家人生命及身體,所造成之危險性及風險性。[887]

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陸、結論與建議

  全球人口販運犯行之問題,仍是一個相當嚴重之問題,為了有效打擊人口販運犯行,國際社會所採行之最優先之防制對策,仍是強調4P〜起訴、保護、預防與夥伴關係。然而,近年來,全球在打擊人口販運犯行之際,亦遭受相當大之新阻礙與挑戰,此項新興之障礙,本書將其稱之為2C3D1I1R 〜嚴重地誤用人口販運被害人同意權(consent)、人口販運加害人被定罪(convictions)之比率偏低、收容、遣返與令人口販運被害人失能、人口販運被害人被辨識(identification)成功之比率低落、非常不重視人口販運受刑人之矯正、處遇與治療(Rehabilitation)。未來,涉及防制人口販運之對策方面,宜朝向如何有效地掃除上述2C3D1I1R之各式障礙,並往良善之方向發展。同時,亦宜更深入及精進上述4P〜起訴、保護、預防與夥伴關係之機制與功能,俾利人口販運被害人之人性尊嚴,獲得更佳之保障與保護。
  就台灣所面臨的人口販運的問題而論,除了本書前開所述內容之外,尚包括以下的若干問題[888]:1.外籍的家庭看護工與外籍家庭幫傭,無法適用「勞動基準法」,這是一個非常嚴重的問題,不符合平等原則;未有加班費被迫無給加班;不受最低工時與基本工資的保障;每日或每週工時,未有設限;未受到休息與休假時間的保障;部分的外籍家庭幫傭,尚未受到就業服務法的保障;整體而言,外籍家庭幫傭的法律處境,相當可憐;2.仲介公司與雇主向外勞超收各式費用;3.行政院勞動部所屬的300餘位「勞動檢查員」,人數偏低,其勞動檢查率亦非常低,此會令雇主可有恃無恐地恣意剝削外勞的勞動力;4.外勞無法「自由地」轉換雇主不符合自由經濟巿場原則;外勞的薪資,應回歸到自由市場,由市場決定價格;5.外籍勞工直接聘僱聯合服務中心(直聘中心)的機制,由於程序過於複雜,成效不佳,未能普及化;6.有些台灣的雇主,缺乏法制觀念,禁止外勞離開住所,嚴重地限制外勞的人身自由,違反憲法第8條的規定;7.台灣國人至中國大陸與東南亞地區,運用「假結婚」或「不實工作的機會」的非法手法,將女性或女童誘騙來台,並對於上述的婦女或女童恣意地,進行性剝削或勞力剝削;8.若干的台灣女性,受到不實商業或勞動分類廣告的誘騙,而被人口販運的私梟,運送至日本、澳洲、英國與美國,成為當地性剝削的被害人,處境非常悲慘;9、近年來,全球在打擊人口販運犯行之際,亦遭受相當大的新阻礙與挑戰,此項新興的障礙,即為非常不重視人口販運受刑人的矯正、處遇與治療(Rehabilitation)。
  在台灣防制人口販運之建議方面,本書提出以下之建言,供社會大眾參考,如下所述[889]
  一、在整體策略(戰略)上,台灣宜繼續精進4P(預防:prevention;保護:protection;起訴:prosecution;建立夥伴關係:partnership)與積極強力掃除2C3D1I1R之障礙;宜重視與精進化對於人口販運受刑人的矯正、處遇與治療(Rehabilitation),令人口販運受刑人出監之後,能順利地重回社會,而非重操舊業〜從事人口販運犯行;
  二、植基於以防制人口販運之相關法令規範為根本,加強對人口販運罪犯之起訴與定罪;
  三、積極調查、偵處並起訴涉嫌於遠洋漁船之上,虐待或販運漁工之台灣籍漁船船主;
  四、精進我國外勞之聘用與管理機制,並將我國勞動市場之需求,廣作宣傳;
  五、不宜對於拒絕協助台灣刑事司法機關進行人口販運之偵審工作者,我國即拒絕對於人口販運被害人提供永久居留機制之保護與協助;
  六、正視人口販運犯行之嚴重性而適度提升懲治人口販運罪行之處罰額度;
  七、修改全台打擊與防治人口販運之行動方案和方針,以符合與掌控當今台灣社會人口販運犯罪之實際發展趨勢;
  八、釐清打擊與防治人口販運各機關之角色功能與其職權範圍,並能充分協調全台打擊人口販運之各項執法作為;
  九、強化涉及人口販運情報之蒐集、整合、解析與運用等相關作為;
  十、持續對執法人員、勞動部官員、勞動檢查員、檢察官及法官進行被害人識別措施和相關法律問題之訓練;
  十一、應大幅提升人口販運被害人被鑑別成功之比例;
  十二、台灣宜大力推展「反性剝削旅遊」及「反兒童性剝削旅遊」運動;
  十三、強化與外國執法調查機關之連繫,並積極推展情報之交換;
  十四、強化對於台灣附近水域之監視與執法取締;
  十五、台灣宜將針對人口販運被害人HIV/AIDS之各項防制服務及作為整合於遣返政策之中;
  十六、台灣宜大力宣導犯罪被害補償金之機制,令更多人口販運之被害人能獲實益;
  十七、重視人口販運被害人心理之斯德哥爾摩症候群現象,積極鼓勵與宣導人口販運犯罪被害人勇於報案;
  十八、強調與建構共同打擊人口販運罪行之合作夥伴協力關係,確保打擊與防治人口販運之資訊能有效共用;
  十九、台灣宜從需求面降低人口販運之犯行〜我國對於買春之人宜進行刑事制裁而非採取行政制裁,藉以強力壓制買春行為;
  二十、人口販運被害人與雇主之間之契約應屬無效契約;
  二十一、被害人部分違法行為宜加以除罪化;
  二十二、台灣宜與多國簽訂共同打擊人口販運犯罪之備忘錄;
  二十三、以實證科學統計調查結果作為反制人口販運之對策;
  二十四、教育社會大眾積極正視人口販運罪行之多樣性,及其本質之殘酷性、暴力性、迫害性及嚴重性。

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第九章 我國憲法明文規範「廢止死刑」必要性之研究
 

目次
  壹、前言
  貳、民主先進國家針對廢止死刑的立憲體例
  參、「廢死」業已成為國際社會非常主流之人權運動,
  肆、執行死刑機制會積極地促發各類型犯罪〜「死刑無用理論」
  伍、結論


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壹、前言

  「死刑」(capital punishment)雖由國家名義執行之,但,事實上,「死刑」之刑罰,須經過國會多數立委之支持;故,假若死刑仍存在,表示台灣仍然同意「集體殺人權利」之存在。茲舉一實例說明之,某甲殺人,某乙看見某甲殺人,某乙非常質疑,為何甲可以殺人?而我本人卻不可以殺人?某乙一直心生不滿?同樣是人類,某甲是人,而我亦是人,在不斷質疑某甲之殺人權之後,某乙不願再受到傳統上,不可殺人之約束。某乙覺得此種之約束,已限制其殺人之自由權之行使,某乙遂主張其亦應享有「殺人權」;某乙之論點如下:「殺人」之權利,是固有之人權,是與生俱來的;「殺人」,它是屬於一種「權利」。既然某甲可「殺人」,則某乙亦應可主張其有「殺人」之權利,此項殺人權,不應被限制。
  在上述某乙之論點中,存在以下之盲點:1.為何某甲殺人,某乙即可主張其亦有「殺人權」?2.「殺人」是一種罪惡,其非「權利」;3.某甲殺人之行為,是一種「自然惡」,其非「行使權利」,它並非固有之人權;4.在國際人權法典之中,所規範之各項權利,並無「殺人權」。是以,根據上述之論理,某乙不得主張其有「殺人權」。換言之,某乙不可因某甲殺人之事實與行為,而主張其亦可以殺人。
  假若,個人不得主張擁有個別之「殺人權」;放大而言,整個台灣社會,是否擁有「集體(性)殺人權利」(乃指以國家之名義,經由立法院之同意,仍維持死刑,由國家執行死刑之權),或可簡稱為「集體殺人權」)?死刑係刑法之刑罰樣態之一,且係由多數立委同意;此種之意涵,即表示台灣尚存有「集體殺人權」。所謂之「集體殺人權」,乃指對於凶殘無比之殺人犯,因個別之巿民或被害人之家屬,並無法主張個別之「殺人權」;為瞭解決此種之困境,轉而以國家刑罰之名義執行之。然而,死刑之刑罰,仍須得到立法院之多數決同意後,始能施行。在民主國家中,國會代表「民意」。是以,由國會所通過之死刑刑罰,其背後須有廣大民意之基礎。
  然而,「集體殺人權」之概念,存有以下之問題、盲點與爭議點:1.「個別巿民化之殺人權」與「集體殺人權」之差異性何在?集體之民眾,亦是由單數之公民集合而成;假若個別之公民,既然無法主張擁有「殺人權」,為何由個別個人所組成之「集體」,會擁有「殺人權」?2.「殺人」是一種自然惡,並非一項「權利」;故,由多數個人所組成之「集體」,包括國會即無法主張享有「集體殺人權」;3.國家是否可主張擁有執行死刑之權利(殺人權)?此頗具有爭議性;假若某甲殺人,國家(中華民國)遂主張:為何某甲可殺人?既然某甲可殺人,則台灣社會亦可主張:國家亦可殺人,國家亦擁有殺人權;上述以國家之名義,主張國家擁有殺人權之論理缺失,在於國者人之積也,2仟3佰多萬之人口數,亦是單一人口不斷累積而成;既然單一之個人,無法主張有「殺人權」,則國家亦不得主張「殺人權」。
  基於以上之論述,本書認為,「殺人」是一種自然之惡行(自然惡),它並非屬於一種權利;假若某甲殺人,此時,並無任何之人,有權利主張:「殺人」是一種天賦人權,是屬於固有的人權,或屬於源生性之人權,因而殺人;進一步推廣而言,假若單獨之個人,無所謂之「殺人權」;則由個人所累積而成之「社會」或「國家」,均不存在有所謂之「集體殺人權」。既然不存在上述所謂之「集體殺人權」,則國家亦不得透由刑罰之機制,對於殺人犯執行死刑,台灣尚未「廢死」恐有嚴重之缺失。

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貳、民主先進國家針對廢止死刑的立憲體例

  根據德國基本法第102條之規定,德國已明文規範「廢止死刑」(Capital punishment is abolished)[890]。此外,就瑞典憲法而論,依據瑞典憲法第2章第4條[891]之規定,瑞典亦已明文規範「廢止死刑」(There shall be no capital punishment)。在法國部分,法國憲法第66-1條[892]業已明文「廢止死刑」(No one shall be sentenced to death)。在荷蘭方面,依據荷蘭憲法(The Constitution of the Kingdom of the Netherlands 2002)第114條之規定[893],荷蘭業已明文「廢止死刑」(Capital punishment may not be imposed)。
  在歐洲奧地利方面,根據奧地利憲法第85條之規定[894],奧地利已明文「廢止死刑」(Capital punishment is abolished)。另外,就瑞士而論,根據瑞士憲法(Switzerland Constitution)第10條第1款之規定[895],瑞士已明文「廢止死刑」。依據瑞士憲法第10條第1款之立憲要求,「在瑞士,任何人均擁有生命權,死刑應被禁止之」(Every person has the right to life.The death penalty is prohibited)。在瑞士,殺人犯之生命權(the right to life),亦受到瑞士憲法第10條第1款之保障,任何人均不得剝奪殺人犯之生命權。

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參、「廢死」業已成為國際社會非常主流之人權運動

  在國際社會上,廢死業已成為主流之人權運動,此種人權運動,愈來愈普及化;茲以「國際刑事法院羅馬規約」(被簡稱為羅馬規約)為例,該公約於1998年通過,於2002年生效。在羅馬規約第77條刑罰種類方面,並無死刑之選項,最重之刑罰,係為無期徒刑。故,在國際社會上,對於極端凶殘之戰爭罪、侵略罪、滅絕種族罪或危害人類罪之罪犯,國際刑事法院不得對其判處死刑,對上述之罪犯,最重之刑罰,係為無期徒刑。
  是以,在羅馬規約之制裁體系中,已廢除死刑。既然,國際社會對於犯下非常殘酷罪行之刑事罪犯,已廢止死刑,台灣對於刑事案件殺人犯,如繼續保留死刑,很明顯地,已非國際社會主流之作法。從羅馬規約廢死之精神,可令吾人體會以下之事實:即使是觸犯羅馬規約第5條之滅絕種族罪、危害人類罪、戰爭罪或侵略罪之罪犯,該罪犯亦擁有生存權與生命權。
  就滅絕種族罪而論,依羅馬規約第6條(滅絕種族罪)之規定,為了本規約的目的,“滅絕種族罪”是指蓄意全部或局部消滅某一民族、族裔、種族或宗教團體而實施的下列任何一種行為:
  1. 殺害該團體的成員;
  2. 致使該團體的成員在身體上或精神上遭受嚴重傷害;
  3. 故意使該團體處於某種生活狀況下,毀滅其全部或局部的生命;
  4. 強制施行辦法,意圖防止該團體內的生育;
  5. 強迫轉移該團體的兒童至另一團體。
  就危害人類罪而論,依羅馬規約第七條危害人類罪之規定:
  (一) 為了本規約的目的,“危害人類罪”是指在廣泛或有系統地針對任何平民人口進行的攻擊中,在明知這一攻擊的情況下,作為攻擊的一部分而實施的下列任何一種行為:
  1. 謀殺;
  2. 滅絕;
  3. 奴役;
  4. 驅逐出境或強行遷移人口;
  5. 違反國際法基本規則,監禁或以其他方式嚴重剝奪人身自由;
  6. 酷刑;
  7. 強姦、性奴役、強迫賣淫、強迫懷孕、強迫絕育或嚴重程度相當的任何其他形式的性暴力;
  8. 基於政治、種族、民族、族裔、文化、宗教、第三款所界定的性別,或根據公認為國際法不容的其他理由,對任何可以識別的團體或集體進行迫害,而且與任何一種本款提及的行為或任何一種本法院管轄權內的犯罪結合發生;
  9. 強迫人員失蹤;
  10. 種族隔離罪;
  11. 故意造成重大痛苦,或對人體或身心健康造成嚴重傷害的其他性質相同的不人道行為。
  (二) 為了第一項的目的:
  1. “針對任何平民人口進行的攻擊”是指根據國家或組織攻擊平民人口的政策,或為了推行這種政策,針對任何平民人口多次實施第一款所述行為的行為過程;
  2. “滅絕”包括故意施加某種生活狀況,如斷絕糧食和藥品來源,目的是毀滅部分的人口;
  3. “奴役”是指對一人行使附屬於所有權的任何或一切權力,包括在販賣人口,特別是販賣婦女和兒童的過程中行使這種權力;
  4. “驅逐出境或強行遷移人口”是指在缺乏國際法容許的理由的情況下,以驅逐或其他脅迫行為,強迫有關的人遷離其合法留在的地區;
  5. “酷刑”是指故意致使在被告人羈押或控制下的人的身體或精神遭受重大痛苦;但酷刑不應包括純因合法制裁而引起的,或這種制裁所固有或附帶的痛苦;
  6. “強迫懷孕”是指以影響任何人口的族裔構成的目的,或以進行其他嚴重違反國際法的行為的目的,非法禁閉被強迫懷孕的婦女。本定義不得以任何方式解釋為影響國內關於妊娠的法律;
  7. “迫害”是指違反國際法規定,針對某一團體或集體的特性,故意和嚴重地剝奪基本權利;
  8. “種族隔離罪”是指一個種族團體對任何其他一個或多個種族團體,在一個有計劃地實行壓迫和統治的體制化制度下,實施性質與第一款所述行為相同的不人道行為,目的是維持該制度的存在;
  9. “強迫人員失蹤”是指國家或政治組織直接地,或在其同意、支持或默許下,逮捕、羈押或綁架人員,繼而拒絕承認這種剝奪自由的行為,或拒絕透露有關人員的命運或下落,目的是將其長期置於法律保護之外。
  (三) 為了本規約的目的,“性別”一詞應被理解為是指社會上的男女兩性。“性別”一詞僅反映上述意思。
  就戰爭罪而論,依羅馬規約第八條(戰爭罪)之規定,乃指:第(一)項:本法院(國際刑事法院)對戰爭罪具有管轄權,特別是對於作為一項計畫或政策的一部分所實施的行為,或作為在大規模實施這些犯罪中所實施的行為。
  第(二)項:為了本規約的目的,“戰爭罪”是指:
  1. 嚴重破壞1949年8月12日《日內瓦公約》的行為,即對有關的《日內瓦公約》規定保護的人或財產實施下列任何一種行為:
  (1).故意殺害;
  (2).酷刑或不人道待遇,包括生物學實驗;
  (3).故意使身體或健康遭受重大痛苦或嚴重傷害;
  (4).無軍事上的必要,非法和恣意地廣泛破壞和侵佔財產;
  (5).強迫戰俘或其他被保護人在敵國部隊中服役;
  (6).故意剝奪戰俘或其他被保護人應享的公允及合法審判的權利;
  (7).非法驅逐出境或遷移或非法禁閉;
  (8).劫持人質。
  2.嚴重違反國際法既定範圍內適用於國際武裝衝突的法規和慣例的其他行為,即下列任何一種行為:
  (1)故意指令攻擊平民人口本身或未直接參加敵對行動的個別平民;
  (2)故意指令攻擊民用物體,即非軍事目標的物體;
  (3)故意指令攻擊依照《聯合國憲章》執行的人道主義援助或維持和平行動的所涉人員、設施、物資、單位或車輛,如果這些人員和物體有權得到武裝衝突國際法規給予平民和民用物體的保護;
  (4)故意發動攻擊,明知這種攻擊將附帶造成平民傷亡或破壞民用物體或致使自然環境遭受廣泛、長期和嚴重的破壞,其程度與預期得到的具體和直接的整體軍事利益相比顯然是過分的;
  (5)以任何手段攻擊或轟擊非軍事目標的不設防城鎮、村莊、住所或建築物;
  (6)殺、傷已經放下武器或喪失自衛能力並已無條件投降的戰鬥員;
  (7)不當使用休戰旗、敵方或聯合國旗幟或軍事標誌和制服,以及《日內瓦公約》所訂特殊標誌,致使人員死亡或重傷;
  (8)佔領國將部分本國平民人口間接或直接遷移到其佔領的領土,或將被佔領領土的全部或部分人口驅逐或遷移到被佔領領土內或外的地方;
  (9)故意指令攻擊專用於宗教、教育、藝術、科學或慈善事業的建築物、歷史紀念物、醫院和傷病人員收容所,除非這些地方是軍事目標;
  (10)致使在敵方權力下的人員肢體遭受殘傷,或對其進行任何種類的醫學或科學實驗,而這些實驗既不具有醫學、牙醫學或住院治療有關人員的理由,也不是為了該人員的利益而進行的,並且導致這些人員死亡或嚴重危及其健康;
  (11)以背信棄義的方式殺、傷屬於敵國或敵軍的人員;
  (12)宣告決不納降
  (13)摧毀或沒收敵方財產,除非是基於戰爭的必要;
  (14)宣佈取消、停止敵方國民的權利和訴訟權,或在法院中不予執行;
  (15)強迫敵方國民參加反對他們本國的作戰行動,即使這些人在戰爭開始前,已為該交戰國服役;
  (16)搶劫即使是突擊攻下的城鎮或地方;
  (17)使用毒物或有毒武器;
  (18)使用窒息性、有毒或其他氣體,以及所有類似的液體、物質或器件;
  (19)使用在人體內易於膨脹或變扁的子彈,如外殼堅硬而不完全包裹彈芯或外殼經切穿的子彈;
  (20)違反武裝衝突國際法規,使用具有造成過分傷害或不必要痛苦的性質,或基本上為濫殺濫傷的武器、射彈、裝備和作戰方法,但這些武器、射彈、裝備和作戰方法應當已被全面禁止,並已依照第一百二十一條和第一百二十三條的有關規定以一項修正案的形式列入本規約的一項附件內;
  (21)損害個人尊嚴,特別是侮辱性和有辱人格的待遇;
  (22)強姦、性奴役、強迫賣淫、第七條第二款第6項所界定的強迫懷孕、強迫絕育或構成嚴重破壞《日內瓦公約》的任何其他形式的性暴力;
  (23)將平民或其他被保護人置於某些地點、地區或軍事部隊,利用其存在使該地點、地區或軍事部隊免受軍事攻擊;
  (24)故意指令攻擊依照國際法使用《日內瓦公約》所訂特殊標誌的建築物、裝備、醫療單位和運輸工具及人員;
  (25)故意以斷絕平民糧食作為戰爭方法,使平民無法取得其生存所必需的物品,包括故意阻礙根據《日內瓦公約》規定提供救濟物品;
  (26)徵募不滿十五歲的兒童加入國家武裝部隊,或利用他們積極參與敵對行動。
  3.在非國際性武裝衝突中,嚴重違反1949年8月12日四項《日內瓦公約》共同第三條的行為,即對不實際參加敵對行動的人,包括已經放下武器的武裝部隊人員,及因病、傷、拘留或任何其他原因而失去戰鬥力的人員,實施下列任何一種行為:
  (1)對生命與人身施以暴力,特別是各種謀殺、殘傷肢體、虐待及酷刑;
  (2)損害個人尊嚴,特別是侮辱性和有辱人格的待遇;
  (3)劫持人質;
  (4)未經具有公認為必需的司法保障的正規組織的法庭宣判,徑行判罪和處決。
  4.第二項第3款適用於非國際性武裝衝突,因此不適用於內部動亂和緊張局勢,如暴動、孤立和零星的暴力行為或其他性質相同的行為。
  5.嚴重違反國際法既定範圍內適用於非國際性武裝衝突的法規和慣例的其他行為,即下列任何一種行為:
  (1)故意指令攻擊平民人口本身或未直接參加敵對行動的個別平民;
  (2)故意指令攻擊按照國際法使用《日內瓦公約》所訂特殊標誌的建築物、裝備、醫療單位和運輸工具及人員;
  (3)故意指令攻擊依照《聯合國憲章》執行的人道主義援助或維持和平行動的所涉人員、設施、物資、單位或車輛,如果這些人員和物體有權得到武裝衝突法規給予平民和民用物體的保護;
  (4)故意指令攻擊專用於宗教、教育、藝術、科學或慈善事業的建築物、歷史紀念物、醫院和傷病人員收容所,除非這些地方是軍事目標;
  (5)搶劫已被攻佔的城鎮或地方;
  (6)強姦、性奴役、強迫賣淫、第七條第二款第6項所界定的強迫懷孕、強迫絕育以及構成嚴重違反四項《日內瓦公約》共同第三條的任何其他形式的性暴力;
  (7)徵募不滿十五歲的兒童加入武裝部隊或集團,或利用他們積極參加敵對行動;
  (8)基於與衝突有關的理由下令平民人口遷移,但因所涉平民的安全或因迫切的軍事理由而有需要的除外;
  (9)以背信棄義的方式殺、傷屬敵對方戰鬥員;
  (10)宣告決不納降
  (11)致使在衝突另一方權力下的人員肢體遭受殘傷,或對其進行任何種類的醫學或科學實驗,而這些實驗既不具有醫學、牙醫學或住院治療有關人員的理由,也不是為了該人員的利益而進行的,並且導致這些人員死亡或嚴重危及其健康;
  (12)摧毀或沒收敵對方的財產,除非是基於衝突的必要;
  6.第二項第5款適用於非國際性武裝衝突,因此不適用於內部動亂和緊張局勢,如暴動、孤立和零星的暴力行為或其他性質相同的行為。該項規定適用於在一國境內發生的武裝衝突,如果政府當局與有組織武裝集團之間,或這種集團相互之間長期進行武裝衝突。
  第(三)項:第二項第3款和第4款的任何規定,均不影響一國政府以一切合法手段維持或恢復國內法律和秩序,或保衛國家統一和領土完整的責任。
  就羅馬規約之角度而論,即使國際刑事罪犯觸犯羅馬規約上述之滅絕種族罪、危害人類罪或戰爭罪,亦不得將其處以死刑。由於生命權是一種源生性之權利,它是固有之人權,在人權之階層化中,位居首位,故禁止因任何之因素而剝奪上述罪犯之生命權。

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肆、執行死刑機制積極地促發各類型犯罪〜「死刑積極促發各類型犯罪理論」之剖析

  在執行死刑機制積極地促發各類型犯罪-〜「死刑積極促發各類型犯罪理論」之部分,以下,本書擬利用實證統計科學的相關文獻,探討死刑並未具有任何之嚇阻效應,甚至,有助長犯罪的影響力,死刑之機制,無法控制犯罪。於下述之「我國執行死刑對暴力犯罪長期嚇阻效應綜合摘要表(同時模式)」之中,所謂「絕對數模式」,乃指影響犯罪率之各個自變項之「絕對數值」,對犯罪率「絕對數值」之影響與效果;而所謂之「相對數模式」,乃指影響犯罪率之各個自變項之「相對數值」(自變數之變化),對犯罪率「相對數值」之影響與效果。相對數模式之定義,乃指前一年自變數之「變化」,是否亦會牽動與影響後一年犯罪率之變化[896]
  茲舉一例說明自變數之「相對數值」,以失業率為例,如前一年之失業率,係4%,而今年之失業率係5%,「相對數值」為5-4=1;亦即,失業率之變化(相對數值),係為+1。
  在下表中,本表格所使用之迴歸係數(B係數),係為未被加以標準化的迴歸係數,其意義為每單位X值(自變數、自變項、解釋變項、因變項、控制變數)的變動時,Y值(依變項、結果變項、應變項、目的變項)隨著變動的原始量。B係數之性質,正負向則代表X(自變數、自變項、解釋變項、因變項、控制變數)與Y變項(依變項、結果變項、應變項、目的變項)的關係方向。通常,未標準化之迴歸係數之正負方向,會與t值之正負方向,兩者呈現一致化之情形。未標準化之迴歸係數為正方向時,t值亦為正方向。未標準化之迴歸係數為負方向時,t值亦為負方向。
  根據下表「各種重要犯罪嚇阻指標及社會指標與犯罪率之同時效應複迴歸分析表(絕對數模式)」之數據,就執行死刑之同一年度內的同時效應而論,死刑對於同一年度內之總犯罪率,並沒有壓制效果,死刑無法抑制總體犯罪率。死刑對於同一年度內之「強姦犯罪率」、「暴力性財產犯罪率」與「擄人勒贖犯罪率」而言,均是沒有統計上之抑制與壓制力道。換言之,國家執行死刑,並不會「抑制」或「降低」同一年度內之「總體犯罪率」、「強姦犯罪率」、「暴力性財產犯罪率」與「擄人勒贖犯罪率」。在殺人犯罪率方面,死刑對於同一年度內之殺人犯罪率,不僅沒有壓制效果,更甚者,會助長殺人案件之發生,且達統計上之顯著水準(迴歸係數為0.18,t值為2.417)。換言之,死刑會促發殺人案件之發生,死刑無法嚇阻或壓制殺人案件之發生。吾人不僅要反思,既然死刑會促進殺人犯罪率之發生,死刑即無存在之必要性。因為,法務部-執行死刑,同一年度內之殺人犯罪率,即會上升。作者擬要提問以下之問題:難道有必要須執行死刑,而令殺人案件不斷上揚?死刑是一個好的刑事司法制裁之措施?國家存在之目的,係要促進殺人犯罪率?或者,降低殺人犯罪率?
  答案應為:沒有必要須執行死刑,死刑不是一個好的刑事司法制裁之措施,國家存在之目的,係要降低殺人犯罪率。基此,宜廢止死刑。
【table】 98各種犯罪嚇阻重要指標及社會指標對於犯罪率之同時效應複迴歸分析(絕對數模式)(1961~1990)(括號內為t值)
依變項 迴歸係數(t值) 自(因)變項 總犯罪率(依變項,應變數) 殺人犯罪率(依變項,應變數) 強姦犯罪率(依變項,應變數) 暴力性財產犯罪率(依變項,應變數) 擄人勒贖犯罪率(依變項,應變數)
被執行死刑之人數(自變項) .080 (1.089) .0180 (2.417)﹡ -.025 (-.868) -.008 (-1.801) -1.668(E-04)[897] (-.055)
刑案破獲率(自變項) .073 (.324) -.008 (-.49) -0.21 (-.931) -.003 (-.520) 4.889(E-04)[898] (.568)
失業率(自變項) 3.848 (3.077) ﹡ .033 (.697) -.027 (-.376) .005 (.117) .009 (1.019)
離婚率(自變項) 59.425 (2.776) ﹡ 2.219 (2.985) ﹡ -.127 (-.129) -.374 (-.494) -.103 (-1.201)
15~29歲 人口比例(自變項) -2.190 (-4.893) ﹡ -.027 (-1.867) -.761 (-1.042) -.029 (-1.901) .004 (.991)
國民平均所得(自變項) 3.80(E-04)[899] (4.120) ﹡ 9.743(E-07)[900] (.247) -9.009(E-06) (-.668) 5.774(E-07) (.145) 1.083(E-07) (.192)
司法經費(自變項) -.049 (-4.197) ﹡ -.001 (-2.947) ﹡ -.004(E-04) (-1.266) 6.395(E-04) (1.626) 7.523(E-05) (1.765)
警民比例(自變項) .635 (.836) -.007 (-.225) -.034 (-1.338) .089 (2.884) ﹡ .001 (.438)
常數 21.568 (.818) 1.292 (.562) 28.897 (1.129) -.659 (-.500) -.183 (-1.191)

【註】本表格之資料來源,係為〜許春金、吳景芳、李湧清、曾正一、許金標、蔡田木(1994),死刑存廢之探討,台北:行政院研究發展考核委員會編印,頁119,並經由作者重新改寫與闡釋其統計實證數據之意義。
  根據下表「各種重要犯罪嚇阻指標變化及社會指標變化與犯罪率變化之同時效應複迴歸分析表」(相對數模式)之實證數據,就執行死刑之同一年度內的同時效應而言(相對數模式),死刑對於同一年度內之「總體犯罪率」、「強姦犯罪率」、「暴力性財產犯罪率」與「擄人勒贖犯罪率」而論,均欠缺抑制及嚇阻之作用。亦即,死刑對於上述之各類犯罪,沒有嚇阻力道。然而,死刑對於殺人犯罪率而論,卻存有正向的助長作用;亦即,死刑可提升殺人犯罪之發生,且達到統計上之正向顯著效果(迴歸係數為0.15,t值為2.230)。
  換言之,法務部-執行死刑,當年度之殺人案件數立即上揚。吾人擬要反問一個問題;國家存在之必要,究竟是要抑制殺人犯罪案件之發生?抑或,國家有憲法上之法律義務,須不斷地思考如何助長殺人犯罪案件之發生?假若當吾人已確知:死刑會助長殺人案件之發生,台灣社會仍須要「支持死刑」否?有必要須如此「不理智」與「不成熟」否?有必要須如此「意氣用事」否?根據上述之實證調查結果,已充分地顯示:死刑確會增進殺人犯罪案件之發生。在此種情況下,理論上,實應廢除死刑。假若吾人仍繼續支持死刑,在「理智」上,即顯得非常不成熟,欠缺法律邏輯性及思考性。為了有效地降低殺人犯罪之發生,國家廢除死刑是唯一之王道、仁道與正道。國家如維持死刑,恐係霸道、不仁道與不正道。
【table】 99各種嚇阻犯罪重要指標變化及社會指標之變化對於犯罪率之變化之同時效應複回歸分析(相對數模式) (1961~1990) (括號內為t值)
依變項 迴歸係數 t-值 自變項 總犯罪率之變化(依變項、結果變項) 殺人犯罪率之變化(依變項、結果變項) 強姦犯罪率之變化(依變項、結果變項) 暴力性財產犯罪率之變化(依變項、結果變項) 擄人勒贖犯罪率之變化(依變項、結果變項)
被執行死刑之人數之變化(自變項) .152 (1.701) .015 (2.230)﹡ .008 (2.070) -.051 (-1.748) .004 (1.172)
刑案破獲率之變化(自變項) -.057 (-.203) -.009 (-.547) -.004 (-1.044) -0.034 (-1.895) -3.499(E-05)[901] (-.055)
失業率之變化(自變項) 3.975 (2.049) -0.56 (-.700) .071 (1.500) .109 (1.183) -4.434(E-04)[902] (-.044)
離婚率之變化(自變項) 61.828 (1.886) 1.328 (1.295) 1.522 (1.728) -.336 (-.476) -.303 (-2.122) ﹡
15~29歲 人口比例之變化(自變項) -3.161 (-1.251) -.002 (-.022) -.189 (-2.976) -.976 (-1.562) -.012 (-.989)
國民平均所得之變化(自變項) 2.398(E-04) (1.165) -4.505(E-06) (.526) -9.972(E-06) (-1.664) 5.245(E-06) (.421) -1.228(E-06)[903] (-1.049)
司法經費之變化(自變項) -.053 (-3.166) ﹡ -5.670(E-04) (-0.910) -.001 (-3.119) ﹡ -5.887(E-04) (-1.019) -1.959(E-05) (-.335)
警民比例之變化(自變項) -0.40 (-.165) -.006 (-.166) .066 (2.990) ﹡ -.041 (-2.056) -8.697(E-04)[904] (-.337)
常數 1.636 (.597) -.043 (-.378) .181 (2.631) -.257 (-1.442) .032 (1.858)

【註】本表格之資料來源,係為〜許春金、吳景芳、李湧清、曾正一、許金標、蔡田木(1994),死刑存廢之探討,台北:行政院研究發展考核委員會編印,頁120,並經由作者重新改寫與闡釋其統計實證數據之意義。
  根據下表「各種重要犯罪嚇阻指標及社會指標與犯罪率之墮差效應複迴歸分析表」(絕對數模式)之實證統計數據,就執行死刑之墮差效應(當年度之次一年)而言,當年度之死刑對於下一年度之總體犯罪率,並沒有壓制效果,B值(未標準化之迴歸係數值)=0.70,t值=0.568,未達統計上之顯著水準;當年度之死刑,對於下一年度之殺人犯罪率,並無嚇阻或抑制之效果,B值(未標準化之迴歸係數值)=-0.005,t=-0.538,未達統計上之顯著水準;當年度之執行死刑,對於下一年度之暴力性財產犯罪率而言,亦無壓制力道,B(未標準化之迴歸係數值)=1.136,t=0.034,仍是未達統計上之顯著水準;當年度執行死刑之人數,對於下一年度之強姦犯罪率,未有抑制之成效,B(未標準化之迴歸係數值)=0.003,t=0.157,未達統計上之顯著水準;當年度執行死刑之人數(自變項),對於下一年度之擄人勒贖犯罪率(結果變項、依變項)而言,仍沒有嚇阻成效,B(未標準化之迴歸係數值)=0.001,t=0.444。
  綜上,法務部在當年度所執行之死刑,對於下一年度之「總犯罪率」、「殺人犯罪率」、「暴力性財產犯罪率」、「強姦犯罪率」及「擄人勒贖犯罪率」而論,全部均欠缺嚇阻力道。根據上述之實證統計結果,既然死刑無法壓抑各類重大犯罪之發生,死刑即缺乏存在之必要性。在此種之論證下,國人宜非常認真考慮廢除死刑,主因在於它缺乏實效性。
【table】 100各種犯罪嚇阻重要指標及社會指標對於犯罪率之墮差效應複迴歸分析(絕對數模式)(1961~1990) (括號內為t值)
依變項 迴歸係數 t-值 自變項 總犯罪率(依變項、結果變項[905]) 殺人犯罪率(依變項、結果變項) 暴力性財產犯罪率(依變項、結果變項) 強姦犯罪率(依變項、結果變項) 擄人勒贖犯罪率(依變項、結果變項)
被執行死刑之人數(自變項) 0.70 (.568) -.005 (-.538) 1.136 (.034) .003 (.157) .001 (.444)
刑案破獲率(自變項) .076 (.219) -.006 (-.339) .015﹡ (3.022) -.004 (-.245) 2.53 (.315)
失業率(自變項) 2.554 (1.338) .062 (1.162) .068 (1.998) .04 (.737) 0.09 (1.076)
離婚率(自變項) 53.565 (1.64) .885 (1.053) -.39 (-.659) 1.167 (1.571) -.112 (-1.529)
15~29歲 人口比例(自變項) -2.624﹡ (-3.84) -.024 (-1.47) .011 (.924) .646 (1.171) .005 (1.37)
國民平均所得(自變項) 3.15﹡ (2.241) 2.48 (.556) 7.495﹡ (2.415) 1.499 (1.513) 2.728 (5.19)
司法經費(自變項) -0.43﹡ (-2.407) -5.62 (-1.366) 5.234 (1.705) 2.086 (.343) 8.674﹡ (2.179)
警民比例(自變項) .693 (.598) .012 (.33) .008 (.317) .014 (.749) -.002 (-.963)
常數 40.715 (1.011) 1.094 (.421) -1.95 (-1.896) -22.659 (-1.171) -.117 (-.817)

【註】本表格之資料來源,係為〜許春金、吳景芳、李湧清、曾正一、許金標、蔡田木(1994),死刑存廢之探討,台北:行政院研究發展考核委員會編印,頁130,並經由作者重新改寫與闡釋其統計實證數據之意義。
  根據下表「各種重要犯罪嚇阻指標變化及社會指標變化與犯罪率變化之墮差效應複迴歸分析表」(相對數模式)之實證統計數據,就執行死刑之墮差效應(當年度之後一年度)而言,當年度法務部,執行死刑人數之變化,對於後一年度各類重大犯罪率之變化,未產生實質上之嚇阻力道,茲分析如下。當年度執行死刑人數之變化,對於後一年度總體犯罪率之變化,並沒有壓制之力道,B值=-0.178,t=2.067,未達到統計上之顯著水準,當年度執行死刑人數之變化,對於後一年度殺人犯罪率之變化,亦未產生抑制效果,B=-0.009,t=-1.36,未達到統計上之顯著水準;當年度執行死刑人數之變化,對於後一年度暴力性財產犯罪率之變化,沒有嚇阻之實效,B=-5.469,t=-0.127,未達到統計上之顯著水準;當年度執行死刑人數之變化,對於後一年度強姦犯罪率之變化,亦欠缺實質性之嚇阻成效,B=-0.014,t=-0.489,未達到統計上之顯著水準。當年度執行死刑人數之變化,對於後一年度(下一個年度)之擄人勒贖犯罪率而言,亦是無壓制之力道,B=0.002,t=0.576,未達到統計上之顯著水準。綜上,當年度之死刑,對於後一年度各類重大犯罪而言,欠缺實質性的壓制效果。既然死刑是一種無效之措施,本書建議,國人應考量廢除死刑,對於重大犯罪而論,因它不具備實質性嚇阻成效,即拋棄死刑,不再執行死刑,本書稱之為「死刑無用」理論。
【table】 101 各種犯罪嚇阻重要指標之變化及社會指標之變化對於犯罪率之變化之墮差效應複迴歸分析(相對數模式)(1961~1990) (括號內為t值)
依變項 迴歸係數 t-值 自變項 總犯罪率之變化(依變項、結果變項) 殺人犯罪率之變化(依變項、結果變項) 暴力性財產犯罪率之變化(依變項、結果變項) 強姦犯罪率之變化(依變項、結果變項) 擄人勒贖犯罪率之變化(依變項、結果變項)
被執行死刑之人數之變化(自變項[906]) -.178 (2.067) -.009 (-1.36) -5.469 (-.127) -.014 (-.489) .002 (.576)
刑案破獲率之變化(自變項) .337 (1.262) -.022 (-1.402) .017﹡ (3.782) -.013 (-.763) 3.438 (.567)
失業率之變化(自變項) 1.096 (.59) .07 (.869) .092 (1.72) .129 (1.474) -.003 (-.368)
離婚率之變化(自變項) -8.063 (-.257) .194 (.189) -.577 (-.58) .972 (1.449) -.199 (-1.472)
15~29歲 人口比例(自變項) 5.842﹡ (2.412) 0.127 (1.125) -.027 (-.373) .49 (.827) -.001 (-.117)
國民平均所得之變化(自變項) 9.24﹡﹡ (4.687) 1.527 (1.728) 4.241 (.626) 2.402 (2.031) -1.009 (-.912)
司法經費之變化(自變項) 0.40﹡ (2.502) 6.489 (1.042) 4.544 (.879) .009 (.451) 7.883 (1.425)
警民比例之變化(自變項) .458 (.56) -.041 (-1.164) 8.941﹡ (.036) .009 (.451) -.003 (-1.117)
常數 -9.277 (.0026) -.149 (-1.327) .053 (.685) -.166 (-.977) .014 (.879)

【註】本表格之資料來源,係為〜許春金、吳景芳、李湧清、曾正一、許金標、蔡田木(1994),死刑存廢之探討,台北:行政院研究發展考核委員會編印,頁131,並經由作者重新改寫與闡釋其統計實證數據之意義。
  在下述之表格中,R2(R square)之意義,係在迴歸分析中,代表可解釋變異量比,表示使用X(自變項,解釋變數)預測Y(依變項、目的變數、應變數)時的預測解釋力之大小之程度。決定係數R2 (coefficient of determination), 是用來解釋線性迴歸模式的適配度(goodness of fit)。亦即,Y變項(依變項,應變數)被自變項所解釋的比率之程度。此可反應由自變項(解釋變數)與依變項(應變數)所形成的線性迴歸模式,此模式之契合度之程度(goodness of fit),又稱為迴歸模型的決定係數(coefficient of determination)。
  R 2 ≠0 時,代表依變數(Y)被自變數(X n )所解釋的變異量之比率的程度。R 2 會用來說明整個模式的解釋力,但是R 2 會受到樣本大小的影響,而呈現高估現象[907]。另外,adjusted R2表示校正後迴歸模型的決定係數,為何須要校正?因校正後R2(adjusted R2),可以減輕因為樣本估計帶來的R2膨脹與擴大之效果。
  再者,在下述之表格中,斜率係數(未標準化迴歸係數)具有以下之特色[908]
  1、斜率係數(迴歸係數),表示對應的自變項(解釋變數)變動 1 個單位時,且其他解釋變數亦是維持不變,在此情形之下,迴歸模型所預測應變數(依變項) Y 的變動幅度;
  2、在控制其他變數可能產生的影響之後,斜率係數之意義,代表該解釋變數(自變項)的「淨」效果;
  3、解釋變數亦被命名為「控制變數」。
  根據下表「被執行死刑總人數對於殺人犯罪發生件數短期效應之影響表」之實證調查統計數據,在短期效應(執行死刑之當月、後第一個月、後第2個月,後第3個月及後第4個月)部分,死刑在短期上,會實質性地助長殺人犯罪之發生。法務部當月執行死刑之人數,會助長當月殺人犯罪案件之發生,修正後之R2=0.0245;亦即,當月殺人案件發生之百分比例變異量,有2.45%之解釋量比重,係因法務部當月執行死刑所導致。法務部當月執行死刑之人數,亦會助長後一個月殺人犯罪案件之發生,修正後之R2=0.0245;亦即,當月殺人案件發生之百分比例變異量,有2.45%之解釋量比重,係因法務部當月執行死刑所導致。法務部當月執行死刑之人數,亦會助長後一個月殺人犯罪案件之發生,修正後之R2=0.0840;亦即,在後第一個月殺人案件發生之百分比例變異量之中,有8.4%解釋量之比重,係因上一個月執行死刑所導致之結果。
  再者,當月執行死刑之人數,亦會助長後第兩個月殺人犯罪案件之發生,修正後之R2=0.0274;亦即,在後第2個月殺人案件發生之百分比例變異量之中,有2.74%解釋量之比重,係因前2個月執行死刑所引發之結果。當月執行死刑之人數,亦會助長後第3個月殺人犯罪案件之發生,修正後之R2=0.0232;亦即,在後第3個月殺人案件發生之百分比例變異量之中,有2.32%解釋之比重,係因前3個月執行死刑所導致之結果。
  當月執行死刑之人數,仍會促進第4個月殺人犯罪案件之發生,修正後之R2=0.0436;亦即,在後第4個月殺人案件發生之百分比例變異量之中,有4.36%解釋量之比重,係因前4個月國家執行死刑所導致之結果。綜上,死刑之執行,對於當月、後第1個月、後第2個月、後第3個月及後第4個月之殺人犯罪案件之發生,具有實質性之助長與推波助瀾之效果,此種助長效應,並均已達統計上之顯著水準。由此可見,就短期效應而論,死刑不僅無法抑制殺人犯罪之發生,尚且會助長殺人犯罪案件之發生。在此種情況下,假若吾人仍支持死刑,即表示贊同殺人犯罪案件可不斷地令其發生。上述之心態,令人可議。正常之推理,宜廢除死刑為佳,俾利降低殺人犯罪案件之發生。可見,以殺無法止殺,唯有廢除死刑,始可降低殺人犯罪案件之發生。
【table】 102 被執行死刑總人數(自變項)對殺人犯罪發生件數(依變項)短期效應之影響
被執行死刑總人數對殺人犯罪發生件數之影響 a 常數 b 斜率 (未標準化迴歸係數) t 值 t值 顯著性 模式 R2 adjusted R2 模式 F 值
當月效果 120.976 1.327 2.072 .0402﹡ .0320 .0245 4.2949 (.0402﹡)
延遲一月效果 119.318 2.221 3.595 .0005﹡ .0911 .0840 12.9275 (.0005﹡)
延遲二月效果 120.987 1.375 2.152 .0333﹡ .1349 .0274 4.6318 (.0333﹡)
延遲三月效果 120.847 1.273 2.009 .0467﹡ .0308 .0232 4.0342 (.0467﹡)
延遲四月效果 119.916 1.637 2.605 .0103﹡ .0511 .0436 6.7879 (.0103﹡)

【註】本表格之資料來源,係為〜許春金、吳景芳、李湧清、曾正一、許金標、蔡田木(1994),死刑存廢之探討,台北:行政院研究發展考核委員會編印,頁133,並經由作者重新改寫與闡釋其統計實證數據之意義。
  根據下表「被執行死刑總人數對搶劫案發生件數短期效應之影響表」之實證調查統計數據,在短期效應(執行死刑之當月、後第1個月、後第2個月、後第3個月與後第4個月)部分,死刑在短期時程上,會大幅度地與實質性地助長搶劫案件之發生,已達統計上之極顯著水準。當月執行死刑之總體人數,會助長當月搶劫案件之發生,修正後之R2=0.2999;換言之,在當月搶劫案件發生之百分比例變異量之中,有29.99%解釋量之比重,係因當月執行死刑所導致之結果,比重可謂非常地驚人。
  當月執行死刑之總人數,亦會助長後第一個月搶劫案件之發生,修正後之R2=0.3216;換言之,在後第1個月搶劫案件發生之百分比例變異量之中,有32.16%解釋量之比重,係因前一個月執行死刑所引發之結果,比重可謂非常地高,令人須嚴肅地面對死刑之重大負面效益。亦即,死刑大幅度地引發搶劫案件之發生。此外,當月執行死刑之總人數,亦會影響當月之後第2個月搶劫案件之發生,修正後之R2=0.3230;亦即,在後第2個月搶劫案件發生之百分比例變異量之中有32.30%解釋之比重,係因前2個月國家執行死刑所導致之結果,比重仍可謂相當地高。再次證明,死刑會以一種非常積極之方式,高度促發搶劫案件之發生。當月執行死刑之總人數,仍會積極促發當月之後第3個月搶劫案件之發生,修正後之R2=0.2910;換言之,在後第3個月搶劫案件發生之百分比例變異量之中,有29.10%;換言之,在後第3個月搶劫案件發生之百分比例變異量之中,有29.10%解釋量之比重,係因前3個月國家執行死刑所導致之結果,比重仍維持相當高之程度;再一次證明,死刑會以一種非常積極之方式,高度地誘搶劫案件之發生;被執行死刑之人犯愈多,社會上,愈會發生搶劫案件,此可謂「死刑助長搶劫犯罪理論」。
  當月執行死刑之總人數,仍亦會非常積極地促發當月之後第4個月搶劫案件之發生,修正後之R2=0.3043;換言之,在後第4個月搶劫案件發生之百分比例變異量之中,有30.43%迴歸分析解釋量之比重,係因前4個月國家執行死刑所導致之非常嚴重後果,比重仍非常地高。又再一次地證明,被國家槍決之死刑犯人數愈多時,在台灣社會上,愈會發生搶劫案件,「死刑助長搶劫犯罪理論」再次獲得實證統計上之支持。假若吾人擬壓制搶劫案件之發生,最直接最有效與最快速之模式,係廢除死刑。唯有廢除死刑,始可有效地控制搶劫案件之發生。
【table】 103被執行死刑總人數(自變項)對搶劫案發生件數(依變項) 短期效應之影響
被執行死刑總人數對搶劫案發生件數之影響 a 常數 b 斜率(未標準化迴歸係數) t 值 t值 顯著性 模式 R2 adjusted R2 模式 F 值
當月效果 111.366 13.399 7.558 .0000﹡ .3053 .2999 57.1175 (.0000﹡)
延遲一月效果 110.592 13.860 7.914 .0000﹡ .3268 .3216 62.6253 (.0000﹡)
延遲二月效果 110.229 13.916 7.910 .0000﹡ .3283 .3230 62.5662 (.0000﹡)
延遲三月效果 111.422 13.226 7.316 .0000﹡ .2965 .2910 53.5254 (.0000﹡)
延遲四月效果 110.619 13.515 7.519 .0000﹡ .3098 .3043 56.5413 (.0000﹡)

【註】本表格之資料來源,係為〜許春金、吳景芳、李湧清、曾正一、許金標、蔡田木(1994),死刑存廢之探討,台北:行政院研究發展考核委員會編印,頁134,並經由作者重新改寫與闡釋其統計實證數據之意義。
  根據下表「被執行死刑總人數對搶奪案發生件數短期效應之影響表」之實證調查統計之數據,針對短期效應部分(執行死刑之當月、當後第1個月、當月之後第2個月、當月之後第3個月與當月之後第4個月),死刑在短期時程之上,對於搶奪案件之發生,在統計上,無法發揮抑制之效果,均未達統計上之顯著水準,t值均未達顯著性,本書稱之為「死刑抑制搶奪犯罪無效理論」。此表示死刑在抑制與壓制搶奪犯罪之上,是一種無效與無能之刑事政策。當月執行死刑之總人數,無法壓制當月搶奪犯罪之發生;雖然,b=-0.007,表示死刑稍有抑制搶奪犯罪之能量,但仍未達統計上之顯著水準。既然未達統計上之顯著水準,客觀之陳述,即為死刑無法有效地壓制搶奪犯罪之發生。另外,就R2加以觀察R2=0.0077,在壓制當月搶奪案件發生之百分比例變異量之中,僅有00.77%迴歸分析解釋量之比重,係因當月執行死刑所產生之威嚇力道,比例可謂非常地低,尚未達1%。故無法達到統計上之顯著水準。
  此外,當月執行死刑之總人數,對於第一個月,後第2個月,後第3個月與後第4個月而言,因t值均無法達到統計上之顯著水準,故可得知死刑在壓制搶奪犯罪之發生方面,均是無效的,均為失能之刑事政策,本書將此種之現象,特稱之為「死刑抑制搶奪犯罪無效理論」。假若看人擬壓制搶奪犯罪之生,死刑無法達到此種目的;既然死刑無法抑制搶奪犯罪之發生,表示即可廢除死刑。主要之理由,乃在於死刑對於壓制搶奪犯罪之發生,無法發揮抑制之力道,它是無用之刑事政策。既是無用之刑事政策,即可放棄死刑。
【table】 104 被執行死刑總人數(自變項)對搶奪案發生件數(依變項) 短期效應之影響
被執行死刑總人數對搶奪案發生件數之影響 a 常數 b 斜率(未標準化迴歸係數) t 值 t值 顯著性 模式 R2 adjusted R2 模式 F 值
當月效果 72.120 -.007 -.010 .9920 .0000 .0077 .0001 (.9920)
延遲一月效果 71.625 .323 .494 .6218 .0019 .0059 .2445 (.6218)
延遲二月效果 72.655 -.149 -.222 .8249 .0004 .0074 .0492 (.8249)
延遲三月效果 72.874 -.277 -.419 .6759 .0014 .0064 .1756 (.6759)
延遲四月效果 72.517 -.129 -.195 .8454 .0003 .0076 .0382 (.8454)

【註】本表格之資料來源,係為〜許春金、吳景芳、李湧清、曾正一、許金標、蔡田木(1994),死刑存廢之探討,台北:行政院研究發展考核委員會編印,頁135,並經由作者重新改寫與闡釋其統計實證數據之意義。原始表格中之adjusted R2,被誤植為負值,已經本書作者更正之。
  根據下表「被執行死刑總人數對擄人勒贖案發生件數短期效應之影響表」之實證調查統計之客觀數據,針對於短期效應而言,死刑在短期時程之上,對於擄人勒贖案件之生,在統計上,具有相當積極之促發效應,b值均為正值,t值均已達統計上之極顯著水準,本書稱之為「死刑積極促發擄人勒贖犯罪理論」。當月執行死刑之總人數,會正面地促發當月擄人勒贖犯罪之發生,修正後之R2=0.1474;亦即,在當月擄人勒贖案件發生的百分比例變異量之中,有14.74%迴歸分別解釋量之比重,係因國家當月執行死刑所引發之結果,比重仍維持相當一定之程度;再次地證明,死刑會以積極之方式,導致擄人勒贖案件的發生。
  當月執行死刑的總人數,亦會積極地促發當月之後,第1個月擄人勒贖案件的發生,修正後之R2=19.84;換言之,在當月之後的第1個月之擄人勒贖案件發生的百分比例變異量之中,有19.84%解釋量之比重,係因國家前1個月執行死刑所導致的結果,比重佔相當高的程度,近約20%;再一次地驗證,死刑會以正當的方式,導致擄人勒贖案件之發生。再者,當月執行死刑的總人數,仍然會正向地促發當月之後第2個月擄人勒贖犯罪之發生,修正後之R2=0.1747;亦即,在當月之後的第2個月擄人勒贖案件生的百分比例變異量之中,有17.47%迴歸分析解釋量之比重,係因國家前2個月執行死刑所引之結果,比重仍佔頗高之程度;再一次地證明,死刑會以積極及正面之方式,導致擄人勒贖案件的發生。此外,當月執行死刑的總人數,仍然會積極地促發當月之後第3個月擄人勒贖犯罪之生,修正後之R2=0.1092;亦即,在當月之後的第3個月擄人勒贖案件發生的百分比例變異量之中,有10.92%迴歸分析解釋量之比重,係因國家前3個月執行死刑所引發的結果,比重仍屬較高的層級;再一次證明,死刑會以積極之方式,導致擄人勒贖犯罪的發生。
  進一步而論,當月執行死刑的總人數,仍然會正面地促發當月之後第4個月擄人勒贖犯罪的發生,修正後的R2=0.2293;亦即,在當月之後的第4個月擄人勒贖案件發生的百分比例變異量之中,有22.93%迴歸分析解釋量之比重,係因國家前4個月執行死刑所引發的負面結果,比重佔相當高的程度,近約23%。再一次地驗證,死刑會以積極之方式,導致擄人勒贖犯罪之發生。綜上,本書所提出之「死刑積極促發擄人勒贖犯罪理論」之論點,得到實證統計上之強力支持。換言之,死刑不僅無法壓制擄人勒贖犯罪理論」之論點,得到實證統計上之強力支持。
  換言之,死刑不僅無法壓制擄人勒贖犯罪,更甚者,死刑係會積極地助長擄人勒贖犯罪。在此,本書擬作一個提問:究竟吾人是希望台灣社會儘量地生擄人勒贖犯罪?抑或,降低擄人勒贖犯罪?假若國家擬有效地降低擄人勒贖犯罪,非常有效之方法,係廢止死刑。死刑在壓制擄人勒贖犯罪之功用上,是無效的。
【table】 105 被執行死刑總人數(自變項)對擄人勒贖案發生件數(依變項) 短期效應之影響
被執行死刑總人數對擄人勒贖案發生件數之影響 a 常數 b 斜率(未標準化迴歸係數) t 值 t值 顯著性 模式 R2 adjusted R2 模式 F值
當月效果 6.472 .545 4.863 .0000﹡ .1539 .1474 23.6500 (.0000﹡)
延遲一月效果 6.295 .629 5.759 .0000﹡ .2045 .1984 33.1702 (.0000﹡)
延遲二月效果 6.414 .589 5.321 .0000﹡ .1811 .1747 28.3077 (.0000﹡)
延遲三月效果 6.715 .469 4.085 .0001﹡ .1161 .1092 16.6857 (.0001﹡)
延遲四月效果 6.253 .666 6.227 .0000﹡ .2353 .2293 38.7762 (.0000﹡)

【註】本表格之資料來源,係為〜許春金、吳景芳、李湧清、曾正一、許金標、蔡田木(1994),死刑存廢之探討,台北:行政院研究發展考核委員會編印,頁136,並經由作者重新改寫與闡釋其統計實證數據之意義。
  根據下表「因殺人罪被執行死刑總人數對殺人案發生件數短期效應之影響表」之實證調查統計之客觀數據,針對於短期效應(因「殺人罪」被執行死刑總人數的當月、後第1個月、後第2個月、後第3個月及後第4個月)而論,死刑在短期時程上,於執行死刑當月後的第2個月部分,達到統計上的顯著水準,b=4.821,t=0.0125,顯示因「殺人罪被執行死刑總人數」的因素,具有積極之促發作用,導致殺人犯罪之發生,本書稱之為「死刑積極促發殺人犯罪理論」。再者,因殺人罪被執行死刑的總人數的自變項,對於當月、後第1個月、後第3個月與後第4個月的作用力方面,均顯示未達到統計上的顯著水準,表示「因殺人罪而被執行死刑總人數」的自變項,對於殺人案件的發生,均未產生嚇阻與抑制的作用與效果,本書稱之為「死刑無法嚇阻殺人犯罪理論」,是以,針對於殺人罪犯加以執行死刑,亦無法有效地嚇阻殺人犯罪之發生,茲再進一步分析如下。
  「因殺人罪被執行死刑總人數」的自變項,對於當月殺人案件之作用力方面,t值=0.4334,未達顯著水準;換言之,由於t值=0.4334,且未達到統計上之顯著水準,故在解釋上,即顯示針對於殺人罪犯執行死刑,就執行死刑當月的短期效應而言,死刑對殺人犯罪並沒有任何的抑制作用力,「死刑無法嚇阻殺人犯罪理論」得到實證上的支持。另外,當月「因殺人罪被執行死刑總人數」對於後第一個月而論,t值=0.0580,未達到統計上的顯著水準,表示未有嚇阻力道。換言之,由於t值=0.0580,且未達統計上之顯著水準,表示針對於殺人罪犯執行死刑,就執行死刑後第一個月的短期效應而言,並沒有任何嚇阻與抑制的作用力,「死刑無法嚇阻殺人犯罪理論」再一次地得到統計上的實證科學的強力支持。
  再者,當月「因殺人罪被執行死刑總人數」的自變項,對於後第3個月(延遲3個月的短期效果)而論,t值=0.1503,並未達到統計上的顯著水準,表示針對於殺人罪犯執行死刑,就執行死刑第3個月的短期效應而言,死刑對於殺人犯罪並未有任何的抑制力道,「死刑無法嚇阻殺人犯罪理論」再一次地得到統計上的實證支持。進一步而言,「死刑」的執行,並無法令殺人犯罪案件下率,死刑無法有效地抑制殺人犯罪。此外,當月「因殺人罪被執行死刑總人數」的自變項,對於後第4個月(延遲4個月的短期效果)而論;t值=0.1606,並未達到統計上的顯著水準;此意味著,台灣社會針對於殺人罪犯執行死刑,就執行死刑之後的第4個月的短期效應而論,死刑無法令殺人犯罪案件下降,「死刑無法嚇阻殺人犯罪理論」再一次地得到統計上的實證支持。
  綜合以上的實證統計資料,國家針對於殺人罪犯執行死刑,在短期效應之上,具有兩種之效果:1.死刑無法抑制之後之殺人犯罪,在此部分,「死刑無法嚇阻殺人犯罪理論」得到支持;2.死刑對於之後的殺人犯罪案件,具有積極的促發作用,亦即,假若殺人罪犯被國家執行死刑的人數愈多,則會出現一種報復性的因果反作用力道,亦即,此時,殺人犯罪的案件則會增加,「死刑積極促發殺人犯罪理論」得到本土性統計上實證數據的有力支持。此是令人非常震憾的結果,亦即,針對於殺人罪犯執行死刑,會促發殺人犯罪的發生,已打破一般社會大罪之傳統認知,值得關注。
【table】 106 因殺人罪被執行死刑總人數(自變項)對殺人案發生件數(依變項) 短期效應之影響
因殺人罪被執行死刑總人數對殺人案發生件數之影響 a常數 b斜率(未標準化迴歸係數) t值 t值顯著性 模式 R2 adjusted R2 模式 F值
當月效果 122.743 1.531 .786 .4334 .0047 .0029 .6173 (.4334)
延遲一月效果 121.523 3.667 1.913 .0580 .0276 .0201 3.6598 (.0580)
延遲二月效果 120.557 4.821 2.532 .0125﹡ .0477 .0403 6.4122﹡ (.0125)
延遲三月效果 121.664 2.773 1.447 .1503 .0162 .0085 2.0945 (.1503)
延遲四月效果 121.590 2.725 1.411 .1606 .0156 .0078 1.9919 (.1606)

【註】本表格之資料來源,係為〜許春金、吳景芳、李湧清、曾正一、許金標、蔡田木(1994),死刑存廢之探討,台北:行政院研究發展考核委員會編印,頁137,並經由作者重新改寫與闡釋其統計實證數據之意義。原始表格中之adjusted R2,被誤植為負值,已經本書作者更正之。
  根據下表「因搶劫罪被執行死刑總人數對搶劫案發生件數短期效應之影響表」之實證調查統計的客觀之數據,針對於「搶劫罪犯」加以執行死刑對於搶劫案件發生的短期效應而論(因「搶劫罪」被國家執行死刑總人數的當月、後第1個月、後第2個月、後第3個月與後第4個月),本書茲分析如下所述。首先,當月「因搶劫罪,被執行死刑總人數」的自變項(表原因),對於國家執行死刑之當個月之搶劫案件的發生的效果而言,t值=0.1904,並未達到統計上的顯著水準;表示國家針對於搶劫的罪犯執行死刑,在執行死刑的當月的短期效應部分,死刑對於搶劫犯罪之發生,並沒有抑制力道,本書稱之為「死刑無法嚇阻搶劫犯罪理論」。
  其次,當月「因搶劫罪被執行死刑總人數」的自變項(表原因),對於死刑後第一個月搶劫案件發生的短期效應而論,t值=0.3814,並未達到統計上的顯著水準;表示國家針對於搶劫罪犯執行死刑,在國家執行死刑的後第一個月的搶劫案件發生的短期效應部分,死刑對於搶劫犯罪之發生,事實上,並沒有抑制的能量,在此,「死刑無法嚇阻搶劫犯罪理論」再一次地得到統計上的實證科學的支持。此種的結論,完全推翻了社會大眾傳統的看法。此外,當月「因搶劫罪被執行死刑總人數」的自變項(表示原因),對於死刑後第2個月搶劫案件犯罪發生的短期性效應而論, t值=0.4841,並沒有達到統計上的顯著水準;它表示國家針對於搶劫罪犯執行死刑,其對於後第2個月的搶劫案件發生的短期效應而論,死刑對於搶劫罪之發生,並沒有產生嚇阻的力道;亦即,死刑並無法抑制搶劫案件的發生,在此,本書主張的「死刑無法嚇阻搶劫犯罪理論」又再一次地得到實證科學上的統計支持。此種之結論,在政策上的意涵,表示台灣可廢除死刑,因為死刑是無法降低搶劫犯罪。
  再者,當月「因搶劫罪被執行死刑總人數」的原因變項(自變項),對於國家執行死刑後的第3個月搶劫案件犯罪發生的短期性效應而論,t值=0.6414,並未達到統計上的顯著水準;它表示國家針對於「搶劫罪犯」執行最嚴厲的死刑,它對於後第3個月的搶劫案件發生的短期效應而論,死刑對於槍劫犯罪之發生,並沒有產生台灣社會大眾所預期的嚇阻力道;換言之,死刑並無法抑制或有效地降低搶劫犯罪之發生,在此,「死刑無法嚇阻搶劫犯罪理論」又再一次地得到實證科學上的統計支持。此外,當月「因搶劫罪被執行死刑總人數」的自變項(表示原因的變項),它對於國家執行死刑後的第4個月搶劫犯罪發生的短期性效應而言,t值=0.4408,並未達到統計上的顯著水準;它表示假設國家針對於「搶劫罪犯」執行最為嚴厲的生命刑-死刑,它對於後第4個月的搶劫犯罪發生的短期效應而論,死刑對於搶劫犯罪之生,並沒有產生嚇阻的力道;亦即,死刑並無法有效地降低搶劫犯罪的發生,在此,「死刑無法嚇阻搶劫犯罪理論」又再一次地得到實證科學上的統計支持。
  綜合以上的實證科學的統計數據,可得到以下的結論:1.國家針對於搶劫罪犯之所以會選擇執行死刑,乃因台灣社會大眾普遍的認知,太多均會認為死刑應可以「有效地嚇阻」搶劫犯罪的發生;實際的情形,恰巧與上述的社會大眾的看法相反,死刑無法有效地降地搶劫犯罪,「以殺止搶」的策略,是澈澈底底的失敗與無效;2.「死刑無法嚇阻搶劫犯罪理論」不斷地獲得實證科學上的統計支持;3.由於死刑無法嚇阻搶劫犯罪的發生,充分地驗證死刑是一種無效的措施,「廢死」是未來刑罰的「正道」與「王道」。
【table】 107 因搶劫罪被執行死刑總人數(自變項)對搶劫案發生件數(依變項)短期效應之影響
因搶劫罪被執行死刑總人數對搶劫案發生件數之影響 a 常數 b斜率(未標準化迴歸係數) t 值 t值 顯著性 模式 R2 adjusted R2 模式 F 值
當月效果 140.872 -14.520 -1.316 .1904 .0132 .0056 1.7323 (.1904)
延遲一月效果 141.023 -9.744 -.878 .3813 .00595 .00176 .7716 (.3813)
延遲二月效果 140.897 -7.823 -.702 .4841 .00383 .00395 .4925 (.4841)
延遲三月效果 140.557 -5.229 -.467 .6414 .00171 .00615 .2180 (.6414)
延遲四月效果 140.621 -8.679 -.773 .4408 .00472 .00318 .5979 (.4408)

【註】本表格之資料來源,係為〜許春金、吳景芳、李湧清、曾正一、許金標、蔡田木(1994),死刑存廢之探討,台北:行政院研究發展考核委員會編印,頁138,並經由作者重新改寫與闡釋其統計實證數據之意義。原始表格中之adjusted R2,被誤植為負值,已經本書作者更正之。
  根據下表「因搶奪罪被執行死刑總人數對搶奪案發生件數短期效應之影響表」之實證調查統計的客觀性數據之呈現,國家針對於「搶奪罪犯(此處並非搶劫罪犯)加以執行死刑」,對於「搶奪犯罪」之發生的短期性效應而論(因「搶奪罪犯」被國家執行死刑總人數的當月、後第1個月、後第2個月、後第3個月與後第4個月),本書茲分析如下所述。
  首先而言,在當月「因搶奪罪被執行死刑總人數」的自變項(表原因的變項),它對於當月搶奪犯罪之發生的短期性效果部分,t值=0.7737,t值並未達到統計上的顯著水準;它意味著國家針對於搶奪罪犯執行死刑,在執行死刑的當月的短期效應部分,死刑對於搶奪犯罪的發生,它並沒有抑制力道,本書稱之為「死刑無法嚇阻搶奪犯罪理論」。其次,就當月「因搶奪罪被執行死刑總人數」的自變項(原因變項),它對於死刑後第1個月搶奪犯罪之發生的短期效應而論,t值=0.8897,t值並未達到統計上的顯著水準,它表示國家針對於「搶奪罪犯執行死刑,在執行死刑後第1個月的短期性效果(延遲1個月的效果)部分,死刑對於搶奪犯罪的發生,它並沒有嚇阻的成效,在此,「死刑無法嚇阻搶奪犯罪理論」再一次地獲得實證科學上的統計支持,顯示死刑是一種無效的刑罰,是一種報復性的懲罰,它無法嚇阻搶奪犯罪的發生,又踐踏搶奪罪犯的「人性尊嚴」。
  再者,就當月「因搶奪罪被執行死刑總人數」的自變項(原因變項)它對於執行死刑後第2個月搶奪犯罪之發生的短期性效應(延遲2個月)而論,t值=0.3967,t值並未達到統計上的顯著水準;表示國家針對於「搶奪罪犯」執行死刑,在執行死刑後第2個月的短期效果(延遲2個月的效果)方面,死刑對於搶奪犯罪的發生,它並沒有抑制的成效;在此,「死刑無法嚇阻搶奪犯罪理論」又再一次地獲得實證科學上的統計支持,顯示死刑是一種沒有正面效果的刑罰,死刑是無效的。
  另外,就當月「因搶奪罪被執行死刑總人數」的自變項(原因變項),它對於執行死刑之後第3個月搶奪犯罪之生的短期性效應(延遲3個月)而論,t值= 0.7485,t值並沒有達到統計上的顯著水準;表示國家針對於「搶奪罪犯」執行死刑,在執行死刑後第3個月的短期效果(延遲3個月的效果)方面,死刑對於搶奪犯罪之生,它並未產生預期般的嚇阻成效;在此,「死刑無法嚇阻搶奪犯罪理論」又再一次地獲得實證科學上的統計支持,表示死刑是一種沒有正向效果的刑罰,死刑是沒有效用的。
  此外,就當月「因搶奪罪被執行死刑總人數」的自變項(原因變項),它對於執行死刑之後第4個月搶奪犯罪之生的短期性效應(延遲4個月)而論,t值=0.8611,t值並沒有達到統計上的顯著水準;表示國家針對於「搶奪罪犯」執行死刑,在執行死刑之後第4個月的短期效果(延遲4個月的效果)部分,死刑對於搶奪犯罪的發生,它並沒有產生預期般的嚇阻成果;在此,「死刑無法嚇阻搶奪犯罪理論」又再一次地獲得實證科學上的統計支持,顯示死刑是一種沒有抑制力道的刑罰。
  綜合以上的統計數據與分析,可歸結得到以下之結論:1.國家針對於「搶奪犯罪人」執行最為嚴厲的生命刑,在短期成效上,均沒有嚇阻力道;2.死刑已淪為報復式的刑罰,它已成為以牙還牙的工具;3.「死刑無法嚇阻搶奪犯罪理論」充分地獲得實證科學上的統計支持;死刑是無用的,它完全顛覆社會大眾對於死刑成效的傳統上的認知。
【table】 108 因搶奪罪被執行死刑總人數(自變項)對搶奪案發生件數(依變項)短期效應之影響
因搶奪罪被執行死刑總人數對搶奪案發生件數之影響 a 常數 b斜率(未標準化迴歸係數) t 值 t值 顯著性 模式 R2 adjusted R2 模式 F 值
當月效果 72.053 6.947 .228 .7737 .00064 .00705 .0830 (.7737)
延遲一月效果 72.346 -3.346 -.139 .8897 .00015 .00760 .0193 (.8897)
延遲二月效果 72.496 -20.496 -.850 .3967 .00562 .00215 .7230 (.3967)
延遲三月效果 72.211 7.789 .321 .7485 .00081 .00706 .1032 (.7485)
延遲四月效果 72.268 -4.268 -.175 .8611 .00024 .00769 .0307 (.8611)

【註】本表格之資料來源,係為〜許春金、吳景芳、李湧清、曾正一、許金標、蔡田木(1994),死刑存廢之探討,台北:行政院研究發展考核委員會編印,頁139,並經由作者重新改寫與闡釋其統計實證數據之意義。原始表格中之adjusted R2,被誤植為負值,已經本書作者更正之。
  根據下表「因擄人勒贖罪被執行死刑總人數對擄人勒贖案發生件數短期效應之影響表」之實證調查統計的客觀性數據之呈現,國家針對於「擄人勒贖罪犯」加以執行死刑,在「擄人勒贖犯罪」之發生的短期性效應方面(乃指台灣對於「擄人勒贖罪犯」執行死刑總人數的當月、後第1個月、後第2個月、後第3個月與後第4個月的短期性成效),本書茲分析如下所述。
  首先,在當月「因擄人勒贖罪被執行死刑總人數」的自變項(表示原因的變項),它對於當月擄人勒贖犯罪之發生的短期性成效部分,t值=0.0181,b值=1.270,t值業已達到統計上的顯著水準;它意味著,台灣針對於「擄人勒贖罪犯」執行死刑,在執行死刑的當月的短期效應部分,死刑對於擄人勒贖犯罪的發生,它不僅沒有嚇阻成效,尚且有促發效果;修正後的R2=0.03486,亦即,在當月擄人勒贖犯罪發生的百分比例變異量之中,有3.486%迴歸分析解釋量之比重,係因台灣當月對於「擄人勒贖罪犯」執行死刑所導致的結果,比重並不高,但是解釋量之比重,係因台灣當月對於「擄人勒贖罪犯」執行死刑所導致的結果,比重並不高,但是,它已達到統計上的顯著水準,具有統計上的意義。 再者,就當月「因擄人勒贖罪被執行死刑總人數」的自變項(原因變項),它對於執行死刑之後第1個月擄人勒贖犯罪之發生的短期性效應(延遲1個月)而論,b值=1.411,t值=0.0087,t值業已達到統計上的顯著水準;它意味著台灣針對於「擄人勒贖罪犯」執行死刑,剝奪生命權,在執行死刑之後第1個月的短期效應方面,死刑對於擄人犯罪的發生,具有積極的促進效果,被執行死刑人數愈多,擄人勒贖犯罪就愈多;修正後的R2=0.4486,亦即,在當月擄人勒贖犯罪發生的百分比例變異量之中,有4.486%的迴歸分析解釋量之比重,係因台灣前1個月針對於「擄人勒贖罪犯」執行死刑所導致的結果,比重雖不高,但仍已達到統計上的顯著水準,具有統計上的意義。此種之現象,本書將其稱為「死刑積極促擄人勒贖犯罪理論」,此種之理論,得到實證科學上的統計支持。
  又,就當月「因擄人勒贖罪被執行死刑總人數」的自變項(原因變項),它對於執行死刑之後第2個月擄人勒贖犯罪之發生的短期性效應(延遲2個月)而論,b值=1.950,t值=0.0002,t值業已達到統計上的極顯著水準;它表示台灣針對於「擄人勒贖罪犯」執行最為嚴厲的生命刑(死刑),在執行死刑之後第2個月的短期效應部分,死刑對於擄人勒贖犯罪的發生,具有積極的促進效果,被執行死刑人數愈多,擄人勒贖犯罪就愈多;修正後的R2=0.09379,亦即,在當月擄人勒贖犯罪發生的百比例解釋量之中,有9.379%的迴歸分析解釋量之比重,係因台灣法務部有2個月針對於「擄人勒贖罪犯」執行死刑所導致之結果,比重可謂偏高。在此,「死刑積極促發擄人勒贖犯罪理論」再一次得到實證科學上的統計支持。換言之,在台灣社會之中,國家針對於擄人勒贖的罪犯,執行死刑人數愈多,在2個月之後,台灣社會擄人勒贖犯罪之發生,就會愈多。假若吾人擬控制擄人勒贖犯罪之發生,比較好的作法,即要廢止死刑。
  此外,就當月「因擄人勒贖罪被執行死刑總人數」的自變項(原因變項),它對於執行死刑之後第3個月擄人勒贖犯罪之生的短期性效應(延遲3個月)而論,b值=0.315,t值=0.5616,t值並未達到統計上的顯著水準;它表示台灣針對於「擄人勒贖罪犯」執行最為嚴厲的死刑,在執行死刑之後第3個月的短期效應部分,死刑對於擄人勒贖犯罪的發生,並未具有嚇阻的效果,本書將此一現象,稱之為「死刑無法有效地嚇阻擄人勒贖犯罪理論」。換言之,在台灣社會之中,國家針對於擄人勒贖罪犯,執行死刑人數愈多,在3個月之後,並無法有效地降低擄人勒贖犯罪的發生。
  再者,就當月「因擄人勒贖罪被執行死刑總人數」的自變項(原因變項),它對於執行死刑之後,第4個月擄人勒贖犯罪之發生的短期性效應(延遲4個月)而言,b值=2.6397,t值=0.0000,t值業已達到統計上的極顯著水準;它表示台灣針對於「擄人勒贖罪犯」執行最為嚴厲的生命刑(死刑),在執行死刑之後第4個月的短期效應方面,死刑對於擄人勒贖犯罪之發生,具有積極的促進效果;易言之,被執行死刑人數愈多, 擄人勒贖犯罪就愈多;修正後之R2=0.1817,亦即,在當月擄人勒贖犯罪發生的百分比例變異量之中,有18.17%的迴歸分析解釋量之比重,係因台灣法務部前4個月針對於「擄人勒贖罪犯」執行死刑所導致的結果,比重可謂相當地高。在此「死刑積極促發擄人勒贖犯罪理論」又再一次地得到實證科學上的統計支持。
  換言之,在台灣社會之中,國家針對於擄人勒贖的罪犯,執行死刑人數愈多,在執行死刑之後的第4個月,台灣社會擄人勒贖犯罪的發生,就會愈多(並非下降)。為了有效地防治擄人勒贖犯罪的發生,最好的作法,就是廢除不(仁)人道的死刑刑罰。
  綜上,就「因擄人勒贖罪被執行死刑總人數對擄人勒贖案發生件數短期效應之影響」而論,死刑具有如下的特點:1.「死刑無法有效地嚇阻擄人勒贖犯罪的發生」;2.「死刑積極促發擄人勒贖犯罪的發生」;3.死刑在嚇阻擄人勒贖犯罪的發生方面,毫無任何的成效,死刑無法有效地嚇阻擄人勒贖犯罪的發生,死刑是一種極為失敗的擄人勒贖犯罪之防治作為。
【table】 109 因擄人勒贖罪被執行死刑總人數(自變項)對擄人勒贖案發生件數(依變項) 短期效應之影響
因擄人勒贖罪被執行死刑總人數對擄人勒贖案發生件數之影響 a 常數 b斜率(未標準化迴歸係數) t 值 t值 顯著性 模式 R2 adjusted R2 模式 F 值
當月效果 7.329 1.270 2.394 .0181﹡ .04223 .03486 5.7319 (.0181﹡)
延遲一月效果 7.304 1.411 2.666 .0087﹡ .05221 .04486 7.1056 (.0087﹡)
延遲二月效果 7.212 1.950 3.788 .0002﹡ .10081 .09379 14.351 (.0002﹡)
延遲三月效果 7.658 .315 .582 .5616 .00266 0.00519 .3388 (.5616)
延遲四月效果 7.043 2.6397 5.403 .0000﹡ .1881 .1817 29.1958 (.0000﹡)

【註】本表格之資料來源,係為〜許春金、吳景芳、李湧清、曾正一、許金標、蔡田木(1994),死刑存廢之探討,台北:行政院研究發展考核委員會編印,頁140,並經由作者重新改寫與闡釋其統計實證數據之意義。原始表格中之adjusted R2,被誤植為負值,已經本書作者更正之。

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伍、結論

  從羅馬規約之精神出發,各式的殺人罪犯之生命權受到保障。由於羅馬規約已廢除死刑,就台灣而言,站在我國憲法之層級與高度,宜有國際法之觀點,宜明定「禁止死刑」。另外,德國基本法第102條、瑞典憲法第2章第4條、法國憲法第66-1條、荷蘭憲法第114條、奧地利憲法第85條及瑞士憲法第10條第1款等之立憲例,均站在憲法之高度,明文廢棄死刑。再者,死刊會促發各類型之犯罪,令社會滋生更多的犯罪行為。「死刑」(capital punishment)是一項非常殘忍、凶殘、凶惡、暴力、血腥、充滿報復、怨恨、以牙還牙、以殺還殺、以眼還眼、以暴還暴、不先進、不文明、不高尚、不道德、非理性、不成熟、落後、不仁道、不聰明、不智慧與不人道之作法與思想。

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第十章中華民國國家主權 V.S. 中國大陸「反分裂國家法第8條」〜以「禁止使用核武器」為中心
 

目錄
  壹、緣起
  貳、《反分裂國家法》第8條「非和平方式及其他必要措施」的意涵
  參、假若中國對台灣使用核武器將嚴重違反國際法的相關規定
  一、違反《1949年8月12日日內瓦公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的

【關鍵詞】核武器、不首先使用核武器、停止核子試驗、國際刑事法院羅馬規約、羅馬規約、反分裂國家法、非國際性武裝衝突、非和平方式、日內瓦公約、滅絕種族罪、危害人類罪、戰爭罪、《禁止為軍事或任何其他敵對目的使用改變環境的技術的公約》、《不擴散核武器條約》、《全面禁止核子試驗條約》、國際人道法

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壹、緣起

  隨著台灣主體意識的抬頭,以及社會呈現多元、自由、民主、開放及重視人權的發展,愈來愈多的台灣政治人物及民眾,思想上是相當多元化。加上台灣政治人物愈來愈多人主張要修憲及推動更改國名運動,於未來,可以預見的,台灣更改國名運動,或許,可能將會有付諸全民公投之一日,台灣全民公投之結果,不排除台灣將會進行改名運動,有可能會將現有之國號〜中華民國,改為台灣民主共和國(或台灣民主進步共和國,或是其他之國名),並以此國號,正式向國際社會改名,宣佈台灣已完成獨立建國運動,並期望申請加入聯合國。由中國觀點視之,此為“台獨”建國運動。
  另外一種之情形,係台灣人民仍維持中華民國之國號,但拒絕與中國大陸進行統一的工作。亦即,大多數人仍贊同維持現況。中國認為,因兩岸統一的工作,已是不可能之事,亦屬於另類或者廣義之台獨,此時,依照《反分裂國家法》[909]第一條之規定,為了反對和遏制“台獨”分裂勢力分裂國家,極有可能會導致兩岸戰爭。
  本書之第一個假設,係在上述之“台獨”建國運動,或者,兩岸統一已成為不可能,此時,在此上開前提之下,中國對台灣進行所謂的統一及解放戰爭,以軍事力量對付台灣。本書之第二個假設,由於台灣受到台灣海峽之地形保護,在地形上佔有優勢,結果兩軍之戰事持續數週或數月,尚無法分出勝負,此時,中國政治人物、解放軍將領、一般民眾等,面臨極大的挑戰及國際社會之壓力,故大力倡導使用核武器攻擊台灣,期能快速解決此一問題,此時,必需有一種反制力量,反制上述核武器攻擊台灣之主張。
  此種反制力量,其理論之基礎,在於從國際人道法及其他相關法理之觀點,檢視中國《反分裂國家法》第九條「非和平方式及其他必要措施」的真正法律意涵〜以「禁止使用核武器」為中心,中國應「禁止使用核武器」攻擊台灣,以避免觸犯國際人道法的相關法律條文之規定。
  本書之主要動機,係鑑於上述問題之嚴重性,故有必要加以深入探討,最終目的,是要避免兩岸戰爭的發生。有關”台獨”建國運動之屬性及適當性與否?則非本書之重點,且此為政治議題,非筆者關注之焦點。
  本書關注之焦點,是國際法上之國際人道法議題,始終是以國際人道法為核心,在此國際人道法之規範下,探討如何保護台灣及在台灣之外國非武裝平民之生命及財產,至於“台獨”建國運動之國際法屬性及適當性與否?因為,極具有爭議性,且中國及台灣正反意見均有,是一個難分難解之問題,本書之中,如有提及,均是引用他人之見解,非本書之看法,亦非本書之關注焦點所在,本書之關注焦點在於中國應「禁止使用核武器」攻擊台灣。
  根據2005年3月14日由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會第三次會議通過之《反分裂國家法》[910]第一條之規定:「 為了反對和遏制“台獨”分裂勢力分裂國家,促進祖國和平統一,維護臺灣海峽地區和平穩定,維護國家主權和領土完整,維護中華民族的根本利益,根據憲法,制定本法[911]。」
  根據中國部分論者之主張,有論者強調,應該將中國中央政府對於台灣地區所採行的武力攻擊行為,在法律上,作出適當之定位,以逃避國際法的規範。此種的論點,主要的內涵,係為[912]:1.將中國軍事攻擊台灣的武力作為,定位在北京政府打擊中國國內的犯罪行為,亦即,將軍事攻擊定位為打擊犯罪行為;2.北京政府對於台獨所採行的軍事攻擊,係屬於中國內部的法律事務,不涉及侵略他國的法律問題;3.須在法律的層次上,澈底地排除外國勢力(如美軍與日軍)的干涉;4.將北京政府攻擊台灣的軍事武力作為,定位為類似於俄羅斯聯邦對車臣非法武裝力量的作為;5.假若將中國軍事攻擊台灣的武力行動,定位在中國國內的打擊犯罪的行為,在軍事攻擊的具體戰略,戰術與手段上,完全可以與國際人道法(戰爭法)脫身,不受到國際人道法,與相關之國際戰爭法的限制與束縛。
  另外,尚有較為偏激型的主張,在必要的時機下,中國人民解放軍應可以對台灣使用武彈,此等的論點如下所述[913]:1.在中國人民解放軍進入攻台的階段,應儘速地搶灘登陸,為了減少與降低中國人民解放軍的傷亡人數,有必要針對於誓死不屈的台軍,施以特別的軍事作為,諸如:在台軍頑強抵抗不屈的機場、港口、碼頭、洞庫與裝甲集群守地區,由中國人民解放軍發射或投射中子彈、核脈衝炸彈等,屬於迷你小量的戰術核武器,以摧毀台軍的實力;2.雖然中國曾多次聲明不首先使用核彈,但,台灣是中國的領土,故中國人民解放軍在台灣使用核彈,與在中國新彊測試核彈,兩者在本質上,並沒有不同;3.台灣是中國祖國的一部分,對於台軍使用武彈,並不是對「其他國家」或地區使用核彈,並沒有違反中國的核彈立場-不作第一擊(不首先使用核彈);4.假若中國人民解放軍在攻台時,不排除使用核彈攻擊台軍,此可以有效地與最大程度地威攝「台軍」與「台獨」之實力。
  上述之論點,認為台灣是中國之台灣省,故核武器之攻擊,等同於在新疆試驗核武器,並無二質。故主張針對“台獨”頑固勢力的機場、港口、碼頭、洞庫、裝甲集群等使用中子彈、核脈衝炸彈等小當量戰術核武器以堅決摧毀之。但是,小當量戰術核武器亦是核彈,亦違反1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)等國際人道法及國際武裝衝突法的相關法律條文之規定。再者,上述論點,將中國攻擊台灣之軍事侵略暴行,與中國試驗核武器之行為,兩者混為一談,殊不可取。中國軍事侵略之暴行,並不等同於中國核試驗。此外,台灣亦非是中國之台灣省。
  此外,更為偏激與激進派的主張如下[914]:1.中國人民解放軍在攻台時,在戰略上,寧可令台灣土地不長草,也要使用核彈解放台灣;2.北京對於台灣,人民解放軍使用武力攻台,是唯一的選擇,別無他路;3.在中國人民解放軍攻台的時程上,假若遲遲未對台軍進行攻擊與殲滅,台獨思想的影響力愈大,台軍武器愈精實,屆時,中國人民解放軍的犧牲會更大;在此情形下,不如提早攻台,可以全面使用核彈對付台軍。雖然,有可能令台灣無法長草,但,別無選擇,使用核彈攻台是必要之作為。
  論者認為,中國對於台灣使用核彈,主要的理由,可以歸結如下[915]:1.雖然,中國對於核武器的承諾,係為不對任何的「國家」,率先使用武彈,但,因台灣是中國大陸的一部分,台灣並非外國,故,可以對台軍率先使用核彈,澈底殲滅台軍,此種的核彈攻擊,並沒有違反中國對於核彈使用的信守;2.假若中國人民解放軍對於台軍使用核彈加以殲滅,美軍應不至於使用核彈攻擊中國人民解放軍,因美國是一個現實的國家,基於本身利益的考量,故不用使用核武攻擊中國人民解放軍;3.「核保護傘」不僅能夠阻止核戰爭,亦能抑制台軍的反撲;4.中國人民解放軍攻台的最重要核武,應是中短程的「核導彈」。
  在中國人民解放軍使用核武殲滅台軍的作戰流程方面,中國大陸的網友主張如下[916]:1.中國人民解放軍的攻台戰略,應避開「常規戰爭」,宜使用「非常規」的戰法;2.中國人民解放軍須在美軍與日軍協防台灣之前,攻下台灣;3.假若兩岸一開戰,人民解放軍應該使用核彈作為致命的第一擊,最優先的核武器的選擇,應為戰術性核武與中子彈;4.人民解放軍應以閃電的速度,利用核武器,澈底地摧毀台軍的主要陣地與重大關鍵性設施,諸如:機場、港口、車站、發電廠、軍車、通訊與工業基地;5.人民解放軍在使用核彈攻擊上述重要基地與設施之後,再出動人民解放軍的空軍,對殘留在地面的台軍,進行「斷氣」軍事行動;6.解放軍在使用核武與空軍攻台之後,最後,由人民解放軍的常規軍隊登台,進行致命的一擊;務使在最短的時程內,攻佔台灣;7.在完成攻台之後,由中國人民解放軍迎接武裝民兵(如武警)與預備役軍隊登台,進行剿匪;8.一旦兩岸發生台海戰事,中國人民解放軍攻台的戰略,不宜按牌理出牌,宜出奇致勝;所謂的「出奇」,乃指運用核武打擊台軍的防守軍力,即使台軍屍橫遍野,在所不惜;由於中國人民解放軍在不預警之下,利用核武攻台,可以達到令台軍措手不及的效果;9.由於中國人民解放軍預先有對台軍使用核武的戰略與戰術,可以澈底消除台的抵抗意志,用核武的心理戰,戰勝台軍頑強守備的意志;再者,可瓦解台軍期望美國與日本出兵相助的幻想;並且,可澈底地嚇阻美軍援台的計畫與決心;10.假若中國人民解放軍使用核武攻台,必可獲致全勝,因台灣並沒有核彈,人民解放軍可順利地登陸台灣,達到中華民族統一與興盛的目標。
  綜上所述,在中國,有部分之學者及專家們,主張可以使用中短程核導彈,或中子彈、核脈衝炸彈等小當量等等戰術核武器,全面性地或部分地對付台灣,究竟這些之論點,是否符合中國的核武器使用規範,及國際人道法、人權法與戰爭法的相關法律條文之規定,有必要值得進一步之深入探討,此一議題,涉及《反分裂國家法》第8條第9條「非和平方式及其他必要措施」的意涵,詳如下述。

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貳、《反分裂國家法》第8條「非和平方式及其他必要措施」的意涵

  一、《反分裂國家法》制定背景
  根據中國學者、專家之觀點,就法律與現實面而言,台獨建國的性質,具有以下若干的特點[917]:1.根據聯合國(U.N)的「國際法原則宣言」的規範,凡是以局部性或全部性的手段或活動,破壞某一個國家主權的統一與領土完整,或者,主張「政治獨立」之目的之分離運動行為或措施,均是有悖於「聯合國憲章」的法律精神;2.針對於分裂國家的統一與領土的行為,各國的憲法與法律,均不容許此種分裂的活動或行為;3.在中國,有關於禁止分裂中國領土的規定,中國的憲法與法律,亦有明文的規範;4.就國際法或各國的國內法而論,分裂國家主權的分離行為,在國際的政治上,一直是被否定的,不被國際社會所認同的;5.從國際社會的實踐中,某一個主權國家,為了達到維護國家主權的完整性,與領土的不被分化,而使用「非和平」的手段的例子,是履見不鮮的,是經常發生的;6.基於以上的背景與脈絡,中國制定「反分裂國家法」。
  二、《反分裂國家法》之重要法律內涵
  《反分裂國家法》之重要法律內涵,如下所述:
  1、《反分裂國家法》第二條規定世界上只有一個中國
  根據《反分裂國家法》第二條之規定:「世界上只有一個中國,大陸和臺灣同屬一個中國,中國的主權和領土完整不容分割。維護國家主權和領土完整是包括臺灣同胞在內的全中國人民的共同義務。
  臺灣是中國的一部分。國家絕不允許“台獨”分裂勢力以任何名義、任何方式把臺灣從中國分裂出去。」
  根據《反分裂國家法》第二條之明文規定,大陸和臺灣同屬一個中國,不允許“台獨”分裂勢力以任何名義、任何方式把臺灣從中國分裂出去。在《反分裂國家法》公布之後,上述之主張,已成為正式之法律文件。
  2、《反分裂國家法》第三條規定臺灣問題是中國內戰的遺留問題
  根據《反分裂國家法》第三條之規定:「解決臺灣問題,實現祖國統一,是中國的內部事務,不受任何外國勢力的干涉。」
  根據《反分裂國家法》第三條之明文規定,解決臺灣問題,是中國的內部事務,亦即,根據《反分裂國家法》第三條之規範,解決臺灣問題,屬於中國之內政問題。《反分裂國家法》第三條之目的,主要是排除美國及其他國家之干預。
  3、《反分裂國家法》第四條規定完成統一祖國的大業是全中國人民的神聖職責
  根據《反分裂國家法》第四條之規定:「 完成統一祖國的大業是包括臺灣同胞在內的全中國人民的神聖職責。」中國將完成統一之目標,正式規範於《反分裂國家法》第四條之中。
  4、《反分裂國家法》第五條規定以和平方式實現祖國統一、堅持一個中國原則
  根據《反分裂國家法》第五條之規定:「堅持一個中國原則,是實現祖國和平統一的基礎。 以和平方式實現祖國統一,最符合臺灣海峽兩岸同胞的根本利益。國家以最大的誠意,盡最大的努力,實現和平統一。」
  根據《反分裂國家法》第五條之明文規定,以和平方式實現祖國統一,最符合臺灣海峽兩岸同胞的根本利益。中國願意以最大的誠意,盡最大的努力,實現和平統一。本書認為,《反分裂國家法》第五條之和平方式,是兩岸解決政治問題的最好方式。
  5、《反分裂國家法》第八條第九條規定非和平方式及其他必要措施
  根據《反分裂國家法》第八條之規定:「“台獨”分裂勢力以任何名義、任何方式造成臺灣從中國分裂出去的事實,或者發生將會導致臺灣從中國分裂出去的重大事變,或者和平統一的可能性完全喪失,國家得採取非和平方式及其他必要措施,捍衛國家主權和領土完整。
  依照前款規定採取非和平方式及其他必要措施,由國務院、中央軍事委員會決定和組織實施,並及時向全國人民代表大會常務委員會報告。」
  另外,根據《反分裂國家法》第九條之規定:「 依照本法規定採取非和平方式及其他必要措施並組織實施時,國家盡最大可能保護臺灣平民和在臺灣的外國人的生命財產安全和其他正當權益,減少損失;同時,國家依法保護臺灣同胞在中國其他地區的權利和利益。」
  根據《反分裂國家法》第八條之規定,採取非和平方式及其他必要措施的決定權,由國務院及中央軍事委員會決定和組織實施,並及時向全國人民代表大會常務委員會報告。是以,在緊急狀況之下,國務院及中央軍事委員會可以決定非和平方式及其他必要措施,以非和平方式攻擊台灣。
  《反分裂國家法》第八條 “非和平手段”所指為何?「非和平手段」的範疇與定義為何?事實上,它是一個「不概定的法律概念」。學者與專家的解讀如下[918]:1.根據美國之軍力報告,美國將「非和平手段」的各種可能性與選項,作了相當清楚之闡述、說明與界定;美國將「非和平手段」界定為:(1)使用武力;(2)精確(準)打擊台軍;(3)使用核武器攻台;(4)排除第3方的干預;(5)中國海上阻擊戰略等等;2.有論者主張,中國在解決兩岸的問題上,就手段的選擇而言,應該不至於採取「非和平的手段」解決台灣問題。
  6、《反分裂國家法》起草小組認為有關條文必須包含中國解放軍不能對台使用核武器的含意
  中國《反分裂國家法》有關條文究竟是否有包含解放軍不能對台使用核武器的含意?與禁止之規定否?根據中國北京參與制訂《反分裂國家法》之相關人士稱,該法規定要盡最大可能保護臺灣平民生命財產安全,實際上是禁止解放軍向臺灣動用核武器。於《反分裂國家法》之制定過程之中,北京高層及中國人民解放軍已就此達成共識[919]。是以,根據《反分裂國家法》起草小組之構想,認為有關條文必須包含解放軍不能對台使用核武器的含意。筆者認為,非常可惜的一點,當初被未將禁止使用核武器之規定,明文規範於條文之中。
  《反分裂國家法》之起草小組在制定與研究有關「採取非和平方式」的第八條第九條時,數易其稿,數次修改條文之內容,最後,在第九條內規定:「國家盡最大可能保護臺灣平民和在臺灣的外國人的生命財產安全和其他正當權益,減少損失。」有解放軍將領表示,「說白了就是不讓我們向臺灣扔核彈」[920]
  中國大陸反分裂法起草小組在研究與草擬有關“採取非和平方式”的第八條與第九條條文時,針對於所草擬之條文,經過反復討論、修改與研究,幾易其稿,形成現在的條文。在討論中,參與起草反分裂法,及徵求意見的人士,曾就“盡最大可能保護臺灣平民生命財產安全”進行專題研究,得到之結論與成果,係認為《反分裂國家法》有關條文必須包含解放軍不能對台使用核武器的含意。《反分裂國家法》條文中的“最大可能,其意義即蘊藏著大陸軍方對臺灣不得使用核武器的考量與善意[921]
  有論者認為,《反分裂國家法》非和平方式完全是針對台獨勢力,而非廣大台灣同胞。在「非和平方式」的制定意義與背景部分,具有以下的特色[922]:1.「反分裂國家法」中的「非和平方式」,它是針對於台獨勢力而制定,並不是針對廣大的台灣民眾;2.第9條的條文內容,充分展現此一立法精神;3.在全球公認的國際法原則之中,假若台海發生戰事,中國有必要保護台灣平民的生命與財產上的安全,這是無庸置疑的;4.中國對於核武的承諾,係為不首先使用核武,不作出第一擊(使用核彈);5.根據中國對於運用核武的信守與承諾,可以推論,即使在萬不得已的情況下,諸如:人民解放軍攻台的進展,受到台軍頑強的抵抗,無法順利地登陸台灣,在此種之情勢之下,中國亦不會對台使用核武;6.中國一直非常重視維護台灣民眾之權益,故制訂相關之法規,諸如:「中華人民共和國台灣同胞投資保護法」等等,根據中國政府對於台灣民眾慣有的保護政策,中國應不會使用核彈攻台。
  《反分裂國家法》第八條 “非和平手段”所指為何?根據上述《反分裂國家法》起草小組及中國學者專家之闡釋,即使在萬不得已的情況下,也將不對台使用核武器。
  7、《反分裂國家法》與國際法的關連性
  《在「反分裂國家法」與國際法的雙方相互之連動性方面,該法有關於「非和平手段」的立法目的,如下所述[923]:1.強調中國遵守武裝衝突的國際法的要求之立場;2.將「台獨勢力」與「非台獨勢力」兩者作出明確的切割;「非和平手段」的運用,係鎖定在「台獨勢力」;3.令台灣民眾清晰地認清「非和平手段(方式)」的界限所在,它的目標,係聚焦在台獨勢力;藉由「非和平方式」,威嚇與壓制台獨勢力的政治活動與操作空間;4.將「非和平方式」聚焦於台獨勢力,尚有一個突出點,亦即,顯示中國政府願意且應該承擔國際與國內的法律義務;5.假若中國人民解放軍使用「非和平方式」攻台,「反分裂國家法」尚且要求必須將「非和平方式」所造成的各種破壞與負向的影響,達到最低的程度,有利於爭取台灣社會民眾與國際社會的理解與認同,在最大的限度與範圍之內,達到利用「非和平方式」,孤立與阻絕台獨勢力之政治上目的。
  本書認為,《反分裂國家法》未明文排除核武器之使用,是否符合武裝衝突的國際法原則?仍有進一步討論之空間。

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參、假若中國對台灣使用核武器將嚴重違反國際法的相關規定

  在2005年,中國公布關於中華人民共和國履行《不擴散核武器條約》情況的國家報告,該報告指出:「中國支援無核武器國家建立無核區的努力,認為建立無核武器區有利於防止核武器擴散,增進地區及世界的和平與安全,支援並尊重有關國家和地區通過自願協商建立無核區或無大規模殺傷性武器區[924]。」
  中國在國際社會上,積極簽署及加入禁止核武器條約之相關國際公約,中國已簽署或加入之國際禁止核武器條約如下[925]
  1、1973年,中國簽署《拉丁美洲和加勒比禁止核武器條約》第2號議定書;
  2、1983年,中國加入《南極條約》和《關於各國探測及使用外層空間包括月球與其他天體活動所應遵守原則的條約》;
  3、1987年,中國簽署《南太平洋無核區條約》第2、3號議定書;
  4、1991年,中國加入《禁止在海床洋底及其底土安置核武器和其他大規模殺傷性武器條約》;
  5、1996年,中國簽署《非洲無核武器區條約》第1、2號議定書[926]
  此外,中國支援東盟國家建立無核武器區的努力,已與東盟就《東南亞無核武器區條約》所涉相關問題達成原則一致。中國願在議定書開放後儘早簽署[927]
  假若中國堅持《反分裂國家法》未明文排除核武器之使用,對台灣使用核武器,則將違反國際人道法的相關規定,如下所述。
  一、違反《1949年8月12日日內瓦公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書》(第二議定書)
  就有關之國際人道法部分,假若上述之論點,將兩岸戰爭定位於國內犯罪純粹的內部法律事務,亦即,定位於1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)第一條第二項之非武裝衝突的「內部動亂和緊張局勢」,如暴動、孤立而不時發生的暴力行為和其他類似性質的行為。根據1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)第一條第二項之規定:「〜二、本議定書不應適用於非武裝衝突的內部動亂和緊張局勢,如暴動、孤立而不時發生的暴力行為和其他類似性質的行為。」此時,因是國內犯罪的純粹的內部法律事務,故無法適用1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)之規定。
  但,假若海峽兩岸非常不幸地發生戰爭,此戰爭之性質,基本上,應屬於武裝衝突,故其可適用之國際人道法,有可能是1949年8月12日日內瓦四公約關於保護國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第一議定書)。或者,亦有可能適用1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)第一條第一項之規定,上述之第二議定書第一條第一項規定:「一、本議定書發展和補充1949年8月12日日內瓦四公約共同第三條而不改變其現有的適用條件,應適用於為1949年8月12日日內瓦四公約關於保護國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第一議定書)所未包括、而在締約一方領土內發生的該方武裝部隊和在負責統率下對該方一部分領土行使控制權,從而使其能進行持久而協調的軍事行動並執行本議定書的持不同政見的武裝部隊或其他有組織的武裝集團之間的一切武裝衝突。」
  如果是屬於國際性武裝衝突,則有關之國際人道法部分,適用1949年8月12日日內瓦四公約關於保護國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第一議定書)之相關規定。但,兩岸戰爭之性質,究竟應屬於國際性武裝衝突,或是非國際性武裝衝突,此涉及台灣之國際法定位。若兩岸定位為同屬於一個國家,則兩岸之軍事衝突,為非國際性武裝衝突,則適用1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)第一條第一項之規定。
  若從我國所制定之台灣地區與大陸地區人民關係條例第一條立法之本意而論,中華人民共和國所控制之中國大陸,仍屬於中華民國之領土,故兩岸戰爭之性質,從兩岸人民關係條例之觀點出發,應屬於非國際性武裝衝突。
  但若從國際法之觀點,於舊金山和約中,日本並未將台灣歸還中國,日本僅是放棄對台行使主權,故台灣應是一個主權獨立的國家。不過,本書假若從國際現實面出發,美國及西方多數國家仍僅承認一個中國,在此脈絡之下,作者將兩岸戰爭之性質,基於一個中國之考量,定位為非國際性武裝衝突。此種主張,雖考量到國際現實面,但仍未充分顧及舊金山和約中有關台灣之國際法定位,是其不足之處。以上,係作者從美國及西方多數國家僅承認一個中國之觀點出發。相對而論,從我國憲法出發,兩岸仍屬一個中國,均是中華民國之領域,故,上述兩岸戰爭之性質,仍是可以基於一個中國〜中華民國之領域之考量,定位為非國際性武裝衝突。
  假若中國對台灣獨立之問題,中國堅持《反分裂國家法》未明文排除核武器之使用,使用核武器對台灣進行核彈攻擊,因中國已簽署、批准及加入《1949年8月12日日內瓦公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書》(第二議定書),故中國對台灣核彈攻擊之軍事侵略暴行,業已「非常嚴重地」違反1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)[928]之相關國際人道法條文的規定,詳如下文所述。
  (一)、《1949年8月12日日內瓦公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書》(第二議定書)序文明文規定對「人類」應加以尊重及提供基本保護之國際人道法原則
  未來,假若因台獨建國之故,中國以核彈對付台灣,是否已違反1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)序文中關於對「人類」應加以尊重及提供基本保護之國際人道法原則之規定?
  《1949年8月12日日內瓦公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書》(第二議定書)序文指出:「〜締約各方(The High Contracting Parties[929]),回顧到莊嚴載入1949年8月12日日內瓦四公約共同第三條的人道主義原則,構成在非國際性武裝衝突的情形下,對人的尊重的基礎[930],還回顧到關於人權的國際檔提供對人的基本保護[931],強調有必要保證這類武裝衝突的受難者得到更好的保護[932],回顧到在現行法律所未包括的情形下(Recalling that, in cases not covered by the law in force),人仍受人道原則和公眾良心要求的保護[933]。」
  假若因台獨建國之故,中國以核彈對付台灣,本書認為構成在非國際性武裝衝突的情形下,對人的不尊重,同時,已違反關於人權的國際檔案,提供對人的基本保護的精神及規定。是以,已違反1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)序文中關於對「人類」應加以尊重及提供基本保護之國際人道法原則之規定及精神。
  (二)、《1949年8月12日日內瓦公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書》(第二議定書)第四條第一項明文規定禁止「下令殺無赦」(It is prohibited to order that there shall be no survivors)
  未來,假若中國以核彈對付台灣,是否已違反1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)第四條第一項禁止「下令殺無赦」(It is prohibited to order that there shall be no survivors)之規定?
  第二議定書第四條是人權之基本保證(Fundamental guarantees),第二議定書第四條第一項規定,一切未直接參加或已停止參加敵對行動的人[934],不論其自由是否受限制(whether or not their liberty has been restricted),均有權享受對其人身、榮譽以及信念和宗教儀式的尊重[935]。這類人應在任何情況下受人道待遇(They shall in all circumstances be treated humanely),而不加任何不利區別(without any adverse distinction),下令殺無赦,是禁止的(It is prohibited to order that there shall be no survivors)。
  未來,假若因台獨建國之故,中國以核彈對付台灣,可以想像的,必會導致台灣一切未直接參加武裝衝突之台灣及外國非武裝平民的大量死亡,這是一種不加任何不利區別(without any adverse distinction),下令殺無赦之軍事攻擊及屠殺行為,已違反1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)第四條第一項禁止「下令殺無赦」(It is prohibited to order that there shall be no survivors)之規定。
  (三)、第二議定書第四條第二項第一款明文規定禁止對「未直接參加或已停止參加敵對行動的人」加以謀殺
  未來,假若因台獨建國之故,中國以核彈對付台灣,是否已違反1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)第四條第二項第一款禁止對「未直接參加或已停止參加敵對行動的人」加以謀殺之規定?
  第二議定書第四條第二項第一款明文規定:「在不妨害上述規定的普遍性的條件下(Without prejudice to the generality of the foregoing),對第一款所指的人的下列行為是禁止的,並在任何時候和在任何地方均應禁止[936]:(一)對人的生命、健康和身體上或精神上幸福的暴行(Violence to the life, health and physical or mental well-being of persons),特別是謀殺以及虐待,如酷刑、殘傷肢體或任何形式的體罰[937]、、、」
  未來,假若因台獨建國之故,中國以核彈對付台灣,可以想像的,必會造成台灣一切未直接參加武裝衝突之台灣及外國平民的死亡、肢體之殘傷,這是一種明知且有意使其發生之行為,故是一種故意的謀殺,所觸犯之罪名,是對未直接參加武裝衝突之台灣及外國平民加以謀殺,此種謀殺行為,業已符合1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)第四條第二項第一款之構成要件,故已違反1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)第四條第二項第一款禁止對「未直接參加或已停止參加敵對行動的人」加以謀殺之規定。
  (四)、第二議定書第四條第三項明文規定對兒童應給予其所需的照顧和援助之國際人道法原則
  未來,假若因台獨建國之故,中國以核彈對付台灣,是否已違反1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)第四條第三項對兒童應給予其所需的照顧和援助之國際人道法原則之規定?
  依據第二議定書第四條第三項之規定:「〜對兒童,應給予其所需的照顧和援助,特別是[938]
  1、兒童應按照其父母的願望,或父母不在時,按照負責照顧的人的願望得到教育,包括宗教和道德教育[939]
  2、應採取一切適當步驟,以便利暫時離散的家庭重聚[940]
  3、對未滿十五歲的兒童不應徵募其參加武裝部隊或集團,也不應准許其參加敵對行動[941]
  4、如果儘管有第三項的規定,而未滿十五歲的兒童直接參加敵對行動,並被俘獲,這類兒童仍應適用本條所規定的特別保護[942]
  5、如果有必要,並在可能時,在兒童的父母或依據法律或習慣主要負責照顧的人的同意下,應採取措施,將兒童從進行敵對行動的地區暫時移往國內較安全的地區,並保證由負責其安全和幸福的人伴同[943]
  未來,假若因台獨建國之故,中國以核彈對付台灣,勢必造成台灣一切未直接參加武裝衝突之台灣及外國兒童的死亡,這是一種明知且有意使其發生之行為,業已違反1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)第四條第三項對兒童應給予其所需的照顧和援助之國際人道法原則之規定,此種以核彈對付台灣及外國兒童之行為,對於兒童而言,是相當殘酷之行為。
  因為,對於一位兒童而言,台灣是否獨立?其無判斷能力。兒童可能對何謂台灣獨立運動?感到非常抽象,其無法正確理解何為獨立?故,找不到任何之理由,對於台灣及外國兒童進行核武器之屠殺。對許許多多之台灣及外國父母及家庭而論,將陷入絕子絕孫之人生悲劇之中。
  (五)、第二議定書第九條明文規定對醫務和宗教人員應加以保護之國際人道法原則
  未來,假若因台獨建國之故,中國以核彈對付台灣,是否已違反1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)第九條對醫務和宗教人員應加以保護(Protection of medical and religious personnel)之國際人道法原則之規定?
  依據1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)第九條對醫務和宗教人員的保護之規定:「
  1、醫務和宗教人員應受尊重和保護,並在其履行職責中應得到一切可能幫助。對這類人,不應迫其執行與其人道主義使命不符的任務[944]
  2、除有醫療理由外,不應要求醫務人員在履行其職責中給予任何人以優先地位[945]。」
  未來,假若因台獨建國之故,中國以核彈對付台灣,勢必造成台灣一切未直接參加武裝衝突之台灣及外國醫務和宗教人員的死亡,這是一種明知且有意使其發生之行為,業已違反日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)第九條對對醫務和宗教人員應加以保護之國際人道法原則(Protection of medical and religious personnel)之規定,此種以核彈對台灣及外國醫務和宗教人員進行軍事攻擊之行為,對於醫務和宗教人員而言,是相當殘酷且不人道之行為。因為對絕大多數之宗教人員,均是要修道或修行,而對其進行核武器之屠殺,似乎是過於殘忍。
  (六)、日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書第二議定書第十一條明文規定對醫療隊和醫務運輸工具應加以保護之國際人道法原則
  未來,假若因台獨建國之故,中國以核彈對付台灣,是否已違反日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)第十一條對醫療隊和醫務運輸工具應加以保護(Protection of medical units and transports)之國際人道法原則之規定?
  依據日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書第十一條之規定:「
  對醫療隊和醫務運輸工具的保護
  1、醫療隊和醫務運輸工具無論何時均應受尊重和保護,並不應成為攻擊的對象[946]
  2、醫療隊和醫務運輸工具,除其用於從事人道主義職能以外的敵對行為外,其有權享受的保護不應停止。但僅在發出警告,並在任何適宜時定有合理時限,而警告仍無效果後,保護才得停止[947]。」
  未來,假若因台獨建國之故,中國以核彈對付台灣,勢必造成台灣一切未直接參加武裝衝突之醫療院所之毀壞,這是一種明知且有意使其發生之行為,業已違反1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)第九條對醫療隊和醫務運輸工具應加以保護之國際人道法原則之規定,此種以核彈對台灣醫療院所進行軍事攻擊之行為,是相當殘酷且不人道之行為。
  玆以北部林口地區之林口長庚醫院為例,在平時,看診而需住院之病患,已是一床難求,現急診室病患之床位,已排到走道及拿藥處之外部走道上,亦即,原本之走道上,佈置許許多多之臨時性病床,如發生核子戰爭,連醫院及醫護人員都被炸毀,屆時,病床之需求方面,恐更難有一床可求。
  (七)、第二議定書第十三條明文規定平民居民和平民個人應享受免於軍事行動所產生的危險的一般保護之國際人道法原則
  根據1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)第十三條之規定[948]:「
  (1)、平民居民和平民個人應享受免於軍事行動所產生的危險的一般保護[949]。為了實現這種保護,在任何情況下均應遵守下列各項規則[950]
  (2)、平民居民本身以及平民個人,不應成為攻擊的對象[951]。禁止以在平民居民中散佈恐怖為主要目的的暴力行為或暴力威脅([952]
  (3)、平民個人除直接參加敵對行為並在參加期間外,應享受本部所給予的保護[953]
  從上述條文規範之中,可以發現,未來,假若因台獨建國之故,中國以核彈對付台灣,業已非常嚴重地違反1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)第十三條關於平民居民和平民個人應享受免於軍事行動所產生的危險的一般保護之國際人道法原則之規定,因為,此一核彈攻擊之中,就平民居民本身以及平民個人部分,已成為攻擊的對象。
  (八)、第二議定書第十三條第二款明文規定禁止以在平民居民中散佈恐怖為主要目的的暴力行為或暴力威脅
  另外一個問題,假若因台獨建國之故,中國對台灣提出以核彈進行軍事攻擊之軍事戰略,作為一種軍事威脅手段或工具,是否已違反1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)第十三條第二款之規定?根據1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)第十三條第二款之規定:「禁止以在平民居民中散佈恐怖為主要目的的暴力行為或暴力威脅[954]
  值得注意的,上述之規定中,即使是事前(戰前)之暴力威脅,亦是1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)第十三條第二款明文禁止之規範標的。
  本書認為,假若未來中國對台灣提出以核彈進行軍事攻擊之軍事戰略,作為一種以軍事實力威脅台灣平民之手段或工具,亦即,以心理之強制威脅,恐嚇台灣平民及外國之平民,事實上,是已違反1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)第十三條第二款禁止以在平民居民中散佈恐怖為主要目的的暴力行為或暴力威脅之規定,因為,在任何情況下(in all circumstances),根據1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)第十三條第二款之規定,禁止以在平民居民中散佈恐怖為主要目的的暴力行為或暴力威脅(spread terror among the civilian population are prohibited)。
  而假若於未來,在戰爭之前,中國對台灣提出以核彈進行軍事攻擊之威嚇戰略,則是一種事前之核武器的暴力威脅,業已符合1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)第十三條第二款之構成要件,再加上無阻卻違法之事由,中國在作出此種決定下,亦具有責任之能力,故已違反上開之規定,是1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)第十三條第二款明文禁止之規範標的。
  上述之在任何情況下(in all circumstances),何謂在任何情況下(in all circumstances)?此包括任何之敵對之軍事手段,均應遵守第2議定書之規定,故以核彈進行軍事攻擊之軍事戰略,作為一種軍事威脅手段或工具,以心理之強制威脅,恐嚇台灣及外國平民,此種之暴力威脅,是一種違反國際法之違法行為,並非文明人類之作法,應被聯合國及國際社會加以禁止之。
  是以,中國《反分裂國家法》第九條「非和平方式及其他必要措施」的意涵,上開條文之合情、合理、合法之解釋,似應包含解放軍不能對台使用核武器的含意。該條文中,似應蘊藏著大陸軍方對臺灣不得使用核武器的考量[955],此種禁止核武之意涵,理應包括不以核彈進行軍事攻擊之軍事戰略,而作為一種戰爭前之軍事威脅手段或工具。
  (九)、第二議定書第第十四條明文規定對平民居民生存所不可缺少的物體應加以保護(Protection of objects indispensable to the survival of the civilian population)
  假若因台獨建國之故,中國對台灣進行以核彈進行軍事攻擊之軍事戰略,是否已違反1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)第十四條對平民居民生存所不可缺少的物體應加以保護[956]之規定?
  1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書第二議定書第十四條明文規定:「作為作戰方法使平民居民陷於饑餓,是禁止的[957]。因此,為了該目的,對平民居民所不可缺少的物體(objects indispensable to the survival of the civilian population),如糧食(foodstuffs)、生產糧食的農業區(agricultural areas for the production of foodstuffs)、農作物(crops)、牲畜(livestock)、飲水裝置和供應(drinking water installations and supplies)及灌溉工程(irrigation works),進行攻擊、破壞、移動或使其失去效用,都是禁止的[958]。」
  假若因台獨建國之故,中國對台灣以核彈進行軍事攻擊,可以想像的,是會對於台灣及外國平民之飲水裝置和供應(drinking water installations and supplies)及灌溉工程(irrigation works),進行毀滅性破壞或使其失去效用,這是一種明知且有意使其發生之行為,所觸犯之罪名,是對於台灣及外國平民之飲水裝置和供應及灌溉工程進行破壞或使其失去效用罪,業已符合1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)第十四條之構成要件,故已非常明顯地違反1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)第十四條之規定。
  (十)、第二議定書第十六條明文規定禁止對文物和禮拜場所加以破壞
  假若因台獨建國之故,中國對台灣以核彈進行軍事攻擊,是否已違反1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)第十六條禁止對文物和禮拜場所加以破壞(Protection of cultural objects and of places of worship)之規定?
  該條規定,在不妨礙1954年5月14日關於發生武裝衝突時保護文化財產的海牙公約的規定的條件下[959],對構成各國人民文化或精神遺產的曆史紀念物、藝術品或禮拜場所從事任何敵對行為,以及利用這些物體以支持軍事努力,都是禁止的[960]
  假若因台獨建國之故,中國對台灣以核彈進行軍事攻擊,可以想像的,必會對於台灣地區之文化或精神遺產的曆史紀念物、藝術品或禮拜場所造成毀滅性之破壞,故此種行為,已違反1949年8月12日日內瓦四公約關於保護非國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第二議定書)第十六條禁止對文物和禮拜場所加以破壞之規定。
  二、違反「國際刑事法院羅馬規約」
  假若因台獨建國之故,中國對台灣提出以核彈進行軍事攻擊之軍事戰略,而上開核彈之軍事攻擊,果真造成台灣及外國平民之大量死亡,極有可能會觸犯「國際刑事法院羅馬規約」相關之罪名,諸如戰爭罪等,詳如下述。
  (一)有可能會觸犯「國際刑事法院羅馬規約」第六條之滅絕種族罪(The crime of genocide)
  假若因台獨建國之故,中國對台灣以核彈進行軍事攻擊,如果果真造成台灣及外國非武裝平民大量死亡,則有可能會觸犯「國際刑事法院羅馬規約」第六條滅絕種族罪中的第一款、第二款及第三款。根據「國際刑事法院羅馬規約」第六條之規定, “滅絕種族罪”是指蓄意全部或局部消滅某一民族、族裔、種族或宗教團體",而實施的下列任何一種行為[961]
  1. 殺害該團體的成員(Killing members of the group);
  2. 致使該團體的成員在身體上或精神上遭受嚴重傷害(Causing serious bodily or mental harm to members of the group);
  3. 故意使該團體處於某種生活狀況下,毀滅其全部或局部的生命[962];
  4. 強制施行辦法,意圖防止該團體內的生育(Imposing measures intended to prevent births within the group);
  5. 強迫轉移該團體的兒童至另一團體(Forcibly transferring children of the group to another group)。
  因為台灣遭受核彈軍事攻擊之後,將會造成台灣及外國非武裝平民大量死亡及受傷〜包括輕、重傷,亦即,致使在身體上或精神上遭受嚴重傷害,是以,除了有可能會觸犯「國際刑事法院羅馬規約」第六條第一款(殺害該團體的成員)之外,尚有可能會觸犯第二款之規定(致使該團體的成員在身體上或精神上遭受嚴重傷害),以及第三款之規定(故意使該台灣及外國平民處於核爆之生活狀況下,毀滅其全部或局部的生命)。
  (二)有可能會觸犯「國際刑事法院羅馬規約」第七條之危害人類罪(Crimes against humanity)
  中國假若對台灣進行核彈軍事攻擊,如果造成台灣及外國非武裝平民大量死亡,則有可能會觸犯「國際刑事法院羅馬規約」第七條危害人類罪中的第一款、第二款及第十一款的法律規定。“危害人類罪”是指在廣泛或有系統地針對任何平民人口進行的攻擊中,在明知這一攻擊的情況下,作為攻擊的一部分而實施的下列任何一種行為[963][964]
  1. 謀殺(Murder);
  2. 滅絕(Extermination);
  3. 奴役(Enslavement);
  4. 驅逐出境或強行遷移人口(Deportation or forcible transfer of population);
  5. 違反國際法基本規則,監禁或以其他方式嚴重剝奪人身自由[965];
  6. 酷刑(Torture);
  7. 強姦、性奴役、強迫賣淫、強迫懷孕、強迫絕育或嚴重程度相當的任何其他形式的性暴力[966];
  8. 基於政治、種族、民族、族裔、文化、宗教、第三款所界定的性別,或根據公認為國際法不容的其他理由,對任何可以識別的團體或集體進行迫害[967],而且與任何一種本款提及的行為或任何一種本法院管轄權內的犯罪結合發生[968];
  9. 強迫人員失蹤(Enforced disappearance of persons);
  10. 種族隔離罪(The crime of apartheid);
  11. 故意造成重大痛苦,或對人體或身心健康造成嚴重傷害的其他性質相同的不人道行為[969]
  為何有可能會觸犯「國際刑事法院羅馬規約」第七條危害人類罪?因為係透由核武器之使用,而造成非武裝平民之死亡,基本上,這是一種透由核爆炸,故意謀殺台灣及外國非武裝平民、滅絕台灣及外國非武裝平民,故意造成台灣及外國非武裝平民重大痛苦,或對台灣及外國非武裝平民之人體或身心健康造成嚴重傷害的殘不人道行為(inhumane acts),故有可能會觸犯「國際刑事法院羅馬規約」第七條危害人類罪中的第一款(謀殺)、第二款(滅絕)及第十一款(故意造成重大痛苦,或對人體或身心健康造成嚴重傷害的其他性質相同的不人道行為)的法律規定。
  (三)有可能會觸犯「國際刑事法院羅馬規約」第八條之戰爭罪(War crimes)
  中國假若對台灣進行核彈軍事攻擊,如果果真造成台灣及外國非武裝平民大量死亡,則有可能會觸犯「國際刑事法院羅馬規約」第八條戰爭罪中的第二項第五款第一目、第四目、第九目、第十目、第十二目的法律規定。上述之「國際刑事法院羅馬規約」第八條第二項第五款之規範,是指嚴重違反國際法既定範圍內(within the established framework of international law),適用於非國際性武裝衝突的法規和慣例的其他行為[970],即下列任何一種行為[971]
  (1) 故意指令攻擊平民人口本身或未直接參加敵對行動的個別平民[972];
  (2) 故意指令攻擊按照國際法使用《日內瓦公約》所訂特殊標誌的建築物、裝備、醫療單位和運輸工具及人員[973];
  (3) 故意指令攻擊依照《聯合國憲章》執行的人道主義援助或維持和平行動的所涉人員、設施、物資、單位或車輛,如果這些人員和物體有權得到武裝衝突法規給予平民和民用物體的保護[974];
  (4) 故意指令攻擊專用於宗教、教育、藝術、科學或慈善事業的建築物、歷史紀念物、醫院和傷病人員收容所,除非這些地方是軍事目標[975];
  (5) 搶劫即使是突擊攻下的城鎮或地方(Pillaging a town or place, even when taken by assault);
  (6) 強姦、性奴役、強迫賣淫、第七條第二款第6項所界定的強迫懷孕、強迫絕育以及構成嚴重違反四項《日內瓦公約》共同第三條的任何其他形式的性暴力[976];
  (7) 徵募不滿十五歲的兒童加入武裝部隊或集團,或利用他們積極參加敵對行動[977];
  (8) 基於與衝突有關的理由下令平民人口遷移,但因所涉平民的安全或因迫切的軍事理由而有需要的除外[978];
  (9) 以背信棄義的方式殺、傷屬敵對方戰鬥員(Killing or wounding treacherously[979] a combatant adversary);
  (10) 宣告決不納降(Declaring that no quarter will be given);
  (11) 致使在衝突另一方權力下的人員肢體遭受殘傷,或對其進行任何種類的醫學或科學實驗,而這些實驗既不具有醫學、牙醫學或住院治療有關人員的理由,也不是為了該人員的利益而進行的,並且導致這些人員死亡或嚴重危及其健康[980];
  (12) 摧毀或沒收敵對方的財產(Destroying or seizing the property of an adversary),除非是基於衝突的必要[981];
  中國假若對台灣進行核彈軍事攻擊,如果造成台灣及外國非武裝平民大量死亡,為何有可能會觸犯「國際刑事法院羅馬規約」第八條戰爭罪?因為係透由核彈軍事攻擊手段,而造成非武裝平民之死亡,這是一種故意以軍事之指令,攻擊台灣及外國非武裝化之平民人口本身或未直接參加敵對行動的非武裝化個別平民的戰爭犯行。
  其中,為何會觸犯「國際刑事法院羅馬規約」第八條戰爭罪中的第二項第五款第十目〜宣告決不納降(Declaring that no quarter will be given)之罪行?因為,用核彈攻擊台灣及外國平民,即使是願意真誠地投降於中國解放軍之非武裝平民及台灣軍人,在核爆之下,亦無機會,故中國若是透由軍事核彈攻擊手段,而造成非武裝平民之死亡,這是一種片面地宣告決不納降之行為(Declaring that no quarter will be given),本書認為,似是符合「國際刑事法院羅馬規約」第八條戰爭罪中的第二項第五款第十目〜宣告決不納降之構成要件。
  在上述數種違反「國際刑事法院羅馬規約」第六條、第七條、第八條情形之假設中,中國以核彈攻擊台灣之行為,最有可能的一種假設,是觸犯「國際刑事法院羅馬規約」第八條之戰爭罪。
  三、違反《禁止為軍事或任何其他敵對目的使用改變環境的技術的公約》
  中國假若對台灣進行核彈軍事攻擊,除了有可能會造成台灣及外國非武裝平民大量死亡之外,尚會造成台灣自然生態之破壞,此自然生態之破壞,包括自然植物及一切的有生命之動物。可以預見的,有生命之動物死亡之數,必定會超過台灣及外國之平民。故中國假若對台灣進行核彈軍事攻擊,係違反《禁止為軍事或任何其他敵對目的使用改變環境的技術的公約》之相關規定。
  根據中國第十屆全國人民代表大會常務委員會第十五次會議之決定,中國不僅簽署《禁止為軍事或任何其他敵對目的使用改變環境的技術的公約》,尚且是批准、加入於1976年12月10日經第三十一屆聯合國大會通過的上述之《禁止為軍事或任何其他敵對目的使用改變環境的技術的公約》[982]。是以,中國亦為《禁止為軍事或任何其他敵對目的使用改變環境的技術的公約》正式之締約國。假若中國對台灣進行核彈軍事攻擊,係違反上開《禁止為軍事或任何其他敵對目的使用改變環境的技術的公約》之相關規定及本公約序言中之核心精神。
  在《禁止為軍事或任何其他敵對目的使用改變環境的技術的公約》之序言中,承認科學技術的發展可以為改變環境開闢新的可能性,回顧一九七二年六月十六日在斯德哥爾摩通過的聯合國人類環境會議宣言,認識到為和平目的使用改變環境的技術能夠改善人類與自然的相互關係,並有助於保護和改善環境,以造福於現在這一代和子孫後代,但是承認為了軍事或任何其他敵對目的使用這種技術會產生對人類福利極端有害的後果,願意有效地禁止為軍事或任何其他敵對目的使用改變環境的技術,以便消除使用這種技術對人類造成的危險,並申明願意為達到此目的而努力,也願意根據聯合國憲章的宗旨與原則對加強各國之間的信任和進一步改善國際局勢作出貢獻[983]
  依據上述《禁止為軍事或任何其他敵對目的使用改變環境的技術的公約》之規定,該公約承認為了軍事或任何其他敵對目的使用改變環境的這種技術,會產生對人類福利極端有害的後果,願意有效地禁止為軍事或任何其他敵對目的使用改變環境的技術。是以,因中國對台灣進行核彈軍事攻擊,會造成台灣自然環境的重大破壞,此外,亦會造成台灣自然環境中之動物死傷,諸如:自然資源之破壞及物種資源,諸如:狗、貓、鳥、、、等等之死傷,是被《禁止為軍事或任何其他敵對目的使用改變環境的技術的公約》加以禁止之行為。上述之自然資源及動物,是相當地無辜,其無法理解何謂台灣獨立?故,假若中國使用核彈武器攻擊與殲滅台灣之小鳥、狗、貓、牛、馬、雞、鴨、、、[984]等等,造成台灣自然環境中之各式各樣自然資源之枯竭,及動物大量之死傷,手段亦過於殘暴不仁,踐踏動物之尊嚴(animal dignity)與生命,在手段(核彈武器攻擊)與目的(兩岸統一)的聯結部分,不符合比例原則。
  四、違反《不擴散核武器條約》
  假若提及核武器的使用與限制的問題,非常重要的國際會議與國際公約,當屬於「全球裁軍談判會議」與「不擴散核武器條約」。首先,就「全球裁軍談判會議」而論,它具有以下的性質[985]:1.「全球裁軍談判會議」的成立時點,係在1979年;2.「全球裁軍談判會議」在全球多邊性的裁軍談判組織之中,它具有獨一無二的唯一性;3.「全球裁軍談判會議」之功能,它是全球多邊裁軍機制的關鍵性組織,具有核心角色之性質與地位;4.「全球裁軍談判會議」的主要作用,係集中於:國際的軍控、裁軍與防止擴散之問題;5.在2006年,就全球的裁軍議題而言,是非常重要的1年;「裁軍談判會議」從1996年以來,即陷入裁軍談判的僵局;但在2006年,「裁軍談判會議」第1次針對實際的工作時間表,展開討論與協商。
  再者,就「不擴散核武器條約」而論,它是國際上最重要的裁軍協定,此一條約的特點如下所述[986]:1.它係於1968年被簽署,於1970年正式生效;2.全球約有190個締約國,可謂多數的主權國家,大多均簽署「不擴散核武器條約」;3.已經是非核武器的國家,願意承諾,不獲取與研發核武;但假基於和平的目的,則該公約允許非核武國家利用核能;4.若業已是擁有核武器的主權國家,願遵守該公約之要求,停止進行核武的競賽,並願進行裁軍之談判與協商;5.擁有核武的國家,願恪遵該公約之規範,不得向非核武的國家輸送核武器。
  全球為了落實不擴散核武器之相關公約,國際原子能機構扮演相當吃重的角色,全球相關的作法與機制,如下所述[987]:1.截至2006年為止,為了防止核武器的擴散,全球所生效的保護協議,計約有229個;在實施此等協議的國家的數量方面,則約有145個,包括台灣;2.約有250位的國際原子能機構的專家,會在全球進行例行性的實地檢查;3.每年約有2400次保護措施的檢查作為;4.在全球,約有900個核設施機構,分散在大約70個國家,國際原子能機構檢查之重點,在防範上述核設施機中的核子原料,並未從「合法的和平用途」,轉化為非法的軍事之用;5.在防止核武器擴散的問題上,國際原子能機對全球的國際核武安全,作出相當的努力與貢獻,俾利全球朝向無核武器的方向邁進。
  就「不擴散核武器條約」的實際執行面而論,在2003年,願意接受與遵守「國際原子能機構」所制定的核保障協議的國家,約共有140個國家,包括台灣在內;截至2003年為止,涉及不擴散核武的保障協議,約有225項;全球國際社會在處理不擴散核武的國際條約方面,計有以下之公約:1.「不擴散核武器條約」;2.「特拉特洛爾科條約」;3.「拉羅湯加條約」;4.「曼谷條約」;5.「佩林達巴條約」。上述的國際公約,均要求不具備核武的國家,須運用與遵守「國際原子能機構」的核保障措施。其中,「不擴散核武器條約」之內容,計規範136條(項)全面性的保障協議。在不擴散核武之議題上,「不擴散核武器條約」具有非常重要之角色與功能[988]
  中國業已簽署、批准及加入《不擴散核武器條約》,故中國假若對台灣進行核彈軍事攻擊,係違反《不擴散核武器條約》之相關規定,諸如:締約國應竭力防止核擴散之條文要求與規範。
  五、違反《全面禁止核子試驗條約》之(Comprehensive Nuclear-Test-Ban Treaty)之「立法精神」與「意旨」
  《全面禁止核子試驗條約》(Comprehensive Nuclear-Test-Ban Treaty)包括序言、17條正文、兩個附件及議定書。條約規定,締約國將作出有步驟、漸進的努力,在全球範圍內裁減核武器,以求實現消除核武器,在嚴格和有效的國際監督下全面徹底核裁軍的最終目標。所有締約國承諾不進行任何核武器試驗爆炸或任何其他核爆炸,並承諾不導致、鼓勵或以任何方式參與任何核武器試驗爆炸[989]
  聯合國大會通過《全面禁止核子試驗條約》後,於1996年9月24日開放供所有國家簽署,中國、法國、俄羅斯、英國和美國首先在條約上簽字[990]。1996年,聯合國大會以壓倒多數通過了《全面禁止核子試驗條約》(Comprehensive Nuclear-Test-Ban Treaty),禁止在任何地區進行核子試驗爆炸。為了令《全面禁止核子試驗條約》儘早生效實施,聯合國秘書長曾以條約受託人的身分,分別於1999年、2001年與2003年,召集三次促進全面禁止核子試驗條約生效之會議[991]。很可惜的,迄至2015年上半年為止,《全面禁止核子試驗條約》(Comprehensive Nuclear-Test-Ban Treaty)尚未生效。中國政府已經簽署上開之全面禁止核子試驗條約,並且已經提交給中國人民代表大會批准,但,迄至2015年上半年為止,中國人民代表大會尚未批准《全面禁止核子試驗條約》。中國人大將在何時批准《全面禁止核子試驗條約》,則未知。沒有批准《全面禁止核子試驗條約》的國家,除了中國之外,還有美國等國[992]
  假若,中國對台灣進行核彈軍事攻擊,雖然,明顯地,係違反《全面禁止核子試驗條約》(Comprehensive Nuclear-Test-Ban Treaty)之「立法精神」與「意旨」。諸如,違反《全面禁止核子試驗條約》(Comprehensive Nuclear-Test-Ban Treaty)之第一條及第三條「立法精神」與「意旨」,其規定詳如下述。
  (一) 《全面禁止核子試驗條約》(Comprehensive Nuclear-Test-Ban Treaty)第一條禁止任何核武器試驗爆炸或任何其他核爆炸
  假若因台獨建國之故,中國對台灣以核彈進行軍事攻擊,如果果真造成台灣及外國非武裝平民大量死亡,是否有可能會觸犯《全面禁止核子試驗條約》第一條禁止任何核武器試驗爆炸或任何其他核爆炸之「立法精神」與「意旨」?根據《全面禁止核子試驗條約》第一條之規範:「
  《全面禁止核子試驗條約》(Comprehensive Nuclear-Test-Ban Treaty)第一條[993] 之條文如下:
  1、每一個締約國承諾不進行任何核武器試驗爆炸或任何其他核爆炸,並承諾在其管轄或控制下的任何地方,禁止和防止任何此種核爆炸[994]
  2、每一個締約國還承諾不導致、鼓勵或以任何方式參與進行任何核武器試驗爆炸或任何其他核爆炸[995]。」
  《全面禁止核子試驗條約》第一條明文明定,每一個締約國承諾不進行任何核武器試驗爆炸或任何其他核爆炸,並承諾在其管轄或控制下的任何地方,禁止和防止任何此種核爆炸。上述《全面禁止核子試驗條約》第一條第一項之中,其原文為:to prohibit and prevent any such nuclear explosion at any place under its jurisdiction or control。prohibit意謂「禁止」進行任何核武器試驗爆炸或任何其他核爆炸,而「prevent」意謂防止進行任何核武器試驗爆炸或任何其他核爆炸,亦即,禁止和防止任何此種核爆炸。
  中國既已簽署《全面禁止核子試驗條約》,雖然,中國人民代表大會尚未批准《全面禁止核子試驗條約》,但既已簽署,理應承諾不進行任何核武器試驗爆炸或任何其他核爆炸,此種承諾,包括對於台灣不進行任何其他核爆炸。同時,本書亦強烈地呼籲,中國人民代表大會儘速批准《全面禁止核子試驗條約》,俾利遵守該條約之相關規範。
  (二) 《全面禁止核子試驗條約》(Comprehensive Nuclear-Test-Ban Treaty)第三條禁止自然人和法人進行任何核武器試驗爆炸或任何其他核爆炸
  假若因台獨建國之故,中國對台灣以核彈進行軍事攻擊,如果果真造成台灣及外國非武裝平民大量死亡,是否有可能會觸犯《全面禁止核子試驗條約》第三條禁止自然人和法人進行任何核武器試驗爆炸或任何其他核爆炸之規定?根據《全面禁止核子試驗條約》第三條之規範:「
  《全面禁止核子試驗條約》(Comprehensive Nuclear-Test-Ban Treaty)第三條[996]
  1、每一個締約國應按照其憲法程序,採取一切必要措施,履行其在本條約下承擔之義務,特別是,它應採取一切必要措施[997]
  (a)禁止自然人和法人在其領土上任何地方或國際法承認其管轄之任何其他地方,從事本條約禁止一締約國進行的任何活動[998]
  (b) 禁止自然人和法人在其控制下的任何地方,從事任何此種活動,並且(To prohibit natural and legal persons from undertaking any such activity anywhere under its control; and)
  (c)依照國際法禁止擁有其國籍的自然人,在任何地方從事任何此種活動[999]
  2、每一個締約國應與其他締約國合作,並提供適當的法律協助,以便履行第一項下的義務[1000]
  3、每一個締約國應將其根據本條採取的措施告知本組織(Each State Party shall inform the Organization of the measures taken pursuant to this Article)。
  4、為履行其在本條約下承擔之義務,每一個締約國應指定或設立一個國家主管部門,並應在本條約對其生效時告知本組織。國家主管部門應作為本國與本組織及與其他締約國進行聯絡的中心[1001]。」
  依據上述《全面禁止核子試驗條約》(Comprehensive Nuclear-Test-Ban Treaty)第三條之規定,締約國應該禁止自然人和法人,從事本條約禁止一締約國進行的任何活動。假若因台獨建國之故,中國對台灣以核彈進行軍事攻擊,則已違反上述《全面禁止核子試驗條約》第三條之「立法精神」與「意旨」。
  六、違反1964年「中華人民共和國政府關於在任何時候和任何情況下都不首先使用核武器的聲明」
  在中國使用核武器的政策部分,中國政府的作法如下:1.在任何的時間與狀況下之下,都不以核武器作為第一擊,亦即,中國不會首先使用核武;假若中國須使用核武器,僅在交戰的國家已使用核武攻擊中國之後,中國始會以核武器還擊,它是被動的回擊,而非第一擊;2.對於未擁有核武器的國家或地區,中國政府作出「無條件」地承諾,對於上述地區,不使用或威脅使用核武器;3.中國不在境外部署核武器。在上述的政策之中,最重要之部分,係為「不首先使用核武器」作為第一擊,這一個政策,係中國運用核武之最核心原則[1002]。假若中國對台軍使用核武進行攻擊,很明顯地,即完全背離上述「不首先使用核武器」作為第一擊之政策與原則。
  在2005年,於關於中華人民共和國履行《不擴散核武器條約》情況的國家報告之中,該報告指出:「堅持不首先使用核武器政策,反對以首先使用核武器為基礎的核威懾政策。中國是核武器國家中唯一奉行不首先使用核武器政策的國家。中國在1964年10月16日第一次核子試驗後就向全世界莊嚴宣佈,在任何時候和任何情況下都不首先使用核武器。無論是在冷戰時期面臨核威脅和核訛詐的時候、還是在冷戰後國際安全環境發生巨大變化的情況下,中國幾十年來始終沒有背離這一承諾[1003]。」
  上述之1964年「中華人民共和國政府關於在任何時候和任何情況下都不首先使用核武器的聲明」,係為中國的單方聲明,究竟是否可能對國際社會之其他國家產生法律權利或義務?取決於聲明國之意圖及目的。以1974年12月20日國際法院對核子試爆案( nuclear tests case)之判決中,國際法院認為:「〜以單方行為對法律或事實情勢作成之宣言,可以產生有法律義務之效果,這是可以被正確地加以確認的。〜這種承諾如果是公開地給予,該國家並意圖受其拘束,即使不是在國際談判之場合下作成,仍是有拘束力的。」[1004]
  根據上述1974年12月20日國際法院對核子試爆案( nuclear tests case)判決之精神及法律用語,可以理解及推論1964年「中華人民共和國政府關於在任何時候和任何情況下都不首先使用核武器的聲明」,事實上,是中華人民共和國政府公開地告知國際社會,中華人民共和國政府意圖受其拘束,即使不是在國際談判之場合下作成,1964年「中華人民共和國政府關於在任何時候和任何情況下都不首先使用核武器的聲明」仍是有法律上之拘束力,用以拘束中華人民共和國政府,在任何時候和任何情況下都不首先使用核武器,當然包括在任何時候和任何情況下都不首先使用核武器攻擊台灣及外國平民。
  有關於1964年「中華人民共和國政府關於在任何時候和任何情況下都不首先使用核武器的聲明」,是否究有法律效力?本書認為,因為1964年「中華人民共和國政府關於在任何時候和任何情況下都不首先使用核武器的聲明」係為中國政府的自由意思表示,故對中國及其他國家及地區(含台灣)會產生拘束力。有關於上開之1964年「中華人民共和國政府關於在任何時候和任何情況下都不首先使用核武器的聲明」,當它對外公布及作出聲明之際,即具有法律效力。故於任何時候和任何情況下,中華人民共和國政府均應不首先使用核武器,亦即,不以核武器作為第一擊,本書認為,不以核武器作為第一擊,理應該包括台灣在內。因為,其大前提是在任何時候和任何情況下,故理論上,應該可以包括在應付台灣獨立建國之範圍內。
  七、違反1996年7月29日「中華人民共和國政府關於停止核子試驗的聲明」
  1996年7月29日,中國在成功地進行了一次核子試驗後,中國鄭重宣佈:從1996年7月30日起中國開始暫停核子試驗。中國作出這一重要決定,既是為了回應諸多無核國家的要求,也是為了推動核裁軍而採取的一項實際行動[1005]
  根據上述1974年12月20日國際法院對核子試爆案( nuclear tests case)判決之精神及法律用語,可以理解及推論1996年7月29日「中華人民共和國政府關於停止核子試驗的聲明」,事實上,是中華人民共和國政府公開地告知國際社會,中華人民共和國政府意圖受其拘束,即使不是在國際談判之場合下作成,1996年7月29日「中華人民共和國政府關於停止核子試驗的聲明」仍是有法律上之拘束力,用以拘束中華人民共和國政府,在任何時候和任何情況下都停止核子試驗,當然包括在任何時候和任何情況下,對於台灣都停止核子試驗。
  有中國大陸之論者主張,廣義來說,對於台灣核子武器之攻擊,是另外一種之核子試驗,然而,依據1996年7月29日「中華人民共和國政府關於停止核子試驗的聲明」,這種核子武器之攻擊(核子試驗),在任何時候和任何情況下,對於台灣都應停止之。

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肆、假若中國對台灣使用核武器終將導致兩岸人民情感與政治上的對立與衝突

  假若中國大陸使用核彈攻擊台灣,有可能將兩岸政治問題,演變成亞太政治議題,擴大戰事,誘發日本、美國與周邊國家的參戰,促發美國與中國爆發核子大戰;再者,中國大陸面對周邊國家與美軍之參戰,中國大陸終將戰敗。再者,即便中國大陸戰勝,以二次大戰中之日本為例,日本是二次大戰之中,唯一的原子彈受害國,日本受到美軍原子彈攻擊迄今,日本政府右翼勢力[1006]與分子,極力地否認侵略戰爭,美化侵略歷史[1007],仍拒絕承認侵略東南亞及中國之事實,拒絕承認發動戰爭,拒絕承認南京大屠殺,拒絕對2次大戰之罪行負責。日本政府右翼勢力與分子,在面對第2次大戰的歷史責任時,普遍認為日本是受害者,而非侵略者,故迄今仍未承認其戰爭罪行,否認二次大戰之罪責。
  將此種之脈絡應用於兩岸之間,假若中國大陸使用核彈攻擊台灣,台灣人民將普遍地對中國政府的政權,感到厭惡與反感,隨時會推翻中國之統治政權,達到獨立建國之目的。是以,從各種角度而言,極力防守台灣,終極之目的,仍能達到維護中華民國民主憲政之目標。
  茲再舉一例闡明之,以台灣本島之228事件為例,當初國軍為了鎮壓各地之反抗力量,曾濫殺民眾,此種之行為,造成台灣民眾痛恨國民黨,在政治上,即出現國民黨與民進黨長期惡鬥之現象與態勢。假若中國以核彈攻擊之方式,解決兩岸之軍事與政治上之對立問題,恐會造成台灣民眾之後代子孫,痛恨中國政府與中國共產黨。此種怨恨中國政府之力道,恐數十倍於228事件。
  本書認為,最終,中國大陸政權仍須退出台灣地區;即使中國政權未退出台灣地區,在政治統治上,亦會不斷地出現相當嚴重之對立、挑釁、不滿與衝突。主要之原因,因中國大陸使用核武器攻擊台灣,殺傷過多無辜之台灣民眾。在此情況下,台灣民眾會極力反抗中國大陸之政權,擬恢復與重建中華民國之民主憲政體制。故在兩岸之政治與軍事對抗之中,事實上,台灣應無須畏懼於中國大陸之核彈攻擊。在兩岸之政治與軍事議題上,核武器對於中國大陸而言,僅是「扣分」,而非「加分」。

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伍、結論與建議

  整體而論,如聚焦於《反分裂國家法》中之第8條第9條之本質,則《反分裂國家法》(針對第8條第9條而言)係一部侵略法、併吞法、惡行法、戰爭法、暴行法、惡法、反國際和平法、反區域和平法、反兩岸和平法、兩岸和平破壞法、反國際秩序法與反文明法,亦可稱為:「侵略併吞台灣法」與「侵略台灣準備法」,本書認為,《反分裂國家法》中之第8條第9條之本質,符合國際法的「侵略罪」及「破壞和平罪」之定義,中國大陸宜儘速廢棄之[1008]。中華民國擁有自己之一部憲法,且是一個主權獨立之國家,完全地不受「反分裂國家法」的約束。不過,就法論法,《反分裂國家法》第八條第九條之“非和平手段”,所指為何?根據上述《反分裂國家法》起草小組及中國學者專家之闡釋,即使在萬不得已的情況下,也將不對台使用核武器。本書期望,上述《反分裂國家法》起草小組及中國學者專家之闡釋,能夠獲得具體之保障。
  根據《反分裂國家法》第五條之明文規定,以和平方式實現祖國統一,最符合臺灣海峽兩岸同胞的根本利益。中國願意以最大的誠意,盡最大的努力,實現和平統一。本書認為,《反分裂國家法》第五條之和平方式的精神,是兩岸解決政治問題的最好方式,亦是最符合臺灣海峽兩岸同胞的根本利益。但兩岸之政治問題,是否有必要以《反分裂國家法》中之第8條第9條為著力之點,本書持相當保守之看法。
  國內人權與憲法學者刁仁國教授指出,人間一切規章制度,無非都是為「人」而存在的,也因「人」而成立的,維護人的尊嚴、自由與幸福,才是一切典章規範的終極理想與目的[1009]。本書則進一步主張,人間一切規章制度,亦須兼而考量為「動物」而存在的,也因「動物」而成立的,須積極維護動物的尊嚴、自由與幸福。另外,依據《禁止為軍事或任何其他敵對目的使用改變環境的技術的公約》之規定及精神,禁止為軍事或任何其他敵對目的使用而改變環境生態,亦是值得關注的。
  亦即,除了上述維護人的尊嚴、自由與幸福之外,對於動物之生命權,及其居住之自然環境之權利,亦應加以尊重,亦應維護動物的生命尊嚴、自由與幸福,故本書主張應「禁止以核彈打小鳥」及「禁止以核彈打螞蟻」。
  誠如《反分裂國家法》第五條之條文所言,係最符合臺灣海峽兩岸同胞的根本利益,本書亦認為,《反分裂國家法》第五條之和平方式,是兩岸解決政治問題的最好、最佳、最文明及最高尚之方法。《反分裂國家法》第八條第九條之之“非和平手段”,似與中華5000多年文化中之仁愛及和平思想有所衝突,不符合中華民族愛好和平之文化傳統。
  台灣是一個多元文化、民主、自由、法治及相當開放之移民社會,由台灣人民、原住民、外籍新娘、外籍勞工、大陸新娘、外國之永久居留者及其他短期、長期居停留之外國人共同組成之,假若中國因為台獨問題,對於台灣進行核子武器之軍事攻擊,勢必造成上述非武裝之台灣人民、原住民、外籍新娘、外籍勞工、大陸新娘、外國之永久居留者及其他短期、長期居停留之外國人及自然環境中動物之死傷,後果相當嚴重。上述死傷之中,包括來由中國大陸之大陸新娘。
  本書經檢視中國歷年來之核武器使用戰略,可以簡略地加以歸納,亦即,中國不以核武器作為第一擊,中國之核武器係作為自衛之用,中國不對無核武器國家和地區使用或威脅使用核武器,台灣是非核地區,是以,在本書假設之“台獨”建國運動之前提下,中國對台灣進行所謂的“非和平手段”,應非常明確地排除核武器之使用,始能符合中國不以核武器作為第一擊之原則及精神。
  本書認為,上述中華人民共和國歷年來之核武器使用戰略的最高指導原則,甚至可以說是具有非常崇高之最高指導原則,是中國向國際社會承諾,不以核武器作為第一擊,以及中國不對無核武器國家和地區使用或威脅使用核武器,本書稱之為「禁止第一擊原則」以及「禁止對無核武器國家和地區使用或威脅使用核武器原則」,這些原則,應該是適用於台灣地區。台灣未擁有核武器,故中國對於台灣適用核武器之「禁止第一擊原則」以及「禁止對無核武器國家和地區使用或威脅使用核武器原則」。
  使用暴力及殺人的手段解決問題,是相當不文明及殘暴的手法,用核武器攻擊台灣,更是不文明及殘暴至極點。較文明、較高尚及具有高格調的國家與社會,容許多元之文化及政治主張,故似應用對等和平談判、仲裁之方式,兩岸彼此相互尊重,在互愛、互助及共信之基礎上,對等和平共同解決海峽兩岸之政府統合問題為佳。
  目前,中國每年之國民所得(GNP)與台灣及先進國家相較,仍有一段差距,本書提出良性之建言,中國較迫切的問題,是要以和平堀起之方式,加速腳步,重視教育、醫療及自然環境之保護,加大腳步、快速發展經濟,期能使中國每年之國民所得,早日衝破4萬美元或更高,讓中國民眾成為世界上更加富有的國家,並能同時兼顧經濟、教育、醫療及自然環境之保護的發展。
  另就反分裂國家法之正當性而言,中國似應適度地加以自我反省,及考量加以廢棄反分裂國家法,基於中華民族是愛好和平之優良文化,兩岸改以簽訂永久非戰協議取代之為佳。假若,中國”非常地執意”兩岸應該”統一”,作者建議中國大陸政府或可考量儘速廢棄反分裂國家法,另制定「兩岸和平協商統一法」取代之,恐較符合國際法與兩岸人民情感之要求。
  若純以中立之學術觀點出發,針對於反分裂國家法中之第8條第9條之規定而論,著實地不符合國際法之要求,係一部惡法典。相對而言,「兩岸和平協商統一法」則非常符合國際法之要求,且係一部美法、良法與善法,且符合台灣人民之期待。

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第四篇 中華民國憲法未來可行之發展方向


  有關於中華民國憲法未來可行之發展方向,如下文所述。

壹、重新制定適合於台灣地區之暫行(臨時)憲法

  在重新制定適合於台灣地區之暫行(臨時)憲法方面,首先,要解決之問題,它係屬於一種制憲行為?或者,是修憲(改正憲法)行為?本書所主張之重新制定適合於台灣地區之暫行(臨時)憲法,並非制憲,而係屬於修憲(改正憲法)之行為。亦即,此種行為之本質,並非屬於憲法之創始制定權,而是修憲(改正憲法)之行為,此種行為之本質,係為改正權。
【table】 110臺灣解嚴後歷次憲改之主要內容
修憲次序 修憲年代 修憲通過條文 修憲重要內容
第一次修憲[1010] 1991年 第一屆國大通過憲法修正條文十條;並廢止動員戡亂臨時條款。   第一屆資深民代限期全部退職完畢。
  賦予第二屆國大代表取得未來民選之法源。
  總統決定國家安全大政方針。
第二次修憲[1011] 1992年 第二屆國大通過憲法增修條文十一條至第十八條。   賦予國大對司法、考試、監院三院之重要人事有同意權;且國大每年至少集會一次。
  確定總統、副總統由自由地區人民之接選舉。
  國民大會集會期間得聽取總統國情報告,並檢討國事、提供建言。
第三次修憲[1012] 1994年 第二屆國大將過去兩次通過之十八條增修條文,一併重新整理修正為十條。   國大自第三屆起設議長、副議長;國大常設化。
  確定總統公民直選產生。
  國大行使職權之程序,由國民大會自行定之,不適用憲法第三十四條規定。
第四次修憲[1013] 1997年 第三屆國大通過憲法增修條文十一條。   國大對立法院提出之總統、副總統彈劾案有議決權。
  引進不信任案及解散國會權之機制設計。
  精省及省議會;政府體制及層級調整。
  行政院長由總統任命,不需立法院同意。
第五次修憲[1014] 1999年 第三屆國大通過憲法增修條文十一條。(此次修憲,後經大法官解釋無效)   1.通過國大代表任期再延長兩年一個月。
  2.國大代表定為三百名以政黨比例方式選出。
  3.立委任期調整為4年與總統一致。
第六次修憲[1015] 2000年 第三屆國大通過憲法增修條文十一條。   1.國大職權虛級化;重要職務移由立法院行使。
  2.國大未來成為「任務型國大」性質。
  3.排除大法官終身職優遇。
第七次修憲[1016] 2005年 任務型國大通過憲法增修條文十二條。   1.將國民大會制度正式廢除。 1. 將立委席次減至113名及立委任期調整為4年。 2. 將立委選制改為「單一選區與兩票制」。 3. 引進公民投票複決機制。

【本表格資料來源】張淑中,姚中原(2012),台灣憲政改革─修憲理論、政治過程與制度影響,初版,台北:五南圖書公司,第168-169頁。本表格經過作者增修之。
  根據日本憲法學者東京大學名譽教授小林直樹氏之觀點[1017],憲法之創始制定權與改正權之意涵,兩者具有極大程度之差異性。就憲法之創始制定權而論,創始制定權它是屬於一種創設權,亦即,創始制定權是屬於制定憲法之一種作用;為何制定權等同於創設權?因在制定憲法之時,在當時之時空背景下,國內現存之法令機制,較為不足與缺少;基此,為了創設國內之法秩序,有必要制定憲法。在創設憲法之前,並不存有憲法之法秩序;由於制定憲法之前,缺乏憲法之法秩序(未存在任何之憲法法典),故未存在須植基於憲法之法秩序,作為制憲前提之問題。
  故憲法之創始制定權之屬性,它是在國家政治統一之狀態情境下,基於特殊之實存政體之事實,而進行創設憲法之工作。故,小林直樹教授將創始制憲權之身分,定位為國家在一種自然之狀態下,所為之制憲行為;創始制憲作用之意義,在於它並不制約實定之憲法。簡言之,創始制憲權並非制約實定之憲法之權力。為何制憲作用並不制約實定之憲法,主因在於制憲之前,並不存在實定之憲法,故,創始制憲權並非欲制約任何實定之憲法。當憲法被創設出來之後,上述所謂之創始制憲權,會在實定之憲法法典之中,處於永遠性之休眠狀態,或是,處於一種被永久性地加以凍結。亦即,當憲法已完成立法之後,事實上,就不存在於自然之狀態下,發動制憲權之情事。
  相對於憲法之創始制定權,所謂憲法之改正權之意涵,乃指改正權須存有一個大前提,即須存在根據制憲權之行使,業已被創造出一部實定之憲法之上,根據該部實定憲法所制定修憲之程序,進行憲法之增補、刪修改等。就憲法之制定權與憲法之改正權兩者關係而論,由於創始制憲權,已永遠性之休眠(被永久性地加以凍結),故改正權屬於一種制度化之制憲權,亦即,透由國會等特定之民意代表機關之機制,將制憲權制度化與常態化,此即為改正權[1018]。就重新制定適合於台灣地區之暫行(臨時)憲法乙事而論,它是屬於一種改正權,而非創始制憲權,主因在於現存之憲政下,業已存在一部中華民國憲法。於重新制定適合於台灣地區之暫行(臨時)憲法之同時,並非欲將憲法本文加以整部廢棄,僅是暫時性地加以凍結。
  由於兩岸分治之既存事實,中華民國政府雖然主張對於整個中國大陸擁有「主權」,但,卻未擁有「治權」;基此,我國遂於民國80年制定並公布「中華民國憲法增修條文」。然而,在共計有12個條文之增修憲法中;立憲之技術,係使用凍結(停止適用)憲法之本文,再增訂若干內容之方式,架構「中華民國憲法增修條文」之內容。此種立憲之方式,存在以下若干之缺失:
  1.對於憲法修習者,或擬瞭解憲法條文內容之任何國內外民眾而言,除非其長期深入鑽研我國憲法,否則,易感到混亂;
  2.在憲法本文第1條至第175條之中,諸多之條文,業已被停止適用;但憲法本文並未明白地標示那些條文已被凍結使用,須查閱憲法增修條文之內容,始得知憲法本文那些條款已被凍結使用?此種以新增訂之憲法增修條文,凍結憲法本文條文之立憲技術,雖屬不得已作法,但不利國民對於憲法之理解與使用;
  3.假若將憲法本文定位為「前半部」,而將憲法增修條文定位為「後半部」,前後半部之憲法內容,就同一之事項,有不同之規範方式與內涵,易令人感到錯亂,並模糊憲法規範之內涵;
  4.憲法本文之175個條文之中,有諸多條文,已被停止適用;既然已被停止適用,是否考量重新制定適合台灣地區之「暫行」或「臨時」憲法?存有討論之空間,亦值得研究其可行性;
  5.憲法本文中之條文內涵,業已與現存之台灣21世紀社會環境及政治體制,有諸多不相符合實況之處;諸如,以下之憲法本文條文:第4條(如何變更中華民國領土);第25條(國民大會之地位);第26條(國民大會代表之名額產生之比例分配);第27條(國民大會之職權);第28條(國民大會代表之任期、資格之限制);第29條(國民大會常會之召集);第30條(國民大會臨時會之召集);第31條(國民大會之開會地點);第32條(國民大會代表之言論免責特權);第33條(國民大會代表之不受逮捕之特權);第34條(國民大會組織、選舉、罷免及職權行使程序之法律規範);第37條(總統公布法令須經行政院長副署);第43條(總統於立法院休會期間發布緊急命令權);第47條(總統、副總統任期);第49條(總統或副總統之缺位、繼任及代行總統職權);第55條(行政院長之任命與代理);第57條(行政院對立法院負責);第64條(立法委員選舉);第65條(立法委員之任期);第79條(司法院正副院長及大法官之提名與任命);第81條(法官之保障);第83條(考試院之地位及職權);第84條(考試院正、副院長及考試委員之提名與任命);第85條(公務員之考選);第90條(監察院之地位及職權);第91條(監察委員之選舉);第92條(監察院正、副院長之選舉);第93條(監察委員之任期);第94條(監察院同意權之行使);第98條(監察院彈劾案之提出、審查及決定門檻標準);第100條(監察院對於總統及副總統之彈劾);第101條(監察委員之言論免責權);第102條(監察委員之不受逮捕特權);第108條(中央立法事項);第109條(省立法事項);第112條(省民代表大會之組織與權限);第113條(省自治法與立法權);第114條(省自治法之司法、審查);第115條(省自治法施行中發生重大障礙之解決);第122條(縣民代表大會與縣自治法之制定);第135條(中國大陸內地生活習慣特殊之國民代表之各額與選舉);第164條(教育、科學、文化經費之比例與專款基金之保障);第174條(修憲程序);以上,共計約有43個條文與台灣之政治與社會之實際情況不相符合;不相符合之條文數量(計43條),約佔總體175條之24.6%(43/175≒24.6%),近約25%。亦即,在憲法本文之中,有近約四分之一之條文,被停止適用,比例頗高;
  6.目前透由憲法增修條文之立憲方式,不利於憲法學門之研究與發展;
  7.憲法增修條文之內涵,過於集中政治政體之立憲,較不重視「基本人權」之立憲,此為相當可惜之處;
  8.憲法增修條文之內涵,將國家政治、行政、考試、監察、及司法之權力,過度集中於總統之身上;假若總統有嚴重地貪腐、治國能力、心理、人格或精神疾病方面之問題,將嚴重地動搖國本與國家政體;
  9.使用「中華民國憲法增修條文」之標題,易令各界產生錯覺,質疑其內涵是否亦為憲法之本質。
【table】 111台灣增修條文影響憲法本文章節和條文之數目與比例情形表
憲法章名 憲法條文數目 被修正條文數 修正比例
第一章 總綱 6 1 16.7%
第二章 人民權利義務 18 0 0
第三章 國名大會 10 5 50%
第四章 總統 18 4 22.2%
第五章 行政 9 2 22.2%
第六章 立法 15 2 13.3%
第七章 司法 6 2 33.3%
第八章 考試 7 3 42.8%
第九章 監察 17 9 52.9%
第十章 中央與地方之權限 5 2 40%
第十一章 地方制度 17 5 29.4%
第十二章 選舉、罷免創新、複決 8 1 12.5%
第十三章 基本國策 33 1 3%
第十四章 憲法之施行及修改 6 1 16.7%

【本表格資料來源】葉俊榮 (1997) ,九七憲改與台灣憲法變遷模式,台灣大學法律系主辦之「九七憲改之檢討」學術研討會,頁43 至44。
  張淑中,姚中原(2012),台灣憲政改革─修憲理論、政治過程與制度影響,初版,台北:五南圖書公司,第88頁。
  基於以上之諸多理由,本書認為,就現階段而言,我國宜考量重新制定一部適合於台灣地區暫行之憲法;此種暫行憲法之相關問題、特色與配套措施,如下所述:1.首先,所謂暫行憲法之本質,並非另立國號,而係沿用中華民國之國號;故,制定暫行憲法之用意,並非欲獨立建國;事實上,「中華民國」已是一個完全獨立、自主之主權國家,故無須再另行建國;制定暫行憲法之目的,係針對於台、澎、金門自由地區之特色與實境,為台灣打造一部適合於上述自由地區之臨時憲法;2.假若制定暫行憲法是可行之方案,則中華民國存有3部不同之憲法:(1)憲法本文(共175條);(2)憲法增修條文(共12條);(3)中華民國台灣地區「暫行(臨時)憲法」(宜制定約數佰餘條條文內容為佳);本書認為,在處置「憲法本文」與「憲法增修條文」之方向方面,不宜廢除(止);基於此種考量,故對於「憲法本文」與「憲法增修條文」,可採取「暫時性停止適用」(暫時性凍結)之策略;採用此種之策略,不排除以下之可能性:假若未來中華民國之主權,可達於中國大陸;屆時,可恢復「憲法本文」之效力,並將「暫行憲法」廢止之;3.暫行憲法之屬性,具有臨時性及非永久性;4.暫行憲法之立憲方式,不宜採用「憲法增修條文」之立憲模式,否則,會喪失暫行憲法之目的;暫行憲法之內涵,宜將「憲法本文」與「憲法增修條文」之內容,加以整合,增加對基本人權保障之條文,故在條文數量方面,宜具有約數百餘條條文內容之規模為佳;5.在暫行憲法制定之後,如欲針對某種事項新增條文,宜採新增第○○條之一、之二、之三……之立憲方式為佳,以利民眾理解憲法條文之內涵;6.在暫行憲法中之領土方面,宜保留「中華民國領土」依其固有之疆域之立憲技術,或者,相類似之立憲用語;主要之目的,在彰顯中華民國對於中國大陸主權之主張,仍保留於憲法層級之中;同時,避免國際社會將上述整部憲法,誤解為中華民國已對中國大陸放棄主權之宣示;7. 在暫行憲法中之前言方面,宜保留「為因應國家統一前之需要」之用語,在憲法層級之上,宣示我國仍主張一個中國,各自表述之立場,同時,並彰顯暫行憲法之臨時性及過渡性;暫行憲法具有階段性之任務,當未來國家統一之後,暫行憲法即可加以廢止之;8.在制定暫行憲法之過程中,兩岸政府宜作充分之溝通,取得一定之共識為佳,避免中國大陸將上述暫行憲法,錯解與誤解為「台灣民主共和國」之專屬憲法。
  常律和尚於本書推薦序文中,其亦指出〜「、、、對於民國三十年舊時代所定之憲法條文,經過時代更迭,民風巨變,人心道德式微,世界政治局勢的波動,民心所向與昔大大異同,實違民心民情,本人強烈主張整本憲法當重新制訂,以符民心民情,方是治國安邦之本也。」再者,常律和尚亦認為,此部憲法已是瑕疵重重,重新制訂新憲法,是當今國家重大國事,不容遲緩,本書相當地贊同之。謝政道教授於其中華民國修憲史(第二版)乙書之中指出,未來中華民國憲法的演變之可能模式,詳如下表。本書之觀點,順應兩岸現狀,制定適合現實情況的中華民國第二共和憲法,有其必要性。
【table】 112未來中華民國憲法的演變之可能模式
憲法演化可能 兩岸關係風險 注釋
繼續修憲 在保留原憲法框架下繼續修憲
第二共和憲法 略高 順應兩岸現狀,制定適合現實情況的中華民國第二共和憲法
臺灣憲法 徹底改變兩岸現狀,制定臺灣國憲法,從而成為正常化國家
恢復原文 不明(目前可能性甚微) 在中國大陸實現民主化後,結束增修條文,憲法本文被凍結的部分恢復效力,從而整部憲法重新適用於中國大陸

【資料來源】謝政道,中華民國修憲史(第二版),揚智文化出版公司,2007。 維基百科(2015),中華民國憲法,上網瀏覽時日:2015/08/02,https://zh.wikipedia.org/wiki/中華民國憲法
【備註】中華民國第二共和憲法,乃指1991年公布中華民國憲法增修條文以後的中華民國[1019]
  再者,吳東明教授亦於本書推薦序文中,指出台灣是一個海洋國家,並非大陸型之國家。台灣四面環海,故為海洋國家。然而,我國現行之憲法,其制定之背景,係以中國大陸為其施行地區,作為立憲之根本,非常明顯地,以中國大陸為我國憲法之施行地區之現行中華民國憲法,並不適用於海洋型之台灣地區。玆舉一例說明之,憲法第120條規定,西藏自治制度,應予以保障。然而,中華民國政府之主權,根據本憲法之誡命,係及於西藏,但是,我國實際上之統治權,事實上,卻無法及於西藏,此種情形下,憲法第120條規定,西藏自治制度,應予以保障之規定,如何落實?
  由下圖2013年臺日兩國共同簽定之《臺日漁業協議》示意圖形(日語:日台民間漁業取り決め)[1020]亦可得知,台灣四面環海,並非四面環「陸」,故為海洋國家,非大陸型之國家。我國之問題,就主權而論,係與周邊國家針對於海域主權及漁業相關資源談判之過程之中,如何悍衛我國固有海域之主權與保護海洋之資源?根據下圖2013年臺日兩國共同簽定之《臺日漁業協議》示意圖形,胡念祖教授對於本案,有以下之觀點:1、協議進展不大,日方善意有限;2、《臺日漁業協議》未簽定之前,兩國經濟海域互相重疊,都可自由進出,《臺日漁業協議》簽定之後,將兩國經濟海域互相重疊之模糊空間劃清楚,沒有取得對我方主權有利的象徵[1021],本書作者認同胡念祖教授之見解。
  雖然,雙方主張海域之主權,不受《漁業協議》影響,但是,我國漁船如越過北緯27度,即會遭受日本海上執法機關之驅離或逮捕,日久,會形成一種國際慣例,即北緯27度以北之水域主權,係為日本所有。作者相當懷疑,我國是否以犧牲北緯27度以北之主權,換取日本之漁權?再者,漁權之正當性亦日受挑戰?為何逐漸地受到挑戰?
  因為,漁權與世界新興潮流之立憲體例〜憲法中加入動物權之保障,兩者是相互衝突,動物權之保障,其射程係包括:海洋中之各式漁業資源。假若吾人從漁權,與世界新興潮流之立憲體例〜憲法中加入動物權之保障,兩者是相互衝突之上述觀點出發,2013年臺日兩國共同簽定之《臺日漁業協議》,我國可謂是澈底之輸家。一者,《臺日漁業協議》與動物權之保障,相互衝突。
  二者,我國日後如欲主張北緯27度以北之水域主權,係為台灣所有,恐更會有一定之難度,宛如現今釣魚台之翻版。事實上,根據下圖2013年臺日兩國共同簽定之《臺日漁業協議》示意圖形,長遠來看,我國會逐步地喪失主張北緯27度以北之水域主權之合理性與正當性,我國恐是一大輸家。
  上述之《臺日漁業協議》,缺乏世界新興潮流之立憲體例〜憲法中加入動物權之保障之文明精神。由於我國憲法中,未加入動物權之保障,故上述之《臺日漁業協議》,雖然,或許無違憲之可能性,但是,充斥著反文明與反動物權之氛圍。我國一味地重視漁權,而不重視動物權之保障,亦非良善之施政。本書認為,動物權之保障,短、中、長期而論,應優先於漁權。我國一味地重視漁權,一味地忽視動物權之保障,有背於世界新興潮流之立憲體例,恐有本末倒置之嫌。
  由於我國現行之憲法,未能適時地彰顯我國是為海洋國家,非大陸型之國家,此會阻礙我國朝海洋國家發展之方向,由此,亦可彰顯出,於兩岸未統一之前,我國制定專門適用於台灣地區之暫行憲法之必要性,積極悍衛中華民國之水域主權。
◇◆
【figure】 28《臺日漁業協議》台灣漁船可捕魚的範圍(紫色粗線所框起區域內,但不含釣魚台列嶼12浬海域)[1022]
【資料來源】維基百科(2015),臺日漁業協議,上網瀏覽時間:2015/07/31,
https://zh.wikipedia.org/wiki/臺日漁業協議
◇◆
【figure】 29《臺日漁業協議》示意圖[1023]
【資料來源】有縁ネット=中国と日本=あれやこれや(2015),日本漁業権問題で台湾を取り込み,中国を牽制,上網瀏覽時間:2015/07/31,
http://henmi42.cocolog-nifty.com/yijianyeye/2013/04/post-3ed0.html

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貳、憲法序言宜闡明我國負有國際上之責任與義務

  德意志聯邦共和國基本法之序言指出:我德意志人民(the German people),認識到對上帝與人類所負之責任(Conscious of their responsibility before God and man),願以聯合歐洲中一平等分子之地位(as an equal partner in a united Europe),貢獻世界和平(Inspired by the determination to promote world peace),茲本於制憲權力之運用(in the exercise of their constituent power),制定與採用此基本法(have adopted this Basic Law)[1024]
  我國憲法序言之中,在描述我國憲政之基石方面,除了孫中山先生之遺教外,實宜與時俱進,增列中華民國身居國際社會之一員,對於國際社會之進步、發展及和平之提升(Inspired by the determination to promote world peace),負有國際上之責任與義務。亦即,仿照芬蘭憲法第1條[1025]及德國基本法序言[1026]之制憲例,明文闡釋我國對促進世界合作、保障基本人權與提升世界之和平(to promote world peace),將極力地貢獻所能。台灣目前之實況,常以國際孤兒自居,對促進世界性之合作、保障基本人權與提升世界之和平(to promote world peace),常常以事不關己之態度自處,久而久之,會與國際社會隔絕。
  目前,我國憲法序言之中,獨尊孫中山先生之遺教,而排斥其他之立憲法源,恐非明智之舉,且似有與國際社會及國際法嚴重脫節之感;再者,易將中華民國之國家憲法,淪落為孫中山先生之「個人憲法」,充斥個人與人治之色彩,導致稀釋民主憲政之光環與實質內容;本書建議,我國憲法序言之中,立憲之法源,除保留孫中山先生之遺教外,宜擴增其他之立憲法源,諸如:我國對世界合作、保障基本人權、促進人類社會發展與世界之和平(to promote world peace[1027]),負有國際上之責任與義務,並將極力貢獻所能等宗旨。

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參、憲法宜明文規範「中華民國」係為一個擁有主權自主且獨立之國家

  由於我國憲法之本文中,並未明示中華民國係為一個主權獨立之國家,故有關於中華民國之國際地位,有部分人士遂主張:1、台灣地位未定論;2、台灣仍隸屬於日本國;3、台灣係為中華人民共和國之領土;4、台灣隸屬於美國。其中,最受到爭議的部分,係台灣究竟是否為「中華人民共和國」之領土?台灣主權與國際地位的問題,是否屬於中華人民共和國之內政問題?此一問題,值得深入探討。
  有關於中華民國之國際法上之國家地位,高哲翰教授於本書推薦序文中,其指出:「依憲法之內容,中華民國是一個主權獨立之國家,至於國際上承不承認中華民國?並不影響中華民國是一個主權獨立之國家的事實與狀況」。高哲翰教授於本書推薦序文中,非常清楚地表達了他的看法〜「即中華民國是一個主權自主與獨立之國家,她並非中國大陸、日本或美國的領土。高哲翰教授於本書推薦序文中,其亦指出,兩岸關係不是國際關係,但也不是國內關係,而是特殊的關係,這點,多數人都能認同。」此外,釋從慈法師於本書推薦序文中,亦非常清楚地表達他的看法,其明文指出〜中華民國是有主權的國家。以上之觀點,本書完全贊同之。
  中國大陸仍是台灣國家安全之最大威脅者,處心積慮想消滅中華民國。根據日本平成25年(2013年)防衛省防衛白皮書第1篇第1章第3節有關於中國部分(含台灣)之文獻內容指出,中國大陸對於台灣問題之認知,係認為這是牽涉中國大陸國家主權之「核心問題」,故對於此一課題,中國大陸特別加以重視之。中國大陸軍事能量之現代化之主要目標之一,即在於阻止台灣之獨立[1028]
  根據2005年3月14日由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會第三次會議通過之《反分裂國家法》第一條之規定:「 為了反對和遏制“台獨”分裂勢力分裂國家,促進祖國和平統一,維護臺灣海峽地區和平穩定,維護國家主權和領土完整,維護中華民族的根本利益,根據憲法,制定本法。」
  就中國學者專家之觀點而論,有關於台灣獨立建國運動之定性,是屬於分裂國家的行為,它一直是被否定的。在國際實踐中,主權國家以非和平方式維護國家主權和領土完整的事例屢見不鮮[1029]。是以,在上述背景之下,中國制定《反分裂國家法》。另外,根據《反分裂國家法》第二條之規定:「世界上只有一個中國,大陸和臺灣同屬一個中國,中國的主權和領土完整不容分割。維護國家主權和領土完整是包括臺灣同胞在內的全中國人民的共同義務。」臺灣是中國的一部分。國家絕不允許“台獨”分裂勢力以任何名義、任何方式把臺灣從中國分裂出去。
  根據《反分裂國家法》第二條之明文規定,大陸和臺灣同屬一個中國,不允許“台獨”分裂勢力以任何名義、任何方式把臺灣從中國分裂出去[1030]。在《反分裂國家法》公布之後,上述之主張,已成為正式之法律檔。再者,依據《反分裂國家法》第八條之規定:「“台獨”分裂勢力以任何名義、任何方式造成臺灣從中國分裂出去的事實,或者發生將會導致臺灣從中國分裂出去的重大事變,或者和平統一的可能性完全喪失,國家得採取非和平方式及其他必要措施,捍衛國家主權和領土完整。依照前款規定採取非和平方式及其他必要措施,由國務院、中央軍事委員會決定和組織實施,並及時向全國人民代表大會常務委員會報告。」
  另外,根據《反分裂國家法》第九條之之規定:「 依照本法規定採取非和平方式及其他必要措施並組織實施時,國家盡最大可能保護臺灣平民和在臺灣的外國人的生命財產安全和其他正當權益,減少損失;同時,國家依法保護臺灣同胞在中國其他地區的權利和利益。」
  根據上述《反分裂國家法》第八條之規定,採取非和平方式及其他必要措施的決定權,由國務院及中央軍事委員會決定和組織實施,並及時向全國人民代表大會常務委員會報告。是以,在緊急狀況之下,國務院及中央軍事委員會可以決定非和平方式及其他必要措施,以非和平方式攻擊台灣。
  根據1895年之中日馬關條約之第2條之規定,台灣業已劃歸為日本國之領土[1031],依據當時之國際法原則,即時當時之中國,受到日本之武力威脅,中國被脅迫簽定此一中日馬關條約,但其仍屬有效之條約。是以,自從1895年開始,台灣業已正式地屬於日本國之領土,而非中國之領土。
  由前開《反分裂國家法》第八條第九條之之規定,中國對台灣仍不放棄武力攻台。不僅未放棄武力攻台,尚且積極備戰,準備奪台。本書認為,上述之《反分裂國家法》,已嚴重地涉及侵略之行為。在第二次世界大戰之後,當時的同盟國各國,與日本簽訂一項非常重要之和平條約,名為《對日和平條約》,通稱舊金山和約或舊金山和平條約。根據對日和平條約第2條[1032]之規定,日本放棄對台灣、澎湖等島嶼的一切權利、權利名義與要求。但是,《對日和平條約》第2條並未明文規定,日本對台灣、澎湖等島嶼的一切權利、權利名義,「全部歸還給中華人民共和國」。依據上述《對日和平條約》第2條之條文,台灣、澎湖等島嶼的一切權利、權利名義,絕非屬於中華人民共和國所擁有。 主要之法理,係《對日和平條約》第2條之中,並未明文規範,日本對台灣、澎湖等島嶼的一切權利、權利名義,「全部歸還給中華人民共和國」。是以,中華人民共和國對於台灣而言,無任何之主權。反面言之,假若《對日和平條約》第2條之中,業已明文規範,日本對台灣、澎湖等島嶼的一切權利、權利名義,「全部歸還給中華人民共和國」。此時,台灣應為中華人民共和國之領士,但事實上,則不然。
  目前,因中華民國政府以實際及不間斷之方式,持續統治台灣,故有關於台灣之主權,法理上,係歸於中華民國。是以,上述《反分裂國家法》之法理,已嚴重地破壞《對日和平條約》第2條之精神,恐已站不住腳。再者,《反分裂國家法》僅是中國大陸內部之法律,其法律效力遠不及於《對日和平條約》第2條,亦不對中華民國產生任何之法律拘束力量。
  有鑑於此,本書認為,我國之憲法,宜仿效芬蘭憲法第1條[1033]第1項之作法;依據芬蘭憲法第1條第1項之規定,「芬蘭係為一個具有獨立主權之共和國(Finland is a sovereign republic)。」芬蘭憲法在第1條第1項之內容中,即開宗明義規範,芬蘭之主權,係屬於獨立主權。芬蘭憲法在第1條第1項所使用之立憲文字,係為sovereign republic;sovereign之意義,具有以下之內涵:至尊無上、至高無上的、具有主權的、國王的、完全的、至高者、元首、最高統治者、主權國家及獨立國等等。
  綜上,芬蘭憲法在第1條第1項之所以使用sovereign之立憲文字,在於突顯芬蘭係為一個具有完全、完整、獨立、自主、至尊無上及至高無上主權之民主國家,她是一個獨立自主之主權國家。上述芬蘭憲法第1條第1項之立憲模式,相當值得台灣仿效之。
  主要之目的,在於闡釋以下之若干論點,均非屬正確之政治主張:1、台灣地位未定論;2、台灣仍隸屬於日本國;3、台灣係為中華人民共和國之領土;4、台灣隸屬於美國(如台灣民政府主張,美國有權力在台灣行使佔領權力,台灣隸屬於美國軍政府[1034])。正確之觀點,乃在於:中華民國係為一個具有完全、完整、獨立、自主、至尊無上、絕對排他性及至高無上主權之民主國家,不受任何國家(包含中華人民共和國)之控制、指揮、干預與支配。

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肆、憲法宜增列對於「人性尊嚴」之尊重與保障之規定

  就我國憲法之架構而論,共計有14章;在第2章方面,係規範人民之權利與義務,在本章之中,共計規範人民有下列之權利:平等權(第7條);人身自由權(第8條);人民不受軍事審判權(第9條);居住及遷徙自由權(第10條);表現自由權(第11條);秘密通訊自由權(第12條);信教自由權(第13條);集會結社自由權(第14條);生存權、工作權及財產權(第15條);請願權、訴願權及訴訟權(第16條);參政權(第17條);應考試服公職權(第18條);受教育權(第21條);其他基本人權之保障(第22條)。在上述憲法第2章諸多權利之保障方面,並未明文涉及「人性尊嚴」權利之議題。從其他基本人權之保障(第22條)之中,是否真正可導出「人性尊嚴」之規定?恐具有爭議性與模糊性。
  就德國而言,依據德國基本法(Basic Law for the Federal Republic of Germany)第1條第1項之規範[1035],人性尊嚴不可侵犯(Human dignity shall be inviolable),尊重及保護人性尊嚴之工作,係為所有國家機關之義務。在上述之規定內容中,可發現德國基本法對於人性尊嚴之規範,具有以下重要之特色:1.德國國會相當重視對於人性尊嚴之捍衛,故將「尊重及保護人性尊嚴」之工作,視為無比之重要性;為了澈底保護人性尊嚴,遂將「尊重及保護人性尊嚴」之戒命規範,明定於基本法(憲法)之中;2.為了強調「尊重及保護、人性尊嚴」之無上重要性,遂將其放置於基本法中之第1章基本權利中之第1條第1項;故,「尊重及保護人性尊嚴」之重要性與地位,在基本法對於各項權利保障之順位上,被立憲者頗為刻意地推到最前端;基此,立憲者遂將「尊重與保護人性尊嚴」之誡命要求,放置於基本法第1條第1項之中;3.基本法課予德國所有之國家機關,必須「尊重與保護人性尊嚴」,此項之工作與任務,是德國所有國家機關在憲法上之義務;4.人性尊嚴不可被加以侵犯之(Human dignity shall be inviolable)。
  另外,就芬蘭憲法對於人性尊嚴而論,芬蘭國會亦相當重視對於人性尊嚴之捍衛,依據芬蘭憲法第1條[1036]第2項之立憲規定,「芬蘭憲法之宗旨,乃在於須確保人性尊嚴具有不可侵犯性(The constitution shall guarantee the inviolability of human dignity),提升個人之自由與權利(the freedom and rights of the individual),及促進芬蘭社會之正義(promote justice in society)。」根據上述之立憲要求,芬蘭政府及公務體系,必須積極地確保及保障人性尊嚴(human dignity);主要之立憲理由,在於每一個個體之人性尊嚴,具有不可侵犯性(the inviolability of human dignity)。
  由於人性尊嚴(human dignity)具有如此高度之神聖性、不可侵犯性、不可被剝削性、不可被踐踏性、不可被污辱性,故芬蘭遂於憲法之中,站在憲法之最高度水準,於憲法第1條第2項之中,積極地保障每一個個體之人性尊嚴,使其具有神聖不可侵犯性。特別值得一提之處,就殺人犯而論,上述憲法第1條第2項所保障之人性尊嚴,亦適用之,故殺人犯之人性尊嚴(human dignity),等同於非殺人犯之人性尊嚴,殺人犯之人性尊嚴亦是具有上述高度之神聖性、不可侵犯性、不可被剝削性、不可被踐踏性、不可被污辱性,基於此種憲政法理,故芬蘭廢止死刑。
  相較於芬蘭上述進步、文明、高尚及先進之立憲,台灣之憲法,並未明文賦予死刑犯具有人性尊嚴。換言之,台灣地區殺人犯之人性尊嚴,並不等同於非殺人犯之人性尊嚴,殺人犯有可能被判處死刑。基於此種之法理,故本書認為從我國憲法第22條其他基本人權之保障之中,是否真正可導出「人性尊嚴」之規定?恐具有爭議性與模糊性。我國死刑犯之人性尊嚴較為低劣與惡質,故死刑犯之人性尊嚴未具有上述高度之神聖性、不可侵犯性、不可被剝削性、不可被踐踏性、不可被污辱性;反面言之,台灣地區之殺人犯(死刑犯)之人性尊嚴,具有可被侵犯性(the violability of human dignity)、可被攻擊性、可被剝削性、可被踐踏性、可被污辱性,台灣憲法此種對於殺人犯(死刑犯)人性尊嚴之攻擊、剝削、踐踏、污辱、不屑、輕視與侵犯,並非文明之立憲模式。
  台灣之憲法,在本質之中,對於殺人犯(死刑犯)之人性尊嚴,具有仇視性、敵意性及報復性,有背於殺人犯(死刑犯)之人性尊嚴(human dignity),將殺人犯(死刑犯)之人性尊嚴,視為無物與糞土。相較於芬蘭上述進步、文明及先進之立憲,台灣之憲法,著實係屬於較不進步、較不文明、較不高尚、較落後及充斥仇視性、敵意性及報復性之立憲體制。
  從上述之論述,可得知德國基本法第1條第1項與芬蘭憲法第1條第2項之立憲模式,均相當重視對於人性尊嚴之尊重與保護;反觀我國之憲法,缺乏上述之立憲體制,此為相當可惜之處;由於缺乏上述之立憲體制,故台灣地區之殺人犯(死刑犯)之人性尊嚴,正遭受不斷地被侵犯、被攻擊、被剝削、被踐踏及被污辱之狀況。
  另外,就世界人權宣言(Universal Declaration of Human Rights)之前言而論,亦提及「對於人人固有尊嚴及平等不移權利之承認,確係世界自由、正義與和平之基礎」。換言之,整個世界及自由、正義與和平之基石,其大前提乃在於吾人必須先確認以下之權利:1.人人均有固有之人性尊嚴;2.人人均有平等不移之權利。世界人權宣言除了在序言之中,明確地肯認固有人性尊嚴之存在外,在第1條之中,亦規定「人皆生而自由,在尊嚴及權利上均各平等。」是以,不僅每個人均具有人性尊嚴;而且,每個人之人性尊嚴,其地位均是平等的;在世界人權宣言之中,有多處提及人性尊嚴,諸如:前言、第1條第22條第23條等。
  再者,於「公民與政治權利國際公約」(International Covenant on Civil and Political Rights,簡稱為ICCPR)之序言中,再次提及:「對人類家庭所有成員之固有尊嚴及平等與不移權利之承認,乃是世界自由、正義與和平之基礎;確認這些權利,是源於人身之同有尊嚴。」根據ICCPR對於人性尊嚴之闡釋,可得知「人性尊嚴」具有下列之特色:1.假若欲建構世界之自由、正義與和平,在基礎工作中,首先,必須明確地承諾,人類家庭所有之成員,人人均具有固有之人性尊嚴及平等不移之權利;2.ICCPR所保障之各式權利型態,均源自於人性尊嚴(人性固有尊嚴);3.人性尊嚴不待國家之賦予它是與生俱來的,是固有的。有鑑於世界人權宣言ICCPR均十分肯認人人均具有人性(固有)尊嚴,是以,我國之憲法,宜與時俱進,大步追上國際人權法之新發展趨勢;於憲法之位階中,明文規定須對於人性尊嚴加以「尊重」與「保障」;亦即,除了「尊重」之外,尚須「保護(障)」。
  另外,於殘疾人權利公約之中,亦論及對殘疾人固有尊嚴的尊重與保障,該公約於序文中指出:「回顧《聯合國憲章》宣告的各項原則,確認人類大家庭所有成員的固有尊嚴和價值以及平等和不可剝奪的權利,是世界自由、正義與和平的基礎,、、、。」;此外,殘疾人權利公約第1條規定:「本公約的宗旨是促進、保護和確保所有殘疾人充分和平等地享有一切人權和基本自由,並促進對殘疾人固有尊嚴的尊重。」是以,吾人對殘疾人固有尊嚴的尊重與保障,是世界自由、正義與和平的基礎。
  羅昌發大法官於司法院釋字第六九四號解釋部分協同、部分不同意見書乙文之中,亦曾對「人性尊嚴」多加著墨,其指出:
  「尊嚴,係作為人民基本權利的內涵。尊嚴一詞(在本院大法官解釋及不同國際人權公約,分別稱「人性尊嚴」、「人格尊嚴」、「個人尊嚴」、「固有尊嚴」等)雖尚無法律或條約之明確定義,然其一般係指人性的維護、人格主體的維持、對於人之主體性的肯認與基本尊重。尊嚴的保護,已成為普世價值及重要的人權內涵。聯合國憲章(Charter of the United Nations)、世界人權宣言(Universal Declaration of Human Rights)、經濟、社會與文化權利國際公約( International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights (ICESCR))、公民與政治權利國際公約(International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR))以及諸多人權公約,均提及對人性尊嚴(human dignity)的尊重,或提及所有的人權均源自人類固有(與生俱來)的尊嚴(inherent dignity of the human person)。」
  綜整羅昌發大法官於司法院釋字第六九四號解釋部分協同、部分不同意見書乙文之看法,對於人之尊嚴的保護,已成為普世價值及重要的人權內涵。所有的人權,均源自人類固有(與生俱來)的尊嚴。亦即,所有的人權,均源自「人性尊嚴」、「人格尊嚴」、「固有尊嚴」或「個人尊嚴」。本書贊同羅昌發大法官之見解,由此可見,「人性尊嚴」、「人格尊嚴」、「固有尊嚴」或「個人尊嚴」入憲化之必要性與重要性。
  另外,翁翠芳教授於本書推薦序文之中,亦提及2015年6月之修憲運動,於35個修憲提議案之中,可歸結出9大修憲議題(區塊):「(一)於憲法增修條文之中,增訂基本國策;(二)人民權利、義務與人性尊嚴入憲(三)刪減監察院監察委員之人數,並明定監委之任期,另外,正式廢除台灣省政府與台灣省諮議會;(四)調降我國修憲要求之門檻規定;(五)刪減司法院大法官與考試院考試委員之人數,並明定考試委員之任期;(六)將不在籍投票機制入憲化;(七)恢復立法院對於行政院院長之任命同意權;(八)調降選舉人與被選舉人之年齡;(九)各個政黨所獲分配不分區之立委門檻之百分比例,從5%下降至3%。」
  雖然,本次修憲未成功,但已論及將人性尊嚴(human dignity)入憲化之議題[1037],本書非常期待並樂見於我國憲法能將人性尊嚴加以入憲化,由於所有的人權,均源自「人性尊嚴」、「人格尊嚴」、「固有尊嚴」或「個人尊嚴」,我國憲法竟尚未能將人性尊嚴(human dignity)加以入憲化,這是一件非常悲慘(淒慘)之事。

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伍、將國際人權法典之人權內涵與精神適切地融入(注入)我國憲法之中

  在國際人權法典,重要之法典,計有:「世界人權宣言」、ICCPR及「經濟、社會、文化權利國際公約」(International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights,簡稱為ICESCR);首先,就世界人權宣言而論,該宣言所規範之重要權利,如下所述:生而自由權、尊嚴平等權、權利平等權(第1條);不歧視原則(第2條);生命權、自由權、人身安全權(第3條);禁止奴役(第4條);禁止酷刑(第5條);法律上之主體權利(第6條);法律上平等權(第7條);接近法院權(第8條);不受無理逮捕等人身自由權(第9條);法院聽審權(第10條);刑事控告之無罪推定(第11條);私生活、家庭、住所或通訊不得無理侵犯(第12條);遷徙自由權(第13條);尋求庇護權(第14條);國籍權(第15條);婚姻權、家庭權(第16條);財產權(第17條);思想自由權、良心自由權、宗教自由權(第18條);言論自由權(第19條);和平集會權、和平結社權(第20條);參政權(第21條);受社會保障權、經濟權、社會權、文化權(第22條);工作權、同工同酬權、報酬權(第23條);休息權、休假權(第24條);生活權(第25條);受教育權;初級及基本教育免費權(第26條);參與文化生活權;欣賞藝術權;享有科學衍生之利益權;享有由科學、文化及美術作品衍生利益受保障權(第27條);社會與國際秩序權(第28條)。以上所列舉之權利,乃為「世界人權宣言」所列舉之重要權利。
【table】 113全球保障人權之演進歷史
年代 國家 人權保障之歷史
1215 英國 大憲章-國王也須依照法律課稅並維護人權
1628 英國 權力請願書-議會之課稅同意權及人身自由之保障
1642 英國 英國清教革命-改行共和政治
1688 英國 光榮革命-議會驅逐國王,迎接新國王
1689 英國 民權法典-英國國王統而不治
1690 英國 洛克發表「政府二論」-主張社會契約說,人民有財產與革命權
1762 英國 盧松發表「社會契約論」-對法國人權宣言有重大影響
1776 美國 美國發表獨立宣言-由傑佛遜起草而著名,主張基本人權、人民主權與革命權
1789 法國 發布人權宣言
1917 蘇俄 蘇俄之革命-第一個社會主義革命
1919 德國 威瑪憲法公布-首先規定社會權,經濟自由之限制與人民之生存權
1945 聯合國 聯合國公布憲章-確認人權尊重之重要性
1948 聯合國 公布世界人權宣言-各種權利與自由之保障乃是各國共通之目標
1966 聯合國 締結國際人權條約-至1998年同意社會權有137國,同意自由權有140國,該條約並承認民族自決權

【本表資料來源】謝瑞智、謝世維(2010),憲法概要,增訂14版,台北市:文笙書局,第55頁。
  其次,就ICCPR而論,該公約所規範之重要人權,如下所述:1.人民之自決權(第1條);禁止區別歧視原則(第2條);性別平等權(第3條);生命權(第6條);禁止酷刑(不受酷刑權)(第7條);禁止奴隸制度(第8條);人身自由與安全權(第9條);被拘禁者受到人性與尊嚴待遇之權利(第10條);禁止因債務原因而被監禁(第11條);遷徙自由權利(第12條);保護外國人避免受任意驅逐出國(第13條);民事及刑事審判程序中之保障(第14條);刑法禁止溯及既往(第15條);承認法律上之人格權(第16條);隱私權(第17條);思想、良心、宗教及信仰自由權(第18條);意見及表達自由權(第19條);禁止宣傳戰爭及禁止鼓吹仇恨(第20條);集會自由權(第21條);結社及工會權(第22條);婚姻及家庭權(第23條);兒童權利(第24條);政治權、參政權(第25條);平等權利(第26條);保護少數族群之人(第27條);使用天然財富與資源之權利(第47條);以上之諸多人數,係ICCPR於其法典內涵中,所列舉之重要人權。
【table】 114我國憲法有關基本權之規範內涵
基本權之種類 基本權之規範內涵 司法院大法官釋字號別
權利 人性尊嚴 人格尊嚴之維護與人身安全之確保,乃世界人權宣言所揭示,並為我國憲法保障人民自由權利之基本理念。 釋字372
平等權 中華民國人民,無分男女、宗教、種族、階級、黨派,在法律上一律平等。[憲§七] 釋字485
自由權 人身自由[憲§八§九]
  1.人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外,非經司法或警察機關依法定程序,不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序,不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰,得拒絕之。
  2.人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁時,其逮捕拘禁機關應將逮捕拘禁原因,以書面告知本人及其本人指定之親友,並至遲於二十四小時內移送該管法院審問。本人或他人亦得聲請該管法院,於二十四小時內向逮捕之機關提審。 法院對於前項聲請,不得拒絕,並不得先令逮捕拘禁之機關查覆。逮捕拘禁之機關,對於法院之提審,不得拒絕或遲延。
  3.人民遭受任何機關非法逮捕拘禁時,其本人或他人得向法院聲請追究,法院不得拒絕,並應於二十四小時內向逮捕拘禁之機關追究,依法處理。
釋字392443452677
居住遷徙自由
表現自由 言論、講學、著作及出版 釋字364407445479509563577632
秘密通訊自由
信仰宗教自由 釋字490573
集會結社自由(表現自由之一種)
受益權 經濟上 保障生存權、工作權及財產權 釋字404510514400606
行政上 請願及訴願權
司法上 訴訟權 釋字430466
教育上 受國民教育權
參政權 選舉、罷免、創制及複決之權 釋字331468
應考試服公職之權
非列舉權利 隱私權、婚姻自由、契約自由、姓名權、人格權、社會權、收養子女之自由權 釋字362399580587603

【本表格資料來源】廖其偉(2011),中華民國憲法,初版,台北市:鼎文書局,第64-65頁。本表經作者稍作增修。
  再者,就ICESCR而論,ICESCR所規範之重要人權,如下所述:人民自決權利(第1條);反歧視原則;外國人之經濟權(第2條);男、女平等權(第3條);工作權(第6條);工作條件(含同工同酬、安全、衛生、升遷、休息等)(第7條);工會權;罷工權;勞動權利(第8條);受社會保障權(第9條);家庭權;自由締婚權;保護母親;保護兒童(第10條);享受適當生活水準之生活權(第11條);享有最高標準身心健康之權利(第12條);受教育權利(第13條);參與文化生活權;享受由科學所產生之利益之權利;享有由科學、文學或藝術作品所產生之利益受保護之權利(第15條);享受天然財富與資源之固有權利(第25條)。
  上述世界人權宣言ICCPRICESCR所列舉與保障之諸多權利,係屬於重大(要)之人權;這些極重要之人權,有必要明文規範於我國憲法之中。假若某項權利未受到憲法之明文列舉保障,在實際運用時,易被解為我國憲法並不承認此項權利,茲生眾多爭議;故比較良善之立憲機制,宜將世界人權宣言ICCPRICESCR明文列舉之重要人權,明示於我國憲法之中,以示保障。

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陸、我國憲法宜比照民主先進國家之立憲例,明文規範「廢止死刑」

  根據歐洲聯盟基本權利憲章(CHARTER OF FUNDAMENTAL RIGHTS OF THE EUROPEAN UNION) 第二條(Article 2,Right to life,生命權)第1項之規定,「人人均享有生命權」(Everyone has the right to life),為了落實此一規範,同條第2項則規定,「不論何人(No one)均不受死刑判決或受死刑執行(shall be condemned to the death penalty, or executed)」[1038]
  為何我國憲法應宜比照民主先進國家之立憲例,明文規範「廢止死刑」?在此,本書擬利用我國實證調查統計之數據結果,加以論述之。在死刑之長期嚇阻效應之「同時模式」方面,針對「絕對數模式」部分而言,在「總體」上,同一年度之8個自變項中的「被執行死刑人數」的多寡,並「未」影響同一年度的總犯罪。亦即,執行死刑之機制,並不會對同一年度的總犯罪率造成影響力。在「個體效應」方面,當同一年度,因殺人犯罪而被法務部執行死刑人數愈多時,同一年度內,殺人犯罪率則會愈高。亦即,在同一年度內因殺人而被執行死刑人數愈多,愈會衝高同一年度內的殺人犯罪率。
  在強姦犯罪率方面,因強姦被執行死刑之人數,對於同一年度內之強姦犯罪率,並無作用力。在暴力性財產方面,因暴力性財產犯罪被執行死刑之人數,對於同一年度內之暴力性財產犯罪率,並無作用力;亦即,無抑制效果。就擄人勒贖犯罪而論,因「擄人勒贖被執行死刑人數」之自變項,對於同一年度內之擄人勒贖犯罪率,並無統計上之作用力。是以,在「同時模式」中之「絕對數模式」部分,所得到之重大結論,係因殺人犯罪而被執行死刑之機制,不僅無法抑制殺人犯罪率,更甚者,會促長殺人犯罪率。
  換言之,死刑無法嚇阻殺人犯罪;死刑之機制,會促發犯人犯罪之發生。死刑之機制,對於抑制殺人犯罪而言,完全沒有任何實質的嚇阻作用力,反而是有負向的作用力。在「同時模式」中之「相對數模式」方面,所得到之重大結論,則亦為死刑之機制,會助長殺人犯罪率。死刑之機制,完全無法抑制殺人犯罪率。再者,死刑之機制,對於「總犯罪率」、「強姦犯罪率」、「暴力性財產犯罪率」與「擄人勒贖犯罪率」而論,均沒有統計上之作用力,亦即,沒有嚇阻與抑制效果。亦即,死刑對於上述之犯罪,無法發揮抑制力量。綜合「絕對數模式」與「相對數模式」之結果,本書發現,死刑會誘導、促進與提升殺人犯罪率。死刑對於殺人犯罪而論,未有任何實質性之嚇阻力道。
【table】 115 我國執行死刑(自變項)對暴力犯罪(依變項)長期嚇阻效應綜合摘要表(同時模式)(1961~1990)
模式說明 模式目的 研究發現
死刑之長期嚇阻效應 同時模式 絕對數模式 總體 同年八個自變項對同年總犯罪率(依變項)之影響 被執行死刑人數(自變項),未影響同年總犯罪率(依變項)
個體 同年八個自變項對同年殺人犯罪率(依變項)之影響 因殺人被執行死刑人數(自變項)愈多時,同年殺人犯罪率(依變項)愈高
同年八個自變項對同年強姦犯罪率(依變項)之影響 因強姦被執行死刑人數(自變項),未影響同年強姦犯罪率(依變項)
同年八個自變項對同年暴力性財產犯罪率之影響 因暴力性財產犯罪被執行死刑人數(自變項),未影響同年暴力性財產犯罪率(依變項)
同年八個自變項對同年擄人勒贖犯罪率(依變項)之影響 因擄人勒贖被執行死刑人數(自變項),未影響同年擄人勒贖犯罪率(依變項)
相對數模式 總體 同年八個自變項之變化,對同年總犯罪率變化(依變項)之影響 被執行死刑人數之變化(自變項)未影響同年總犯罪率之變化(依變項)
個體 同年八個自變項之變化,對同年殺人犯罪率變化(依變項)之影響 因殺人被執行死刑人數之變化(自變項)愈大時,同年殺人犯罪率之變化(依變項)也愈大;因殺人被執行死刑人數之變化(自變項)愈多時,同年殺人犯罪率之變化(依變項)也愈高
同年八個自變項之變化,對同年強姦犯罪率變化之影響 因強姦被執行死刑人數之變化(自變項),未影響同年強姦犯罪率之變化(依變項)
同年八個自變項之變化,對同年暴力性財產犯罪率變化(依變項)之影響 因暴力性財產犯罪被執行死刑人數之變化(自變項),未影響同年暴力性財產犯罪率之變化(依變項)
同年八個自變項之變化,對同年擄人勒贖犯罪率變化(依變項)之影響 因擄人勒贖被執行死刑人數之變化(自變項),未影響同年擄人勒贖犯罪率之變化(依變項)

【註】本表格之資料來源,係為〜許春金、吳景芳、李湧清、曾正一、許金標、蔡田木(1994),死刑存廢之探討,台北:行政院研究發展考核委員會編印,頁107,並經由作者重新改寫與闡釋其統計實證數據之意義。
  於下述之「我國執行死刑對暴力犯罪長期嚇阻效應綜合摘要表(墮後模式)」之中,在死刑之長期嚇阻效應之「墮後模式」方面,針對「絕對數模式」部分而言,前一年被執行死刑之人數,對於後一年之「總犯罪率」、「殺人犯罪率」、「強姦犯罪率」、「暴力性財產犯罪率」與「擄人勒贖犯罪率」,均未有統計上之作用力。
  換言之,死刑對於殺人犯罪率而言,並未產生統計上之負向抑制作用力,即此種之作用力,並未達到統計上之顯著水準;死刑對於「強姦犯罪率」而言,並未產生統計上之負向抑制作用力,即此種之作用力,並未達到統計上之顯著水準。死刑對於「暴力性財產犯罪率」而言,並未產生統計上之負向抑制作用力,即此種之作用力,並未達到統計上之顯著水準。死刑對於「擄人勒贖犯罪率」而言,並未產生統計上之負向抑制作用力,即此種之作用力,並未達到統計上之顯著水準。死刑對於總整之犯罪率而論,並未發揮嚇阻與抑制之作用力。上述之重大結論之一,係死刑之機制,無法嚇阻殺人犯罪之發生。死刑對於嚇阻殺人犯罪之發生而論,係屬一種無用之機制。
  在「相對數模式」方面,前一年被執行死刑人數之變化,對於後一年「總犯罪率之變化」、「殺人犯罪率之變化」、「強姦犯罪率之變化」、「暴力性財產犯罪率」與「擄人勒贖犯罪率之變化」,均未有統計上之作用力。亦即,死刑對於殺人犯罪而論,並無法產生嚇阻作用力。」
  綜上,就死刑之「長期性」嚇阻與抑制效應而言,可發現死刑會促長「同一年度內」之殺人犯罪;在墮後模式方面,死刑對於「後一年度」之殺人犯罪而言,則「無法」發揮嚇阻作用力。死刑對於抑制同一年度及下一年度之殺人犯罪而言,可謂毫無作用力。
【table】 116我國執行死刑(自變項)對暴力犯罪(依變項)「長期嚇阻效應」綜合摘要表(墮後模式) (1961~1990)
模式說明 模式目的 研究發現
墮後模式 絕對數模式 總體 前一年八個自變項對後一年總犯罪率(依變項)之影響 前一年被執行死刑人數(自變項),未影響後一年總犯罪率(依變項)
個體 前一年八個自變項對後一年殺人犯罪率(依變項)之影響 前一年因殺人被執行死刑人數(自變項),未影響後一年殺人犯罪率(依變項)
前一年八個自變項對後一年強姦犯罪率(依變項)之影響 前一年因強姦被執行死刑人數(自變項),未影響後一年強姦犯罪率(依變項)
前一年八個自變項對後一年暴力性財產犯罪率(依變項)之影響 前一年因暴力性財產犯罪被執行死刑人數(自變項),未影響後一年暴力性財產犯罪率(依變項)
前一年八個自變項對後一年擄人勒贖犯罪率(依變項)之影響 前一年因擄人勒贖被執行死刑人數(自變項),未影響後一年擄人勒贖犯罪率(依變項)
相對數模式 總體 前一年八個自變項之變化,對後一年總犯罪率變化(依變項)之影響 前一年被執行死刑人數之變化(自變項),未影響後一年總犯罪率之變化
個體 前一年八個自變項之變化,對後一年殺人犯罪率變化(依變項)之影響 前一年因殺人被執行死刑人數之變化(自變項),未影響後一年殺人犯罪率之變化(依變項)
前一年八個自變項之變化,對後一年強姦犯罪率變化(依變項)之影響 前一年因強姦被執行死刑人數之變化(自變項),未影響後一年強姦犯罪率之變化(依變項)
前一年八個自變項之變化,對後一年暴力性財產犯罪率變化之影響 前一年因暴力性財產犯罪被執行死刑人數之變化(自變項),未影響後一年暴力性財產犯罪率之變化(依變項)
前一年八個自變項之變化,對後一年擄人勒贖犯罪率變化(依變項)之影響 前一年因擄人勒贖被執行死刑人數之變化(自變項),未影響後一年擄人勒贖犯罪率之變化(依變項)

【註】本表格之資料來源,係為〜許春金、吳景芳、李湧清、曾正一、許金標、蔡田木(1994),死刑存廢之探討,台北:行政院研究發展考核委員會編印,頁107,並經由作者重新改寫與闡釋其統計實證數據之意義。
  於下述「我國執行死刑對暴力犯罪短期嚇阻效應綜合摘要表」之中,就「總體短期效應」而論,被執行死刑的總體死刑犯人數之數量,會促長當個月、後1個月、後2個月、後3個月與後4個月的殺人犯罪。亦即,死刑對於後4個月之殺人犯罪案件,有正向的作用力;死刑在短期效應方面,不僅無法嚇阻殺人犯罪,甚至,會促進殺人犯罪。
  被執行死刑的總體死刑犯人數之數量,會促長當個月、後1個月、後2個月、後3個月與後4個月的搶劫犯罪。亦即,死刑對於後4個月之搶劫犯罪案件,有正向的作用力;死刑在短期效應方面,不僅無法嚇阻搶劫犯罪,甚至,會促進搶劫犯罪。 被執行死刑的總體死刑犯人數之數量,會促長當個月、後1個月、後2個月、後3個月與後4個月的擄人勒贖犯罪。亦即,死刑對於後4個月之擄人勒贖犯罪案件,有正向的作用力;死刑在短期效應方面,不僅無法嚇阻擄人勒贖犯罪,甚至,會促進擄人勒贖犯罪。
  在「個體短期效應」方面,就殺人犯罪發生件數而論,死刑對於執行當月後之第2個月,會有促發作用。綜上,在死刑之短期效應方面,所得到之重大發現,係死刑會助長殺人犯罪之發生。死刑制度之存在,令易促發殺人犯罪之發生。最保守之結果,係死刑對於殺人犯罪之發生而言,毫無統計上之抑制力與嚇阻力。死刑之存在,無法壓制殺人犯罪案件之發生。死刑對於殺人犯罪而論,在短期之時程上(當月、後一個月至後4個月為止),不存在壓制之力道。
【table】 117我國執行死刑(自變項)對各式暴力犯罪(依變項)「短期嚇阻效應」綜合摘要表(1980~1991)
模式目的 自變項(因變項) 依變項(結果變項) 時間 效果顯著性 關係 說明
死刑之短期效應 總體短期效應 被執行死刑總人數對於 殺人罪發生件數 當月 v + 當被執行死刑人數(自變項)愈多時,爾後四個月內殺人罪(依變項)亦有增加之現象
延一月 v +
延二月 v +
延三月 v +
延四月 v +
被執行死刑總人數對於 搶劫案發生件數之影響 當月 v + 當被執行死刑人數(自變項)愈多時,爾後四個月內搶劫案(依變項)亦有增加之現象
延一月 v +
延二月 v +
延三月 v +
延四月 v +
被執行死刑總人數對於 搶奪案發生件數之影響 當月 X 被執行死刑人數(自變項)多寡,對搶奪案之發生件數(依變項)毫無影響
延一月 X
延二月 X
延三月 X
延四月 X
被執行死刑總人數對於 擄人勒贖案發生件數之影響 當月 v + 當被執行死刑人數(自變項)愈多時,爾後四個月內擄人勒贖(依變項)亦有增加之現象
延一月 v +
延二月 v +
延三月 v +
延四月 v +
個體短期效應 因殺人罪被執行死刑總人數對對於 殺人罪發生件數 當月 X 因殺人罪被執行死刑人數(自變項)之增加時,第三個月的殺人案件(依變項)也會增加
延一月 X
延二月 v +
延三月 X
延四月 X
因搶劫罪被執行死刑總人數對於 搶劫案發生件數之影響 當月 X 因搶劫罪被執行死刑人數(自變項)多寡,對搶劫案發生件數(依變項)毫無影響
延一月 X
延二月 X
延三月 X
延四月 X
因搶奪罪被執行死刑總人數對於 搶奪案發生件數之影響 當月 X 因搶奪罪被執行死刑人數(自變項)多寡,對搶奪案之發生件數(依變項)毫無影響
延一月 X
延二月 X
延三月 X
延四月 X
因擄人勒贖被執行死刑總人數對於 擄人勒贖案發生件數之影響 當月 v + 除延遲第三月之效果不顯著外,因擄人勒贖案被執行死刑人數(自變項)之增加,爾後四個月內,擄人勒贖案(依變項)也會增加
延一月 v +
延二月 v +
延三月 X
延四月 v +

【註】本表格之資料來源,係為〜許春金、吳景芳、李湧清、曾正一、許金標、蔡田木(1994),死刑存廢之探討,台北:行政院研究發展考核委員會編印,頁108,並經由作者重新改寫與闡釋其統計實證數據之意義。
  根據佛教藥師琉璃光如來本願功德經之經文,有一段之經文如下:「、、、復次阿難。若剎帝利灌頂王等。災難起時。所謂人眾疾疫難。他國侵逼難。自界叛逆難。星宿變怪難。日月薄蝕難。非時風雨難。過時不雨難。彼剎帝利灌頂王等。爾時應於一切有情。起慈悲心。赦諸繫閉。依前所說供養之法。供養彼世尊藥師琉璃光如來。由此善根。及彼如來本願力故。令其國界。即得安隱。風雨順時。穀稼成熟。一切有情。無病歡樂。於其國中。無有暴惡。藥叉等神。惱有情者。一切惡相。皆即隱沒。[1039]
  宣化上人於1983年之時,於美國加州洛杉磯金輪聖寺,針對藥師琉璃光如來本願功德經,作出一個淺釋。宣化上人表示如國家遭遇緊急性之危難,領導人應發大慈悲心,「赦諸繫閉」。所謂之「赦」,表示赦免了罪犯,即要採取大赦或特赦之刑事政策。所謂之「諸」,宣化上人認為就是指「所有」之刑事罪犯(all the criminals in the jails);依據宣化上人之觀點,這些被繫閉之所有刑事罪犯(all the criminals in the jails),包括:應該被執行死刑之罪犯(those who get the capital punishment decision),或者不應該被執行死刑之罪犯,共計有包括前述這些有罪的囚犯。
  此處,值得本書再進一步說明之處,乃宣化上人之闡釋,非常詳盡,依據其論點,所謂「赦諸繫閉」之射程,係包括:應該被執行死刑之罪犯(those who get the capitalment decision)。亦即,對於殺人犯(死刑犯),亦應加以大赦或特赦。有關大赦、特赦、減刑與復權之差異性比較,詳如下表。而「依前所說供養之法」:乃指依照這經典前邊所說之供養的方法,「供養彼世尊藥師琉璃光如來」,須要供養藥師琉璃光如來。
【table】 118大赦、特赦、減刑與復權之差異性比較表
對象 法律效果 程序
大赦 某時期某種類之全體人犯 使犯罪行為在法律上完全消滅 先經過行政院會議議決後送立法院通過
特赦 特定人犯 僅免除刑罰,其犯罪行為仍在,再犯時以累犯論 總統得令行政院轉令主管部會為特赦之審議
減刑 一般人犯及特定人犯 對判刑確定者僅減輕其刑 總統得令行政院轉令主管部會為減刑之審議,但全國性之減刑得以大赦程序辦理
復權 被褫奪公權之一般人犯及特定人犯 恢復被褫奪之公權 總統得令行政院轉令主管部會為復權之審議

【本表格資料來源】許志雄、陳銘祥、蔡茂寅、周志宏、蔡宗珍(2008),現代憲法論,4版1刷,台北:元照,第321頁。
  植憲(2011),憲法解題概念操作(下),6版,台北;高點文化公司,第6-38頁。
  依照上述之方法,可解決國家遭遇緊急性之危難問題。其中,即要大赦或特赦應該被執行死刑之罪犯。是以,即使在亂世之下,根據佛教藥師琉璃光如來本願功德經之教義,並不積極主張用死刑;相反的,反其道而行,而是要採取大赦或特赦之刑事政策,再搭配藥師琉璃光如來本願功德經之修行要求。
  上述佛教藥師琉璃光如來本願功德經之經文〜爾時應於一切有情,起慈悲心,赦諸繫閉,如此之方法,即對殺人犯,採取相當寬容與包容之刑事政策,亦值得吾人深思其義。為何佛教藥師琉璃光如來本願功德經之經文,其採取如此寬容之刑事政策?背後之道理何在?並非顯而易見,值得吾人反覆深思其理。由此脈絡,觀看歐陸與北歐那些於憲法之中,明文廢死之國家〜德國、瑞典、法國、荷蘭、奧地利、瑞士等國,可見其國民素質之高,國民心中有大愛,願意寬容與包容殺人犯。由於大部分之國民,願意寬容與包容殺人犯,始有可能於憲法之中廢死,頗符合佛教藥師琉璃光如來本願功德經之部分核心精神。
  亦即,即使在亂世,歐陸與北歐那些於憲法之中,明文廢死之國家〜德國、瑞典、法國、荷蘭、奧地利、瑞士等國,亦有其他方法,可解決國家之問題,死刑並非解決國家遭遇緊急性之危難問題之良策。進而言之,在承平之時,則更應廢止死刑為宜。綜合言之,既然,在國家遭遇緊急性之危難之時〜甚至是有團體欲推翻中華民國,另創新的國家,均宜廢止死刑,則可推論言之,不論何時,國家均應廢止死刑為佳。
  常律和尚於本書之推薦序文之中,亦提及:「、、、尤其,台灣所面臨的最大問題,其實不是中共的武力威脅,而是國人的道德觀念的式微,政黨的惡鬥,社會治安的敗壞。外面的盜匪不可怕,最可怕的是我們內心的敵人,就是貪、瞋、癡、邪見及我慢,若無法將其消除,則會使整個社會國家,未來走入極悲慘的命運。所以,台灣目前最要擔心的是,民眾的社會道德力量與守法精神,方是當務之急的改革重事。」上述文中之瞋恨心,亦即為報復心,我國憲法將「死刑」(capital punishment)定位為報復刑,事實上,充斥著報復心之色彩,亦非明智之舉。
  我國憲法宜比照民主先進國家〜德國、瑞典、法國、荷蘭、奧地利、瑞士等國之立憲例,明文規範「廢止死刑」為佳。唯有「廢止死刑」,始能有效地保障人民之生命權;假若憲法未明定廢除死刑,則不僅無法充分地保障人民之生命權;政府尚且以國家之名義,帶頭示範如何可以合理化殺人;此會產生不良之負面學習效果,人民某甲或可主張,既然國家有權可殺人,為何我某甲不可殺人?再者,死刑會促發各類型之犯罪,令社會滋生更多的犯罪行為。「死刑」(capital punishment)是一項不先進、不文明、不高尚、不道德、非理性、不成熟、落後、凶殘、暴力、血腥、不仁道、不平等、反人性尊嚴、反生命、不聰明、不智慧、不寬容、不包容與不人道之作法與思想。是以,唯有廢死,始為王道,並符合人道與仁道。

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柒、保障人類胚胎之生命權及生存權

  就德國而言,於一九九一年,德國公布施行「胚胎保護法」(Embryonenschutzgesetz)[1040],該法即將胚胎視為德國基本法第二條第一句所規範之人的生命[1041](Menschliches Leben)[1042]。再者,考量人類胚胎[1043]具有無限可能的生命力及生命的動能,因為人類胚胎(包括SCNT,以及母系分裂梭轉移MST)在適當之條件下,會不斷地成長,在使用人類胚胎幹細胞之過程中,對於人類胚胎之破壞及傷害,已嚴重地違反:自律原則、不傷害原則、公正原則、仁愛原則,尤其是不傷害原則,故有必要嚴格地加以禁止及杜絕。
◇◆ 
【figure】 30 SCNT (somatic cell nuclear transfer)技術[1044]
【資料來源】Nebraska Catholic Conference,IS THERE A SCIENTIFIC DIFFERENCE BETWEEN THERAPEUTIC CLONING AND REPRODUCTIVE CLONING?Retrieved: 2015/06/26,http://www.nebcathcon.org/Website%20pages/cloning.htm
  本書主張有關人類胚胎幹細胞之實驗與生技應用,因涉及對人類胚胎生命之剝奪,有殺害人類胚胎生命之嫌,在台灣生技產業中,實是吾人及吾國應該極力去避免違反道德之情事。是以,本書主張,憲法對於人類生命權及生存權之保護,宜及於人類胚胎。亦即,對於人類胚胎生命權之保障,宜加以入憲化。
 

【figure】 31培植人類胚胎流程圖
【資料來源】文匯報(2011),胚幹細胞培植成功,再掀複製人隱憂,http://paper.wenweipo.com/2011/10/07/GJ1110070037.htm[1045]
  常律和尚於本書推薦序文中,其亦就人類的生存權利,闡釋其義,其指出〜「美國第三任的總統Thomas Jefferson傑弗遜,他是一位建築師,發明家也是科學家,他曾經參與草擬美國建國獨立宣言的草案,它的內容是這樣寫著:
  「We hold these truths to be sacred and undeniable; that all men are created equal and independent, that from that equal creation they derive rights inherent and inalienable, among which are the preservation of life, and liberty, and the pursuit of happiness.(Original draft for the Declaration of Independence)」
  常律和尚於本書推薦序文中,將其翻譯如下:「我們認為,這些真理是神聖不可否定的,人皆生而平等而且獨立的,在平等的立足點上,人們取得生而具有著不可剝奪的權利,包括維持生存與自由之權,以及追求幸福之權。」;常律和尚於本書推薦序文中,再將其論述如下:「美國獨立宣言強調,人是生而平等,而且,是獨立的,人有追求有自由平等幸福的生存權利,是不可剝奪的,即是佛教所言,眾生平等的教義。」
  基此,同理,本書主張,亦宜肯定人類胚胎(包括SCNT,以及母系分裂梭轉移MST),擁有平等權、人類胚胎本身是獨立自主的個體,人類胚胎擁有固有之生命權與生存權利;生命權與生存權利是不可被他人剝奪的(that all men are created equal and independent, that from that equal creation they derive rights inherent and inalienable, among which are the preservation of life)。
  再者,有關人工生殖法第16條第6款(每次植入五個以上胚胎)與第21條(關於銷毀之胚胎,提供研究使用)之規範,均已非常明顯地剝奪人類胚胎生命權,這是相當殘忍之乙件事,宜加以修法廢除之。其中,有關人工生殖法第16條第6款(每次植入5個以上胚胎)之規定,宜修法限制之,每次植入之個數,最佳之狀態,係為每次植入一個胚胎,避免造成多餘之胚胎,遭受銷毀之情境。
  在人類生殖醫學技術方面,宜儘可能地達到100%之成功率。如可預期(先)發現或知曉植入之胚胎,其未來能持續地、成功地發育之機率,存有疑慮者,人工生殖法應明文禁止將人類生殖胚胎植入子宮之內。違反者,將其犯罪化,並課予刑罰,以保障人類胚胎之生命權。
  有關於對人類胚胎之生命權之保障議題,亦涉及道德修養與中華民國生存之層次,兩個變項之間,具有高度之相關性。釋從慈法師於本書推薦序文中,非常清楚地表達他的看法,其明文指出:「國家的未來,依於人民的共業,唯有人民努力於道德修養,方有望改變國運的希望。」是以,對人類胚胎生命權之保障,可使社會大眾免於殺業(生),對於中華民國之生存,亦有極為重大之影響,從此角度而論,由於保障中華民國之生存,係中華民國憲法之最為神聖之天職所在,故對人類胚胎生命權之保障,亦為中華民國憲法上之極為重大之議題。作者期待,未來,我國之憲法,在保障人類胚胎生命權之區塊,能更加地周延化。

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捌、我國憲法是否賦予同性戀者之婚姻權與家庭權,尚待進一步地評估與討論

  於公民與政治權利國際公約於第23條之中[1046],對於婚姻權及家庭權加以明文化之保障,但此種國際人權法上之保障,似僅限於男女雙性所組成之婚姻及家庭,並不及於同性戀者之婚姻權與家庭權。另外,截至2013年7月為止,全球共計有16個國家,已賦予同性戀者之婚姻權與家庭權[1047],但不包括日本。以日本憲法為例,根據日本憲法第24條第1項之規定,婚姻必須植基於兩性之同意(Marriage shall be based only on the mutual consent of both sexes)[1048],所謂之兩性,係指男女兩性。反觀台灣之憲法,我國憲法是否賦予同性戀者之婚姻權與家庭權,尚待進一步地評估與討論。有關於同性戀者是否具有法律上之婚姻權與家庭權,除了考量國民法律情感之外,亦宜兼顧人權、宗教、文化、倫理、道德、醫療衛生、人口政策與國際最新之發展趨勢等。亦即,宜進行多方之考量,避免淪為單元之法律思考模式,始能包容各種不同之想法與見解。
  由於傳統之倫理、道德與宗教之觀點,尤其是部分宗教之立場,尚無法承認同性戀者具有婚姻權與家庭權;另外,假若,我國憲法正式地賦予同性戀者之婚姻權與家庭權,其可否收養子女[1049]?亦值得討論。此外,被同性戀者所收養之人,在求學及就業過程中,是否會受到歧視?被同性戀者所收養之人之心理人格狀態,是否等同於異性戀之下一代?被同性戀者所收養之人之心理人格狀態,真實狀態為何?是否具有反社會人格與心理?此一部分,均缺乏科學化之醫學及心理學之實證研究報告與討論。是以,我國或可再從人權、宗教、文化、倫理、道德、醫療衛生、人口政策、法律與國際最新之發展趨勢等多元不同之觀點,再詳加討論與評估其可行性。
  就同性戀者是否具有婚姻權與家庭權議題而論,雖然,美國聯邦最高法院9名大法官於2015年6月,宣告同性伴侶婚姻在全美50州均合法化。但,本書認為,由於問題之本身,極具有複雜性、爭議性及人權性,故有必要進行科學化、多元化學門之評估,再作進一步之取捨為佳,並不急於一時,從憲法之觀點與高度,作出明文之決定與規範。
  陳明傳教授於本書推薦序文中,其亦指出,「有關同性戀者之婚姻權與家庭權方面,此議題除了須考量當事人之主張外,憲法學恐亦須與傳統倫理、宗教與道德之規範,進行良性與深層之對話。是否有必要對其提供憲法上婚姻權與家庭權之保障,愚亦肯定兩位作者之論點,恐需要有更廣泛的進一步之研議與探討的必要。」本書肯定陳明傳教授對於有關同性戀者之婚姻權與家庭權方面之態度。
  章光明教授於本書推薦序文中,其亦指出,「、、、我以為人權的樣態與範圍是人類的主觀建構,有別於普世的客觀實存。當我們說,憲法概念須與其所屬社會與時俱進,意思是,憲法中的若干基本人權乃隨社會進步方可能存在落實。另一方面,人權範圍並不絕對,它涉及基本人權與公共利益之間的界線,其分配界線是否符合比例原則(我國憲法第23條),亦隨不同時空內,政、經、社、文的情況而流動。從而,、、、同性戀者的婚姻權、、、,都要回到該當社會的政、經、社、文脈絡(context)中找尋。也就是說,就算有他山之石,這顆石頭也須相容於在地的草根,社會方能和諧而有機地運作。」
  本書肯定章光明教授上述對於有關同性戀者之婚姻權與家庭權方面之態度,亦即,宜回到台灣社會的政、經、社、文脈絡(context)中找尋。由於我國傳統之倫理、道德與宗教脈絡(context)之觀點,尤其是部分宗教脈絡(context)之立場,尚無法承認同性戀者具有婚姻權與家庭權,故本書認為,我國憲法是否賦予同性戀者之婚姻權與家庭權,由於此權利無法充分地融入倫理、道德與宗教之脈絡(context)之中,故似乎尚待進一步地評估與討論。

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玖、安樂死不應被合憲化與合法化

  安樂死,乃指為減除病患的痛苦,以特定的方式(消極或積極),刻意提早終止病患之生命;自然死,乃指為按病人之自由意願(自主性),不使用維生醫療方式,包括心肺復甦術、人工呼吸器、強心升壓劑、各種插管等醫學先進之技術,延長不可治癒之病人之瀕死階段,使末期臨終病人,因其疾病之自然過程而死亡之謂(絕不加工)[1050]。為了令病人能自然死,我國制定「安寧緩和醫療條例」,給予安寧緩和醫療,因自然死係讓病人本身生命作主宰,順其自然,所有宗教皆贊成自然死[1051]
  若從宗教面論及安樂死,以佛教之觀點,即使是面對植物人,因其尚有生命跡象,即表示靈魂(第八意識)仍存在體內維持著生命之延續,故不允許以任何方式去傷害一個人之生命,此包括植物人之生命[1052]。以上,是佛教主流之看法。不過,仍有少數之出家法師贊同安樂死。贊同安樂死之出家法師之觀點如下:當其身患重病之時,有權利決定何時結束自我之生命。因身體是屬於其個人所擁有,故其應有權利自我決定,何時結束其生命。不過,以上之論點,係屬於少數說。
  截至2011年為止,全球主動式安樂死合法化之國家,僅限於荷蘭、比利時、盧森堡、瑞士等國[1053]。荷蘭主動式安樂死合法化之後,出現重大之缺失。德國格丁根大學曾對荷蘭7000起“安樂死”案例進行分析,發現“非情願安樂死”之比例,高達41%;在此41%之“非情願安樂死”病人中,11%在死前仍神志清醒,荷蘭很多老人恐懼被安樂死,紛紛逃亡德國[1054]。人類之生命權,係至高無上;再者,安樂死會產生諸多之弊端,故本書認為,在台灣,安樂死不應被合憲化與合法化。

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拾、賦予國民憲法上之「抵抗權」(Right of resistance)

  比照德國基本法第二十條第四項[1055]與愛沙尼亞憲法第54條(The Constitution of the Republic of Estonia §54)[1056]之立法例,憲法本身明文賦予我國之公民,具有「國民抵抗權」。根據愛沙尼亞憲法第54條(The Constitution of the Republic of Estonia §54)之規定,明文賦予每一位愛沙尼亞公民擁有抵抗權,這是每一位愛沙尼亞公民之人權與義務。依據愛沙尼亞憲法第54條第1項之規定,每一位愛沙尼亞公民(An Estonian citizen)對於維護憲法之秩序,與防衛愛沙尼亞之主權獨立(to the constitutional order and to defend the independence of Estonia),具有憲法上之責任與義務,必須忠誠(貞)地加以履行之(has a duty to be loyal)。
  另外,根豦愛沙尼亞憲法第54條第2項之規定,假若當愛沙尼亞憲法之民主秩序,遭受強力之破壞(a forcible change of the constitutional order),在無其他方法可資運用,藉以維護愛沙尼亞憲法之民主秩序情況下(If no other means are available),每一位愛沙尼亞公民擁有憲法上之抵抗權(every Estonian citizen has the right to initiate resistance against)。
  值得加以關注的,係愛沙尼亞公民所擁有憲法上之抵抗權,在其行使之限制方面,必須:1、當愛沙尼亞憲法之民主秩序,遭受強力之破壞;2、在無其他方法可運用,藉以維護愛沙尼亞憲法之民主秩序情況下,始可使用。假若有其他方法可運用,可維護愛沙尼亞憲法之民主秩序,則禁止使用之。
  「國民抵抗權」(Right of resistance)之意義,乃指假若某人欲破壞中華民國民主、自由、平等及博愛之憲政體制(any person seeking to abolish this constitutional order),當別無選擇措施時(if no other remedy is available),亦即,在無其他方法可運用(If no other means are available),藉以維護中華民國國憲法之民主秩序情況下,任何人均可反抗之。綜上,我國公民宜享有「國民抵抗權」(Right of resistance)為佳。
  目前而言,憲法並未明文賦予我國之公民,具有「國民抵抗權」。按憲法法理而論,維護中華民國憲法之民主秩序,以及中華民國之主權獨立,係我國公民之責任與義務,既然如此,我國公民更應享有「國民抵抗權」(Right of resistance)為妥。假若,我們期待我國公民能有效地捍衛中華民國憲法之民主秩序,以及中華民國之主權獨立,則實宜給予其工具(tool)與武器(weapon),令其有工具與武器(weapon)執行此項憲法任務。此項工具與武器(weapon)為何?即為「國民抵抗權」(Right of resistance)。
  假若,憲法上未賦予「國民抵抗權」(Right of resistance),則很難期待我國公民能有效地捍衛中華民國憲法之民主秩序,以及中華民國之主權獨立之目的。為了令每位中華民國之公民,成為憲法之守護神,更應賦予其「國民抵抗權」(Right of resistance);「國民抵抗權」(Right of resistance),可謂是捍衛中華民國民主憲法守護神(守門神)之工具(tool)與武器(weapon)。

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拾壹、我國憲法宜明文地保障「發展權」(Development Rights)

  我國在探討「憲法學」中之人權議題時,較少接觸「發展權」(Development Rights);基本上,「發展權」是一種人權(Human Rights)[1057],而且是非常重要之人權,它的地位,甚至是可以與「生存權」並列。在所有的人權清單之中,近年來,「發展權」受到非常大的重視。在國際公約之中,涉及「發展權」之部分,相當重要之國際文件,係為:1.1979年,聯合國第34屆大會之第34/46號決議,本決通過一個重大結論:發展權是一個人權,亦是個人之天賦人權(權利);2.1986年之「發展權利宣言」;3.1993年世界人權大會通過一項行動綱領,此名為:「維也納宣言與行動綱領」,再次宣示「發展權」是一項不可被剝奪之人權(智庫(2014))[1058]。 根據1986年聯合國大會通過之「發展權利宣言」之規範,「發展權」具有以下之特色:1.所謂之「發展」,係指在:經濟、社會、文化和政治上之進展;2.它是一項不可被剝奪之人權;3.人是發展權之主權;4.主權國家對於創造有利於實現「發展權」之各項條件,負有主要之責任;5.民族自決權包括在「發展權」之內;6.「發展權」強調所有人權與基本自由是不可分割的;7.在「發展權」之理念下,鼓勵徹底地裁軍,而將資源改用於「發展」;8.國家應實現發展權;9.「發展權」之面向相當廣泛,各各面向均是不可分割的;10. 發展機會均等是國家和組成國家的個人一項特有權利;11.由於「發展權」是一項頗為重要之人權,本書認為在我國憲法之中,宜明文保障人民享有「發展權」。

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拾貳、我國憲法宜明文地保障「資訊自由權」 (freedom of information)

  我國之憲法本文,在資訊權之保障方面,含外國人亦應可平等地享有「資訊權」之規範方面,係屬於缺位之狀態,並未明文化。依據司法院釋字第603號解釋,憲法肯認「資訊隱私權」;再者,司法院釋字第586號解釋,亦承認「資訊自主權」受到憲法之保障。然而,本書認為,最佳之立憲方法,仍是於憲法之中,明定「資訊權」之保障為佳。在外國之憲法立法例部分,芬蘭憲法第12條將「表現」(達)、傳播與取得資訊的權利,明文規範於「表現權」之範圍內。亦即,表現權包括「資訊權」。
  在瑞典部分,依據瑞典憲法第2章「基本人權與自由」(Fundamental Rights and Freedoms)中之第1條之規定,「資訊權」(freedom of information)包括:「取得權」(the freedom to obtain)與「接受(收)權」(the freedom to receive information)。另外,於瑞典憲法第2章「基本人權與自由」之第3條之中,則規範對於人民之各項資訊之登錄,不可侵犯人民之「人格完整性」( their personal integrity)。在瑞典憲法第2章「基本人權與自由」之第13條之中,則明定對於「資訊權」之限制之各項情況,諸如:基於維護國家安全與公共秩序之需。此外,瑞典憲法第2章「基本人權與自由」第20條第2項,亦規範外國人,亦享有資訊權。

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拾參、我國憲法在「平等權」之保障部分宜更加完整化

  經比對我國憲法第7條ICCPR公約第2條平等權之規範,似乎, ICCPR第2條平等權之規範,更加周延化與完整化,於ICCPR第2條之中,保障平等權之基準,較為完善(整),依據ICCPR公約第2條第1項之規定,「本盟約締約國承允尊重並確保所有境內受其管轄之人,無分種類、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張民族本源或社會階級、財產、出生或其他主張民族本源或社會階級、財產、出生或其他身分等等,一律享受本盟約所確認之權利。」於此ICC PR第2條之中,保障平等權之基準,共計有:種類、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張民族本源或社會階級、財產、出生或其他主張民族本源或社會階級、財產、出生或其他身分等等。我國憲法第7條如與ICCPR公約第2條之規範相互比較,我國憲法第7條似有欠缺與不足之處。ICCPR公約第2條第1項之用語,諸如:「、、、無分種類、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張民族本源或社會階級、財產、出生或其他主張民族本源或社會階級、財產、出生或其他身分等等」,可作為我國憲法第7條修憲之參考。

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拾肆、我國憲法宜明文規範人民之權益,受到法律之明確性保障而享有「被審理權」、「聽證權」、「被裁決權」、「接收裁決書權」與「上訴權」

  依據芬蘭憲法第21條之規定,每一位人民,均有權令其案件以不受遲延之方式,受到法院或相關主管機關之審理與裁決。每一位人民,均享有聽證權、對於合理裁決決定之接收權(the right to receive)與上訴權(theright of appeal)。我國憲法之立法例,似可仿效上述有關芬蘭憲法第21條之立憲例,明文規範人民之相關權利,受到法律明文之保障,而享有「被審理權」、「聽證權」、「被裁決權」、「接收裁決權」與「上訴權」。

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拾伍、人民集會與遊行,無須事前申請許可

  在我國,依集會遊行法第八條第一項規定,室外之集會、遊行,原則上,應向主管機關(警察機關)申請許可。作者認為,集會遊行法第八條第一項之規定,對人民集會與遊行之權利,恐有損傷之虞。在司法院釋字第718號
【緊急性及偶發性集會遊行許可案】之中,本案主要係要處理集會遊行法申請許可之規定,未排除緊急性及偶發性集會遊行之部分,究竟是否違憲?依據司法院釋字第718號之理由書之意見:
  「憲法第十四條規定人民有集會之自由,旨在保障人民以集體行動之方式和平表達意見,與社會各界進行溝通對話,以形成或改變公共意見,並影響、監督政策或法律之制定,係本於主權在民理念,為實施民主政治以促進思辯、尊重差異,實現憲法兼容並蓄精神之重要基本人權。為保障該項自由,國家除應提供適當集會場所,採取有效保護集會之安全措施外,並應在法律規定與制度設計上使參與集會、遊行者在毫無恐懼的情況下行使集會自由(本院釋字第四四五號解釋參照)。以法律限制人民之集會自由,須遵守憲法第二十三條之比例原則,方符合憲法保障集會自由之本旨。
  室外集會、遊行需要利用場所、道路等諸多社會資源,本質上即易對社會原有運作秩序產生影響,且不排除會引起相異立場者之反制舉措而激發衝突,主管機關為兼顧集會自由保障與社會秩序維持(集會遊行法第一條參照),應預為綢繆,故須由集會、遊行舉行者本於信賴、合作與溝通之立場適時提供主管機關必要資訊,俾供瞭解事件性質,盱衡社會整體狀況,就集會、遊行利用公共場所或路面之時間、地點與進行方式為妥善之規劃,並就執法相關人力物力妥為配置,以協助集會、遊行得順利舉行,並使社會秩序受到影響降到最低程度。在此範圍內,立法者有形成自由,得採行事前許可或報備程序,使主管機關能取得執法必要資訊,並妥為因應。此所以集會遊行法第八條第一項規定,室外之集會、遊行,原則上應向主管機關申請許可,為本院釋字第四四五號解釋所肯認。惟就事起倉卒非即刻舉行無法達到目的之緊急性集會、遊行,實難期待俟取得許可後舉行;另就群眾因特殊原因未經召集自發聚集,事實上無所謂發起人或負責人之偶發性集會、遊行,自無法事先申請許可或報備。雖同法第九條之第一項但書規定:「但因不可預見之重大緊急事故,且非即刻舉行,無法達到目的者,不受六日前申請之限制。」同法第十二條第二項又規定:「依第九條第一項但書之規定提出申請者,主管機關應於收受申請書之時起二十四小時內,以書面通知負責人。」針對緊急性集會、遊行,固已放寬申請許可期間,但仍須事先申請並等待主管機關至長二十四小時之決定許可與否期間;另就偶發性集會、遊行,亦仍須事先申請許可,均係以法律課予人民事實上難以遵守之義務,致人民不克申請而舉行集會、遊行時,立即附隨得由主管機關強制制止、命令解散之法律效果(集會遊行法第二十五條第一款規定參照),與本院釋字第四四五號解釋:「憲法第十四條規定保障人民之集會自由,並未排除偶發性集會、遊行」,「許可制於偶發性集會、遊行殊無適用之餘地」之意旨有違。至為維持社會秩序之目的,立法機關並非不能視事件性質,以法律明確規範緊急性及偶發性集會、遊行,改採許可制以外相同能達成目的之其他侵害較小手段,故集會遊行法第八條第一項未排除緊急性及偶發性集會、遊行部分;同法第九條第一項但書與第十二條第二項關於緊急性集會、遊行之申請許可規定,已屬對人民集會自由之不必要限制,與憲法第二十三條規定之比例原則有所牴觸,不符憲法第十四條保障集會自由之意旨,均應自中華民國一0四年一月一日起失其效力。就此而言,本院釋字第四四五號解釋應予補充。」
  本書認為,司法院釋字第718號
【緊急性及偶發性集會遊行許可案】之理由書之法理,過於陳舊與保守。司法院釋字第718號指出,「集會遊行參與者,本質上即易對社會原有運作秩序產生影響,且不排除會引起相異立場者之反制舉措而激發衝突」。司法院釋字第718號之大前提之假設,係將所有之集會遊行參與者,視為潛在性之暴民與惡民。而所謂之暴民與惡民,應依客觀事實上之認定,而非釋憲者自行、事先與主觀之想像。此種大前提之假設,已侵犯人民集會與遊行權利(Everyone has the right to arrange meetings and demonstrations),在論理上,釋憲者自行、事先與主觀之想像,恐有不適切之處。
  依據丹麥憲法第79條(DenmarkConstitutionSection 79Freedom of Assembly)[1059]、愛沙尼亞憲法第47條(The Constitution of the Republic of Estonia § 47)[1060]、芬蘭憲法第13條(Section 13 ,Freedom of assembly and freedom of association )[1061]及德國基本法第8條(Article 8,Freedom of assembly)之立憲法例[1062],人民集會,無須事前申請許可(without a permit)。以丹麥憲法第79條為例,人民和平之集會(to assemble unarmed),無須事前申請許可(The citizens shall without previous permission),而芬蘭憲法第13條之無須事前許可,包括戶外集會與遊行。根據芬蘭憲法第13條之規定,每一位人民,均擁有遊行權利(Everyone has the right to arrange meetings and demonstrations),無須事前申請許可(without a permit)。本書建議我國之憲法,比照先進國家,宜充分地保障人民集會與遊行權利(Everyone has the right to arrange meetings and demonstrations),無須事前申請許可。

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拾陸、憲法宜明文保障「正當法律程序」

  憲法宜明文保障正當法律程序原則,亦即,將「正當法律程序」原則(due process of law)入憲化。「正當法律程序」原則(due process of law)之意涵及範圍,如下所述:
  一、「正當法律程序」(due process of law)之意涵:
  「正當法律程序」(due process of law)是一個非常重要之原則,它具有根本性之地位(fundamental);亦即,「正當法律程序」係具有基本性(主要性)及憲法層次之保障功能(A fundamental, constitutional guarantee);在西方先進民主國家之中,所謂之「正當法律程序」,除了保障法律程序上之正義之外,「正當法律程序」之射程,尚且包括實質上之法律正義,此名為「實質上正當法律程序」(Substantive Due Process)。
  有關於憲法層次上正當法律程序之實際運用(The application of constitutional due process),事實上及傳統上,正當法律程序被切割為兩個部分(is traditionally divided into the two categories),第一個部分,係為「實質上正當法律程序」(Substantive Due Process),此一部分,特別著重於法律本身之實質上正當性(法律實質正義);第二個部分,係為「程序上正當法律程序」(procedural due process),此一部分,特別著重於「法律程序上」之正當性(程序正義)。正當法律程序常被錯解為僅僅限於「程序上正當法律程序」,如此之解釋,並非完整,無法有效地、澈底地彰顯正當法律程序之本質與功能;完整且圓滿之闡釋,係為正當法律程序不僅限於「程序上正當法律程序」,尚且包括:「實質上正當法律程序」。當正當法律套裝程序含「實質上正當法律程序」時,更可突顯具有憲法層次之正當法律程序原則之重要性[1063]
  為何會將憲法層次上正當法律程序作上述「實質上正當法律程序」及「程序上正當法律程序」之切割?其主要之法理為何?主要之法理,係為「實質上正當法律程序」(Substantive Due Process)及「程序上正當法律程序」,此兩者之範疇,係起源於兩種不同樣態法律之差異性(These categories are derived from a distinction that is made between two types of law)。此兩種不同樣態之法律形式,分別為:實質上及程序上之法律形式。實質上之法律形式,它創造、定義及規制人民之各種權利(Substantive Law creates, defines, and regulates rights);而程序上之法律形式,它則確保落實履行上述人民之各種權利(whereas procedural law enforces those rights),或者,當政府之施政行為,違反上述人民之各種權利時,尋求可補正、賠償之修補措施(or seeks redress for their violation)[1064]
  二、實質上正當法律程序」(Substantive Due Process):
  所謂之「實質上正當法律程序」(Substantive Due Process),它亦具有憲法上之保障位階功能(a constitutional guarantee),亦即,站在憲法上之超高度,保障某項之法律,須未具有不正當性、不適切性(a law shall not be unreasonable)、武斷性、恣意性(Arbitrary)及善變性(capricious)。「正當法律程序」在憲法之保障規定(The constitutional guarantee of due process of law),見諸於美國憲法第5條及第14條修正案(found in the Fifth and Fourteenth Amendments to the U.S. Constitution),禁止美國所有層級之政府(prohibits all levels of government),以武斷、恣意或不公平之方式(from arbitrarily or unfairly),剝奪人民於憲法上所明文保障之基本權利(depriving individuals of their basic constitutional rights),諸如:剝奪個人之生命權、自由權及財產權(life, liberty, and property)[1065]
  美國憲法第5條修正案正當法律程序之條款(The due process clause of the Fifth Amendment),於1791年被國會批准(ratified in 1791),第5條修正案之內涵,乃指政府假若未透由正當法律程序(without due process of law),禁止政府剝奪任何人之生命權、自由權及財產權(no person shall "be deprived of life, liberty, or property")。美國憲法第5條修正案正當法律程序之規定,限制(約束)美國聯邦政府之權力(This amendment restricts the powers of the federal government),且美國聯邦政府僅得依照此項之憲法誡命,加以行事(applies only to actions by it)[1066]
  就「正當法律程序」中之「實質上正當法律程序」(Substantive Due Process)而論,本項之原則,在其演進之歷史上,在原始之起源方面,它即具有憲法上之根本性法理之崇高地位("Substantive Due Process" is the fundamental constitutional legal theory);最初,人民主張擁有隱私權之法理,即植基於「實質上正當法律程序」(privacy right is based)之角度。站在「實質上正當法律程序」定律之觀點,它主張「正當法律條款」之實際內容,它不僅包括程序上之適當性、正當性(The doctrine of Substantive Due Process holds that the Due Process Clause not only requires "due process,"),亦即,不限定於程序上基本權利(basic procedural rights)之保衛;進一步言,「正當法律條款」尚且包括「實質上正當法律程序」[1067]
  「正當法律程序」中之「實質上正當法律程序」之原則,亦保障實質上之基本權利(it also protects basic substantive rights)。何謂實質上之基本權利,它乃指人民普遍所應享有之一般化權利("Substantive" rights are those general rights that reserve to the individual);實質上之基本權利,它令個人有權力享有某項權利(the power to possess),或個人有權利從事某種之行為(or to do certain things),儘管政府嘗試限制或剝奪上述人民普遍享有之一般化權利(despite the government’s desire to the contrary)。上述之一般化權利,包括:個人之言論及宗教自由(These are rights like freedom of speech and religion)[1068]
  就「實質上正當法律程序」(Substantive Due Process)而論,在美國方面,它牽涉之權利,包括:人民之言論自由及隱私權(substantive due process is concerned with such issues as Freedom of Speech and privacy)。在「實質上正當法律程序」之實際運用上,並不限制於言論自由及隱私權。
  綜上,「實質上正當法律程序」(Substantive Due Process)之意涵,具有以下之特色:
  1.「實質上正當法律程序」它具有憲法上之保障位階功能(a constitutional guarantee);本項之原則,它即具有憲法上之根本性法理之崇高地位;
  2.「實質上正當法律程序」站在憲法上之超高度,保障某項之法律,須未具有不正當性、不適切性(a law shall not be unreasonable)、武斷性、恣意性(Arbitrary)及善變性(capricious);
  3.美國憲法第5條及第14條修正案將「正當法律程序」入憲化;
  4.「實質上正當法律程序」之內容,被「正當法律條款」所涵蓋,亦即,「正當法律條款」為上位概念,「實質上正當法律程序」為其下位概念;
  5.「實質上正當法律程序」之原則保障人民實質上之基本權利(it also protects basic substantive rights);所謂實質上之基本權利,它乃指人民普遍所應享有之一般化權利;
  6.於憲法上,人民普遍所應享有之一般化權利,均全部受到「實質上正當法律程序」之保障;在「實質上正當法律程序」之實際運用上,並不限制於僅保障言論自由、生命權、財產權及隱私權。
  三、「程序上正當法律程序」(procedural due process)
  假若,從保障法律「程序上之正義」角度出發,「正當法律程序」確保以下之相關事項:1、所有之法律程序,必須是公正、公平(all legal proceedings will be fair);2、在國家決定剝奪個人之生命權、自由權及財產權之前(before the government acts to take away one's life, liberty, or property),須給予當事人法律程序上之通知(告) (one will be given notice of the proceedings),且提供當事人親自聽審(親自出席)之機會(an opportunity to be heard)[1069]
  從「程序上正當法律程序」(whereas procedural due process)觀點出發,它所涉及之層面,則為在法律訴訟案中,法律應設計及提供如何保障當事人適切之被告知權利機制(is concerned with provisions such as the right to adequate notice of a lawsuit);在行政聽證之程序中,法律應提供當事人有親自出席聽審之權利(the right to be present during testimony),及當事人有聘請辯護人(律師)之權利(the right to an attorney)[1070]
  「正當法律程序」原則在程序權利之面向上,它是屬於一種頗為特殊化之權利("Procedural" rights are special rights),當政府取得法律之授權下(when the law otherwise gives them the power to do so),可依照法律授權之相關規定,剝奪人民之自由權、財產權或生命權(dictate how the government can lawfully go about taking away a person’s freedom or property or life)[1071]
  四、我國憲法與正當法律程序原則(due process of law)
  就我國而言,在正當法律程序原則可拘束之範圍方面,首先,就行政、立法與司法權而言,理論上,行政權應「依法行政」、司法權應「依法審判」,及立法權應「依法立法」[1072],故正當法律程序原則可拘束行政、立法與司法權。此外,就考試行政及監察權之行使而論,考試院應「依法行使考試行政權」,監察權應「依法監察」,故正當法律程序原則應亦可拘束考試行政及監察權。綜上,我國宜站在憲法之高度,明訂政府行政權、立法權、司法權、考試行政權及監察權之行使,應遵守正當法律程序原則(due process of law)(包括:實質性及程序性),以有效地保障人民之權利。

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拾柒、賦予並保障外來人口出入國、居留、遷徙自由、選擇住所自由及不遭受違法驅逐出國之權利

  比照芬蘭憲法第9條之立法例[1073],憲法宜賦予外來人口擁有入國權(The right of foreigners to enter Finland)、居留權(to remain in the country)、遷徙自由權(foreigners legally resident in Finland have the right to freely move within the country)、選擇住所自由( choose their place of residence),及不遭受驅逐出國至會受到生命威脅、酷刑、違反人性尊嚴(violating human dignity)之國家。

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拾捌、站在憲法之高度與位階,積極保障人類胎兒之生命權及生存權

  依據宗教之觀點,人類胎兒係具有無上尊嚴之生命權及生存權。玆以佛教為例,以下之相關經典,均涉及胎兒之生命權及生存權之議題:
  一、《彌沙塞部和醯五分律》:「若比丘,若人、若似人,若自殺、若與刀藥殺、若教人殺、若教自殺、譽死、讚死:咄!人!用惡活為?死勝生!作是心,隨心殺,如是種種因緣,彼因是死。是比丘得波羅夷不共住。入母胎已後至四十九日名為似人,過此已後盡名為人。」
  二、《解深密經》<心意識相品>:「於六趣生死彼彼有情,墮彼彼有情眾中,或在卵生、或在胎生、或在濕生、或在化生,身分生起。於中最初,一切種子心識成熟,展轉和合,增長廣大。」
  三、《大寶積經》<佛說入胎藏會>:「應知受生名羯羅藍,父精母血非是餘物。由父母精血和合因緣,為識所緣,依止而住。譬如依酪瓶鑽人功,動轉不已,得有酥出。異此不生,當知父母不淨精血、羯羅藍身亦復如是」。
  四、《四分律》有關「人之狀態」,乃指:「人者從初識至後識,而斷其命。初識即是創入胎識,後識即是命終時識。」
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【figure】 32 對12週以前的胎兒使用「抽吸割除術」(suction curettage)的步驟流程圖示[1074]
【資料來源】學佛網(2013),墮胎真非小事,上網瀏覽時間:2015/01/06,http://big5.xuefo.net/nr/article14/142380.html
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【figure】 33 對23週胎兒進行「擴張和割除」(dilation and curretage)手術的步驟流程圖示[1075]
【資料來源】學佛網(2013),墮胎真非小事,上網瀏覽時間:2015/01/06,http://big5.xuefo.net/nr/article14/142380.html
  根據上述《彌沙塞部和醯五分律》之見解,在母親子宮內之胚胎,前49天被稱為「似人」,即「準人類」之意;雖為「準人類」,但仍具有「準人性尊嚴」。49天之後,盡名為人,即具有完整之人性尊嚴。依《解深密經》<心意識相品>之看法,一切種子心識(俗稱為靈魂)進入胚胎之後,即具有生命。 根據《大寶積經》<佛說入胎藏會>之見解,人類之胚胎,會被第8識所緣,亦即,會被一切種子心識(俗稱為靈魂)入住。另外,依《四分律》之見解,有關「人之狀態」,乃指從「初識」即開始人一生之生命,所謂之初識,即指「創入胎識」,換言之,乃指一切種子心識(俗稱為靈魂)進入胚胎之時,即可稱為「人」。根據上述佛教之相關經典,均指出胎兒實具有生命權及生存權。且所謂之人,乃指一切種子心識(俗稱為靈魂)進入胚胎之時,作為人之本質,即業已成立。
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【figure】 34 被墮胎之後的胎兒遺體圖形(1)[1076]
【資料來源】佛緣網站(2013),墮胎的罪惡,上網瀏覽時間:2015/01/06,http://www.foyuan.net/article-861764-1.html
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【figure】 35 被墮胎之後的胎兒遺體圖形(2)[1077]
【資料來源】佛緣網站(2013),墮胎的罪惡,上網瀏覽時間:2015/01/06,http://www.foyuan.net/article-861764-1.html
  另外,就基督教而論,基督教在西元629年之君士坦堡會議決議中,主張墮胎等同殺人。就現況而言,羅馬天主教教會亦堅決地反對墮胎行為。基督教雖有多個派別,但大多數派別均引用《聖經》之內容,諸如:『我未將你造在腹中,我已曉得你。你未出母胎,我已分別你為聖,我已派你作列國的先知』;詩篇第139篇第13-16節;耶1:5)[1078],而反對基督教教徒接受墮胎手術[1079]
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【figure】 36 被墮胎之後的胎兒遺體圖形(3)[1080]
【資料來源】佛緣網站(2013),墮胎的罪惡,上網瀏覽時間:2015/01/06,http://www.foyuan.net/article-861764-1.html
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【figure】 37 被墮胎之後的胎兒遺體圖形(4)[1081]
【資料來源】佛緣網站(2013),墮胎的罪惡,上網瀏覽時間:2015/01/06,http://www.foyuan.net/article-861764-1.html
  基此,有必要站在憲法之高度與位階,積極保障人類胎兒之生命權及生存權。為了保障人類胎兒之生命權及生存權,宜站在憲法之層級,積極賦予人類胚胎及胎兒具有「人」之本質,亦即,對於人類胚胎及胎兒之憲法定位,宜將其定位為人,積極從憲法之觀點與法理,賦予人類胚胎及胎兒具有生命權及生存權。由於未出生之胎兒具有人之本質與權利,故除非母親之生命權受到威脅,宜禁止剝奪人類胚胎及胎兒與生俱來之生命權及生存權。
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【figure】 38被墮胎之後的胎兒遺體圖形(5)[1082]
【資料來源】Giga Circle(2014),墮胎,情侶要是想,請三思。上網瀏覽時間:2015/01/06,http://tw.gigacircle.com/2419362-1
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【figure】 39被墮胎之後的胎兒遺體圖形(6)[1083]
【資料來源】莫小寶(2013),不忍直視:血淋漓的墮胎場景,上網瀏覽時間:2015/01/06,http://www.tiannv.com/a/MAMA_ME/Pregnancy/2013/144-12120-2.html
  就目前優生保健法第9條(人工流產之條件、同意及標準之訂定)第1項之規定,懷孕婦女經診斷或證明有下列情事之一,得依其自願,施行人工流產:
  一、本人或其配偶患有礙優生之遺傳性、傳染性疾病或精神疾病者。
  二、本人或其配偶之四親等以內之血親患有礙優生之遺傳性疾病者。
  三、有醫學上理由,足以認定懷孕或分娩有招致生命危險或危害身體或精神健康者。
  四、有醫學上理由,足以認定胎兒有畸型發育之虞者。
  五、因被強制性交、誘姦或與依法不得結婚者相姦而受孕者。
  六、因懷孕或生產,將影響其心理健康或家庭生活者。
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【figure】 40 被墮胎之後的胎兒遺體圖形(7)[1084]
【資料來源】莫小寶(2013),不忍直視:血淋漓的墮胎場景,上網瀏覽時間:2015/01/06,http://www.tiannv.com/a/MAMA_ME/Pregnancy/2013/144-12120-2.html
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【figure】 41 被墮胎之後的胎兒遺體圖形(8)[1085]
【資料來源】莫小寶(2013),不忍直視:血淋漓的墮胎場景,上網瀏覽時間:2015/01/06,http://www.tiannv.com/a/MAMA_ME/Pregnancy/2013/144-12120-2.html
  由於人類胚胎及胎兒具有生命權及生存權,故上述優生保健法第9條第1項中之第1款、第2款、第3款後半段、第4款、第5款及第6款等規定之內容,非常明顯地,均不足作為剝奪人類胚胎及未出生胎兒生命權及生存權之理由。而優生保健法第9條第1項中之第3款,有醫學上理由,足以認定懷孕或分娩有危害身體或精神健康情形,其與人類胚胎及胎兒具有無上生命權及生存權之人權相較,亦無法作為剝奪人類胚胎及胎兒具有生命權及生存權之事由。
  優生保健法第9條第1項中之第3款,有醫學上理由,足以認定懷孕或分娩有招致生命危險,考量母親之生命權與人類胚胎及胎兒之生命權及生存權之人權相較,母親之生命權似應重於人類胚胎及胎兒之生命權及生存權,在此情形之下,或可賦予懷孕婦女經診斷或證明果真具有此種情事者,得依其自願,施行人工流產。其他之情形,考量人類胚胎及胎兒具有無上生命權及生存權之人權,均是無法作為剝奪人類胚胎及胎兒具有生命權及生存權之事由。
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【figure】 42 被墮胎之後的胎兒遺體圖形(9)[1086]
【資料來源】莫小寶(2013),不忍直視:血淋漓的墮胎場景,上網瀏覽時間:2015/01/06,http://www.tiannv.com/a/MAMA_ME/Pregnancy/2013/144-12120-2.html
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【figure】 43 被墮胎之後的胎兒遺體圖形(10)[1087]
【資料來源】Anchalee Chaiworaporn(2002),上網瀏覽時間:2015/01/06,http://www.thaicinema.org/kits295dek2002.php
  綜上所述,本書認為,唯有在有醫學上強而有力之理由下,足以認定懷孕或分娩有招致生命危險之情形時,考量母親之生命權與生存權,優先於人類胚胎及胎兒之生命權及生存權,在此時,始可剝奪人類胚胎及胎兒所具有之生命權及生存權,此是兩者生命權法益相互衝突之下,非常不得已之選擇。假若上述兩者生命權法益並未相互衝突,則實宜站在憲法之高度與位階,積極保障人類胎兒之生命權及生存權。
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【figure】 44 被墮胎之後的胎兒遺體圖形(11)[1088]
【資料來源】TOM.COM(2013),血淋淋的墮胎照片,謹慎觀看!(圖),上網瀏覽時間:2015/01/06,http://slides.discovery.tom.com/vw/345806-1.html#picchange
  雖然人類未出生胎兒之身軀,是如此之弱小與無助,但人類即是從如此之弱小與無助之身軀,逐漸發育長大。人類未出生胎兒未來之人生,具有無限延展之機會、光明與可能性,故憲法宜積極保障人類胎兒之生命權及生存權,令其未來之人生,有被實踐與開展之可能性。我國增修條文之現況,尚未積極保障人類胎兒之生命權及生存權,實屬一大立憲缺陷與漏洞。憲法是人民生命的守護神,而非人民生命的殺手與天敵,由此,亦可看出我國憲法對於人類未出生胎兒之人性尊嚴與生命的不重視、漠視與視之如無物。我國憲法本文與增修條文,對胚胎與胎兒之人命,如此的踐踏,亦是相當可悲的一件事。
  由此亦可看出,我國憲法本文與增修條文,在保障胚胎與胎兒之人性尊嚴與生命領域之上,是如此的軟弱無力、無用與無奈,我國憲法本文與增修條文之效力,遠比優生保健法還不如,優生保健法宛如憲法本文與增修條文之上位法,憲法本文與增修條文宛如優生保健法之下位法。優生保健法宛如君主與國王,憲法本文與增修條文卻淪為相當無用及無能之家臣與奴隸。
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【figure】 45被墮胎之後的胎兒遺體圖形(12)[1089]
【資料來源】學佛網(2013),三思而後行,墮胎是惡行,一朝不慎行,萬劫贖罪行〜墮胎真非小事,上網瀏覽時間:2015/01/17,http://www.xuefo.net/nr/article14/142380.html
  總的來說,本書認為,優生保健法第9條(人工流產之條件、同意及標準之訂定)之本質,與其未來可行的修法方向,似可以整理如下表所述。
【table】 119 優生保健法第9條(人工流產之條件、同意及標準之訂定)之本質,與其未來可行的修法方向
條號順序 內容 本質 未來可行的修法方向
第9條第1項第1款
  本人或其配偶患有礙優生之遺傳性、傳染性疾病或精神疾病者。 優生保健法施行細則第10條
  本法所稱有礙優生之遺傳性、傳染性疾病或精神疾病者,其範圍如左:
  一、足以影響胎兒正常發育者,如患苯酮尿症或德國麻疹之孕婦等。
  二、無能力照顧嬰兒者,如患重度智能不足或精神分裂症之男女等。
  三、可將異常染色體或基因傳至後代者,如患唐氏症之婦女或亨汀頓氏舞蹈症之男女等。
條文的內容,缺乏正當性,不足以作為剝奪胎兒無上、至尊與至貴的生命權的實質性理由。如患有德國麻疹之孕婦,其所生之子女,即使有德國麻疹,仍可接受治療。無能力照顧嬰兒者,其所生之子女,可委由公立育幼院進行養育。 全部刪除
第9條第1項第2款
  本人或其配偶之四親等以內之血親患有礙優生之遺傳性疾病者。
條文的內容,缺乏正當性,不足以作為剝奪胎兒無上、至尊與至貴的生命權的實質性理由。 全部刪除
.第9條第1項第3款 有醫學上理由,足以認定懷孕或分娩有招致生命危險或危害身體或精神健康者。 優生保健法施行細則第11條
  本法所稱懷孕或分娩有招致生命危險或危害身體或精神健康之醫學上理由,其範圍如附件二。 附件二〜-
  有醫學上理由,認定懷孕或分娩有招致生命危險或危害身體或精神健康範圍
  一、產科方面:如子宮破裂、子宮穿孔、子宮出血、子宮肌瘤切除或前胎剖腹產、妊娠高血壓症、高齡 (三十五歲以上) 、多產等。
  二、外科、婦科方面:如膀胱與陰道管縫合、腎臟移植、尿道轉向等。
  三、骨科方面:如嚴重脊柱後側凸 (彎) 、軟骨病等。
  四、血液科方面:如血栓性異常、血紅素病變、丙球蛋白病變、凝血異常 等。
  五、心臟血管科方面:如心臟衰竭或心肌炎、風濕性心臟病、曾有中風病史、高血壓或腦性高血壓、動脈瘤等。
  六、胸腔科方面:如肺結核 (使用抗結核藥物) 、嚴重氣喘、支氣管擴張 、肺氣腫、復發自發性氣胸、纖維性囊腫等。
  七、泌尿科方面:如急性及慢性腎絲球炎、腎性高血壓、多發性腎囊腫、腎盂炎、任何引發腎功能不全之腎臟病變、單腎等。
  八、內分泌科方面:如嚴重糖尿病、嗜鉻細胞瘤、腎上腺、甲狀腺或副甲狀腺之功能過高或不全等。
  九、腸胃科方面:如懷孕引發之黃疸、肝功能異常、腸系膜血栓、潰瘍性結腸炎、膈 (肌) 疝氣等。
  一○、免疫科方面:如免疫缺乏疾病、Rh同族免疫、類風濕關節炎、紅斑性狼瘡、結節性多發性動脈炎等。
  一一、神經科方面:如嚴重中樞神經病變、多發性硬化症、肌肉萎縮症、大發作型癲癇。
  一二、先天性疾病方面:如唐氏症、基因病變。
  一三、腫瘤學方面:如白血病、何傑金氏症、乳癌及其他癌症等。
  一四、慢性病方面:如全身性黴菌感染、第三期梅毒、布氏桿菌病等。
  一五、精神科方面
  (一) 經醫生鑑定達心神喪失或精神耗弱之功能性、器質性精神疾病或智慧不足者。
  (二) 引起重度智慧不足之遺傳性疾病。
  一六、耳鼻喉科方面:如耳骨硬化症等。
條文的內容,缺乏正當性,不足  以作為剝奪胎兒無上、至尊與至貴的生命權的實質性理由。其中,有招致生命危險之認定,過於寬鬆。婦女之身體或精神健康權,其與胎兒無上、至尊與至貴的生命權相互比較,婦女之身體或精神健康權應該退位,胎兒無上、至尊與至貴的生命權,具有優先的地位。 應改為〜有醫學上理由,足以  認定懷孕或分娩有招致生命「重度」危險者。
  刪除危害身體或精神健康者之規定。
第9條第1項第4款
  有醫學上理由,足以認定胎兒有畸型發育之虞者。
  優生保健法施行細則第12條
  本法第九條第一項第四款所稱足以認定胎兒有畸型發育之虞之醫學上理由,其範圍如附件三。
  附件三有關醫學上理由,認定胎兒有畸形發育之虞之範圍
  一、關於母體者(一)化學因素:如孕婦服用沙利竇邁度或誤食多氯聯苯等。
  (二)物理因素:如因診療需要接受過量之放射線照射等。
  (三)生物因素:如德國麻疹病毒、小兒麻痺病毒之感染等。
  二、關於胎兒者 由下列產前診斷方法,可確知胎兒為畸形者。
  (一)羊膜腔穿刺術
  1 羊水生化檢查,發現開放性神經管缺損、先天代謝異常疾病等。
  2 羊水細胞培養後,經鑑定,發現有染色體或基因異常者,如唐氏症、黏多醣貯積症等。
  (二)超音波診斷術〜 如水腦症、無腦症、脊柱裂、尾骨腫瘤、裂腹畸形等。
  (三)胎兒內視鏡術〜發現胎兒外貌畸形,難以矯治者。
  (四)子宮內胎兒血液取樣檢查術〜如血紅素病變、血友病、子宮內胎兒感染等。
  (五)絨毛取樣取術〜 取樣細胞經鑑定有染色體或基因異常者,如唐氏症、重型海洋性貧血、黏多醣貯積症等。

  條文的內容,缺乏正當性,條件過於寬鬆,不足以作為剝奪胎兒無上、至尊與至貴的生命權的實質性理由。胎兒出生之後,未必是畸型。如果真有畸型發育者,亦應由全民買單。
全部刪除
第9條第1項第5款
  因被強制性交、誘姦或與依法不得結婚者相姦而受孕者。

  條文的內容,缺乏正當性,條件過於寬鬆,不足以作為剝奪胎兒無上、至尊與至貴的生命權的實質性理由。婦女的性的貞操權與自主權,若與胎兒無上、至尊與至貴的生命權相互比較,婦女的性的貞操權與自主權應該退位。
全部刪除
第9條第1項第6款
  因懷孕或生產,將影響其心理健康或家庭生活者。

  條文的內容,缺乏正當性,條件過於寬鬆,不足以作為剝奪胎兒無上、至尊與至貴的生命權的實質性理由。當事人之心理健康或家庭生活之理由,相當脆弱與虛弱,不足以支撐,作為剝奪胎兒無上、至尊與至貴的生命權的實質性理由。
全部刪除

【資料來源】作者自製。
  另外,高哲翰教授於本書推薦序文中,其指出:「有一個觀點,亦頗值得台灣社會民眾深思,即胎兒究竟是否具有人性尊嚴之問題?台灣每年的墮胎數,就我個人之了解,約達30萬,甚至高達50萬。假若一年50萬名胎兒被墮胎,10年即為500萬名胎兒被墮胎,20年即為1000萬名胎兒被墮胎,這一個問題,憲法有必要面對它。台灣生育率偏低,其中之主因,乃是墮胎數過多,個人認為,現行《優生保健法》讓墮胎太過容易,恐須檢討《優生保健法》第九條第一項諸款立法之妥適性。」本書贊同之。
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【figure】 46墮胎過程中將胎兒身體剪碎與移出圖示(1)[1090]
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【資料來源】Yahoo Japan Corporation (2015),赤ちゃんは中絕されるときに恐怖で逃げる,上網瀏覽時間:2015/08/01,http://blogs.yahoo.co.jp/inoti333mamoru777/GALLERY/show_image.html?id=63109682&no=2。  
【figure】 47墮胎過程中將胎兒身體剪碎與移出圖示(2)[1091]
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【資料來源】Yahoo Japan Corporation (2015),赤ちゃんは中絕されるときに恐怖で逃げる,上網瀏覽時間:2015/08/01,http://blogs.yahoo.co.jp/inoti333mamoru777/GALLERY/show_image.html?id=63109682&no=2  
【figure】 48墮胎過程中將胎兒身體剪碎與移出圖示(3)[1092]
【資料來源】Yahoo Japan Corporation (2015),赤ちゃんは中絕されるときに恐怖で逃げる,上網瀏覽時間:2015/08/01,http://blogs.yahoo.co.jp/inoti333mamoru777/GALLERY/show_image.html?id=63109682&no=2  
【figure】 49墮胎過程中將胎兒身體剪碎與移出圖示(4)[1093]
【資料來源】Yahoo Japan Corporation (2015),赤ちゃんは中絕されるときに恐怖で逃げる,上網瀏覽時間:2015/08/01,http://blogs.yahoo.co.jp/inoti333mamoru777/GALLERY/show_image.html?id=63109682&no=2
  高哲翰教授於本書推薦序文中,其亦指出,「在台灣,約有95%以上的墮胎女性,大多引用優生保健法第三章第九條第一項第六款「因懷孕或生產,將影響其心理健康或家庭生活者」,個人認為,現行《優生保健法》第三章第九條第一項第六款之規定,讓女性墮胎太過容易。何謂影響其心理健康或家庭生活?定義為何?是否讓女性墮胎太過寬鬆?恐有修法之必要性。」本書肯定之。
  本書認為,《優生保健法》第三章第九條第一項第六款之規定,條文的內容,缺乏正當性,條件過於寬鬆,不足以作為剝奪胎兒無上、至尊與至貴的生命權的實質性理由。當事人之心理健康或家庭生活之立法理由,相當脆弱與虛弱,不足以支撐,作為剝奪胎兒無上、至尊與至貴的生命權的實質性之理由,本書認為,宜刪除《優生保健法》第三章第九條第一項第六款之規定。

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拾玖、「外來人口」與本國人享有同等之人身自由保障

  收容管理是否會侵犯人權?理論上,收容已嚴重地侵犯人身自由,應會侵犯人權。但假若符合憲法第8條第23條之要求,應不致於侵犯人權。台灣民國104年2月4日公布之新移民法,其中之第38條第1項之規定,給予移民官對於外國人擁有15日之暫予收容之權力,完全與我國憲法第8條背道而馳,業已「非常嚴重地」侵犯外國人之人性尊嚴與人身自由權,宜儘速修法,改由法官裁決對於外國人是否須進行「暫予收容」。
【table】 120憲法第8條第1項「法院審問處罰」與「法官保留」之內涵分析表
司法院釋字號別 內涵
251 依違警罰法第28條規定所為「送交相當處所,施以矯正或命其學習生活技能」之處分,同屬限制人民之身體自由,其裁決由警察官署為之,亦與憲法第8條第1項之本旨不符,應與拘留、罰役之裁決程序,一併改由法院依法定程序為之。前述解釋之拘留、罰役及本件解釋之處分裁決程序規定,至遲應於中華民國80年7月1日起失其效力,並應於此期限前修訂相關法律。
588 管收係於一定期間內拘束人民身體自由於一定之處所,亦屬憲法第8條第1項所規定之「拘禁」,其於決定管收之前,自應踐行必要之程序、即由中立、公正第三者之法院審問,並使法定義務人到場為程序之參與,除藉之以明管收之是否合乎法定要件暨有無管收之必要外,並使法定義務人得有防禦之機會,提出有利之相關抗辯以供法院調查,期以實現憲法對人身自由之保障。……行政執行法第17條第2項:「義務人逾前項限期仍不履行,亦不提供擔保者,行政執行處得聲請該管法院裁定拘提管收之」、第19條第1項:「法院為拘提管收之定後,應將拘票及管收票交由行政執行處派執行員執行拘提並將被管收人逕送管收所」之規定,其於行政執行處合併為拘提且管收之聲請,法院亦為拘提管收之裁定時,該被裁定拘提管收之義務人既尚未拘提到場,自不可能踐行審問程序,乃法院竟得為管收之裁定,尤有違於前述正當法律程序之要求。另依行政執行法第17條第2項及同條第1項第6款:「經合法通知,無正當理由而不到場」之規定聲請管收者,該義務人既猶未到場,法院自亦不可能踐行審問程序,乃竟得為管收之裁定,亦有悖於前述正當法律程序之憲法意旨。
631 中華民國88年7月14日制定公布之通訊保障及監察法第5條第2項規定:「前項通訊監察書,偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發」,未要求通訊監察書原則上應由客觀、獨立行使職權之法官核發,而使職司犯罪偵查之檢察官與司法警察機關,同時負責通訊監察書之聲請與核發,難謂為合理、正當之序規範,而與憲法第12條保障人民秘密通訊自由之意旨不符,應自本解釋公布之日起,至遲於96年7月11日修正公布之通訊保障及監察法第5條施行之日失其效力。
677 監獄行刑法第83條第1項關於執行期滿者,應於其刑期終了之次日午前釋放之規定部分,使受刑人於刑期執行期滿後,未經法定程序仍受扣禁,侵害其人身自由,有違正當法律程序,且所採取限制受刑人身體自由之手段亦非必要,牴觸憲法第8條第23條之規定,與本解釋意旨不符部分,應自中華民國99年6月1日起失其效力。有關機關應儘速依本解釋意旨,就受刑人釋放事宜予以妥善規範。相關規定修正前,受刑人應於其刑期終了當日之午前釋放。

【本表資料來源】宣政大(2011),憲法精要,第2版,台北市:來勝文化公司,第1-31頁,第1-32頁
  假若,由移民官決定對於外國人是否加以暫予收容,本書認為,此種之暫予收容管理機制與法制,相當嚴重地侵犯外國人人權,這是一個非常不文明、嚴重地侵犯外國人之人性尊嚴與不先進之立法例,此種之立法例,視外國人之人性尊嚴與人身自由為無物,嚴重地踐踏我國憲法第8條之立憲原意,個人表示反對,與非常遺憾之意。
  於民國104年(2015年)1月,入出國及移民法第38條有關暫予收容之規範,有進行修正,同時,並在同法〜入出國及移民法之中,新增第38-1條第38-2條第38-3條第38-4條第38-5條第38-6條第38-7條第38-8條第38-9條等條文。目前的暫予收容管理的執行問題,主要之問題點,在於未完全地落實嚴格與事前法官保留之原則;亦即,入出國及移民法第38條第1項之暫予收容處分之決定與作成,並非由「法官」裁決,而係由「移民署移民官」裁決暫予收容。
  個人認為,這是很不好、很落後、很落伍與不文明之立法方式,主要之問題點,因侵犯外來人口人身自由之決定,移民官應無權作此決定,主要之法理:移民官係移民行政官,而非「法官」(judge),立場不公正,易於出於行政上之方便,球員兼裁判官,濫行暫予收容外國人。入出國及移民法第38條第1項之立法,賦予「移民官」等同於「法官」之權限,恐違反憲法第8條之規定。
  在外國立法例方面,先進民主國家對於外來人口所進行之移民收容處分,比較偏向於須經由法院(court)決定,而非由移民官決定之。玆以2004年德國居留法(Residence Act)為例,根據德國居留法第62條[1094]之規範,為了順利執行驅逐出國之處分,對於外來人口之收容,可分為三大類:1、準備性收容(the preparation of deportation);2、確保性收容(for the purpose of safeguarding deportation);3、暫時性收容(temporary custody ),而以上3種之收容,均須經由法院裁定,而非依據行政機關之行政處分。是以,台灣對於外來人口所裁處之收容處分,似乎,宜經由法院裁定為妥,俾利保障外來人口之人身自由。
  另外,依據德國基本法第104條第2項之規定[1095],「唯有法官,始得有權判決可否對於人民加以剝奪自由及其持續之時間(Only a judge may rule upon the permissibility or continuation of any deprivation of liberty.)。假若對於人身自由之剝奪,並非根據法官所裁決之司法命令(If such a deprivation is not based on a judicial order),則須以迅速不遲延之方式,取得法官之司法命令(a judicial decision shall be obtained without delay)。」
  上述德國基本法第104條第2項之規定,係站在憲法之層級,明定剝奪人身之自由,須適用嚴格之法官保留原則;且此等對於人身自由保障,亦有效地及於外來人口之收容處分,不限於刑事嫌疑犯。亦即,對於外來人口之收容處分,亦須適用德國基本法第104條第2項之規定。唯有法官,始得有權判決可否對於外來人口加以剝奪自由及其持續之時間;假若對於外來人口人身自由之剝奪,並非根據法官所裁決之司法命令(If such a deprivation is not based on a judicial order),則須以迅速不遲延之方式,取得法官之司法命令(a judicial decision shall be obtained without delay)。由上可知,德國基本法第104條第2項之規定,亦適用於外來人口之收容,亦顯見德國基本法第104條第2項對於外來人口人身自由之保障,非常重視之。
  本書認為,上述德國基本法第104條第2項之立憲例及德國居留法第62條之立法例,值得我國參考與仿效之。根據司法院釋字第708號第710號之解釋,對於外來人口所裁處之暫予收容處分,並非刑事上之人身自由之剝奪,此種之論證,並非妥適。主要之理由,不論是何種形式之人身自由之剝奪,其本質均是相同,須適用嚴格之法官保留原則。司法院釋字第708號第710號之解釋,已造成外來人口與本國人未享有同等之人身自由保障,外來人口之人身自由保障,處於相當劣勢之態勢,已令外來人口成為二等之人民,恐有違反憲法第7條平等條款之規定。
  再者,司法院釋字第七一0號解釋所要處理之爭議,係為兩岸條例就強制大陸地區人民出境,未予申辯機會;又就暫予收容,未明定事由及期限,均違憲否?強制出境辦法所定收容事由未經法律明確授權,亦違憲否?在上述司法院釋字第七一0號理由書之中,明文表示:暫時收容之處分無須經由法院為之。關於此種論點,本書認為已嚴重地侵害大陸地區人民之人身自由權利,並非良善之機制,同時,已明確地嚴重違反憲法第7條第8條之規定。
  由釋憲者所自行創設之「合理作業期間」制度,本書認為,它是誤謬的,是違憲的,是落後與不先進的,已嚴重地侵犯與污辱大陸地區人民之人身自由權利與人性尊嚴,大陸地區人民已淪為次等與附屬之人民。相較於上述德國基本法第104條第2項之規定(須適用嚴格之法官保留原則),釋字第七一0號理由書之論述,相當地落後與不先進。
  有關於李震山大法官於釋字第七一0號解釋部分不同意見書中之人身自由之保障之看法,本書完全贊同之。李震山大法官於釋字第七一0號解釋部分不同意見書中指出,釋字第710號具有以下之特色:
  1.司法院釋字第708號第710號之兩號解釋有關「合理作業期間」內容上之主要差別在於,釋字第708號由釋憲者親自定有十五天的暫時收容期間上限,釋字第710號則改採尊重立法形成權,由國會斟酌實際需要以法律決定暫時收容期間。
  2.違憲審查者顯有意棄守憲法在此領域,依權力分立相互制衡原則所賦予的把關工作。
  3.創設「合理作業期間」之制度,既不合憲法意旨,又未必有助於實務運作。
  4.由釋憲者創設「合理作業期間」制度,它是誤謬的,是違憲的。
  另外,值得加以特別關注之議題,係對於外來人口所進行之收容處分,近年來,國際社會逐漸流行若干代替收容之措施,諸如:對於外來人口進行社區評估與安置模式等等,儘量避免對於外來人口進行移民收容,以社區評估與安置模式取代移民收容。根據國際收容聯盟(International Detention Coalition, IDC)之實證調查之結果,移民收容之手段,逐漸已成為其他可替代收容措施均不可行之時,始運用之最後手段,亦即,對於外來人口進行移民收容,係一種最後手段性及例外性[1096]
  有關於替代收容的政策,在台灣之入出國及移民法之法律規範體系之中,係規範於入出國及移民法第38條第2項。根據「台灣人權促進會」於2011年所出版之乙書:「替代收容-避免非必要的移工移民收容:各國經驗」中之第20頁所介紹之替代收容機制,包括[1097]:1.將外國人安置於私人安排之住所;2.與家人、朋友或親戚共同居住;3.與社區居民共住;4.將外國人安置於政府資助之住所;5.慈善團體資助之私人住所;6.尋求庇護者之開放接待所;7.將外國人安置於難民與尋求庇護者之開放中心;7.難民營與人道救援之庇護處所;8.無家人陪伴,或單獨旅行之未成年庇護所;9.寄養家庭或育幼院;10.針對於貧窮之非正規移民所設置之庇護所;11.遊民庇護所或中途之家;12.準備離開該國之移民中心。
  國外之替代收容政策,對於我國而言,應頗具備參考性。根據「台灣人權促進會」所出版之「替代收容-避免非必要的移工移民收容:各國經驗」中第19頁之內容,替代收容之作法,係為「社區評估與安置模式」(The Community Assessment and Placement Model,簡稱為CAP),CAP之5個關鍵性程序,乃為:1.以不須收容為假設前提;2.篩選與評估個案;3.評估社區環境;4.必要時,在社區內採取因應作法;5.僅在特殊,且無其他方式時,始採用收容手段[1098]。在國外之替代收容機制之中,最核心之作法,係為假設「收容是不必須的前提」之精神,台灣有必要學習之。台灣之作法,係為假定「收容是必要的前提」,業已違反國際潮流。
  本書對於「社區安置」(The Community Assessment and Placement Model, CAP)之機制,相當贊成;相對而論,「暫予收容」應是最後手段性。根據「國際收容聯盟」((International Detention Coalition, IDC)之統計資料,在歐洲,CAP非常普及;收容政策並無法有效地遏制非法移民之現象[1099]。個人認為,既然,IDC主張收容是一項無效之機制,台灣移民署宜認真地思考多研發新式之CAP機制,以替代收容。
  依照目前移民法第38條第2項之規定,民間團體可以充任、外國人之「具保人」,或為外國人繳納「保證金」,避免外國人遭受移民署之「暫予收容」,在此情形之下,民間團體宜善盡具保人之職責,避免外國人違反暫予收容替代處分。勵馨基金會曾表示,他們往往無法決定涉及刑事案件之移工,能否被勵馨基金會收容?此外,包含新事社服中心、關愛之家等民間團體,都有過受庇護人外國人逃逸之情形,國內之NGO團體,其非常憂心是否應負擔連帶之刑事法律責任?此部分,作者認為,應是不用負擔連帶之刑事法律責任,宜對民間團體廣加宣傳。不過,依照目前移民法第38條第2項之規定,民間團體先前為外國人繳納之「保證金」,有可能會被移民署沒收。
  再者,我國執法機關與人員,在回應非法移民問題時,常常易侵犯非法移民者之人權;是以,民間團體可以充任外國人人權之守護神,強力地監督移民署之違法或不合理之作為。從此角度而言,民間團體在移民人權之領域上,具有極高度之重要性。

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貳拾、我國憲法實宜賦予外來人口享有「政治上庇護權」(Right of asylum)

  依據德國基本法第16條之1[1100]第1項之規定,「受政治迫害者,享有庇護權(Right of asylum)。」反觀我國憲法,並未明定受政治迫害者,享有庇護權(Right of asylum)。此為我國憲法之漏洞,似宜透由修憲之方式,加以補強。如欲作為一個文明且重視人權之國家,我國憲法實宜賦予外來人口享有政治上之庇護權(Right of asylum)。
  就目前之實況而論,我國憲法尚未明文地賦予外來人口享有政治上之庇護權(Right of asylum)。由為我國憲法尚未明文地賦予外來人口享有政治上之庇護權(Right of asylum),本書認為,此種之立憲例,非常不文明與不進步。

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貳拾壹、外國人所享有之權利與應盡之義務,宜於憲法之中,與本國公民作非常明確之切割,並明文規範之

  本書之作者,茲舉瑞典憲法為例,於瑞典憲法(Sweden Constitution)之中,瑞典公民所應享有之權利與其應盡之義務,係不同於外國人(foreigner);故於瑞典憲法之中,外國人之人權之立憲規範,係規定於瑞典憲法第2章基本人權暨自由(chapter 2, Fundamental Rights and Freedoms)中之第20條;在第2章第20條之中,係用於專門規範外國人之基本權利;以下,擬針對瑞典憲法第2章第20條之內涵,作進一步之介紹。第20條共分為3項,第1項共有9款;同條第2項,則共有8款,此2項明文規範外國人權利之種類,主要之內容,如下所述:
  瑞典憲法第2章基本人權暨自由(chapter 2, Fundamental Rights and Freedoms)中之第20條第1項之內容,係規定於瑞典境內之外國人(A foreigner within the Realm),其與瑞典公民(a Swedish Citizen)同樣地所享有之平等權之範疇;亦即,於第20條第1項第1款至第9款之領域,外國人與瑞典公民享有平等之權利(shall be equated with a Swedish Citizen);這是憲法上之要求與誡命。
  瑞典憲法第2章基本人權暨自由(chapter 2, Fundamental Rights and Freedoms)中之第20條第1項第1款之內容,乃規定瑞典政府有憲法上之義務,應努力防止外國人被強迫參與(加)任何之集會,而該集會係要表達某項之意見;亦要防止外國人被強迫參與任何之示威遊行或其他表達之活動(other expression of opinion);亦要防止外國人被強迫參與任何之宗教集會或集會(any religions congregation or other association)。
  瑞典憲法第2章基本人權暨自由(chapter 2, Fundamental Rights and Freedoms)中之第20條第1項第2款之內容,乃在規定外國人在涉及電子資料處理(electronic data processing)之區塊,亦即,在資訊權之領域,外國人享有「人格完整性」(personal integrity);亦即,在瑞典,外國人享有資訊權之人格完整性。透由憲法之命令,外國人享有資訊權。
  瑞典憲法第2章基本人權暨自由(chapter 2, Fundamental Rights and Freedoms)中之第20條第1項第3款:本款規定,對於外國人,不得執行死刑(capital punishment),不得體罰(corporal punishment)、不得施加酷刑(torture),亦不得基於強制或預防醫學之需求,而對外國人進行醫療處遇(干預)(protection against medical intervention aimed at extorting or preventing statements)。在瑞典,透由憲法上之誡命,外國人享有生命權、生存權、身體不受傷害權與醫療處遇自主決定權。
  瑞典憲法第2章基本人權暨自由(chapter 2, Fundamental Rights and Freedoms)中之第20條第1項第4款:對於外國人,假若係基於其業已觸犯某種犯行(on account of a criminal offence),或者,基於外國人涉嫌觸犯某種犯行之虞(on grounds of suspicion of having committed such an offence)之理由與原因,而剝奪外國人之人身自由,此時,外國人享有接受法院審理之權利,亦即,外國人擁有受審權(tested before a court of law)。
  瑞典憲法第2章基本人權暨自由(chapter 2, Fundamental Rights and Freedoms)中之第20條第1項第5款:對外國人之刑事處罰(penal sanctions)、犯行之法律效果(effects of criminal acts)、稅收、與費用(fees),禁止使用溯及既往(retroactive)之方式執行之。以刑罰為例,禁止溯及既往。
  瑞典憲法第2章基本人權暨自由(chapter 2, Fundamental Rights and Freedoms)中之第20條第1項第6款:對於外國人,禁止設置特種之法庭,審訊特殊之案件(protection against the establishment of a court to try a particular case)。
  瑞典憲法第2章基本人權暨自由(chapter 2, Fundamental Rights and Freedoms)中之第20條第1項第7款:本款規定,對於外國人而言,不得因其特殊之種族、膚色(skin color)、人種(ethnic origin)或性別,而加以歧視。亦即,外國人亦享有平等權。
  瑞典憲法第2章基本人權暨自由(chapter 2, Fundamental Rights and Freedoms)中之第20條第1項第8款:外國人享有罷工權(take strike);外國籍之雇主,亦享有停工權利(lock-out action)。亦即,外國人仍享有罷工與停工權。
  瑞典憲法第2章基本人權暨自由(chapter 2, Fundamental Rights and Freedoms)中之第20條第1項第9款:外國人之財產如被徵收(用)或其他類似於徵收(用)之處置(in cases of expropriation or other such disposition),其享有補償權(the right to compensation)。
  瑞典憲法第2章基本人權暨自由(chapter 2, Fundamental Rights and Freedoms)中之第20條第2項:本項規定,除非法律另有特殊之規定(Unless otherwise provided by special rules of law),外國人在第20條第2項第1款至第8款之領域之中,與瑞典公民享有一致性之平等權利(a foreigner within the Realm shall be equated with a Swedish citizen)。
  瑞典憲法第2章基本人權暨自由(chapter 2, Fundamental Rights and Freedoms)中之第20條第2項第1款:外國人享有(言論)表達自由(freedom of expression);資訊自由權(freedom of information);集會自由權(freedom of assembly);參與遊行自由權(freedom to demonstrate);結社自由權(freedom of association);與宗教信仰自由權(freedom of nor ship)。
  瑞典憲法第2章基本人權暨自由(chapter 2, Fundamental Rights and Freedoms)中之第20條第2項第2款:禁止所有強迫外國人發表(表達)特定之意見(看法)(protection against all coercion to divulge an opinion)。
  瑞典憲法第2章基本人權暨自由(chapter 2, Fundamental Rights and Freedoms)中之第20條第2項第3款:對於外國人之身體權,禁止加以侵犯(physical violation);外國人享有免於物理搜索權(against physical search);外國人亦享有免於住宅搜索權(against hones searches);外國人享有免於其他相類似於入侵行為之權利(against other similar intrusions);外國人亦享有秘密通訊之權利(against violations of confidential communications)。
  瑞典憲法第2章基本人權暨自由(chapter 2, Fundamental Rights and Freedoms)中之第20條第2項第4款:外國人享有人身自由權(protection against deprivation of liberty)。在台灣,根據司法院釋字第708號解釋文與釋字第710號解釋文之意旨,外來人口之人身自由,不等同於我國公民之人身自由;但是,在瑞典,憲法誡命要求,外國人之人身自由,等同於瑞典公民之人身自由。可知,我國在保護外來人口之人身自由之部分,仍待多加精進與努力。
  瑞典憲法第2章基本人權暨自由(chapter 2, Fundamental Rights and Freedoms)中之第20條第2項第5款:對於外國人,假若係基於其業已違反非刑事類犯行(other than a criminal offence)之違法行為,或者,基於外國人涉嫌違反非刑事類犯行之違法行為之虞(suspicion of having committed such an offence),而剝奪外國人人身自由之時,外國人享有接受法院審理之權利(the right to have tested before a court)。換言之,假若對於外國人進行非刑事類之收容或留置,仍須適用「法官保留原則」。
  瑞典憲法第2章基本人權暨自由(chapter 2, Fundamental Rights and Freedoms)中之第20條第2項第6款:法院於審理外國人案件之程序時,適用「公開」原則(public court proceedings)。
  瑞典憲法第2章基本人權暨自由(chapter 2, Fundamental Rights and Freedoms)中之第20條第2項第7款:外國人享有其意見不受侵犯之自由權利(protection against violations on grounds of opinion)。
  瑞典憲法第2章基本人權暨自由(chapter 2, Fundamental Rights and Freedoms)中之第20條第2項第8款:作家(authors)、藝術家與攝影師(photographers),針對於其作品,享有著作權(the rights to their works)。
  在西方較先進與文明之民主國家之中 ,愈來愈重視人民之「遊行」。本書茲以瑞典憲法為例,在瑞典憲法第2章「人民基本權利暨自由」第1條第1項第4款之中,明文賦予瑞典人民有「遊行示威」之權利,本款規定,瑞典人民擁有「遊行示威之自由權利」(freedom to demonstrate),其乃指人民有權利「組織」或「實際參與」在公眾場所之任何遊行示威之活動(the freedom to organize or take part in any demonstration in a public place)。
  在台灣,我國人民是否擁有「遊行示威權利」(freedom to demonstrate)?在憲法條文之中,未作非常明確之規定,殊屬相當可惜之處,我國未來修憲時,宜仿照瑞典憲法第2章「人民基本權利暨自由」第1條第1項第4款之立憲模式,明文賦予我國之人民,包括外國人,均平等地享有「遊行示威權」。此項之權利,乃屬於基本權利(fundamental right),我國憲法宜明文保障之為佳。

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貳拾貳、對婦女人權之具體保障內容、射程與範圍,宜入憲化

  依據芬蘭憲法第1章基本規範(Chapter 1 - Fundamental provisions)第6條第1項之規定,「人人在法律面前,均一律平等(Everyone is equal before the law)。」再者,芬蘭憲法第6條第4項並規定,「芬蘭在個人社會活動與工作生涯發展之中(in societal activity and working life),須促進性別上之平等(Equality of the sexes is promoted),特別是在薪資俸給之決定,與就業方面之平等(especially in the determination of pay and the other terms of employment),其詳細之規範,授權由法律制定之(as provided in more detail by an Act)。」
  就保障婦女人權之國際人權公約而論,消除對婦女一切形式歧視公約 (Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women,簡稱CEDAW)是一份非常重要之文件,依據消除對婦女一切形式歧視公約之前言規範,「、、、對婦女的歧視違反權利平等和尊重人的尊嚴的原則,阻礙婦女與男子平等參加本國的政治、社會、經濟和文化生活,妨礙社會和家庭的繁榮發展,並使婦女更難充分發揮為國家和人類服務潛力;關心到在貧窮情況下,婦女在獲得糧食、保健、教育、訓練、就業和其他需要等方面,往往機會最少;深信基於平等和正義的新的國際經濟秩序的建立,將大有助於促進男女平等;強調徹底消除種族隔離、一切形式的種族主義、種族歧視、新老殖民主義、外國侵略、外國占領和外國統治、對別國內政的幹預,對於男女充分享受其權利是必不可少的、、、、確信一國的充分和完全的發展,世界人民的福利以及和平的事業,需要婦女與男子平等充分參加所有各方面的工作;念及婦女對家庭的福利和社會的發展所作出的巨大貢獻至今沒有充分受到公認,又念及母性的社會意義以及父母在家庭中和在養育子女方面所負的任務的社會意義,並理解到婦女不應因生育而受到歧視,因為養育子女是男女和整個社會的共同責任;認議到為了實現男女充分的平等需要同時改變男子和婦女在社會上和家庭中的傳統任務;決心執行《消除對婦女歧視宣言》內載的各項原則,並為此目的,採取一切必要措施,消除一切形式的這種歧視及其現象。」
  為了落實對於保障婦女人權之保障,有關於消除對婦女一切形式歧視公約 (CEDAW)中之相關法律規範之內容與精神,諸如:第2條:推行消除對婦女歧視的政策;第3條:在政治、社會、經濟、文化領域,採取一切適當措施,保證婦女得到充分發展和進步;第4條:為保護母性而採取的特別措施,包括本公約所列各項措施,不得視為歧視;第5條:消除基於性別而分尊卑觀念;正確瞭解母性的社會功能;第6條:禁止一切形式販賣婦女及意圖營利使婦女賣淫的行為;第7條:消除在本國政治和公共生活中對婦女的歧視;第8條:保證婦女在與男子平等不受任何歧視的條件下,有機會在國際上代表本國政府和參加各國際組織的工作;第9條:婦女與男子有取得、改變或保留國籍的同等權利;在關於子女的國籍方面,應給予婦女與男子平等的權利;第10條:保證婦女在教育方面享有與男子平等的權利;第11條:消除在就業方面對婦女的歧視,以保證她們在男女平等的基礎上享有相同權利;婦女不致因結婚或生育而受歧視;第12條:消除在保健方面對婦女的歧視,保證她們在男女平等的基礎上取得各種包括有關計劃生育的保健服務;第13條:消除在經濟和社會生活的其他方面對婦女的歧視;第14條:保證對農村婦女適用本公約的各項規定;第15條:應在公民事務上,給予婦女與男子同等的法律行為能力,以及行使這種行為能力的相同機會;限制婦女法律行為能力的所有合同和其他任何具有法律效力的私人檔,應一律視為無效;有關人身移動和自由擇居的法律方面,應給予男女相同的權利;第16條:消除在有關婚姻和家庭關係的一切事務上對婦女的歧視;童年訂婚和結婚應不具法律效力等等,對台灣婦女人權之具體保障內容、射程與範圍,均宜入憲化為佳。
  我國憲法第7條雖有男女平等權之規範,但似乎過於簡約;再者,於憲法增修條文第10條之中,雖有規定:「國家應維護婦女之人格尊嚴,保障婦女之人身安全,消除性別歧視,促進兩性地位之實質平等。」,然而,憲法增修條文第10條上述之內容,係規範於基本國策之中,且內容較屬狹隘,且不具體化,似有必要仿照芬蘭憲法第6條第4項及消除對婦女一切形式歧視公約(Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women, CEDAW)之相關規範內容、射程與精神,將其具體化地規定於我國憲法人民權利與義務之專章之中為佳。

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貳拾參、對兒童人權之具體保障內容、射程與範圍,均宜入憲化

  依據芬蘭憲法第1章基本規範(Chapter 1 - Fundamental provisions)第6條[1101]第3項之規定,「孩童應被以獨立行為個體(as individuals)及平等之方式,加以對待之(Children shall be treated equally),舉凡涉及孩童本身之相關事務(matters pertaining to themselves),孩童應隨其年齡之發展程度(a degree corresponding to their level of development),被賦予具有影響力之相對應決定權(they shall be allowed to influence)。」依據芬蘭憲法第6條之規定,兒童亦享有平等權,此部分之立憲內容,則為我國所欠缺。
  根據1989年兒童權利公約之內容,兒童受到該公約以下相關條文內涵之保護:第二條(禁止差別待遇)、第三條(兒童最佳利益化)、第四條(權利的實施)、第五條(父母及其他人員的指導)、第六條(生存和發展權)、第八條(身分權之保障)、第九條(禁止與雙親分離)、第十條(家族團聚權)、第十一條(非法移送國外及非法不送還之禁止)、第十二條(兒童發表意見權)、第十三條(表現自由權)、第十四條(思想、良知及信仰自由權)、第十五條(集會、結社自由權)、第十六條(保護隱私權)、第十七條(適當資訊利用權)、第十八條(父母之責任)、第十九條(防止遭受虐待及遺棄的保護措施)、第二十條(保護喪失家庭環境的兒童)、第二十一條(收養制度)、第二十二條(難民兒童)、第二十三條(殘障兒童的福利)、第二十四條(醫療和保健服務權)、第二十五條(收容兒童的定期審查)、第二十六條(社會保障權)、第二十七條(生活水準權)、第二十八條(教育權)、第二十九條(教育目的)、第三十條(少數民族與原住民兒童)、第三十一條(休閒、娛樂及文化活動權)、第三十二條(保護兒童免受經濟剝削)、第三十三條(保護兒童不受麻醉藥品和精神擾亂劑之危害)、第三十四條(保護避免受到性剝削)、第三十五條(防止誘拐、買賣、交易)、第三十六條(避免其他各種形式之剝削)、第三十七條(禁止刑求及剝奪自由)、第三十八條(從武力紛爭中獲得保障)、第四十條(少年司法權)及第四十一條(既有利益之確保)等,上述對兒童人權之具體保障內容、射程與範圍,均宜入憲化為佳。
  就我國憲法內涵之現況而言,我國憲法(含增修條文)對於兒童權利之保障,非常欠缺與不足。玆舉一例說明:中華民國之兒童,究竟是否享有人性尊嚴之權利,不得而知?兒童所享有之「憲法上之權利」,究竟及於何種程度?我國憲法亦無精準之規範,中華民國兒童似已成為我國「憲法化外之民」,或可謂「憲法孤兒」,我國憲法實宜強化與加大對於兒童權利保障之力道與能量。

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貳拾肆、憲法宜明文規範保障外國人工作權、工作條件及勞動基本權

  有關於憲法宜明文規範保障外國人工作權、工作條件及勞動基本權部分,本書臚列以下之建議:
  一、整體而論,我國憲法對於外國人工作權之保障,似宜與《世界人權宣言》、《經濟、社會、文化權利國際公約》、《公民與政治權利國際公約》、《消除一切形式種族歧視國際公約》及《消除對婦女一切形式歧視公約》等國際條約進行接軌。尤其有必要將「保護所有移徙工人及其家庭成員權利國際公約」相關之條文精神與實際內容,落實寫入於憲法之中。
  二、我國對於外籍家事勞工與雇主間之勞資契約,宜進行必要之管控或規制;
  三、雇主延長外籍家事勞工之工作時間者,逾時工資宜為平日每小時標準之1.5倍以上,並運用法律明文規範為佳,以確實地保障外籍家事勞工之權益。
  四、外籍家事勞工之薪資,如與本國勞工之薪資比較,外籍家事勞工之薪資宜受到同工同酬(Equal pay for equal work)之保障,以符合憲法之平等原則。玆以經濟、社會和文化權利國際公約(International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights)為例,依本公約第二條(締約國義務)第2項之規定,「本公約締約各國承擔保證,本公約所宣佈的權利應予普遍行使,而不得有例如種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產、出生或其他身分等任何區分。」此項之條文,係為不區別歧視原則。依據此一不歧視原則,本公約所宣佈的權利應予普遍行使,此種之權利,包括:第六條(工作權)、第七條(工作條件)、第八條(勞動基本權)等,而不得因外國人之國籍,有異於本國人之國籍,而有所區分。我國憲法實踐之實況,係放任本國人對於外籍家事勞工,進行勞力之剝削與壓榨,形成人口販運中之勞力剝削,實與《世界人權宣言》、《經濟、社會、文化權利國際公約》等國際人權法相互違背,嚴重違反及侵犯外籍家事勞工之人性尊嚴。有鑑於此,本書主張,憲法宜明文規範保障外國人工作權、工作條件及勞動基本權。
  五、台灣勞動基準法之適用對象,宜包括「外籍家事勞工」;
  六、台灣現階段對於「外籍家事勞工」所進行之勞力剝削,形同21世紀版之奴隸制度,已令「外籍家事勞工」處於「非人」之處境。我國實有必要站在文明憲法之層次,澈底消除上述21世紀版之台灣奴隸制度,令台灣「外籍家事勞工」享有其應保有之人性尊嚴。

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貳拾伍、憲法宜明文規範與保障已取得永久居留資格外國人享有政治上之選舉權與任公職權利

  玆以芬蘭憲法第14條為例,本條主要係規定政治上之選舉權與任公職權利;依據芬蘭憲法第14條第3項之規定[1102],已取得永久居留資格之外國人(every foreigner permanently resident in Finland),於其年齡達到18歲之後(having attained eighteen years of age),有權參與市政選舉及市政公投之投票行為(has the right to vote in municipal elections and municipal referendums);上述之投票行為,由法律另定之(as provided by an Act)。有關於具有永久居留資格外國人在芬蘭市政機關任公職等之其他相關參政權利(Provisions on the right to otherwise participate in municipal government),亦由法律明文規定之(are laid down by an Act)。
  為了有效提升台灣實質上之國際競爭力、創造力與生產力,及營造有利於外國人生活之有善與舒適生活環境及機能,對於在台灣境內已取得永久居留資格之外國人,在憲法法理部分,可將其認定為準本國人,基此,我國憲法似亦宜比照芬蘭憲法第14條之立憲模式,明文賦予及規範保障外國人政治上之選舉權與任公職權利。

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貳拾陸、憲法宜明文保障「後世代權」(right of future generations)及「動物權」

  比照德國基本法的第二十條之一[1103]及芬蘭憲法第20條[1104]之立法例,我國憲法宜明文保障「後世代權」(含環境權)及「動物權」;此外,憲法宜逐步加大對於「動物權」之保障。當今,涉及動物權之國際條約之文件,計如下所述:1940年「西半球自然保護及野生生物保育公約」;1946年「國際管制捕鯨公約」;1950年「國際保護野鳥公約」;1959年「南極海洋資源保育公約」;1968年「非洲自然與天然資源保育公約」; 1971年拉姆薩爾公約(特殊水鳥棲息地國際重要濕地公約, RAMSAR);1972年「保護世界文化暨自然遺產公約」;「瀕臨絕種野生動植物國際貿易公約」﹔1973年「瀕臨絕種野生動植物國際貿易公約」(Convention on International Trade in Endangered Species of Wild Fauna and Flora)(簡稱為「華盛頓公約」);歐洲議會1987年歐盟125號條約(European Convention for the Protection of Pet Animals )(「人有尊重一切生靈之義務」);生物多樣性公約;遷移及野生動物保育公約(Bonn Convention);1992年森林原則(Forest Principles)、1992年全球生物多樣性策略(Global Biodiversity Strategy);1995年跨界魚類種群與高度洄游魚類種群之保育與管理協定(Conservation and Management of Straddling Fish Stocks and Highly Migratory Fish Stocks, 1995 UNIA);2000年生物安全議定書(The Cartagena Protocol on Biological Safety)。上述之國際法文件,對於動物權之保障,仍非常地不足。上開之歐洲議會1987年歐盟125號條約(European Convention for the Protection of Pet Animals ),雖有論及人有尊重一切生靈之義務,本書認為,宜精進至人類有尊重、愛護與保障一切生靈之義務。
  依照佛教之觀點,動物死後之輪迴情形,並非永遠均成為動物,動物死後之輪迴態樣,亦有可能成為人。而人死後,亦有可能成為動物。是以,尊重、愛護與保障一切生靈,即有可能愛護與保障人類之祖先及親人,動物死後之輪迴情形,詳如下圖。
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【figure】 50佛教六道輪迴圖示
【資料來源】竹林精舍共修會(2015),六道輪迴,上網瀏覽時日:2015/08/02,http://wt7773601.pixnet.net/album/photo/498234393
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【figure】 51佛教十法界圖示


【資料來源】Longmei的博客(2015),六道輪迴和十法界〜不可不知的輪迴真相,上網瀏覽時日:2015/08/06,http://blog.163.com/longmei_liyang/blog/static/532736512009102922222551/


  我國憲法對於動物權之保障,仍有諸多尚待精進之處。立法院之「立法院修憲委員會」,於民國104年6月時,修憲委員會業已召開10餘次之審查會,最後,共提出35個修憲提議案,共可歸結為9大修憲議題(區塊):1.調降選舉人與被選舉人之年齡;2.各個政黨所獲分配不分區之立委門檻,從5%下降至3%;3.恢復國會對於閣揆之同意權;4.不在籍投票機制;5.刪減大法官與考試委員人數,並明定考試委員之任期;6.調降修憲門檻;7.刪減監察委員人數,並明定任期,另廢除省政府與省諮議會;8.增訂基本國策;9.人民權利、義務與人性尊嚴入憲。
  在上述9大議題之中,第8大議題係為基本國策的增訂。國內有蘇震清立委提議,力主「動物權」之保障,宜入憲化[1105],此部分,本書表示贊同。根據瑞士憲法(Switzerland Constitution)第80條第1項之規定,聯邦政府應制定與採用法規,俾利保護動物(Article 80Animal Protection〜(1) The Federation adopts rules on animal protection.)。很明顯地,於瑞士憲法(Switzerland Constitution)第80條第1項之中,已將保護動物之工作,列入憲法之中。
  另有蘇震清立法委員草擬「動物權」修憲條文如下:中華民國憲法增修條文修正草案〜「國家應重視動物生命及保護,完備動物保護之願景、法制、動物倫理、動物福利及權利之基礎建設。」,動物保護團體相當支持,本書亦表示贊同,並支持動物權入憲,上述「動物權」入憲之條文,亦甚值我國未來修憲參考之用[1106]

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貳拾柒、憲法宜明定所有人民對於社會應承擔義務

  仿照世界人權宣言第29條之立法例[1107],於憲法之中,明文規範所有人民對於社會負有義務,因為唯有在社會之中,其個性始可能得到自由和充分之發展;亦即,人民可主張相關之人權權利,但所有人民對於社會,亦應承擔義務;如此,始能達到權利與義務之平衡。

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貳拾捌、建構一套將國際條約或國際法一般法律原則,轉化為國內法之機制

  我國憲法宜建構如何將國際條約或國際法之一般法律原則,轉化為國內法之機制,俾利我國遵守相關之國際條約或國際法之一般法律原則;就國際條約而論,考量我國之特殊處境,即使未經我國簽署之國際條約,我國立法院亦可透由制定某種國際條約之施行法之機制,直接加以適用;針對於國際法之一般法律原則而論,我國憲法宜比照德國基本法的第25條之立法例[1108],明文規範國際法之一般法律規則(The general rules of international law),構成我國法律之一部分(shall be an integral part of federal law)。此等規定之效力,超越於法律上(take precedence over the laws),並對人民(居民)直接發生權利義務(directly create rights and duties for the inhabitants)。

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貳拾玖、宜削弱總統之權力

  我國憲法之架構,過度地將相關之國家重要權力,集中於總統之身上,仍有「帝制憲政」之陰影;我國憲法(含增修條文)之架構與設計,似已將總統權力形塑成為民國以前之帝王,此容易造成總統之專制、專權、濫權與擴權,且缺乏有效之監控機制。為了避免台灣產生類似於菲律賓之馬可仕總統、第2次大戰時期德國之希特勒、日本天皇、前利比亞總統格達費、、、等等獨裁之統治者[1109],宜大幅度地削弱總統之權力。根據一九四六年政協之憲法草案內容,當時我國之憲政,擬採取內閣制。
【table】 121一九四六年政協憲草內容摘要

  1.將五五憲草中人民自由權利「非依法律不得限制」更改為「如用法律,須出於保障自由之精神,不得以限制為目的」。即人權的積極保護主義。
  2.將五五憲草的有形國民大會更改為無形國民大會,即由地方各省議會和中央議會合組成選舉機關行使選舉罷免權。
  3.將無形國民大會選舉權局限於選舉總統。
  4.將無形國民大會的創製複決權另以法律定之。
  5.將總統權力大幅壓縮。行政院不必對總統負責而直接對立法院負責。
  6.將總統制改為內閣制。
  7.將立法委員由國民大會選舉改為人民直選。
  8.將司法院的司法行政權剝奪。
  9.監察院增加同意權。
  10.將監察委員由國大選舉改為由省議會選舉。
  11.將省縣自治改為聯邦體制,省得制定省憲。
  12.將基本國策部分增加國防外交國策。
  13.將憲法修改權改為立法院監察院聯席會議修改,而總統選舉機關複決。

【資料來源】維基百科(2015),政治協商會議憲法草案,上網瀏覽時日:2015/08/02, https://zh.wikipedia.org/wiki/政治协商会议宪法草案
  以二次大戰中之裕仁天皇(後改為昭和天皇)為例,他曾公開表揚南京大屠殺的諸多領導幹部,諸如:谷壽夫、皇族成員朝香宮鳩彥王、中島今朝吾、牛島滿、草場辰巳、佐佐木到一等主事。裕仁天皇特賜「朝香宮鳩彥王」雕有日本皇室菊花紋徽銀質花瓶一對,以表示朝香宮鳩彥王在南京大屠殺的辛勞與功勞,且因南京大屠殺之功績,裕仁天皇恢復朝香宮恢復皇室身份。朝香宮鳩彥王的軍銜,亦因屠殺有功,而被晉陞為大將。朝香宮鳩彥王之所以被裕仁天皇晉陞為大將,係因朝香宮鳩彥王在南京大屠殺之中,立下相當之殺人規模與數量。由此可見,南京大屠殺背後之真正殺手,係為日本之裕仁天皇[1110]
  裕仁天皇因日本憲法賦予其權力過大,故犯下此重大的錯誤。日本憲法賦予裕仁天皇其如此巨大的權力,被犧牲的,即為南京大屠殺中,相當可憐之中國人的人命。曾參與南京大屠殺之日軍,事後自述其暴行,在當時,殺人時之感覺,如殺豬一般,沒什麼特殊的感覺[1111]。 綜上可見,南京大屠殺背後之真正殺手,係為設計錯誤之日本帝國憲法[1112]。依據日本帝國憲法第三條之規範,「天皇神聖不可侵犯」。已將天皇加以造神化,立即,透由憲法,將天皇形塑成為神聖不可侵犯的神明、上帝與基督。再者,依據日本帝國憲法第五條之規範,「天皇依帝國議會之協贊,行使立法權。」亦即,日本天皇擁有實際之立法權,日本之國會,僅是天皇之輔助機關。日本天皇擁有如此巨大之權力,此種之立憲體制下,日軍會進行南京大屠殺,這是可以被理解的。整個的錯誤之最大源頭,即為明治22年(1889年)頒佈的《大日本帝國憲法》中,涉及天皇之權力之立憲條文,亦即,已將天皇加以造神化,天皇之權力,無法受到拘束。
  日本之裕仁天皇、谷壽夫、朝香宮鳩彥王、中島今朝吾、牛島滿、草場辰巳、佐佐木到一等等,均僅是設計錯誤之日本憲法下的殺人工具與傀儡而已。歷史的證明,上述之立憲條文,幾乎可令日本亡國。基於以上之論證,本書極力主張,宜大幅度地削弱與刪減我國總統之權力。
  圖片中的人頭(這些人該死嗎?須要死的如此悲慘嗎?),被日軍的軍兵砍下,為何為發生如此的悲據?圖中的日軍,僅是日本憲法下的殺人工具,設計不當的憲法〜將國家重大的權力,集中於總統(日本天皇)一人之身上,如此的憲法,是促使總統(日本天皇)進行殺人無數之憲法。設計不良的憲法,是殺人的極大的元兇。
  台灣目前之憲法,有著二次大戰前日本憲法之陰影。將國家重大的權力〜行政權、司法權(大法官由總統提名)、考試權(考試委員由總統提名)、監察權(監察委員由總統提名),四權集中於總統一人之身。五權憲法之架構,在目前之情形之下,似已被壓縮成為「兩權憲法」。一權係立法權,另一權則為總統權,總統權包括〜行政權、司法權(大法官由總統提名)、考試權(考試委員由總統提名)、監察權(監察委員由總統提名)。台灣「兩權憲法」之價值?是否會優於西方之三權分立?答案恐是否定的。
  從歷史的教訓中,可得知設計不當的憲法,是會演進成為殺人的巨大機器,是一隻殺人的龐大怪獸,本書稱之為「憲法殺人機器理論」,或者,可稱為「憲法屠人機器理論」。或者,可稱為「憲法濫殺理論」。或者,可稱為「憲法濫屠理論」。或者,可稱為「憲法屠城理論」。二次大戰前日本憲法之極權主義模式,似乎逐步地已在台灣本土,再次復活與重生。我國憲法之架構,似不宜過度地將相關之國家重要權力,集中於總統之身上。假若將近乎所有的雞蛋,放在一個籃子內,假若籃子掉了,所有的雞蛋,不是全部均碎了嗎?假若,總統的觀念、思想、人格、心理與行動,極度地偏差與怪異,恐有將國家帶向亡國之路,理想之立憲模式,宜避免總統之專制、專權、濫權與擴權,且應有強而有力之監控機制。
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【figure】 52 南京大屠殺暴行圖示(1)[1113]
【資料來源】多維(2014),日軍自述南京大屠殺暴行:殺人時感覺如殺豬,上網瀏覽時間:2015/02/09,http://www.naol.cc/news/world/2014/12/13-1.htm
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【figure】 53南京大屠殺暴行圖示(2)[1114]
【資料來源】多維(2014),日軍自述南京大屠殺暴行:殺人時感覺如殺豬,上網瀏覽時間:2015/02/09,
http://www.naol.cc/news/world/2014/12/13-1.htm 
【figure】 54 南京大屠殺暴行圖示(3)[1115]
【資料來源】多維(2014),日軍自述南京大屠殺暴行:殺人時感覺如殺豬,上網瀏覽時間:2015/02/09,http://www.naol.cc/news/world/2014/12/13-1.htm
  未來,宜朝向削弱總統權力(power)之方向發展;目前,能夠有效彈劾總統之機關,係為立法院,即使立法院彈劾總統之提議案通過,尚須經過司法院大法官之審理[1116];然而,司法院大法官之全部人選,係由總統一人提名。筆者提出一個實例,說明如此的設計的不合理之處。此宛如要求總統,請其右手拿起菜刀(司法院大法官之審理機制),砍斷自己違法、專制、專權、濫權與擴權的左手。或者,要求總統,請其右手拿起菜刀(司法院大法官之審理機制),砍斷自己違法、專制、專權、濫權與擴權的雙腳。請問:總統有可能右手拿起菜刀(司法院大法官之審理機制),砍斷自己的違法、專制、專權、濫權與擴權的左手與雙腳嗎?如此的立憲例,幾乎是鼓勵總統違法、專制、專權、濫權與擴權,陷總統於不義。主要之理由,司法院大法官係由總統提名,大法官恐有總統的分身與化身之虞。
  假若,大法官自我期許並非總統的分身與化身,司法院大法官於審理總統是否須被彈劾之重大案件時,除了考量法理之外,有無兼顧「清還人情債務」之思考,亦值得進一步深思,人情債務是非常難清還的。大法官是否會考量〜我今日有如此崇高的社經地位,係總統給我提名的。假若,總統不給我提名,我今日便無法享有如此崇高的社經地位。如此之機制,似已令總統之權力,達到無法受到有效監控之地步;為了避免總統專制、專權、濫權與擴權,德國及日本之內閣憲法體制,值得我國學習與參考,本書尊崇德國及日本之內閣憲法體制。
【table】 122國父孫中山先生之五權憲法與1946年之政協憲草與之差異性
孫中山國父之五權憲法與1946年之政協憲草與之差異性
議題 五權憲法 1946年之政協憲草
國民大會 每縣選舉一人 由各地方議會和中央議會集會作為國大
立法院 政府立法機關 立法機關兼政權機關
監察院 政府監察機關 監察機關兼議會
政府體制 總統制 內閣制
國家體制 地方自治 聯邦制

【資料來源】維基百科(2015),政治協商會議憲法草案,上網瀏覽時日:2015/08/02,
https://zh.wikipedia.org/政治协商会议宪法草案
【table】 123內閣制下的民意政治要求與主要權力分立制衡機制
「民意政治」的要求 「權力分立制衡」之主要機制
國家元首→虛位,並無實權,並無負責問題。 國家元首→虛位,無需制衡。
國會→向人民負責(民意政治) 國會→不信任案。
內閣→向國會負責(間接民意政治) 內閣→解散國會。

【本表格資料來源】李惠宗(2008),《憲法要義》,四版,台北:元照,第427頁。
  植憲(2012),憲法解題概念操作(下),7版1 刷,台北:植憲公司,第5-70頁。
  以日本為例,由下述之日本內閣總辭職與眾議院解散之結構解說圖形,日本之國會中之眾議院(不含參議院),對於內閣(行政權),可提出不信任案。亦即,當日本之國會與內閣相互不信任〜信賴關係已不復存在(とにかく両方が信頼できる関係にない),及政治上已無法正常運作之時(と政治を行ってはいけないということです),日本國會之眾議院,如何控制內閣之權力?當日本國會之眾議院不信任內閣時(国会(眾議院)が內閣に不信感を持ち),可進行不信任案之表決(內閣不信任決議を行ったら)。如國會之眾議院表決通過不信任案,則內閣必須總辭職(內閣は總辭職しないといけないし)。內閣如對國會之眾議院不信任時(內閣が国会に不信感を持ったら),亦可解散國會眾議院(眾議院を解散するなどして)[1117]
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【figure】 55日本內閣總辭職與眾議院解散之結構解說圖形[1118]
【資料來源】Japan yahoo(2015),6時間目內閣,上網瀏覽時間:2015/07/15,http://www.sangiin.go.jp/japanese/kids/html/shikumi/index.html
  綜上,日本國會之眾議院,仍有一套可資運作之模式,可控制內閣(代表最行政權)之權力。反觀台灣,非常缺乏監控總統權力之憲政機制。如果缺乏監控總統權力之強而有力之機制,則宜大幅度地削弱總統之權力為佳,背後之法理,即為絕對之權力,造成絕對的腐化。
【table】 124內閣制優缺點
優點 缺點
1   國會多數組閣,避免少數政府:
  確保國會多數支持,避免權力幻覺。聯合內閣整合多元利益,保障少數。
  國會難有穩定多數,造成政府更迭:
  國會難有穩定多數,政府權力難以穩定。聯合內閣削弱政府內聚力,不易整合歧見。(遂有學者主張,兩黨制下的內閣制,方為最好的國家統治形態)
2   彈性倒閣有利化解僵局:
  倒閣與解散國會,有利化解僵局。為避免倒閣,邁向朝野協商妥協。
  彈性倒閣造成政局動盪:
  倒閣與解散國會頻仍,造成政局動盪。有利少數威脅,產生不成比例的權力。
3   集體負責強化政黨競爭:
  內閣同進退,強化政黨競爭。
  集體負責造成政黨掛帥:
  內閣共進退,政黨掛帥壓抑選擇空間。
4   權力融合提升政府效能:
  政府立法融合,可提升政府效能。
  權力融合造成政府濫權:
  行政立法融合,無相互制衡不利個人權益之保障。

【本表格資料來源】郭正亮(1997) ,〈混合制:尋求總統與國會的平衡〉,收錄於《國民大會憲政改革委員會常務委員會委託專題研究報告(第一輯)》,第93頁。
  植憲(2012),憲法解題概念操作(下),7版1 刷,台北:植憲公司,第5-72頁。

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參拾、總統締結條約議案、公布法律或發布各式命令,均須經副總統副署

  為了有效地防杜我國總統之濫權、擴權及專權,且令政令能更具有周延性及圓滿性,總統依法公布之各式法律,或所發布之各式命令,此包括:1、憲法第37條所規定之法律、命令;2、憲法第38條所規定總統為行使締結條約及宣戰、媾和之權所需,所須簽署之締結條約議案或發布宣戰、媾和案之命令;3、憲法第39條所規定總統依法宣佈戒嚴之命令;4、憲法增修條文第2條第2項所規定之總統發布行政院院長與依憲法經立法院同意任命人員之任免命令及解散立法院之命令;5、憲法增修條文第2條第3項所規定之總統為避免國家或人民遭遇緊急危難或應付財政經濟上重大變故,得經行政院會議之決議發布之緊急命令等等,本書認為,仍應經過「副署」為佳。
  接上所述,考量我國是五權分立之體制,五院之間,互不隸屬,如發布司法院、考試院、監察院等院長之人選,尚須由行政院院長副署,易生爭議,故我國可採行經由「副總統」副署之機制;藉由副總統之「副署」,可多一層監控總統權力之機制,防杜總統違法亂紀,或發布不適切之法律或命令。換言之,採用「多層次監控」(layered surveillance ; layered control; layered supervision)之立憲精神;藉由多層次之制度,防杜總統濫權、擴權及專權。須經副總統副署之憲政法理,含有牽制與監控(督)總統權力之精神。

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參拾壹、行政院院長之任命同意權,應回歸立法院

  我國目前之運作實況,依據中華民國憲法增修條文第3條第1項之規定,「行政院院長由總統任命之。……憲法第55條之規定,停止適用。」,涉及行政院院長之任命問題,仍以增修條文第3條第1項為主要依歸,亦即,由總統直接任命之,不須經由立法院同意之。目前之憲政體制,假若針對於行政院院長之任命問題而言,我國此時之行政院院長之任命同意權體制,依據謝瑞智與謝世維教授之觀點,似乎,是偏向於法國之混合制,法國之政制,亦是由總統直接任命內閣總理,不須國會同意之[1119]
【table】 125我國行政院院長之任命與免職
行政院長 程序 摘要
任命 行政院長缺位時,總統直接任命行政院長 憲法第3條第1項:「行政院院長由總統任命之。」
辭職 禮貌性辭職 釋字第419號解釋,總統改選時,行政院長不需辭職,若自願辭職,乃禮貌性辭職。
義務性辭職 釋字第387號解釋,立法院改選時,行政院長必須總辭。

【本表格資料來源】楊智傑(2010),圖解憲法,二版1刷,台北市:書泉出版社,第83頁。
  依據蔡宗珍教授之觀點,假若國會對於政府最高之行政首長人選,擁有決定權(任命同意權)則屬於內閣制;反之,假若國會對於最高層級之政府首長之人選,未具備任命之決定權,則屬於總統制[1120]。由於憲法增修條文第3條第1項業已不再賦予國會對於行政院院長之任命,擁有同意權。從此觀之,我國目前行政院院長之任命機制,較偏向於總統制。在總統制之憲政下,國會對於最高政府首長之人選,未具備同意權。此項之同意權,專屬於總統。
  我國目前行政院院長之任命機制,在我國運作之下,產生總統有權無責之弊端。亦即,總統提名自己信任之親信,任官為行政院院長,事實上,此角色已淪為總統之幕僚長或秘書長,唯總統之命是從,就作者之了解,目前之作法,廣受各界之批評,咸認為總統有權無責。本書提出一種假設,假若總統擬破壞中華民國之民主憲法體制,另行建立新的國家〜台灣民主(進步)共和國,或者,另行建立台灣民政府,或者,將台灣改變成為中華人民共和國台灣特別行政區,或者,將台灣改變成為日本之屬地,或者,將台灣改變成為美國之屬地。此時,行政院院長洽可助其達成此項目標。
  章光明教授對於此一問題,亦主張國會對於行政院院長之任命,應擁有任命之同意權。章教授於本書推薦序文之中,其指出:「、、、在政府權力方面,本書作者提出削弱總統權力、維持五院設計等建議。我從政府效能的角度看這個問題,也就是政府體制,既要能有跑得快的速度,又能夠掌握正確的方向。前者靠的是行政部門的效率,後者則賴權力分立的制衡機制,如此國家才有競爭力。若說人權有賴政府保障,則政府也要有能力,人權方得確保。更何況,政府還要有追求公共利益的能力。政府效率有賴行政首長的單一指揮與權責相符的課責機制,我國憲法在總統制、內閣制與雙首長制之間,始終未能找到定位。憲法明白規定,行政院長是最高行政首長,行政院向立法院負責,實際上,行政院長的權力來自總統,總統掌有實權,實權總統卻不須受國會監督。權責不符的結果,過去許多國政問題與民怨累積,源自於此。」
  為了避免總統濫權、貪瀆、擴權與違法,本書主張,行政院院長之任命同意權,我國宜採內閣制,此項之同意權,宜由國會行使為佳。因國會係由立法委員組成,國會具備民意基礎,經由國會之約制,決定行政院院長之人選,較具有妥適性。藉諸國會之監控,較能令行政院院長之角色,具有中立性與獨立性;在監控總統濫權或違法方面,較具有力道。

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參拾貳、憲法宜增加立委名額

  周陽山教授認為,中型民主國家,多以每十萬國民之中,產生一位國會議員作為員額的規劃基準。是以,台灣立委之席次,周陽山教授認為,宜為164席[1121]。以下,係相關國家立委之席次[1122]
  1.澳大利亞,人口二千零九萬,國會採兩院制,共二百二十六席。
  2.比利時,人口一千零三十六萬,國會採兩院制,共二百二十一席。
  3.荷蘭,人口一千六百四十萬,國會採兩院制,共二百二十五席。
  4.加拿大,人口三千二百八十萬,國會採兩院制,共四百一十三席。
  5.智利,人口一千五百九十八萬,國會採兩院制,共一百六十八席。
  6.南韓,人口四千八百四十二萬,國會採一院制,共二百九十九席。
  7.波蘭,人口三千八百六十三萬,國會採兩院制,共五百六十席。
  8.西班牙,人口四千零三十四萬,國會採兩院制,共六百零九席。
  9.斯里蘭卡,人口二千零六萬,國會採一院制,共二百二十五席。
  10.西班牙,人口四千七百四十二萬,國會採一院制,共四百五十席。
【table】 126世界主要國家國會每一議員席次之人口數(人口資料時間,2000年)單位:人
丹麥 30,457
紐西蘭 32,029
新加坡 48,406
英國 90,305
臺灣 98,547
加拿大 102,160
荷蘭 105,760
德國 126,216
日本 253,100
美國 633,477

【本表格資料來源】李惠宗(2011),中華民國憲法概要:憲法生活的新思維(Introduction to the Constitution of the Republic of China),第9版,台北市:元照,第249頁。
  本書認為,周陽山教授以上之論述,相當值得可取。再者,根據陳志華教授之研究,台灣地區立委人數之數量,宜在225人至285人之間[1123];目前之113人,代表性與正當性受到挑戰;根據學者們之觀點,我國宜增加立委名額。目前立委之名額,明顯不足與偏低,無法真正代表民意。

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參拾參、我國憲法宜明文規範國會對違法立法委員之處罰與除名機制

  我國憲法宜仿照美國憲法第1條第5項第2款[1124]與日本憲法第58條[1125]等之立法例,國會對於擾亂秩序與違法之立法委員,擁有處罰與除名之機制,以維護國會之正常運行。台灣國會常常放任違法之立法委員,可持續地執行問政之工作,事實上,恐有不適切之處。
  於美國憲法第1條第5項第2款之中,即有除名機制。根據美國憲法第1條第5項第2款之要求,如欲將某位違法之國會議員除名(expel a member),須有三分之二國會議員之同意(with the concurrence of two-thirds of the whole number)。
  另外,於日本國憲法第58條之中,亦有除名機制。根據日本國憲法第58條之要求,如欲將某位違法之國會議員除名(但し、議員を除名するには;in order to expel a member),須有三分之二國會議員之同意(出席議員の三分の二以上の多数による議決を必要とする;a majority of two-thirds or more of those members present must pass a resolution thereon)。本書認為,我國憲法宜明文規範國會對違法立法委員之處罰與除名機制。

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參拾肆、憲法宜降低彈劾(impeachment)總統之門檻標準

  為了避免總統濫權與擴權,我國憲法實宜降低彈劾(impeachment)總統之門檻;針對於憲法增修條文第4條第7項而論,立法院對於總統、副總統之彈劾案之提議與決議門檻部分,在提議門檻標準部分,係為二分之一,在決議門檻方面,則為三分之二;就提議門檻而言,恐有較高之嫌,無法有利(效)地監控總統之違法行為。
  玆以德國基本法為比較之對象,闡釋我國憲法實宜降低彈劾總統之門檻;依據德國基本法第61條[1126]第1項之規範,德國彈劾總統之提議門檻(The motion of impeachment)標準部分,係為至少四分之一以上(one quarter),即至少聯邦眾議會國會議員四分之一以上(must be supported by at least one quarter of the Members of the Bundestag[1127]),或聯邦參議會具有投票權之國會議員四分之一以上(or one quarter of the votes of the Bundesrat[1128]),即可彈劾總統。我國立法院對於總統、副總統之彈劾案之提議門檻部分,係為二分之一,高出德國基本法第61條第1項1倍以上,本書認為,為了有效監控總統之違法行為,並進一步阻止總統之濫權與擴權,我國憲法實宜降低彈劾總統之門檻至四分之一為佳。
【table】 127總統、副總統之彈劾案提出權
憲法第100條 第六次增憲第2條第10項、第4條第7項、第2條第10項 第七次(94.06.10)增憲第4條第7項、第5條第4項
程序 監察院提出→國民大會議決 立法院提出→任務型國民大會議決 立法院提出→大法官組成憲法法庭審理
實體標準與審查 對於提出彈劾案的實體標準,憲法本文並未為特別規定,應解為其與對「中央及地方公務人員」提出彈劾的要件並無二致→「認為有失職或違法情事」。 增修憲法條文未就彈劾的實體要求為規定,應屬疏漏。蓋既修法將對總統、副總統的彈劾提出權限由監察院轉至立法院,則關於憲法本文第87條第2項的彈核實體規定,立法院及無援引之可能(因該條係屬監察院的職權規定)。 第七次修憲仍未就彈劾實體標準缺漏的疏失為填補,且疑義將更為嚴重。該將彈劾的審理權限轉設計由大法官(司法權)為之,而在權力分立制度的思考下,司法權之監督功能的特質在於:其並非居於政治性權力機關的角色;其所行使的,毋寧是一種必須根據一定的程序來進行之法院監督。如是,在憲法並未提供相關實體依據之情況之下,不知未來司法院大法官將何以審理彈劾是否成立?這對司法權而言,將是一大挑戰。(相較於此,第六次修憲後,對於彈劾實體標準雖亦未提供,但畢竟最後議決的機關為政治性權力的「國民大會」,故在權力分立的思考下,相較於司法權而言,疑慮較小)

【本表格資料來源】陳愛娥(2004),〈除了立法委員席次減半〜短評二OO四年八月二十三日立法院通過的修憲條文〉,《台灣本土法學》第63期,第1~2頁。
  植憲(2012),憲法解題概念操作(下),7版1 刷,台北:植憲公司,第6-121頁。

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參拾伍、大法官、考試委員及監察委員之人選,避免由總統提名

  有關於大法官、考試委員及監察委員之人選,在提名方式方面,宜設計更加制度化、透明化、公平化及公正化之方式,且避免由總統提名;目前,中研院院士之提名方式,頗為公開,較為台灣各界所接受,可供參考之;另外,就大法官之提名方式,宜比照德國基本法第94條第1項之立法例[1129],由國會選舉產生為佳,以避免總統專權、濫權與集權。
【table】 128總統之人事提名權與任命權一覽表
總統之人事權 提名任命程序
行政院院長 總統直接任命
大法官、司法院長、副院長 總統提名,經立法院同意
考試委員、考試院長、副院長 總統提名,經立法院同意
監察委員、監察院院長、副院長、審計長 總統提名,經立法院同意

【本表格資料來源】楊智傑(2010),圖解憲法,二版1刷,台北市:書泉出版社,第73頁。
  另外,有學者主張,我國由總統主導大法官之提名作業,在專業性方面,恐有疑慮[1130]。常有學者、專家與新聞媒體,大力批評被總統提名之大法官,係為酬庸大法官[1131]。就被總統提名之大法官本人而論,此種之批判,相當嚴厲。不過,亦可看出,我國由總統主導大法官之提名作業機制,顯有非常大之討論空間。
  德國聯邦憲法法院於各國司法界之中,享有非常高的聲譽。為何會如此?根據德國基本法第94條第1項之要求,在德國聯邦憲法法院(The Federal Constitutional Court)16位大法官之名額中,其中之半數(Half the members of the Federal Constitutional Court),係經由聯邦眾議院,以「選舉」方式產生(shall be elected by the Bundestag);另外之並數,則由聯邦參議院「選舉」產生(half by the Bundesrat);聯邦憲法法院大法官之來源,不得來自於聯邦眾議院之議員(They may not be members of the Bundestag)、聯邦參議院議員(of the Bundesrat)、聯邦政府(of the Federal Government),或是各邦相類似之機關所屬之人員(or of any of the corresponding bodies of a Land)。在德國基本法第94條或相關條文之中,並無聯邦憲法法院16位大法官之人選名單,係由總統提名之規定。亦即,德國總統未主導聯邦憲法法院大法官之提名作業。
  此外,依據德國聯邦憲法法院法之相關規定,德國聯邦憲法法院由兩庭共同組成。每庭各選任八名大法官,合計16名大法官[1132]。其大法官人選之選任機關,係由國會行之,依據德國聯邦憲法法院法第五條(選任機關)[1133]第1項之規定,「各庭法官由聯邦眾議院及聯邦參議院各選出半數。各庭中應由聯邦最高等級法院之職業法官中選任者,由聯邦眾議院選出一名,由聯邦參議院選出兩名,其餘法官由聯邦眾議院選任三名,由聯邦參議院選任二名。[1134]
  根據上述德國聯邦憲法法院法第五條(選任機關)第1項之規定內容,可得知德國聯邦憲法法院大法官之人選,係由聯邦眾議院及聯邦參議院各選出半數,而非由總統提名。
  德國聯邦眾議院在選任德國聯邦憲法法院大法官之人選之機制方面,係依比例選舉的規則,選出十二名眾議院議員,共同組成聯邦憲法法院大法官選任委員會,當選聯邦憲法法院大法官至少應獲得八張選舉人票。[1135]。另外,在德國聯邦參議院在選任德國聯邦憲法法院大法官之人選之機制方面,其規定由聯邦參議院選任之大法官,應獲得聯邦參議院三分之二之票數,始為當選[1136]
  據上,本書認為,我國大法官之選任,宜比照德國模式,由國會選任之為妥適,以顯符合公平與程序正義之法理,且有廣大之民意基礎。再者,考試委員及監察委員之選任,亦宜比照此種之模式,宜由國會組成考試委員選任委員會,與監察委員選任委員會,由國會選任之,而非由總統提名,避免總統集權化、濫權化與帝制化。假若大法官、考試委員及監察委員之人選,係由總統提名,則大法官、考試委員及監察委員,相當容易淪為總統之分身與左右手,或是酬庸,唯總統之命是從。

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參拾陸、我國憲政體制仍宜保留五院制為佳(維續考試院及監察院)

  我國之憲政體制,是否仍宜保留五院制為佳?是否維續考試院及監察院之存在?存有正反兩面不同立場與論點,首先,就反對論者之立場而言,不宜保留五院制為佳,亦即,無須維續考試院及監察院之存在。此派之見解,諸如章光明教授即持此種之觀點,考試院及監察院不宜單獨存在。章光明教授於本書之推薦序文之中,其指出:「、、、民主之外,效率,是憲法隱含的價值,世界各國憲法之所以採三權,是因為三權之間的制衡,既能確保民主,防止恣意,卻也能使行政部門有一定程度的彈性,以追求效率。從三權到五權,制衡防弊機制等比增加,將五個部門緊緊纏住,綑綁的結果,失去了彈性,失去了行政效率,也失去了國家的發展力。解嚴後的臺灣,正是寫照。」上述之見解,係單就反對論者之立場而言,渠等認為不宜保留五院制為佳,亦即,無須維續考試院及監察院之存在。
  不過,本書認為,我國五院之憲政體制,是一個相當有價值與創新之設計,五院之間,既可相互合作與協力,同時,亦可相互監控、對抗、監督、平衡與拉鋸,它是一種合作、分工、相互監控及對抗之憲政體制之綜合體。就考試院而言,維持考試院之憲政體制運作,可保持以下之優勢:1、令考試、公務人員之銓敘、保障、撫卹、退休、公務人員任免、考績、級俸、陞遷、褒獎之法制事項,有專門之院加以處理,保留其專業性;2、就考試行政權力而言,可維持相當高度之專門性、自主性、獨立性、公平性;3、根據五院之間,相互監控、對抗與拉鋸之憲政法理,可避免行政院、立法院、司法院干預國家考試;4、可令國家考試機制不受到任何政治與行政力量之支配;5、維持考試院之憲政體制運作,可透由考試院,牽制與控制行政院及司法院,避免行政權及司法權之無限上揚。
  就監察院而言,玆先以芬蘭為相互比較之對象,芬蘭之國會監察人(官) (the Ombudsman)之機制,係規範於芬蘭憲法第109條、第110條、第111條、第112條之中。芬蘭之國會監察人(官) (the Ombudsman)具有以下之特色:1、隸屬於國會;2、芬蘭之國會監察人(官)監控(督)芬蘭政府對於保障人民基本權利之實際執行情形(the Ombudsman monitors the implementation of basic rights and liberties and human rights )(芬蘭憲法第109條[1137]);3、國會監察人(官)具有檢察官起訴之功能,對於違法之法官,可直接加以起訴之(the Ombudsman may prosecute、、、)(芬蘭憲法第110條)[1138];4、擁有調查權,因查案之需,國會監察人(官)有權接收來自於政府部門之各種資訊( The right of the Chancellor of Justice and Ombudsman to receive information ) (芬蘭憲法第111條[1139])。
  此外,根據常律和尚的見解,他亦極力主張在我國憲法的憲政設計中,宜維持監察院的機制與運作,其意見如下[1140]
  1、各縣市應設立監察院的分支辦公室,理由係台灣之司法,一向為人民所詬病之事,台灣民間均流行一句話:「台灣的司法,是有錢判生,無錢判死」。
  2、就目前台灣的司法而論,上述之司法弊端〜有錢判生,無錢判死,仍舊是存在的。
  3、常律和尚主張,政府如欲令國內人民對司法產生一種完全、絕對之信任,只有一個方法,即於各縣市設立監察院分支辦公室,全天24小時受理這種司法審判不公之案件。
  4、各縣市設立監察院分支辦公室之利基,係直接監督各縣市法院法官及檢察官之操守,此是提振司法清廉最有效的措施。
  依據上述常律和尚的見解,他力主維持監察院的制度,可制衡司法權之濫權與獨大,本書非常認同上述常律和尚的意見。事實上,此種之議題,本書認為乃屬於監察權與司法權、考試權及行政權間權力的對抗、平衡與合作之問題。本書主張,假若中華民國憲法放棄監察權之機制,則無異是令司法權、考試權及行政權無限的上揚。為了控制、抑制、壓制與平衡司法權、考試權及行政權之獨大、違法與濫權,有效之對策,即為維持監察權之機制,利用監察權壓制、控制、抑制與平衡司法權、考試權及行政權,不令司法濫權。其背後的憲政哲學,即司法權、考試權及行政權並非神權,司法官與其他司法人員並非神明、上帝及基督,凡是人,均有可能濫權、偏心、私心、失誤、不公及不義,故台灣民間始會流行此種的語句〜「台灣的司法,是有錢判生,無錢判死」,非常諷刺的一句話。
  為了防止司法權、考試權及行政權濫權、獨大、權力的過度上揚與無限擴張,造成權力失控之現象,有必要維持監察權的存在與運作,令司法權、考試權及行政權與監察權處在一種相互拉扯、監督(視)、對抗、平衡與控制之狀態之中,監察權與司法權、考試權及行政權是一種相互對抗與相互合作之既緊張又合諧之雙重關係。
  就我國而論,維持監察院之憲政體制運作,可保持以下之優勢:1、監察院本身具有彈劾公務人員之功能,故可發揮監察院、行政院、司法院與考試院之間,相互監控、對抗、壓制、平衡、抗衡與牽制之力量;2、對於防制政府其他三權(司法權、行政權、考試權)之貪瀆犯罪與濫權,具有實質性之嚇阻效果;3、監督政府部門之施政。

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參拾柒、憲法增修條文宜賦予監察委員具有言論免責權

  根據周陽山教授與王增華氏之研究,由於憲法增修條文第7條第6項業已取消監察委員之言論免責權,造成以下之困境:1.減少監察委員行使職權之透明度(transparency);2.監察院之各項會議,均無法對外公開;3.監察權之運作,無法透明化;4.民眾無法充分了解監察權運作之實況;5.監察院無法透由媒體之報導,與民眾直接之監控,發揮整飭官箴之任務,嚴重地限制監察權之行使[1141]。由於我國監察權之運作,面臨上述諸多之困境,最直接之原因,乃起因於監察委員未具備言論免責權,是以,本書建議,仍應回復監察委員之言論免責權,俾利令監察權之行使,能更加透明化,與效率化,達到整飭官箴之憲法上之任務。
【table】 129監察院與其他各機關之關係
一、與其他機關之個別關係 監察院之基本任務任在監督政府及其公務人員之權能,因此對政府機關擁有彈劾、糾舉、糾正、審計、調查,故受人民書狀及巡迴監察及受理公職人員財產申報以防貪瀆。故與其他四院關係甚為密切。
二、共同關係 (一)公務員之彈劾、糾舉與糾正   1.監察院掌理彈劾、糾舉、糾正權,除對各級民意代表外,對於違法失職之全國公務員,均得提出彈劾或糾舉,並得調查其所發布之命令與有關文件,必要時並得提出糾正案促其注意改善。
  2.惟彈劾後其判決權屬於司法院公務員懲戒委員會,故就彈劾權言,監察院與司法院有密切之關係。
(二)各機關財務之審計   1.監察院掌審計權,各院及其所屬機關財務收支,均為監察院審計權行使之對象。
  2.審計權包括:監督預算之執行,核定收支命令,審核收支、決算,稽察財政上不法或不忠於職務之行為,考核財務效能與責任,以及國家總決算之審核及報告。
(三)其他關係   如巡迴監察權、建議權、監試權、接受人民書狀及密告權、調查權、聽取報告及質詢權等均是。

【本表資料來源】謝瑞智、謝世維(2010),憲法概要,增訂14版,台北市:文笙書局,第244頁。

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參拾捌、我國憲法可比照德國基本法第10章財政專章之憲法規範,明文規範中央與地方政府關於財政收支之合理劃分機制

  根據上述德國基本法第10章財政專章之憲法規範內容,可得知德國對於聯邦、各邦與鄉鎮政府間財政與經濟收入之徵收與劃分,頗為重視,並明文規範於基本法之中;德國上述之作法,頗值得我國加以參考之。我國對於中央政府與地方政府關於財政收支之劃分之法規範層級,宜提升至憲法為佳。透由憲法之明文規範,以保障各地方縣層級之財政,能得到平衡之發展。
  以我國財政收支劃分法為例,該法第8條係為國稅,我國將國稅之種類,明定於具有法律層級效力之財政收支劃分法之中。反觀德國,就財政收支劃分之議題,以非常慎重之態度加以處理,就德國基本法而言,則將應劃歸為聯邦政府稅收之專賣收入與國稅,明定於德國基本法第106條之中。
  另外,有關於我國中央與地方政府稅課統籌分配部分,係規範於財政收支劃分法第16條之1(稅課分配辦法)之中。相較於德國,則將聯邦與各邦,及邦與邦之間之稅課統籌分配之實際比例與原則,分別規定於德國基本法第106條、第107條及第109條之中,且強調各邦財政之間,應取得合理之平衡(德國基本法第107條第2項)。反觀我國憲法中之第107條第187條第197條第110條第111條第147等條之規定,均欠缺各省、各縣市財政之間,應取得合理平衡之實際補助,與劃歸比例之憲法規定。本書認為,為了兼顧六都與非六都之財政與建設,有關於中央政府補助或劃歸給非六都之財政比例,宜有憲法之規範為佳。<@>
  上述之事項,如明定於我國憲法之中,可確保我國中央與地方政府稅課統籌分配部分,能以更加公平之方式加以設計,防止非六都之財政與建設,被國家空洞化;財政收支劃分之大原則與精神,之所以須以憲法明定,可防止居住於非六都之縣民,淪落成為台灣之次等或三等公民。

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參拾玖、我國憲法宜將國防力量明文定位為「防衛型」及「正義型」之兵役用途

  我國憲法宜仿照德國基本法第二十六條[1142]及日本憲法第九條之規定,明文放棄侵略戰爭。根據我國憲法第137條第1項之規定,並無法確切地得知,我國憲法是否將國防力量限定於防衛型及正義型之戰?為了保衛國家安全,在中華民國的生存,面臨非常巨大之軍事威脅之際,我國憲法第137條第1項之規定,是否有效地防制(禁止)國軍採行主動式、先發式及攻擊式之第一擊,亦即,我國憲法第137條第1項是否禁止國軍先發制人?不無疑義。
  再者,為了保衛國家安全,我國可否發動侵略戰爭,亦存有爭議性;主要之法理,在於我國憲法第137條第1項並未明文禁止侵略戰爭。為了防止我國發動侵略戰爭,我國憲法應將國防力量之運用,明文定位為「防衛型」及「正義型」,而非主動攻擊型之戰爭。何謂「正義型」之戰?以美國侵入伊拉克為例,假若我國派遣軍隊數千人協助美軍後勤補給之工作,此舉之行為,因考量美國侵入伊拉克之行為,係屬於侵略戰爭,違反聯合國憲章第一條[1143]、第三十三條[1144]及第五十一條[1145]之規定,聯合國憲章第51條對自衛權做出明確之規定,即某一個國家受到實際發生之武力攻擊時,始能使用武力自衛。
  換言之,聯合國任何會員國受武力政擊時,在安全理事會採取必要辦法,以維持國際和平及安全以前,受武力政擊之被侵略國,可以行使單獨或集體自衛之自然權利。在本案中,美國未受到武力政擊,故假若我國派遣軍隊協助美軍後勤補給,事實上,此種國防力量之運用,即屬於「非正義型」的兵役用途。
  此外,根據常律和尚的見解,中華民國的國防力量,宜朝以下的方向發展[1146]
  1.依據往例,外力攻擊台灣的戰爭,諸如:台灣於1616年遭西班牙入侵北台灣、1624年遭荷蘭入侵南台灣、1662年遭鄭成功攻台驅逐荷蘭、1683年遭清兵攻台收復台灣、1895年遭日本入侵台灣,前後台海共發生5次海陸大戰役,皆是數天的戰爭。由此可知,台灣屬於易攻難守的戰地,在國防武器之充實方面,我方應以購置防衛武器為重,攻擊武器為輔,我方甚至不購置攻擊武器。
  2.中華民國的國防力量,應以防衛為主。
  3.中華民國的國防力量,我方應以應以購置或研製各式飛彈為主,台灣應大量購置防衛性精密飛彈,佈防全台,我方政府宜傾全力地研發製造各種精密飛彈,於台灣四周布滿萬個以上中短程飛彈,諸如:「地對空飛彈」、「 地對地飛彈」、「地對海飛彈」三種,以保衛台海安全。
  4.我方政府為何須要傾全力地研發、製造各種精密飛彈?理由何在?其背後的戰爭哲學,台海之戰爭,它是屬於一種極度不對稱、不對等的戰爭,屬於以小擊大的戰爭,台灣一顆飛彈,就可擊落中共一架造價昂貴的軍機;台灣一顆飛彈,即可擊沉一艘巨大的中共航空母艦及戰艦。
  5.台灣的國防力量,不應以攻打大陸對岸為考量,故我方可放棄攻擊型的國防力量。
  6.假若兩岸不幸發生戰爭,我方各式飛彈之優點,係我方可以運用各種中長程飛彈,攻擊、破壞對岸中共大陸各個軍用飛機場,令軍機無法起飛;我方亦可攻擊對岸大陸各軍港,令軍艦無法出航,瓦解對方攻擊武器的力量,達到防衛中華民國的國防之目的。
  本書相當認同上述常律和尚的見解,亦即,中華民國的國防力量, 應聚焦於防衛型的兵役用途,放棄攻擊型的戰略與戰術。我國憲法更應明文禁止發動侵略型之戰爭,包括為侵略國(諸如攻打伊拉克的美國政府)提供各式後勤與補足工作。本書雖主張我國憲法宜將國防力量明文定位為「防衛型」及「正義型」之武力戰爭,但為了防衛中華民國的國家安全與生存,我國亦宜不斷積極地充實國防力量。以上之兩種主張,是可相互並存,並不互斥。在充實國防力量部分,前述常律和尚的見解〜充實我國飛彈的質與量,相當具有參考性。
  從國家安全與軍事安全之角度而論,中華民國最大的國家生存危機,係來自於中國大陸的軍事威脅與恐嚇,即中國不放棄利用軍事武力,解決兩岸之政治上之問題。假若兩岸因政治上之問題而開戰,這是一個非常不明智與不理性的選擇,理論上,政治談判亦可解決兩岸政治上之問題。利用軍事手段解決政治問題,不管是攻擊方或防守方,均會交戰,造成對方軍人與民眾之死亡,這是一個殺生的行為,是非常不理性的作為。
  依照宗教中之佛教之觀點,在「慈悲三昧水懺」之經文中,亦提及戰爭中之殺人行為〜不論是攻擊方或是防守方,其果報與下場,是非常悽慘與恐怖。於「慈悲三昧水懺」中卷提及:「又復無始以來至於今日,或復興師相伐疆場交爭,兩陣相向更相殺害〜凡夫識闇不覺不知,今日發露皆悉懺悔。」根據以上之經文,假若兩岸開戰,恐無法避免「兩陣相向更相殺害」,亦即,中華民國國軍與中國大陸之人民解放軍於戰爭中互殺,此種殺害對方軍人之行為,是一種殺人與殺生的行為,是非常不好之行為。
  兩岸之人民, 為了解決政治之歧見,宜用「理性談判」取代非理性之戰爭為佳,似宜發展出一種雙贏之機制,而非殺人之作法。故本書非常強烈地建議,兩岸之人民,宜極力避免「兩陣相向更相殺害」之殺人行為。上述「慈悲三昧水懺」之經文,亦值得吾人思考中華民國國軍與中國大陸之人民解放軍於戰爭中互殺,究竟其下場為何?有何種價值?會產生何種之共業、別業與副作用?這些問題,均宜深入思考之。根據作者對於上述「慈悲三昧水懺」經文之了解,上述之問題,其答案乃為:兩岸戰爭並無任何正面之價值,且會產生極大,且超乎吾人所能想像之副作用。

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肆拾、婦女有從事民事、衛生、醫護,但非第一線戰鬥性及攻擊性勤務之兵役義務

  首先,就芬蘭憲法而論,依照芬蘭憲法第127條之規定[1147],每一位芬蘭之公民,具有憲法上之義務,應參與或協助國防事務。再次,就德國基本法而論,我國宜比照德國基本法第12條之1之立法例,即當中華民國遭受外來武力之攻擊,為了保衛國家之生存,當志願性人力不足,且於必要時,宜賦予政府有徵召婦女從事民事、衛生、醫護,但非戰鬥性及非攻擊性勤務之權力,以保障中華民國之存續。
  復次,根據以色列政府之規定,年滿十八歲的女性(female),均必須服兵役。年滿18歲之成年男女,可以根據自己之意願及志趣,選擇服務於以色列國防軍(Israel Defense Forces,IDF),或是服務於以色列國境警察(Israel Border Police)。以色列國境警察之組織成員,係由專業之執法警察所組成之(The Border Police is composed of professional officers),主要由以色列國防軍(Israel Defense Forces,IDF)轉向而來。擔任以色列國境警察3年之時程,等同於在以色列國防軍(Israel Defense Forces,IDF)服役3年之時間(serving 3 years as a border policeman is equal to 3 years as an IDF soldier)[1148]
  以色列國境警察(Israel Border Police)的性質,在以色列的警察體制中,係屬於具有軍事色彩的單位(the military branch),類似於邊防武警(gendarmerie)之組織。在希伯來語中,有關於以色列國境警察的縮寫,則以Magav之字(Hebrew abbreviation Magav),聞名於世。在希伯來文之中,Magav的意義,代表國境警備隊之意。在希伯來語之白話口語中,Magav之成員,一般則被稱為Magavnikim (its members are colloquially known as Magavnikim)。在英語之世界中,以色列國境警察官方正式的名稱(the official name of the Israel Border Police in English),係為以色列國境警備隊(Border Guard )(性質近似於邊防武警)。不過,一般而論,在英語之世界中,以色列國境警察(Israel Border Police)此種之名稱,亦廣被其他國家使用之[1149]
  所有以色列國境警察之成員,必須接受戰鬥訓練(All border policemen receive combat training),除此之外,尚須接受反恐、鎮暴及警察執法工作之訓練(counter-terrorism, riot control and policework)。優秀之以色列國境警察,其能專精於某些方面之技能,並接受特種之訓練,而能成為一名狙擊手(snipers)、特種車輛之駕駛員(buggie-drivers)、警犬訓練師及炸彈攻擊小隊之成員(bomb squad)等[1150]
  由於所有以色列國境警察之成員,均曾接受過戰鬥訓練,是以,以色列國境警察之執勤地區,係被以色列政府佈署於治安較為不平靜之區域(border policemen are employed in unquiet areas)。在這些治安較為不平靜之區域執法,有較高的風險,較有可能發生暴動、暴力攻擊,甚至發生恐怖攻擊事件(there are greater risks for riots, violence and even terror)[1151]
  以色列國境警察主要的執勤地區,係為以色列國境附近之鄉村區域(接近於國境線)(near the borders),為阿拉伯人居住之村鎮(at Arab villages and towns)。上述阿拉伯人居住之村鎮,除了國境警察維持治安之外,尚有一般行政警察執勤(along with the regular police),兩者相互共同維護阿拉伯人居住村鎮之治安[1152]
  此外,以色列國境警察亦負責以色列境內的鄉村屯墾區域之安全工作(The Border Police is also responsible for security of rural settlements),除了以色列國境警察從事此項安全工作任務時,以色列鄉村警察(Rural Police,Hebrew: שיטור כפרי, shitur kafri)亦負責鄉村屯墾區域內之安全工作,上述兩種之警察,均負有上述之任務。此外,以色列國境警察於執行上述安全工作時,亦會與鄉村屯墾區域內之以色列鄉村警察及社區安全協調官(community security coordinators ,Hebrew: רב"ש, rabash)進行連繫與溝通[1153]
  在鄉村屯墾區域內之以色列鄉村警察,其是全職之專業執法警察(Rural policemen are full time professional officers)。而社區安全協調官則是屬於一種混合之組織體,由全職及志願之執法人員所共同組成之(security coordinators are a mixture of full time and volunteer officers)[1154]
  有關於以色列國境警察之組織編制,計有4個特種武力執法單位,分別為:Yamam、Yamas、Yamag及Matilan等4個特殊部門。
  1、Yamam負責反恐及人質解救(Counter-Terror and Hostage Rescue unit)。
  2、Yamas是一支便衣之反恐單位(Counter-Terror Undercover Unit)。
  3、Yamag是一支以戰術模式打擊犯罪,及以快速(機動)配署方式進行反恐之單位(Tactical Counter-Crime and Counter-Terror Rapid Deployment Unit)。
  4、Matilan則是一個情報蒐集、滲透、攔截之部門(Intelligence Gathering and Infiltrations Interception Unit)[1155]
  以色列國境警察在打擊及反制恐怖主義攻擊方面之專長,留有相當優秀之紀錄(The Border Police has an excellent record of thwarting terrorist attacks),亦即,以色列國境警察專精於打擊恐怖主義犯罪,以色列國境警察是一支非常有名之反恐警察部隊。在反恐之執法作為中,亦是最有名之一的實際案例,為靠近Wadi Ara地區之反制恐怖主義攻擊之執法作為。以色列國境警察緝獲恐怖份子一車超過500公斤之炸彈(the capture of a car bomb, containing more than 500kg of explosives),成功阻止恐怖份子之攻擊行動。以色列國境警察中之Yamam,在打擊恐佈分子、解救人質及捕捉哈馬斯首領方面之實際成效,亦是非常有名[1156]
  又根據第2次世界大戰末期之硫磺島戰役(Battle of Iwo Jima)之實戰經驗,美軍為了攻下硫磺島,共投入7萬名海、空軍兵力,而防衛方日軍之兵力,則為20,933人;亦即,係為美軍之30%。即使美軍擁有非常強大之火力,整個戰事從1945年2月19日戰鬥至同年3月26日[1157],硫磺島戰役(Battle of Iwo Jima)共計持續35日。由硫磺島戰役(Battle of Iwo Jima)之經驗可得知,在海島戰役之中,攻擊方如欲戰勝防衛方,至少須投入防衛方3倍以上之兵力,始有戰勝之可能;假若防衛方有堅固之國防工事,戰事無法於數十日內即結束,甚至持續相當之時程。假若攻擊方未投入防衛方3倍以上之兵力,則戰勝之機率不大。
  是以,假若台灣遭受外來武力攻擊,我方每徵募1名婦女從事民事、衛生、醫護勤務,即釋放1名我方男性戰鬥兵力,攻擊方即須增加至少3名以上之戰鬥兵力,始有攻下臺灣之可能。假若,政府徵募50萬名婦女從事民事、衛生、醫護勤務,即可釋放50萬名男性戰鬥兵力,保衛中華民國之國家安全,此時,攻擊方即須至少增加達至150萬名以上之戰鬥兵力,始有擊敗台灣部隊之可能。攻擊方運用海上載具,承運150萬名以上之戰鬥兵力,事實上,是非常危險之任務,可能尚未登陸,大部分兵力,即被我方飛彈消滅。由此可知,台灣婦女從事上述民事、衛生、醫護勤務,可有效地捍衛中華民國之存續。
  由於中華民國是全球華人世界中,施行民主自由憲政體制之典範,中華民國之繼續生存,對於全球華人世界之民主自由憲政體制而論,具有最佳模範生、標竿、火車頭及領導之作用。再者,玆考量中華民國係由男性及女性國民共同組合而成,當中華民國遭受外來武力之攻擊,為了保衛中華民國之國家安全,及維護民主自由憲政體制之需,為了維繫國家之生存與命脈,當女性志願性人力不足,且於中華民國之國家生存,業已面臨重大危險與威脅之時,於必要時,台灣婦女實亦負有從事民事、衛生、醫護,但非第一線戰鬥性及攻擊性兵役勤務之憲法義務(作者認為,婦女不宜負責第一線戰鬥性兵役勤務),以符合男女平等之兵役法理。

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肆拾壹、我國憲法宜承認蒙古國之國際法地位

  我國憲法宜承認蒙古國之國際法地位,尊重蒙古國人民有獨立建國及民族自治之權利;根據「公民與政治權利國際公約」第1條之規定,所有民族均享有自決權,蒙古民族亦享有自決權,此種權利,不容我國憲法加以剝奪之;憲法第119條之規定,實已侵犯蒙古國之國家主權,且非常明顯地違反「公民與政治權利國際公約」第1條之規定。綜上,我國憲法宜承認蒙古國之國際法地位,並嚴肅地及認真地尊重蒙古國人民有獨立建國及民族自治之權利。

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肆拾貳、基本國策宜新增若干項目(諸如:兩岸應和平發展,互蒙其利,並建立互信之政治與軍事機制)

  在基本國策方面,宜新增若干之項目,諸如:1.應重視基本人權之保障;2.兩岸應和平發展,互蒙其利,並建立互信之政治與軍事機制;3.重視外國人人權之保障;4. 制定良善之移民與人口政策,重視移民輔導與整合,保障新住民權益,以解決少子化及高齡化問題;5.重視「動物權」及「後世代權」之保障;6.保障護理人員與警察人員之身心健康,合理化護理人員與警察人員之勤務方式與執勤時間;7. 重視各式海洋(域)資源之維護與開發利用,保障我國「藍色國土」之各式資源,極力防衛我國固有之海域,並加強對海洋之研究與利用,打造一個環保化、生態化、安全化、永續經營化、繁榮化與人性化的海洋國家;8.積極將各式國際條約內國法化,並重視我國對國際社會應盡國際義務之履行;9.積極提升國民實質經濟所得,營造優質之生活環境;10.透由各式措施,消除貪腐現象;11.重視犯罪預防、打擊犯罪、犯罪矯正、犯罪被告、被害人與受刑人等相關權益之保障,及其復歸社會之工作,以營造優質之安全化生活環境;12.重視醫護教育,致力於提升醫療技術與水準,保障醫療人員權益,以營造優質之國民生存環境;13.積極強化國防自衛力量,但國防應僅限定於防衛性,禁止宣傳及發動侵略戰爭,武力戰爭應限於防衛國家生存之最後手段性及正義性之戰。非防衛型及正義型之戰爭,武力禁止充作國防之最後手段與工具;14.重視老人福利、人力資源再運用、保健、醫療及短、中、長期照護問題,提供老人優質及尊嚴之老年生活;15、擬定國土保護之政策,落實國土保護之機制;16、重視與強化各式水、陸、空交通與大眾運輸系統之建制,建構美感化、藝術化、舒適化、優質化、便利化、安全化、廉價化及快捷化之各式水、陸、空交通與大眾運輸系統;17、保障離島地區居民權益;18延長國民義務教育年齡至18歲。

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肆拾參、區分為承平時期及國家遭遇緊急狀況時期之不同修憲機制

  宜仿照芬蘭憲法第73條之機制[1158],將憲法之修正,區分為承平時期及國家遭遇緊急狀況時期之不同修憲機制,而作不同之修憲規範。
  根據芬蘭憲法第73條所規範之修憲程序,第1項係規定平時(非緊急)之修憲流程;在第73條第2項方面,則規範國家面臨突發性之緊急狀況時(urgent)之修憲程序;在緊急狀況下,憲法條文之修正與廢止,無須分別經歷當屆期與下屆期兩屆國會代表之多數決同意,而改由當屆期國會議員,在取得多數決六分之五比例之同意修憲提議(However, the proposal may be declared urgent by a decision that has been supported by at least five sixths of the votes cast),且取得三分之二之國會議員表決同意修憲之下(and it can be adopted by a decision supported by at least two thirds of the votes cast),即可進行快速修憲。亦即,此時,憲法之提議修正案,在2讀會之時(in the second reading),無須中止(In this event, the proposal is not left in abeyance),而待下屆期國會代表之多數決同意。
【table】 130第六次與第七次增憲涉及憲法修正提案權及修憲程序之差異比較表
第六次增憲第1條第2項第1款 第七次增憲第1條第12條
修憲提案權 憲法增修條文第1條第2項,刪除國民大會的修憲提案權,故現行憲法下,只剩立法院擁有修憲提案權。 憲法增修條文第1條廢除國民大會。
修憲程序 「兩階段修憲」→立法院提案+國民大會複決:
  由立法院立法委員四分之一之提議,四分之三之出席,及出席委員四分之三之決議,擬定憲法修正案,提請國民大會複決(憲法第174條第2款並未凍結)+國民大會代表總額四分之三以上之同意。(國民大會職權行使法第10條第1項)
「兩階段修憲」→立法院提案+人民複決:
  由立法院立法委員四分之一之提議,四分之三之出席,及出席委員四分之三之決議,提出憲法修正案+公告半年後,經中華民國自由地區選舉人投票複決,有效同意票過選舉人總額之半數。

【本表格資料來源】植憲(2012),憲法解題概念操作(下),7版1 刷,台北:植憲公司,第6-137頁。

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肆拾肆、憲法條文分項內容之規範體例,宜加以數字化

  在我國憲法條文內容之立法體例之中,假若某一條文具備5項之內涵(即有5個次項之內容),每一項之標題,宜加以數碼化,如1,2,3,…。目前條文之立法例,在每項之前,均未數碼化,非常不利憲法之運用與研析。以憲法增修條文第7條為例,共計有6項,在每一項之前,均未數碼化標示第幾項?此種之立憲例,未符合科學化之立憲精神,實屬於落後之立憲方式,嚴重地與西方先進國家之憲法立憲技術脫節。
  以德國基本法為例,其第一章基本權利第一條[1159]之內容,係規範人性尊嚴(Human dignity, Human rights,Legally binding force of basic rights),基本法第一條規範之立憲體例如下:
  一、人之尊嚴不可侵犯(Human dignity shall be inviolable),尊重及保護此項尊嚴為所有國家機關之義務(To respect and protect it shall be the duty of all state authority)。
  二、因此,德意志人民承認不可侵犯與不可讓與之人權(The German people therefore acknowledge inviolable and inalienable human rights),為一切人類社會以及世界和平與正義之基礎(as the basis of every community, of peace and of justice in the world)。
  三、下列基本權利拘束立法、行政及司法而為直接有效之權利(The following basic rights shall bind the legislature, the executive and the judiciary as directly applicable law)。
  英文版之德國基本法,其第一章基本權利第一條之內容規範體例,如下所述:
  Basic Law for the Federal Republic of Germany Article 1 [Human dignity – Human rights – Legally binding force of basic rights]〜
  (1) Human dignity shall be inviolable. To respect and protect it shall be the duty of all state authority.
  (2) The German people therefore acknowledge inviolable and inalienable human rights as the basis of every community, of peace and of justice in the world.
  (3) The following basic rights shall bind the legislature, the executive and the judiciary as directly applicable law.
  以上述德國基本法第1條為例,在每一個分項之前,均有數字(1)、(2)、(3),非常清楚。(1)〜代表基本法第1條第1項;(2)〜代表基本法第1條第2項;(3)〜代表基本法第1條第3項。本書認為,此種之立憲體例,非常明確、具體、細緻化、精緻化、與清晰。本書建議,在我國憲法條文之中,如有次項(分項)之條文內容,在每一項條文內容之前,均應加上數字編碼,以利民眾閱讀與運用。

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肆拾伍、宜站在憲法之高度保障刑事訴訟程序中犯罪嫌疑人與被告之基本權利

  本書主張,我國宜站在憲法之高度保障刑事訴訟程序中犯罪嫌疑人與被告之基本權利,此項基本權利之保障,不宜僅限於憲法第8條之人身自由,宜再擴大至其他之刑事訴訟程序,諸如:迅速受審權、知曉被起訴之理由權利、與證人對質權(詰問權)、聲請法院運用強制力,調查有利於己之證據、不自證己罪、請辯護人為己代為辯護之權利;強制處分令狀主義及其他權利等。此項議題,與正當法律程序具有極高度之相關性。
  如欲站在憲法之高度,明文保障刑事訴訟程序之中,犯罪嫌疑人與被告之基本權利,則須結合正當法律程序。正當法律程序概念的產生,可以被回溯至西元1215年的英國大憲章[1160]。根據1215年英國大憲章( Magna Carta)第三十九章之要求:「任何自由人不得被逮捕(No free man shall be seized)、剝奪人身自由(or imprisoned)、剝奪產業(or stripped of his rights or possessions),放逐(or outlawed or exiled),或受任何損害(or deprived of his standing in any other way)。除非以平等之方式,受合法判決(except by the lawful judgement of his equals),及本地法律所允許(or by the law of the land),我們亦不會自己強制執行(nor will we proceed with force against him),或派遣他人強制執行之(or send others to do so)。」
  上述英國大憲章( Magna Carta)第三十九章(條)中,除非以平等之方式,受合法判決,及本地法律所允許之立法規範,即為正當法律程序概念[1161]。我國憲法之現況,僅針對剝奪人身自由之強制處分,有正當法律程序之要求,其他之部分,諸如:逮捕等,在憲法層次上,欠缺正當法律程序之要求。憲法對於正當法律程序所欲保障之面向,過於狹小,僅限於剝奪人身自由之強制處分。
  玆以美國憲法(The Constitution of the United States of America) 正當法律程序概念為例,美國憲法第五修正案規定[1162]:「未經正當法律程序(without due process of law),不得剝奪任何人的生命(No person shall be ... deprived of life)、自由(liberty)或財產(or property)。」美國憲法第五修正案中之「未經正當法律程序(without due process of law)」之立憲要求[1163],很明顯地,即為正當法律程序概念。
  於美國憲法第六修正案(Amendment VI,聯邦刑事訴訟程序中被告之權利,1791.12.15生效)部分,美國憲法第六修正案要求[1164]:「在一切刑事訴訟中(In all criminal prosecutions),被告應享受下列之權利:發生罪案(wherein the crime shall have been committed)之州或區域之公正陪審團(by an impartial jury of the state, and district),予以迅速之公開審判(the accused shall enjoy the right to a speedy and public trial),其區域當以法律先確定之(which district shall have been previously ascertained by law);要求通知起訴案件之性質與理由(and to be informed of the nature and cause of the accusation);准與對造證人對質(to be confronted with the witnesses against him);要求以強制手段取得有利於本人之證人(to have compulsory process for obtaining witnesses in his favor),並聘請律師為之辯護(and to have the assistance of counsel for his defense)。」
  依據上述美國憲法(The Constitution of the United States of America)第六修正案(Amendment VI,聯邦刑事訴訟程序中被告之權利,1791.12.15生效)為例,被告享有以下之權利:以迅速之方式,接受公開審判權;要求被告知(通知)其被起訴之性質與理由之權利;與對造證人對質之權利;要求法院以強制手段取得有利於本人之證人之權利;聘請律師為之辯護權利。上述美國憲法(The Constitution of the United States of America)第六修正案(Amendment VI),聯邦刑事訴訟程序中被告所享有之權利,我國憲法均未規範之。
  於美國憲法第十四修正案之中,亦有正當法律程序概念之規定。美國憲法第十四修正案要求[1165]:「亦不得未經正當法律手續(without due process of law),使任何人喪失其生命(nor shall any State deprive any person of life)、自由(liberty)或財產(or property).」美國憲法第十四修正案中之「亦不得未經正當法律手續、、、」之憲法誡命,即為正當法律程序概念之規定。
  就中華人民共和國憲法而言,於此憲法之中,亦有正當法律程序(due process of law)之相關規範,以中華人民共和國憲法第37條第2項為例,「任何公民,非經人民檢察院批准或者決定或者人民法院決定,並由公安機關執行,不受逮捕。」可知,公安機關如欲啟動逮捕之強制處分之手段,須經人民檢察院批准或者決定,或者須經人民法院決定之,原則上,公安機關無法自行決定及批淮。上述之規定,即屬於啟動逮捕之強制處分之正當法律程序之要求。很可惜的,中華民國之憲法,有關於上述啟動逮捕之強制處分之正當法律程序之憲法要求,我國尚未制定之。
  另以中華人民共和國憲法第37條第3項為例,「禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身體。」此涉及剝奪或者限制公民的人身自由與搜查公民的身體之強制處分之正當法律程序之憲法要求,亦即,須依照法律之授權,始可為之。中華民國之憲法,有關於上述啟動搜查公民的身體之強制處分之正當法律程序之憲法上要求,我國迄今亦尚未制定之。
  在中華人民共和國憲法第39條方面,本條規定:「中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。」第39條之規定,係為執法機關如欲發動搜查或者進入公民的住宅之強制處分之正當法律程序之憲法要求,亦即,須依照法律之授權,始可為之。中華民國之憲法,有關於上述搜查或者進入公民的住宅之強制處分之正當法律程序之憲法要求,我國亦是尚未制定之。中華民國之憲法,對於住宅權之保障,係屬於缺位之狀態。
  再者,以大韓民國憲法第12條(Constitution of the Republic of KoreaArticle 12)為例,其第1項要求:「所有公民均享有個人自由(All citizens shall enjoy personal liberty)。除非係根據法規範之授權(unless it is so authorized pursuant to statute),任何人不得被執法機關加以逮捕(No person shall be arrested)、拘禁(detained)、搜查(searched)、扣押(seized)或訊問(or interrogated)。」
  上述大韓民國憲法第12條第1項中之除非係根據法規範之授權(unless it is so authorized pursuant to statute),即為正當法律程序之規範。由此可知,逮捕、拘禁、搜查(索)、扣押或訊問等強制處分權力之行使,用細緻化之方式,加以分類,並且,於憲法之中,業已將其正當法律程序化。
  在大韓民國憲法第12條(Constitution of the Republic of KoreaArticle 12)第2項之要求方面,此項規定:「於刑事訴訟程序中(in criminal cases),任何公民不得被刑求(No citizen shall be tortured),或者被強迫自證其罪(or be compelled to testify against himself)。」依據上述大韓民國憲法第12條第2項之規範,於刑事訴訟程序中,涉及禁止司法警察刑求,與自證其罪之法理,均已被韓國入憲化。
  在大韓民國憲法第12條(Constitution of the Republic of KoreaArticle 12)第3項之要求方面,此項規定:「於逮捕(For arrest)、拘禁(detention)、扣押(seizure)或搜查(索) (or search)等強制處分權力之行使,須依照正當法律之程序(in due process of law),基於檢察官之聲請(upon request of a prosecutor shall be presented),由法官發出令狀(a warrant issued by a judge)。但(Provided),假若犯罪嫌疑人係為已被逮捕的現行犯(That in a case where a criminal suspect is an apprehended flagrante delicto),或者,犯罪嫌疑人涉嫌觸犯有期徒刑三年或三年以上之有期徒刑之犯行(or where there is danger that a person suspected of committing a crime punishable by imprisonment of three years or more),或可能脫逃(may escape),或者,湮滅犯罪證據之人(or destroy evidence),偵查機關可以於執行之後,再補行聲請令狀(investigation authorities may request an ex post facto warrant)。」
  在我國,附帶扣押(搜索票未記載應扣押之物)之作為,係未取得法官之令狀,恐有侵犯人權之虞。依據上述大韓民國憲法第12條(Constitution of the Republic of KoreaArticle 12)第3項之要求,偵查機關執行扣押時,須取得法官之令狀。大韓民國憲法第12條給予台灣之啟示,即為逮捕(For arrest)、拘禁(detention)、扣押(seizure)或搜查(索) (or search)等強制處分權力之行使,宜加以入憲化。由此可知,大韓民國之憲法,著實比台灣與中國大陸更加進步與文明。
  在大韓民國憲法第12條(Constitution of the Republic of KoreaArticle 12)第4項之要求方面,此項規定:「任何被逮捕(Any person who is arrested)或拘禁(or detained)之人民,應有權請求律師迅速加以援助之權利(shall have the right to prompt assistance of counsel)。當一個刑事被告無法透過自己之努力,以確保獲得律師之援助時(When a criminal defendant is unable to secure counsel by his own efforts),國家應透由法律之規定as prescribed by Act,為被告指派辯護律師(the State shall assign counsel for the defendant)」。根據上述之大韓民國憲法第12條(Constitution of the Republic of KoreaArticle 12)第4項之要求,有關被告及犯罪嫌疑人有權請求律師為其辯護之權利,韓國業已入憲化。
  在大韓民國憲法第12條(Constitution of the Republic of KoreaArticle 12)第5項之要求方面,此項規定:「任何人遭受被逮捕或拘禁時,須立即被告知其被逮捕或拘禁之理由(No person shall be arrested or detained without being informed of the reason therefor);為此,並被告其有權請求律師加以援助之(and of his right to assistance of counsel)。遭受被逮捕或拘禁者之家人(The family of a person arrested or detained),或被法規指定之人(and others as designated by statute),應以不遲延之速度,告知其家人被逮捕或拘禁之原因(shall be notified without delay of the reason for)、時間(and the time)與地點(and place of the arrest or detention)。」
  依據上述大韓民國憲法第12條(Constitution of the Republic of KoreaArticle 12)第5項之要求,可知遭受被逮捕或拘禁之人,享有以下之權利:被告知其被逮捕或拘禁之理由為何?有權被告知其有請求律師加以援助之權利;遭受被逮捕或拘禁者之家人,有權被告知其家人被逮捕或拘禁之理由、時間與地點為何?上述之權利,韓國業已入憲化。韓國憲法對於被逮捕或拘禁之人之權利保障,非常精緻化與周延化。反觀我國憲法第8條之立憲模式,缺乏通知被告其有權請求律師加以援助之權利,我國憲法第8條之中,缺乏法律援助之權利之機制。
  在大韓民國憲法第12條(Constitution of the Republic of KoreaArticle 12)第6項之要求方面,此項規定:「任何被逮捕(Any person who is arrested)或拘禁之人(or detained),均有權請求法院審查逮捕或拘禁之合法性之權利(shall have the right to request the court to review the legality of the arrest or detention)。」此項權利係為請求提審權,大韓民國憲法第12條(Constitution of the Republic of KoreaArticle 12)第6項有一個非常重要之特色,即不限定於刑事被告,任何被逮捕或拘禁之人,均有權請求提審權。
  在大韓民國憲法第12條(Constitution of the Republic of KoreaArticle 12)第7項之要求方面,此項規定:「被告之自白,假若係出於違反其自由意志(In a case where a confession is deemed to have been made against a defendant's will),而以酷刑(due to torture)、暴力(violence)、恐嚇(intimidation)、不適切之拖延逮捕(unduly prolonged arrest)、欺騙(deceit)等不正方式取得,或者,被告的自白,是正式審判程序(in a formal trial)中之唯一證據(or in a case where a confession is the only evidence against a defendant),此種之被告自白(such a confession),不得被承認作為被告有罪的證據(shall not be admitted as evidence of guilt),亦不得被告因此種之供述自白,而予以處罰(nor shall a defendant be punished by reason of such a confession)。」依據上述大韓民國憲法第12條(Constitution of the Republic of KoreaArticle 12)第7項之要求,韓國已將自白法則入憲化,此部分,亦甚值得台灣仿效之。
  在大韓民國憲法第13條(Constitution of the Republic of KoreaArticle 13)第1項之要求方面,此項規定:「對於人民違法行為之追訴處罰,以行為人行為時之法律,有明文規定該行為係為犯行者為限(No citizen shall be prosecuted for an act which does not constitute a crime under the statute in force at the time when it was committed)。」上述之法理,係為刑法之罪刑法定主義,在大韓民國憲法第13條(Constitution of the Republic of KoreaArticle 13)第1項之中,業已將刑法之罪刑法定主義,加以入憲化,此部分,亦非常值得台灣仿效之。

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肆拾陸、憲法有關「人身自由權」與「身體權」保障之條文用語宜再精進化與精準化

  我國現行憲法第8條有關人身自由保障之憲法條文用語,非常容易令人誤以為憲法第8條人身自由保障之對象,係僅保障刑事被告或犯罪嫌疑人。故本書建議宜仿照德國基本法第104條人身自由之剝削(Deprivation of liberty)第1項、第2項第1句與第2句之立憲模式[1166],恐會比較良善化。
  依據德國基本法第104條第1項之要求,個人自由,非根據正式法律並依其所定程序,不得限制之。被拘禁之人,不應使之受精神上或身體上之虐待(Persons in custody may not be subjected to mental or physical mistreatment)[1167]。本書認為,德國基本法第104條人身自由之剝削(Deprivation of liberty)第1項之第2句,甚值得台灣學習之。台灣之司法警察,偶會有刑求犯罪嫌疑人之情事發生,是以,有必要在我國憲法之中,明文規範被拘禁之人,不應使之受精神上或身體上之虐待。司法警察刑求之行為,係為精神上或身體上之虐待(mental or physical mistreatment)。
  在鄭性澤殺警案之中,監察院調查報告明文指出,「、、、經第一審法院函查上訴人(此指鄭性澤)進入臺灣臺中看守所時之身體健康檢查及內外傷記錄情形,上訴人(此指鄭性澤)有左腳槍傷(貫穿)、左眼內瘀傷、左眼浮腫及左大腿外側瘀傷等傷害,並於新收收容人內外傷記錄表上自述:『陰莖及左手大拇指遭電擊』等情形、、、。」[1168]很明顯地,鄭性澤本人之精神上,及其身體上,受到非常大之虐待(mental or physical mistreatment)〜司法警察電擊鄭性澤本人之陰莖。此種之刑求方式,事實上,是非常危險的,如電擊過度,有可能令鄭性澤永遠失去生殖能力,這是一件非常悲慘之事,已嚴重地及巨大地侵犯鄭性澤之人性尊嚴(human dignity)。假若我國不將德國基本法第104條人身自由之剝削(Deprivation of liberty)第1項之第2句之規定,援引至我國憲法第8條之中,此種用電擊刑求犯嫌之陰莖之事,即會一直持續地上演。
  復次,根據德國基本法第104條人身自由之剝削(Deprivation of liberty)第2項第1句與第2句之要求,惟法官始得判決可否剝奪自由及剝奪之持續時間(Only a judge may rule upon the permissibility or continuation of any deprivation of liberty)。此項剝奪如非根據法官之命令,須即時請求法官判決(If such a deprivation is not based on a judicial order, a judicial decision shall beobtained without delay)[1169]。在我國之中,即缺乏此種之機制〜「此項剝奪如非根據法官之命令,須即時請求法官判決」。由於我國缺乏「此項剝奪如非根據法官之命令,須即時請求法官判決」之機制,產生嚴重之弊端,如移民官暫予收容外國人,其剝奪人身自由並非根據法官之命令,但無須即時請求法官判決。為何會發生此種之情形?主要之原因,在於我國憲法第8條之中,缺乏此種「此項剝奪如非根據法官之命令,須即時請求法官判決」之立憲要求,故本書建議德國基本法第104條人身自由之剝削(Deprivation of liberty)第2項第1句與第2句之要求,我國值得仿效之。
  另外,鄭性澤殺警案給予社會大眾之綜合性啟示如下:
  1、被拘禁之人,不應使之受精神上或身體上之虐待(Persons in custody may not be subjected to mental or physical mistreatment)。是以,「禁止刑求」之至高法規範之誡命,宜入憲化,使其成為憲法誡命。
  2、在鄭性澤殺警案中,更能證明死刑宜廢止之。
  3、鄭性澤殺警案之相關證據,宜重新調查。根據本書所蒐集之資料,鄭性澤實未殺警,他並非殺人犯。
  4、刑事司法系統針對殺人案件,仍存有誤判之機率,主要之原因,不論是司法警察、檢察官及法官,並非神明與上帝(God),其係為人類, 凡是人(human being),其智力、偵辦及審理殺人案件之能量,均有極限性,不可能達到完全正確、100%無誤之程度。是以,陪審(觀審)制度宜適度地導入我國。
  5、司法警察之人權觀念,亟待提升。在鄭性澤殺警案之中,司法警察無視鄭性澤之基本人權與人性尊嚴,司法警察對鄭性澤之基本人權與人性尊嚴實已加以踐踏,是以,更證明我國宜將人性尊嚴之保障入憲化。由於我國憲法未將人性尊嚴之保障入憲化,此可能導致以下之情形:司法警察會主張,對於鄭性澤之人性尊嚴,有必要加以維護嗎?或者,鄭性澤有所謂之人性尊嚴之存在否?由於司法警察電擊鄭性澤本人之陰莖,故本書認為,於本案之中,司法警察於詢問他之前,已事先主觀認定〜對於鄭性澤之人性尊嚴,沒有必要加以維護;或者,鄭性澤無所謂之人性尊嚴之存在。此亦能顯示,我國應將人性尊嚴之保障入憲化之必要性及急迫性。
  6、監察權宜保留之,在鄭性澤殺警案之中,本書非常肯定監察院之調查作為,此亦證明常律和尚於本書推薦序中之主張,即我國憲法宜保留監察院之見解,實屬相當正確無誤之看法,本書認同之。
  7、由於司法警察之人權與法制觀念,亟待提升,故實不宜賦予司法警察所謂之雙偵查權,偵查權之主體,仍宜由檢察官主導,俾利檢察官能有效地控制司法警察之濫權。
  8、違法取得之證據,實不應具有任何之證據能力。假若,吾人肯定違法取得之證據,在特殊情形之下,具有證據能力,非常容易導致刑事司法系統將非殺人犯〜如鄭性澤,誤判為殺人犯。故本書主張,違法取得之證據,實不應具有任何之「證據能力」。再者,此項之原則,宜加以入憲化為佳。此亦證明,本書所主張之宜將正當法律程序入憲化之重要性與必要性。

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參考書目

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◎釋慈廣(2004),從桃莉羊到複製人的倫理困惑〜佛教倫理觀點的省思(上)(下),海潮音第85卷/第2期。

書名:「憲法逐條釋義與人權保障」

編 著 者: 柯雨瑞、侯夙芳

主 編:柯雨瑞、侯夙芳

發 行 人:柯雨瑞、侯夙芳

出版者:柯雨瑞

地 址: 33304桃園市 龜山區 大崗里6鄰 樹人路 56號 中央警察大學 國境警察學系

電 話: (03)3282321轉4718

傳 真: (03)3282321轉4303

電子郵件: ko@mail.cpu.edu.tw

網 址: 無

出 版 年 月 :2015年04月 增訂2版

定 價:1000元

ISBN (PDF) : 9789574322916

展售處:33304桃園市 龜山區 大崗里6鄰 樹人路 56號 中央警察大學 國境警察學系 研究大樓 318研究室 (作者自售)

電子書設計製作:柯雨瑞

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【附註】

[1]維基百科(2015),中華民國憲法,上網瀏覽時日:2015/08/02,https://zh.wikipedia.org/wiki/中華民國憲法

[2]維基百科(2015),中華民國憲法,上網瀏覽時日:2015/08/02,https://zh.wikipedia.org/wiki/中華民國憲法

[3] 謝瑞智(1999),憲法新論,文笙書局,頁37-57。

[4]維基百科(2015),中華民國憲法,上網瀏覽時日:2015/08/02,https://zh.wikipedia.org/wiki/中華民國憲法

[5]謝瑞智(1999),憲法新論,文笙書局,頁85-86。

[6]維基百科(2015),中華民國憲法,上網瀏覽時日:2015/08/02,https://zh.wikipedia.org/wiki/中華民國憲法

[7]謝瑞智(2005),憲法概要,文笙書局,頁85-86。

[8] United Nations(2003). Professional Training Series No. 9: Human Rights in The Administration of Justice〜A Manual on Human Rights for Judges, Prosecutors and Lawyers. new York, pp 651-656.

[9]另外,容易與公民與政治權利國際公約人權(事務)委員會(the Human Rights Committee,簡稱為HRC)相互混淆之機關,係為聯合國人權理事會(英語:United Nations Human Rights Council;法語:Conseil des droits de l'homme des Nations Unies;西班牙語:Consejo de Derechos Humanos de la Naciones Unidas),其前身為聯合國人權委員會(簡稱人權委員會;英語:United Nations Commission on Human Rights,縮寫:UNCHR),2006年3月15日,聯合國大會以170票支持、4票反對,和3票棄權,多數通過成立聯合國人權理事會(英語:United Nations Human Rights Council),取代聯合國人權委員會(UNCHR),新的聯合國人權理事會,擁有47個席位:亞洲13席、非洲13席、東歐6席、拉丁美洲和加勒比海地區8席、西歐及其他國家集團7席。聯合國人權理事會(英語:United Nations Human Rights Council)是聯合國系統中的政府間機構,由47個通過聯合國大會選舉的成員國組成,理事會負責討論全球各地,每一年需要關注的人權問題和狀況,舉行會議之處所,係在聯合國日內瓦辦事處。聯合國人權理事會(英語:United Nations Human Rights Council)共計有3種不同之機制:1、普遍定期審議機制(UPR--universal periodicalreview);2、諮詢委員會;3、投訴程序。以上,請進一步參閱:維基百科(2015),聯合國人權理事會,上網瀏覽時間:2015/06/21,
https://zh.wikipedia.org/wiki/聯合國人權理事會

另外,葉毓蘭教授亦提供其對於聯合國人權理事會(HRC)之觀察,葉教授對本文之意見如下:「、、、我剛從日內瓦參加國際勞工組織大會與聯合國人權理事會年會回來,、、、HRC早已在2006年,從committee升格為council。現在,聯合國人權理事會(HRC)對人權的保障,有三個重要的機制:1.UPR--universal periodicalreview, 請參閱https://en.wikipedia.org/wiki/Universal_Periodic_Review ; 2. Special procedure ; 3. Treaty Body 三大支柱、、、、另外人權兩公約中的公政公約ICCPR,我國都已經內國法化,不應再稱為國際盟約。」有關於葉毓蘭教授對於本文指稱公政公約ICCPR之名稱〜不宜稱為公民與政治權利國際盟約,本文業已修正改為〜公民與政治權利國際公約,非常感謝葉毓蘭教授之斧正,令筆者獲益良多。

[10] United Nations(2003). Professional Training Series No. 9: Human Rights in The Administration of Justice〜A Manual on Human Rights for Judges, Prosecutors and Lawyers. new York, pp 651-656.

[11] United Nations(2003). Professional Training Series No. 9: Human Rights in The Administration of Justice〜A Manual on Human Rights for Judges, Prosecutors and Lawyers. new York, pp 651-656.

[12] United Nations(2003). Professional Training Series No. 9: Human Rights in The Administration of Justice〜A Manual on Human Rights for Judges, Prosecutors and Lawyers. new York, pp 651-656.

[13]聯合國人權事務委員會(英語:United Nations Human Rights Committee, UNHRC)是隸屬於聯合國之一個專門人權委員會,由18名專家組成,每年集會三次,每次開會之時程,係為四星期,集會之地點,係分別於紐約的聯合國總部,或日內瓦舉行會議。其主要職責:審議由162個聯合國成員國,根據《公民權利和政治權利國際公約》所提交的實行報告書,UNHRC並監察112個簽定了兩項任擇議定書締約

國的實行情況。對聯合國人權事務委員會的爭議,主要在於其功能是屬於準司法機構(quasi-judicial body),或是,僅是就有關條約作用權威性詮釋的機構。以上,請進一步參閱:維基百科(2015),聯合國人權事務委員會,上網瀏覽時間:2015/06/21,https://zh.wikipedia.org/wiki/联合国人权事务委员会。

[14] United Nations(2003). Professional Training Series No. 9: Human Rights in The Administration of Justice〜A Manual on Human Rights for Judges, Prosecutors and Lawyers. new York, pp 651-656.

[15] 根據美洲人權公約序言之規定,「承認人的基本權利的來源並非由於某人是某一國家的公民,而是根據人類人格的屬性,因此以公約形式來加強或補充美洲國家國內法提供的保護而對上述權利給予國際性保護是正當的。」上述之基本權利,包括平等權。

[16]一九六九年十一月二十二日訂於哥斯達黎加聖約瑟城。

[17] 第一條係規範「尊重權利的義務」。

[18] United Nations(2003). Professional Training Series No. 9: Human Rights in The Administration of Justice〜A Manual on Human Rights for Judges, Prosecutors and Lawyers. new York, pp 651-656.

[19] United Nations(2003). Professional Training Series No. 9: Human Rights in The Administration of Justice〜A Manual on Human Rights for Judges, Prosecutors and Lawyers. new York, pp 651-656.

[20] United Nations(2003). Professional Training Series No. 9: Human Rights in The Administration of Justice〜A Manual on Human Rights for Judges, Prosecutors and Lawyers. new York, pp 651-656.

[21]United Nations(2003). Professional Training Series No. 9: Human Rights in The Administration of Justice〜A Manual on Human Rights for Judges, Prosecutors and Lawyers. new York, pp 651-656.

[22] 差異化處遇具有工具與手段之性質。

[23] United Nations(2003). Professional Training Series No. 9: Human Rights in The Administration of Justice〜A Manual on Human Rights for Judges, Prosecutors and Lawyers. new York, pp 651-656.

[24] United Nations(2003). Professional Training Series No. 9: Human Rights in The Administration of Justice〜A Manual on Human Rights for Judges, Prosecutors and Lawyers. new York, pp 651-656.

[25] United Nations(2003). Professional Training Series No. 9: Human Rights in The Administration of Justice〜A Manual on Human Rights for Judges, Prosecutors and Lawyers. new York, pp 651-656.

[26] United Nations(2003). Professional Training Series No. 9: Human Rights in The Administration of Justice〜A Manual on Human Rights for Judges, Prosecutors and Lawyers. new York, pp 651-656.

[27] United Nations(2003). Professional Training Series No. 9: Human Rights in The Administration of Justice〜A Manual on Human Rights for Judges, Prosecutors and Lawyers. new York, pp 651-656.

[28]財政部中華民國九十六年六月十四日台財稅字第0九六0四五0一八七0號令:「一、貨物稅條例第十一條第一項第二款規定之彩色電視機須同時具備彩色顯示器及電視調諧器二大主要部分。二、廠商產製(或進口)之彩色顯示器,本體不具有電視調諧器(TV Tuner)裝置,且產品名稱、功能型錄及外包裝未標示有電視字樣,亦未併同具有電視調諧器功能之機具出廠(或進口)者,因無法直接接收電視視頻訊號及播放電視節目,核非屬彩色電視機之範圍,免於出廠(或進口)時課徵貨物稅。三、廠商產製(或進口)電視調諧器或具有電視調諧器功能之機具,本體不具有影像顯示功能,且未併同彩色顯示器出廠(或進口)者,亦免於出廠(或進口)時課徵貨物稅。」

[29] United Nations(2003). Professional Training Series No. 9: Human Rights in The Administration of Justice〜A Manual on Human Rights for Judges, Prosecutors and Lawyers. new York, pp 651-656.

[30] United Nations(2003). Professional Training Series No. 9: Human Rights in The Administration of Justice〜A Manual on Human Rights for Judges, Prosecutors and Lawyers. new York, pp 651-656.

[31] United Nations(2003). Professional Training Series No. 9: Human Rights in The Administration of Justice〜A Manual on Human Rights for Judges, Prosecutors and Lawyers. new York, pp 651-656.

[32] United Nations(2003). Professional Training Series No. 9: Human Rights in The Administration of Justice〜A Manual on Human Rights for Judges, Prosecutors and Lawyers. new York, pp 651-656.

[33] 司法一元制,指人民犯罪須由司法機關辦理,僅有普通法院,依刑事訴訟法之程序,始可審問或處罰犯罪者。且除非法律有特別規定,亦不受特別法院之管轄,而由統一的普通法院辦理。司法二元制,係指審判權的雙軌或多軌化,除了普通法院以外,會依據裁判所涉事務之性質設立不同屬性之特殊法院,例如法國之中央行政法院、德國之聯邦行政法院、憲法法院、財務法院、社會法院、勞動法院等等。我國除普通法院外,另設有行政法院,因此就此一層面而言,我國除普通法院外,另設有行政法院,比較像是德法等國之制度,可以稱為司法二元制。司法一元制,則為美國之制度,除普通法院之外,不設置特殊性質之法院。大陸法係採司法二元制,英美法係採司法一元制。以上,請參閱:
http://tw.knowledge.yahoo.com/question/question?qid=1306022521296,瀏覽日期:2013年7月10日。

Yahoo奇摩知識網(2006),司法一元制還是司法二元制,瀏覽日期:2013年6月10日
http://tw.knowledge.yahoo.com/question/question?qid=1306022521296

李念祖,打破「司法一元主義」的概念孤寂!,瀏覽日期:2013年7月10日,
http://www.jrf.org.tw/newjrf/RTE/myform_detail.asp?id=1664

[34]謝瑞智(1996),中華民國憲法精義與立國精神,文笙書局,頁115-116。

[35] 司法院釋字第710號解釋文:中華民國九十二年十月二十九日修正公布之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第十八條第一項規定:「進入臺灣地區之大陸地區人民,有下列情形之一者,治安機關得逕行強制出境。……」(該條於九十八年七月一日為文字修正)除因危害國家安全或社會秩序而須為急速處分之情形外,對於經許可合法入境之大陸地區人民,未予申辯之機會,即得逕行強制出境部分,有違憲法正當法律程序原則,不符憲法第十條保障遷徙自由之意旨。同條第二項規定:「前項大陸地區人民,於強制出境前,得暫予收容……」(即九十八年七月一日修正公布之同條例第十八條第三項),未能顯示應限於非暫予收容顯難強制出境者,始得暫予收容之意旨,亦未明定暫予收容之事由,有違法律明確性原則;於因執行遣送所需合理作業期間內之暫時收容部分,未予受暫時收容人即時之司法救濟;於逾越前開暫時收容期間之收容部分,未由法院審查決定,均有違憲法正當法律程序原則,不符憲法第八條保障人身自由之意旨。又同條例關於暫予收容未設期間限制,有導致受收容人身體自由遭受過度剝奪之虞,有違憲法第二十三條比例原則,亦不符憲法第八條保障人身自由之意旨。前揭第十八條第一項與本解釋意旨不符部分及第二項關於暫予收容之規定均應自本解釋公布之日起,至遲於屆滿二年時失其效力。

[36]參閱司法院釋字第三八四號、第五八八號、第六三六號、第七0八號解釋。

[37]參閱司法院釋字第六一八號解釋。

[38]參閱司法院釋字第四九七號、第五五八號解釋。

[39]參酌聯合國公民與政治權利國際公約第十二條及第十五號一般性意見第六點。

[40]參酌聯合國公民與政治權利國際公約第十三條、歐洲人權公約第七號議定書第一條。

[41]本條於九十八年七月一日修正公布,第一項僅為文字修正。

[42] 請參閱:司法院釋字第710號解釋。

[43]即九十八年七月一日修正公布之同條例第十八條第三項。

[44]參照內政部發布之大陸地區人民及香港澳門居民收容處所設置及管理辦法。

[45]司法院釋字第四四三號、第五二三號解釋參照。

[46]司法院釋字第六三六號、第六九0號解釋參照。

[47]司法院釋字第三八四號、第五八八號解釋參照。

[48]司法院釋字第五八八號、第七0八號解釋參照。

[49]司法院釋字第七0八號解釋參照。

[50]請參閱:司法院釋字第710號解釋。

[51]法務部(2013),對於軍事審判法第1條、第34條及第237條修正施行後之相關事宜,上網瀏覽時間:2013/08/17,
http://www.moj.gov.tw/content.asp?cuItem=315176

楊毅(2013),洪仲丘案立即適用,軍審修法,2小時過關,中國時報,2013年8月7日。

[52]林紀東(1992),中華民國憲法釋義,大中國圖書公司,頁148-149。

[53] 陳建榮(2004),中華民國憲法,華立圖書,頁177-191。

[54]謝瑞智(1996),中華民國憲法精義與立國精神,文笙書局,頁196。

[55] Übermaß意旨:過度、過量、過多、過份等之意;Verbot代表「禁止」之意。

[56]蔡震榮(2004),警察職權行使法概論,初版,桃園:中央警察大學出版社,頁120-121。

[57]林石猛、邱基峻(2011),行政程序法在稅務爭訟之運用,第2版第1刷,臺北巿:元照公司,頁178-181。

吳庚(2007),行政法之理論與實用,增訂10版,臺北巿:作者自印,頁58-60。

林石猛(2004),行政訴訟類型之理論與實務,2版,臺北巿:學林公司,頁241-242。

陳新民(2005),憲法導論,5版,臺北巿:新學林公司,頁72-75。

湯德宗(2009),違憲審查基準體系建立初探──階層式比例原則構想,收錄於中央研究院法律研究所籌備處,憲法解釋之理論與實務,第6輯下冊,臺北巿:中央研究院法律研究所籌備處,頁581-662。

陳清秀(2000),行政法的法源,收錄於翁嶽生編,行政法,2版2刷,臺北巿:翰蘆公司,頁134-136。

蔡震榮(1999),行政法理論與基本人權之保障,2版1刷,臺北巿:五南公司,頁101-144。

蔡震榮(2004),同前註,頁121-124。

蔡庭榕、簡建章、李錫棟、許義寶(2005),警察職權行使法逐條釋論,初版,臺北巿:五南書局,頁75-78。

[58] Weichmacher代表:增塑劑、軟化劑等之意,而weich代表:軟的、柔軟的、柔滑等之意。

[59] Leiten代表:領導、主持、指引、帶領等之意;而regeln代表:整頓、處理、調整、順利進行、正常進行等之意。

[60] Interesse代表:興趣、趣味、關注(心)、利害關係、利益、益處等意;而abwägen(動詞)代表:權衡、斟酌、衡量等之意。

[61] Güter 代表:財物、財產、財富、地產、莊園、物品(資)、貨物、法益等意。而abwägen 代表:權衡、衡量之意,故Güterabwägung即有「法益權衡」、「法益權量」、「法益衡量」等之意。

[62] 維基百科(2013),比例原則,瀏覽日期:2013年5月10日,http://zh.wikipedia.org/wiki/比例原則

[63] 中央選舉委員會,國民大會代表選舉,瀏覽日期:2013年5月11日,http://web.cec.gov.tw/files/11-1000-1612.php?Lang=zh-TW

[64]中央選舉委員會,國民大會代表選舉,瀏覽日期:2013年6月10日,http://web.cec.gov.tw/files/11-1000-1612.php?Lang=zh-TW

[65]謝瑞智(1999),憲法新論,台北:文笙書局,頁551。

[66]維基百科(2015),中華民國憲法,上網瀏覽時日:2015/08/02,
https://zh.wikipedia.org/wiki/中華民國憲法

[67] 黃炎東(2006),中華民國憲法新論,五南圖書出版股份有限公司,頁178。

[68]謝瑞智(1999),憲法新論,文笙書局,頁533。

[69] Mass係指:度量單位、尺寸、大小、規模。Massnahme係指:措施或辦法,gesetz係指:法律之意。

[70]立法院(2010),立法院組織圖,上網瀏覽時間:2015/06/25,http://www.ly.gov.tw/02_introduce/0201_intro/introView.action?id=3&itemno=02010300

[71] 程序委員會置委員19人,由各政黨(團)依其在院會席次之比例分配。但每一政黨(團)至少1人。第二讀會討論經各委員會審查之議案,或經院會決議逕付二讀之議案。二讀時先朗讀議案,再依次進行廣泛討論及逐條討論。

以上資料之來源:立法院(2010),立法院立法程序,上網瀏覽時間:2015/06/25,http://www.ly.gov.tw/02_introduce/0201_intro/introView.action?id=9&itemno=02010900

[72]餘小雲(2013),密室政治與議長職權,中國時報,2013年10月11日。

[73] 《立法院組織法》第33條(黨團、政團之組成)

  每屆立法委員選舉當選席次達三席且席次較多之五個政黨得各組成黨團;席次相同時,以抽籤決定組成之。立法委員依其所屬政黨參加黨團。每一政黨以組成一黨團為限;每一黨團至少須維持三人以上。

  未能依前項規定組成黨團之政黨或無黨籍之委員,得加入其他黨團。黨團未達五個時,得合組四人以上之政團;依第四項將名單送交人事處之政團,以席次較多者優先組成,黨(政)團總數合計以五個為限。

  前項政團準用有關黨團之規定。

  各黨團應於每年首次會期開議日前一日,將各黨團所屬委員名單經黨團負責人簽名後,送交人事處,以供認定委員所參加之黨團。

  黨團辦公室由立法院提供之。

  各黨團置公費助理十人至十六人,由各黨團遴選,並由其推派之委員聘用之;相關費用依前條之規定。

  前項現職公費助理於中華民國八十七年三月一日至九十四年六月三十日間,由各黨團遴選並由其推派之委員或各該政黨聘用,並實際服務於黨團之助理年資,得辦理勞動基準法工作年資結清事宜。

[74] 《立法院職權行使法》第70條(指派參加黨團協商代表)

  議案交由黨團協商時,由該議案之院會說明人所屬黨團負責召集,通知各黨團書面簽名指派代表二人參加,該院會說明人為當然代表,並由其擔任協商主席。但院會說明人更換黨團時,則由原所屬黨團另指派協商主席。

  各黨團指派之代表,其中一人應為審查會委員。但黨團所屬委員均非審查會委員時,不在此限。

  依第六十八條第二項提出異議之委員,得向負責召集之黨團,以書面簽名推派二人列席協商說明。

  議案進行協商時,由秘書長派員支援,全程錄影、錄音、記錄,併同協商結論,刊登公報。

  協商結論如與審查會之決議或原提案條文有明顯差異時,應由提出修正之黨團或提案委員,以書面附具條文及立法理由,併同協商結論,刊登公報。

[75] 《立法院職權行使法》第68條(黨團協商)

  為協商議案或解決爭議事項,得由院長或各黨團向院長請求進行黨團協商。

  立法院院會於審議不須黨團協商之議案時,如有出席委員提出異議,十人以上連署或附議,該議案即交黨團協商。

  各委員會審查議案遇有爭議時,主席得裁決進行協商。

[76] 《立法院組織法》第13條(院長、副院長之任期及職掌)

  立法院院長、副院長之任期至該屆立法委員任期屆滿之日為止。

  立法院院長綜理院務。

  立法院院長因事故不能視事時,由副院長代理其職務。

[77]民國93年(2004年)8月23日立法院通過憲法修正案,並於94年(2005年)6月7日經國民大會複決通過,經總統於94年6月10日公布,立法委員自第七屆起,立委人數更改減為113人,立法委員任期4年,選舉方式改行單一選區兩票制。以上資料,引自:立法院(2010),立法委員,上網瀏覽時間:2015/06/25,http://www.ly.gov.tw/02_introduce/0201_intro/introView.action?id=4&itemno=02010400

[78]餘小雲(2013),密室政治與議長職權,中國時報,2013年10月11日。

[79]立法院召開臨時會的法律問題,陳新民(2003),財團法人國家政策研究基金會,瀏覽日期:2013年6月25日查閱,http://old.npf.org.tw/PUBLICATION/CL/092/CL-R-092-025.htm

[80]立法院(2010),立法委員,上網瀏覽時間:2015/06/25,http://www.ly.gov.tw/02_introduce/0201_intro/introView.action?id=4&itemno=02010400

[81]依司法院大法官審理案件法第2條之規定:司法院大法官,以會議方式,合議審理司法院解釋憲法與統一解釋法律及命令之案件;並組成憲法法庭,合議審理政黨違憲之解散案件。另依司法院大法官審理案件法第4條之規定,大法官解釋憲法之事項如左:一、關於適用憲法發生疑義之事項。二、關於法律或命令,有無牴觸憲法之事項。三、關於省自治法、縣自治法、省法規及縣規章有無牴觸憲法之事項。前三項解釋之事項,以憲法條文有規定者為限。

依司法院大法官審理案件法第5條規定,得聲請解釋憲法:一、中央或地方機關,於其行使職權,適用憲法發生疑義,或因行使職權與其他機關之職權,發生適用憲法之爭議,或適用法律與命令發生有牴觸憲法之疑義者。二、人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利,遭受不法侵害,經依法定程序提起訴訟,對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者。三、依立法委員現有總額三分之一以上之聲請,就其行使職權,適用憲法發生疑義,或適用法律發生有牴觸憲法之疑義者。最高法院或行政法院就其受理之案件,對所適用之法律或命令,確信有牴觸憲法之疑義時,得以裁定停止訴訟程序,聲請大法官解釋。聲請解釋憲法不合前二項規定者,應不受理。

依司法院大法官審理案件法第7條規定,得聲請統一解釋之事項:一、中央或地方機關,就其職權上適用法律或命令所持見解,與本機關或他機關適用同一法律或命令時所已表示之見解有異者。但該機關依法應受本機關或他機關見解之拘束,或得變更其見解者,不在此限。二、人民、法人或政黨於其權利遭受不法侵害,認確定終局裁判適用法律或命令所表示之見解,與其他審判機關之確定終局裁判,適用同一法律或命令時所已表示之見解有異者。但得依法定程序聲明不服,或後裁判已變更前裁判之見解者,不在此限。

[82] 司法院大法官,大法官任命與任期,瀏覽日期:2013年7月20日,http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/p01_01_02.asp

[83] 李建良(1999),憲法理論與實踐(二),學林文化事業有限公司,頁135-138。

[84] 請參閱:考選部組織法第一條及第二條之規定。

[85]維基百科(2015),中華民國憲法,上網瀏覽時日:2015/08/02,https://zh.wikipedia.org/wiki/中華民國憲法

[86]維基百科(2015),中華民國憲法,上網瀏覽時日:2015/08/02,https://zh.wikipedia.org/wiki/中華民國憲法

[87] 監察法第19條(糾舉權之行使):

  監察委員對於公務人員認為有違法或失職之行為,應先予停職或其他急速處分時,得以書面糾舉,經其他監察委員三人以上之審查及決定,由監察院送交被糾舉人員之主管長官或其上級長官,其違法行為涉及刑事或軍法者,應逕送各該管司法或軍法機關依法辦理。

  監察委員於分派執行職務之該管監察區內,對薦任以下公務人員,提議糾舉案於監察院,必要時得通知該主管長官或其上級長官予以注意。

[88] 監察法第24條(糾正案之提出):

監察院於調查行政院及其所屬各機關之工作及設施後,經各有關委員會之審查及決議,得由監察院提出糾正案,移送行政院或有關部會,促其注意改善。

[89] 監察法第25條(接到糾正案後之處理):

行政院或有關部會接到糾正案後,應即為適當之改善與處置,並應以書面答復監察院,如逾二個月仍未將改善與處置之事實答復監察院時,監察院得質問之。

[90]請參閱:監察院各委員會組織法第2條。

[91]請參閱:監察院各委員會組織法第3條。

[92]請參閱:監察院各委員會組織法第6條。

[93]請參閱:監察院各委員會組織法第8條。

[94]請參閱:監察院各委員會組織法第9條。

[95]請參閱:監察法第二章彈劾權之規定。

[96]請參閱:監察法第二章彈劾權之規定。

[97]請參閱:監察法第二章彈劾權之規定。

[98]請參閱:監察法第三章糾舉權之規定。

[99]請參閱:監察法第三章糾舉權之規定。

[100]請參閱:監察法第四章糾正之規定。

[101]臺灣省政府全球資訊網,省府簡介,上網瀏覽時間:2013年7月1日,http://www.tpg.gov.tw/

[102]臺灣省政府全球資訊網,省府簡介,上網瀏覽時間:2013年7月1日,http://www.tpg.gov.tw/

[103]臺灣省政府全球資訊網,省府簡介,上網瀏覽時間:2013年7月1日,http://www.tpg.gov.tw/

[104] 臺灣省政府全球資訊網,省府簡介,上網瀏覽時間:2013年7月1日,http://www.tpg.gov.tw/

[105]地方制度法第3條:

地方劃分為省、直轄市。

省劃分為縣、市(以下稱縣(市) ) ;縣劃分為鄉、鎮、縣轄市(以下稱鄉(鎮、市) ) 。

直轄市及市均劃分為區。

鄉以內之編組為村;鎮、縣轄市及區以內之編組為里。村、里(以下稱村(里) )以內之編組為鄰。

[106]內政部民政司,我國地方制度概況,瀏覽日期:2013年4月23日http://www.moi.gov.tw/dca/02place_001.aspx

[107] 請參閱:地方制度法第2條:

本法用詞之定義如下:

一、地方自治團體:指依本法實施地方自治,具公法人地位之團體。省政府為行政院派出機關,省為非地方自治團體。

[108] 維基百科(2013),中華民國之疆域,瀏覽日期:2013年2月29日,http://zh.wikipedia.org/wiki/中華民國疆域

[109] 維基百科(2013),中華民國政府,瀏覽日期:2013年6月19日,http://zh.wikipedia.org/wiki/中華民國政府

[110] 地方立法機關組織準則係由內政部公布,本準則之立法沿革如下:

1‧中華民國八十八年八月十二日內政部(88)台內民字第8880478號令訂定發布全文35條;並自發布日起施行;

2‧中華民國八十九年十月四日內政部(89)台內民字第8961857號令修正發布第16、25、29條條文;

3‧中華民國九十年五月十五日內政部(90)台內民字第9076716號令修正發布第16條條文;

4‧中華民國九十一年八月二十一日內政部台內民字第0910006021號令修正發布第5條條文;並增訂第34-1條條文;

5‧中華民國九十六年八月二十二日內政部台內民字第0960128127號令修正發布第29條條文;

6‧中華民國九十九年四月六日內政部台內民字第0990062534號令修正發布第5、6、13、29條條文;

7‧中華民國一百零二年七月十日內政部台內民字第1020246756號令修正發布第5、6、18、19、22條條文。

[111] 文化部,台灣大百科全書,,瀏覽日期:2013年7月23日,http://taiwanpedia.culture.tw/web/content?ID=100360

[112] 國立臺北大學公共行政暨政策學系,創制權,http://120.126.122.251/ntpu_dep/user_file/001250.pdf, 瀏灠日期:2013/7/4。

[113]國立臺北大學公共行政暨政策學系,創制權,http://120.126.122.251/ntpu_dep/user_file/001250.pdf, 瀏灠日期:2013/7/4。

[114] S-link 電子六法全書,http://www.6law.idv.tw/6law/law/國防部組織法.htm, 瀏灠日期:2013/7/4。

[115]林建甫(2012),漲價歸公落實房產正義,瀏灠日期:2013/7/4,http://www.npf.org.tw/post/1/11716

[116] 內政部,瀏灠日期:2013/7/4,http://coop.moi.gov.tw/moi-introduction/moi-p2.html

[117]經濟部經貿談判代表辦公室(2012),我國洽簽經濟合作協定(ECA)之情形,瀏灠日期:2013/7/4,
http://www.moea.gov.tw/Mns/otn/content/wHandMenuFile.ashx?menu_id=5709

[118]林建甫、周信佑(2012),公債法與財劃法修法之評析,瀏灠日期:2013/7/4,http://www.npf.org.tw/post/3/11770

[119] 財政部證券暨期貨管理委員會隸屬於行政院金融監督管理委員會之下。

[120]法務部全國法規資料庫,http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=H0020045, 瀏灠日期:2013/7/3。

[121]法務部全國法規資料庫,http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=H0070001, 瀏灠日期:2013/7/3。

[122]中央社(2015),修憲在即 9議題34提案一次總整理,上網瀏覽時間:2015/06/28,
https://tw.news.yahoo.com/修憲在即-9議題34提案一次總整理-002033269.html

[123]洪家寧(2002),公法人化」與高等教育自由化的趨勢,瀏覽日期:2013年5月23日,http://linkage.ngo.tw/youth/youth0601.htm

[124]永然聯合法律事務所,
http://taipei.law119.com.tw/lawnewsview.asp?idnostr=%BBO%ABn%A5%AB%BC%FA%C0y%A8p%A4H%BF%B3&idno=23068&keywords=,瀏灠日期:2013/7/3

[125] 司法院大法官釋字第193號文,http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/p03_01.asp?expno=193, 瀏灠日期:2013/7/3。

[126] 司法院,解釋憲法,瀏灠日期:2013/7/3,http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/p06_03_01.asp

[127]

中華民國憲法增修條文之法規沿革如下:

1.中華民國八十年五月一日總統(80)華總(一)義字第2124號令制定公布全文10條;

2.中華民國八十一年五月二十八日總統(81)華總(一)義字第2656號令修正公布增訂公布第11~18條條文;

3.中華民國八十三年八月一日總統(83)華總(一)義字第4488號令修正公布全文10條;

4.中華民國八十六年七月二十一日總統(86)華總(一)義字第8600167020號令修正公布全文11條;

5.中華民國八十八年九月十五日總統(88)華總(一)義字第8800213390號令修正公布第1、4、9、10條條文;

6.中華民國八十九年四月二十五日總統(89)華總一義字第8900108350號令修正公布全文11條;

7.中華民國九十四年六月十日總統華總一義字第09400087551號令修正公布第1、2、4、5、8條條文,並增訂第12條條文。

管歐著、林騰鷂修訂(2010),中華民國憲法論,修訂12版,臺北市:三民公司,頁402。

維基百科(2015),中華民國憲法,上網瀏覽時日:2015/08/02,https://zh.wikipedia.org/wiki/中華民國憲法。

[130]管歐著、林騰鷂修訂(2010),中華民國憲法論,修訂12版,臺北市:三民公司,頁115。

陳志華(2012),中華民國憲法概要,修訂5版,臺北市:三民公司,頁101。

呂炳寬、項程華、楊智傑(2007),中華民國憲法精義,2版,臺北市:五南公司,頁223。

[131]維基百科(2015),解散國會,上網瀏灠時間:2015/0711,https://zh.wikipedia.org/wiki/解散国会

[132]第七条 天皇は、內閣の助言と承認により、国民のために、左の国事に関する行為を行ふ。

Article 7. The Emperor, with the advice and approval of the Cabinet, shall perform the following acts in matters of state on behalf of the people:

一 憲法改正、法律、政令及び条約を公布すること。

 Promulgation of amendments of the constitution, laws, cabinet orders and treaties.

二 国会を召集すること。

 Convocation of the Diet.

三 眾議院を解散すること。

 Dissolution of the House of Representatives.

四 国会議員の總選挙の施行を公示すること。

 Proclamation of general election of members of the Diet.

五 国務大臣及び法律の定めるその他の官吏の任免並びに全権委任状及び大使及び公使の信任状を認証すること。

 Attestation of the appointment and dismissal of Ministers of State and other officials as provided for by law, and of full powers and credentials of Ambassadors and Ministers.

六 大赦、特赦、減刑、刑の執行の免除及び復権を認証すること。

 Attestation of general and special amnesty, commutation of punishment, reprieve, and restoration of rights.

七 栄典を授与すること。

 Awarding of honors.

八 批准書及び法律の定めるその他の外交文書を認証すること。

 Attestation of instruments of ratification and other diplomatic documents as provided for by law.

九 外国の大使及び公使を接受すること。

 Receiving foreign ambassadors and ministers.

十 儀式を行ふこと。

 Performance of ceremonial functions.

[133]第五十三条 內閣は、国会の臨時会の召集を決定することができる。いづれかの議院の總議員の四分の一以上の要求があれば、內閣は、その召集を決定しなければならない。

Article 53. The Cabinet may determine to convoke extraordinary sessions of the Diet. When a quarter or more of the total members of either House makes the demand, the Cabinet must determine on such convocation.

[134]第六十三条 內閣總理大臣その他の国務大臣は、両議院の一に議席を有すると有しないとにかかはらず、何時でも議案について発言するため議院に出席することができる。又、答弁又は説明のため出席を求められたときは、出席しなければならない。

Article 63. The Prime Minister and other Ministers of State may, at any time, appear in either House for the purpose of speaking on bills, regardless of whether they are members of the House or not. They must appear when their presence is required in order to give answers or explanations.

[135]第六十五条 行政権は、內閣に属する。

Article 65. Executive power shall be vested in the Cabinet.

[136]第六十六条 內閣は、法律の定めるところにより、その首長たる內閣總理大臣及びその他の国務大臣でこれを組織する。

Article 66. The Cabinet shall consist of the Prime Minister, who shall be its head, and other Ministers of State, as provided for by law.

內閣總理大臣その他の国務大臣は、文民でなければならない。

The Prime Minister and other Ministers of State must be civilians.

內閣は、行政権の行使について、国会に対し連帯して責任を負ふ。

The Cabinet, in the exercise of executive power, shall be collectively responsible to the Diet.

[137]第六十七条 內閣總理大臣は、国会議員の中から国会の議決で、これを指名する。この指名は、他のすべての案件に先だつて、これを行ふ。

Article 67. The Prime Minister shall be designated from among the members of the Diet by a resolution of the Diet. This designation shall precede all other business.

  眾議院と參議院とが異なつた指名の議決をした場合に、法律の定めるところにより、両議院の協議会を開いても意見が一致しないとき、又は眾議院が指名の議決をした後、国会休会中の期間を除いて十日以內に、參議院が、指名の議決をしないときは、眾議院の議決を国会の議決とする。

If the House of Representatives and the House of Councillors disagree and if no agreement can be reached even through a joint committee of both Houses, provided for by law, or the House of Councillors fails to make designation within ten(10) days, exclusive of the period of recess, after the House of Representatives has made designation, the decision of the House of Representatives shall be the decision of the Diet.

[138]第六十八条 內閣總理大臣は、国務大臣を任命する。但し、その過半数は、国会議員の中から選ばれなければならない。

  Article 68. The Prime Minister shall appoint the Ministers of State. However, a majority of their number must be chosen from among the members of the Diet.

內閣總理大臣は、任意に国務大臣を罷免することができる。

The Prime Minister may remove the Ministers of State as he chooses.

[139]  第六十九条 內閣は、眾議院で不信任の決議案を可決し、又は信任の決議案を否決したときは、十日以內に眾議院が解散されない限り、總辭職をしなければならない。

  Article 69. If the House of Representatives passes a non-confidence resolution, or rejects a confidence resolution, the Cabinet shall resign en masse, unless the House of Representatives is dissolved within ten(10) days.

[140]  第七十条 內閣總理大臣が欠けたとき、又は眾議院議員總選挙の後に初めて国会の召集があつたときは、內閣は、總辭職をしなければならない。

Article 70. When there is a vacancy in the post of Prime Minister, or upon the first convocation of the Diet after a general election of members of the House of Representatives, the Cabinet shall resign en masse.

[141]  第七十一条 前二条の場合には、內閣は、あらたに內閣總理大臣が任命されるまで引き続きその職務を行ふ。

Article 71. In the cases mentioned in the two preceding articles, the Cabinet shall continue its functions until the time when a new Prime Minister is appointed.

[142]第七十二条 內閣總理大臣は、內閣を代表して議案を国会に提出し、一般国務及び外交関係について国会に報告し、並びに行政各部を指揮監督する。

Article 72. The Prime Minister, representing the Cabinet, submits bills, reports on general national affairs and foreign relations to the Diet and exercises control and supervision over various administrative branches.

[143]第七十三条 內閣は、他の一般行政事務の外、左の事務を行ふ。

Article 73. The Cabinet, in addition to other general administrative functions, shall perform the following functions:

一 法律を誠実に執行し、国務を總理すること。

 Administer the law faithfully; conduct affairs of state.

二 外交関係を処理すること。

 Manage foreign affairs.

三 条約を締結すること。但し、事前に、時宜によつては事後に、国会の承認を経ることを必要とする。

 Conclude treaties. However, it shall obtain prior or, depending on circumstances, subsequent approval of the Diet.

四 法律の定める基準に従ひ、官吏に関する事務を掌理すること。

 Administer the civil service, in accordance with standards established by law.

五 予算を作成して国会に提出すること。

 Prepare the budget, and present it to the Diet.

六 この憲法及び法律の規定を実施するために、政令を制定すること。但し、政令には、特にその法律の委任がある場合を除いては、罰則を設けることができない。

 Enact cabinet orders in order to execute the provisions of this Constitution and of the law. However, it cannot include penal provisions in such cabinet orders unless authorized by such law.

七 大赦、特赦、減刑、刑の執行の免除及び復権を決定すること。

 Decide on general amnesty, special amnesty, commutation of punishment, reprieve, and restoration of rights.

  [144]最新情報強者ブログ(2014),內閣總辭職と眾議院解散の違いは?安倍總理は?上網瀏覽時間:2015/07/13,http://know01.com/tigai-2-2817

  [145]日本參議院,国会のしくみ,上網瀏覽時間:2015/07/13,http://www.sangiin.go.jp/japanese/kids/html/shikumi/index.html

[146]最新情報強者ブログ(2014),內閣總辭職と眾議院解散の違いは?安倍總理は?上網瀏覽時間:2015/07/13,http://know01.com/tigai-2-2817

[147] Nikkei(2015),眾院解散後の內閣,上網瀏覽時間:2015/07/13,https://www.nikkei4946.com/knowledgebank/index.aspx?Sakuin2=571&p=kaisetsu

[148] Robert Elgie(1999). Semi-Presidentialism in Europe,new York:Oxford University

Press。

Maurice Duverger(1980) .A new Political System Model:Semi-Presidential Government,“European Journal of Political Research”, Vol.8, No.2.

楊中立(2008),雙首長制的理論、制度與台灣經驗,http://www2.pccu.edu.tw/cryaps/cn/events/08conf/agenda/06.pdf

[149] Robert Elgie(1999). Semi-Presidentialism in Europe,new York:Oxford University

Press。

Maurice Duverger(1980) .A new Political System Model:Semi-Presidential Government,“European Journal of Political Research”, Vol.8, No.2.

楊中立(2008),雙首長制的理論、制度與台灣經驗,http://www2.pccu.edu.tw/cryaps/cn/events/08conf/agenda/06.pdf

[150]蘇嘉宏(2007),增修中華民國憲法要義,5版,臺北市:台灣東華公司,頁142。

[151]李惠宗(2006),中華民國憲法概要〜憲法生活的新思維,5版,臺北市:元照公司,頁210。

[152]李惠宗(2006),中華民國憲法概要〜憲法生活的新思維,5版,臺北市:元照公司,頁214。

[153]李惠宗(2006),中華民國憲法概要〜憲法生活的新思維,5版,臺北市:元照公司,頁191。

[154]管歐著、林騰鷂修訂(2010),中華民國憲法論,修訂12版,臺北市:三民公司,頁133。

[155]蘇嘉宏(2007),增修中華民國憲法要義,5版,臺北市:台灣東華公司,頁155~168。

[156]請參閱:司法院釋字第721 號。

[157] 請參閱:司法院釋字第721 號。

[158]請參閱:司法院釋字第721 號。

[159]請參閱:司法院釋字第721 號。

[160]陳志華(2012),中華民國憲法概要,修訂5版,臺北市:三民公司,頁168~174。

蘇嘉宏(2007),增修中華民國憲法要義,5版,臺北市:台灣東華公司,頁172~179。

[161]司法院組織法第四條第二項。

[162]德國基本法第93條。

[163]管歐著、林騰鷂修訂(2010),中華民國憲法論,修訂12版,臺北市:三民公司,頁235。

[164]蘇嘉宏(2007),增修中華民國憲法要義,5版,臺北市:台灣東華公司,頁248。

[165] 陳志華(2012),中華民國憲法概要,修訂5版,臺北市:三民公司,頁233。

[166]管歐著、林騰鷂修訂(2010),中華民國憲法論,修訂12版,臺北市:三民公司,頁276。

[167]管歐著、林騰鷂修訂(2010),中華民國憲法論,修訂12版,臺北市:三民公司,頁276~286。

[168]周繼祥(2000),中華民國憲法概論,初版,臺北市:揚智文化公司,頁290-301。

[169]臺北巿、新北巿、桃園巿、台中巿、台南巿及高雄巿。

[170]德國基本法第104條之1第4項。請參閱:朱建民原譯、陳沖、張桐銳、林子平、李震山增譯(2002),德意志聯邦共和國基本法,
http://www.judicial.gov.tw/db/db04/德意志聯邦共和國基本法.doc

[171]德國基本法第105條第3項。請參閱:朱建民原譯、陳沖、張桐銳、林子平、李震山增譯(2002),德意志聯邦共和國基本法,
http://www.judicial.gov.tw/db/db04/德意志聯邦共和國基本法.doc

[172]德國基本法第106條。請參閱:朱建民原譯、陳沖、張桐銳、林子平、李震山增譯(2002),德意志聯邦共和國基本法,
http://www.judicial.gov.tw/db/db04/德意志聯邦共和國基本法.doc

[173]德國基本法第106條。請參閱:朱建民原譯、陳沖、張桐銳、林子平、李震山增譯(2002),德意志聯邦共和國基本法,
http://www.judicial.gov.tw/db/db04/德意志聯邦共和國基本法.doc

[174]憲法增修條文第10條第1款至第13款。

[175] 管歐著、林騰鷂修訂(2010),中華民國憲法論,修訂12版,臺北市:三民公司,頁361-380。

[176] 憲法增修條文第10條第5款。

[177] 憲法增修條文第10條第6款。

[178] 憲法增修條文第10條第7款。

[179] 憲法增修條文第10條第8款。

[180] 憲法增修條文第10條第10款。

[181] 敬老尊賢是中華民族之美德,現今之憲法,宜發揚此種美德,並保障老人之身心健康;近年來,老人之短、中、長期照護問題,普遍未受到政府之重視,老人因慢性病之故,因而自殺、被棄養與被配偶子女殺害之問題,時有所聞,故宜在憲法之層級,保障老人之健康與醫療保健,令老人保有人性尊嚴之晚年。

[182]維基(2015),機場保安有限公司,上網瀏覽時間2015/02/13,
http://zh.wikipedia.org/zh-tw/機場保安有限公司

[183] 維基(2015),機場保安有限公司,上網瀏覽時間2015/02/13,
http://zh.wikipedia.org/zh-tw/機場保安有限公司

[184] 香港航空保安條例第26條〜航空保安委員會:

(1) 現設立一個名為“航空保安委員會”的委員會。

(2) 該委員會的職能為─

(a) 向監督就以下各方面提供意見─

(i) 與《計劃》的發展、維持和實施有關的任何事宜;及

(ii) 行政長官或監督轉介予委員會的關乎航空保安的其他事宜;

(b) 行政長官不時指示的與航空保安有關的其他職能。(由1999年第71號第3條修訂)

(3) 委員會由以下人士組成─

(a) 監督或一名由他提名的代表,他須出任主席(“主席”);

(b) 處長或一名由他提名的代表;

(c) 警務處處長或一名由他提名的代表;

(d) 由監督委任的公職人員,其人數以監督認為合適者為準;及

(e) 由監督委任的不屬公職人員的其他人,其人數以監督認為合適者為準。

(4) 根據第(3)(d)款所作的委任可藉提述職位或職守方式作出,而凡作出此項委任,當其時身居該職位或擔任該職守或正在履行該職位或職守的職能的個人,須為如此委任的成員。

(5) 根據第(3)(d)及(e)款獲委任的成員的任期與委任條款,由監督在他們各人的委任書內指明。

(6) 根據第(3)(e)款獲委任的委員會成員可藉向監督送交書面通知而隨時辭職。

(7) 委員會舉行會議的頻密程度,須按主席就考慮第(2)款所提述的任何事宜而決定所需的開會次數而定。

(8) 委員會的程序須由委員會決定。

(9) 委員會可─

(a) 設立委員會認為合適的小組委員會,以協助委員會執行其職能;

(b) 委任委員會認為合適的人為任何上述小組委員會的成員;及

(c) 諮詢委員會認為合適的其他人。

[185]香港特別行政區政府保安局航空保安委員會(2013),航空保安委員會,上網瀏覽時間2015/02/13,http://www.sb.gov.hk/chi/links/avsecc/avsecc.html

[186] 香港航空保安條例第38條〜

(1) 為本部適用的目的,監督可向任何機場的經理發出指示,規定他盡力確保該指示內指明的本條適用的搜查得以進行。

(2) 就任何機場進行的本條所適用的搜查,即搜查─

(a) 該機場或機場的任何部分;

(b) 在該指示作出的當時或其後任何時間是在該機場的任何部分的飛機;及

(c) 上述任何時間在該機場的任何部分的人或財產(但飛機除外)。

(3) 在不損害第13條的規定下,凡根據本條向機場經理發出的指示當其時是有效的,則該指示按照本條所指明的任何人如有合理理由懷疑有違禁物品是在或可能被帶入該機場的任何部分,他可憑藉本款在無手令的情況下搜查該機場的任何部分或當其時在該機場的任何部分的任何飛機、車輛、貨品或任何類別的其他可移動財產,並可為該目的─

(a) 進入該機場內的任何建築物或工程設施或進入該機場的任何土地,並可在有需要時強行進入;及

(b) 截停任何上述飛機、車輛、貨品、財產或人,並將其扣留一段為該目的所需的時間。

(4) 任何人─

(a) 無合理辯解而不遵從根據本條向他發出的指示;或

(b) 故意妨礙任何行使第(3)款授予的權力而行事的人,即屬犯罪─

(i) 一經循簡易程序定罪,可處第3級罰款;

(ii) 一經循公訴程序定罪,可處罰款$500000及監禁2年。

(5) 凡任何人就沒有遵從保安指示的行為被裁定犯第(4)(a)款所訂的罪行,而該行為在他被定罪後持續而無合理辯解,他即屬犯另一罪行,一經定罪,可就該另一罪行的持續期間處以按每日計$1000的罰款。

(6) 在不損害授予在有手令或無手令的情況下逮捕的權力的任何法律在就本條例所訂的罪行的實施的原則下,第(3)款具有效力。

[187] 香港航空保安條例第39條〜--

(1) 為本部適用的目的,監督可向下述的人(機場經理除外)發出指示─

(a) 佔用屬任何機場的一部分的土地的人;或

(b) 為了進行他所經營的業務的目的而獲准許進入機場禁區的人,規定他盡力確保該指示內指明的本條所適用的搜查得以進行。

(2) 本條所適用的搜查為─

(a) 就第(1)(a)款所指的人而言,搜查─

(i) 他在機場內佔用的土地;及

(ii) 在該土地上的人或財產;及

(b) 就第(1)(b)款所指的人而言,搜查─

(i) 他為其業務而佔用的該機場外的任何土地;及

(ii) 在該土地上的人或財產。

(3) 任何人無合理辯解而不遵從根據本條向他發出的指示,即屬犯罪─

(a) 一經循簡易程序定罪,可處第3級罰款;

(b) 一經循公訴程序定罪,可處罰款$500000及監禁2年。

(4) 凡任何人就沒有遵從指示的行為被裁定犯第(3)款所訂的罪行,而該行為在他被定罪後持續而無合理辯解,他即屬犯另一罪行,一經定罪,可就該另一罪行的持續期間處以按每日計不超逾$1000的罰款。(由2005年第14號第9條修訂)

[188] 香港航空保安條例第4條〜--

(1) 為在香港的任何法院進行的任何法律程序的目的,第(2)至(5)款的條文具有效力。

(2) 如正在航行的飛機(不論該飛機在何處)的機長有合理理由相信在該飛機上的任何人─

(a) 已於或即將於該飛機正在航行時在該飛機上作出任何作為,而該作為危及或可能危及─

(i) 該飛機的安全或該飛機上的人或財產的安全;或

(ii) 該飛機上的良好秩序和紀律;或

(b) 已於該飛機正在航行時在該飛機上作出任何作為,而機長認為該作為根據該飛機所註冊的國家或地區有效的任何法律(但並非屬政治性質或基於任何形式的關於種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解或民族本源或社會階級的歧視的法律)屬嚴重罪行,則在不抵觸第(4)款的條文下,機長可對該人採取所需的合理措施,包括束縛其人身,以─

(i) 保障該飛機的安全或該飛機上的人或財產的安全;

(ii) 維持該飛機上的良好秩序和紀律;或

(iii) 使機長能夠按照第(5)款將該人送下飛機或送交有關人員,而就(b)段而言,任何香港控制的飛機,不論事實上是否在香港註冊,均須當作是在香港註冊的。

(3) 飛機的任何機組成員和在該飛機上的任何其他人可在該飛機的機長的請求下或在得到該飛機機長的授權下,提供協助以對機長有權根據第(2)款束縛的任何人施加束縛,而任何機組成員在機長如此要求時,則須提供該項協助;於飛機正在航行中的任何時間,任何機組成員或其他人可在沒有獲得機長的授權下,對飛機上的任何人採取該款所述而他有合理理由相信為保障該飛機的安全或該飛機上的人或財產的安全而立即需要採取的措施。

(4) 根據本條授予的權力對在飛機上的任何人所施加的任何束縛─

(a) 不得在該飛機其後首次於某地方停止航行的時間之後予以繼續,除非該飛機的機長在該時間之前或在該時間之後在合理切實可行範圍內盡快安排將該飛機上有人受束縛和其原因的通知發出予該地方的具有權限的主管當局(其職能相當於香港警務處的職能者);但(由1999年第71號第3條修訂)

(b) 可在發出上述通知的情況下─

(i) 在該時間之後予以繼續任何一段期間(包括任何再航行的期間),即自該時間起至其後機長首次能夠在獲得具有權限的主管當局的任何必需的同意下按照第(5)款將該名受束縛的人送下飛機或將該人送交有關人員之時止的一段期間;或

(ii) 如該名受束縛的人同意在該飛機上在受到束縛的情況下繼續其旅程,在該時間之後予以繼續。

(5) 任何飛機的機長─

(a) 如就該飛機上任何人的情況,有合理理由─

(i) 相信有第(2)(a)款所述情況;及

(ii) 相信為了保障該飛機的安全或該飛機上的人或財產的安全,或為了維持該飛機上的良好秩序和紀律而有需要如此行事,可於該飛機所在的任何地方將該人送下飛機;及

(b) 如就飛機上任何人的情況,有合理理由相信有第(2)(b)款所述情況,可將該人送交─

(i)(若在香港境內)警務人員;或

(ii)(若在任何其他《東京公約》適用的國家或地區內)職能相當於警務人員或入境事務人員的職能的公職人員。

(6) 任何飛機的機長─

(a) 如依據第(5)(a)款將屬某國籍的人,(如屬香港控制的飛機)於任何地方送下飛機時,或(如屬任何其他飛機)於香港境內送下飛機時,須將送下飛機的該事實和其原因報知─

(i) 送下飛機的當地的具有權限的主管當局;及

(ii) 該某國的適當的外交或領事辦事處;

(b) 如擬按照第(5)(b)款將屬某國籍的人在香港境內或(如屬香港控制的飛機)在《東京公約》適用的國家或地區內送交有關人員,須於著陸之前或著陸之後在合理切實可行範圍內盡快將其意向和送交的原因通知以下人士和辦事處─

(i) 凡所涉地方是香港,則通知警務人員或入境事務人員,或若是任何其他《東京公約》適用的國家或地區,則通知職能相當於警務人員或入境事務人員的職能的公職人員;及

(ii) 無論屬何種情況,均須通知該某國的適當的外交或領事辦事處,而任何飛機的機長無合理辯解而不遵從本款的規定,即屬犯罪,一經循簡易程序定罪,可處第2級罰款。

[189]香港航空保安條例第6條〜

(1) 在就飛機上所犯的罪行而於香港的法院進行的任何法律程序中,如需要屬某國籍的人的證供,而法院信納不能在香港找到該人,則該人先前在香港以外的地方在以下情況下經宣誓而作出的關於該等法律程序的標的事項的任何供詞,在該法院可被接納為證據─

(a) 是被控該罪行的人在場下作出的;及

(b) 是在該某國的領事館官員或某國家的法官或裁判官席前作出的。

(2) 凡任何該等供詞在某法官、裁判官或領事館官員席前作出,該等供詞須由法官、裁判官或領事館官員簽署認證,而他須證明被控有關罪行的人在錄取該等供詞時在場。

(3) 在任何法律程序中,無須證明看來是如此認證任何該等供詞的人或發給該等證明書的人的簽名或官方身分,而該等證明書在任何法律程序中須是證明被控該罪行的人在錄取供詞時在場的充分證據,除非證明事實並非如此。

(4) 在本條中─

“供詞”(deposition) 包括任何誓章、非宗教式誓詞、聲明或經宣誓而作出的陳述;

“宣誓”(oath) 在法律容許某些人士作非宗教式誓詞或聲明以代替宣誓的情況下,包括任何非宗教式誓詞或聲明。

(5) 本條並不損害除因本條外可被接納為證據的任何供詞被接納為證據。

[190] 香港航空保安條例第12B條〜

(1) 任何在飛機上的人故意妨礙該飛機的機組成員履行其職責,即屬犯罪。

(2) 任何在飛機上的人無合理辯解而不遵從該飛機的機長為以下目的向他發出的或有關的機組成員代該機長為以下目的向他發出的任何指令—

(a) 保障該飛機的安全或該飛機上的人或財產的安全;或

(b) 維持該飛機上的良好秩序和紀律,

即屬犯罪。

[191] 香港航空保安條例第13條〜-

(1) 凡飛機營運者的僱員、獲該營運者為此而授權的人、機場的經理、獲該經理為此而授權的人、警務人員或任何其他公職人員有合理理由懷疑任何即將在香港登上某飛機的人或任何正在該飛機上的人,意圖就該飛機犯第8、9、11、12、12A或12B條所訂的罪行,則該僱員、該經理、該人或該人員可禁止該人乘搭該飛機,而為強制執行該項禁止的目的,該僱員或人員可─(由2005年第14號第5條修訂)

(a) 阻止該人登上該飛機或(視屬何情況而定)可將該人從該飛機移走;及

(b) 在無手令的情況下逮捕該人,並─

(i) 將該人羈留一段為該目的所需的時間;或

(ii)(如作出逮捕的人本身不是警務人員)須在合理切實可行範圍內盡快將被如此逮捕的人送交警務人員。

(2) 任何人故意妨礙任何人在行使第(1)款所授予的權力下行事,即屬犯罪─

(a) 一經循簡易程序定罪,可處第2級罰款;

(b) 一經循公訴程序定罪,可處第4級罰款和監禁2年。

(3) 第(1)款在不損害任何關乎在無手令的情況下進行逮捕的法律就本條例所訂的任何罪行的實施下具有效力。

[192] 香港航空保安條例第46條(強制執行通知 )〜-

(1) 凡獲授權人員認為任何人沒有遵從任何向他發出的指示的規定,他可向該人送達通知─

(a) 指明獲授權人員認為該指示的那些規定是該人沒有遵從的;及

(b) 指明在符合第47條的規定下為遵從該等規定而應採取的措施。

(2) 在將關乎根據第39(1)條發出的指示的任何強制執行通知送達之前,獲授權人員須告知監督在該通知內所指明的建議措施,並須對監督就該等建議向他提出的意見作出考慮。

[193]香港航空保安條例第47條(強制執行通知的內容)〜-

(1) 凡任何強制執行通知所關乎的施加一般規定的指示已在其條文中以一般性的字眼描述某些措施,則該通知可對該等措施作更詳盡指明,但不可施加不是由監督根據該指示所依據的條文發出的任何指示所能施加的任何規定。

(2) 任何強制執行通知的擬定方式,可使獲送達通知的人可選擇不同方式以遵從該指示的指明規定。

(3) 除第(4)款另有規定外,關乎根據第39條發出的指示的任何強制執行通知必須規定獲發給指示的人在指明的措施未予採取之前,不得安排作出或不得准許作出該條的第(1)(a)或(b)或(2)款(視乎情況所需而定)所述的事情。

(4) 在送達關乎根據第39(2)條發出的指示的任何強制執行通知時,獲授權人員須容許(並須在該通知內指明)一段他覺得合理所需的期間,以採取該通知所指明的措施,而該通知不得在上述指明的期間終止前生效。

(5) 關乎任何指示的強制執行通知必須─

(a) 規定獲發給指示的人在該通知內指明的期間內採取如此指明的措施─

(i) 若該項措施是包含或包括任何建築物或其他工程的建造、施行、更改、拆卸或遷移的,該指明的期間不得不少於送達該通知的日期後的30日;及

(ii) 在任何其他情況下,該指明的期間不得少於上述日期後的7日;或

(b) 規定他在如此指明的措施未予採取之前,不得作出如此指明的事情,或不得安排作出或不得准許作出如此指明的事情。

(6) 除第50條另有規定外,凡規定某人不得安排作出或不得准許作出任何事情的強制執行通知,須解釋為規定他採取所有在任何特定情況下屬切實可行和必需的步驟,以避免該事情的作出。

[194]香港航空保安條例第48條〜--

(1) 任何人無合理辯解而不遵從送達他的強制執行通知,即屬犯罪─

(a) 一經循簡易程序定罪,可處第3級罰款;

(b) 一經循公訴程序定罪,可處第6級罰款。

(2) 凡任何人就沒有遵從強制執行通知的行為被裁定犯第(1)款所訂的罪行,而該行為在他被定罪後持續而無合理辯解,他即屬犯另一罪行,一經定罪,可就該另一罪行的持續期間處以按每日不超逾$1000的罰款。(由2005年第14號第9條修訂)

(3) 任何人故意干擾為遵從任何強制執行通知而在任何土地上建造任何建築物或施行任何工程,或故意干擾為遵從任何強制執行通知而安裝在任何土地之上、之下或上空或橫越該土地的任何東西,即屬犯罪─

(a) 一經循簡易程序定罪,可處第3級罰款;

(b) 一經循公訴程序定罪,可處第6級罰款。

[195] 香港航空保安條例第34條〜〜

(1) 監督可藉向任何以下人士發出書面通知─

(a) 在香港註冊或營運的飛機的營運者;

(b) 任何機場的經理;

(c) 佔用任何屬任何機場的一部分的土地的人; 或

(d) 為進行他所經營的業務的目的而獲准許進入機場禁區的人,要求該人向監督提供在該通知內指明並屬監督所需的與監督行使他在本部下的職能有關的或與任何影響航空保安事件有關的資料。

(2) 根據第(1)款發出的通知須指明某一日期(不早於該通知送達的日期後的7日),該通知按照第(1)款所要求的資料須在該日期前提供予監督。

(3) 任何上述通知亦可要求獲發給通知的人,在他已按照第(1)款向監督提供該通知所要求的資料後,如在任何時候先前向監督提供的資料(包括依據一項憑藉本款施加的規定而提供的任何資料)因情況有任何改變(包括為本部適用的目的而採取任何進一步措施,或更改或中止任何已採取的措施)而變成不正確時,告知監督。

(4) 凡在上述通知要求按照第(3)款向監督提供進一步資料,則須在自該通知為施行本款所指明的情況有變的日期後不少於7日的一段期間終止前,向他提供該資料。

(5) 任何人如─

(a) 無合理辯解而不遵從根據本條發出的通知所施加予他的規定;或

(b) 在提供任何所要求的資料時,作出他明知在要項上屬虛假或具誤導性的陳述,或罔顧後果地作出在要項上屬虛假或具誤導性的陳述,

即屬犯罪─

(i) 一經循簡易程序定罪,可處第3級罰款;

(ii) 一經循公訴程序定罪,可處第5級罰款及監禁2年。

(6) 根據第(1)款給予任何人的通知可隨時─

(a) 藉監督向該人發出的書面通知而被撤銷;或

(b) 藉根據第(1)款發出的進一步通知而被更改。

[196] 香港航空保安條例第57條(進入處所等與搜查、檢取等的權力)〜-

(1) 凡已根據第(2)款就任何處所發出手令,或第(3)款就任何處所而適用,任何獲授權人員或警務人員可─

(a) 隨時使用所需的武力進入並搜查該處所;

(b) 移走妨礙上述的進入與搜查的任何東西;

(c) 將被發現在該處所的任何人扣留一段合理所需的期間,以便上述搜查得以進行,而假如他不是這樣被扣留,便可能會對搜查的目的有所損害;

(d) 檢查、檢取和扣留任何東西,而該東西是或他覺得是或載有,或相當可能含有犯本條例所訂的罪行的證據。

(2) 凡裁判官根據經宣誓而作的告發信納有合理理由懷疑─

(a) 在任何處所有人正犯或已犯本條例所訂的罪行;或

(b) 在任何處所有或可能有任何東西,而該東西是或載有或相當可能是或含有犯本條例所訂的罪行的證據,則他可發出手令,授權任何獲授權人員或警務人員進入該處所。

(3) 如有以下情況,任何獲授權人員或警務人員可就任何非住宅處所的處所在沒有根據第(2)款發出的手令的情況下,行使第(1)款所授予的任何權力─

(a) 他有合理理由懷疑─

(i) 在該處所有人正犯或已犯本條例所訂的罪行;或

(ii) 在該處所有或可能有任何東西,而該東西是或含有或相當可能是或含有犯本條例所訂的罪行的證據;及

(b) 在行使該等權力前就該處所取得手令並非合理切實可行。

(4) 本條並不損害任何其他法律授予警務人員進入和搜查處所的權力。

(5) 在本條中─

“住宅處所”(domestic premises) 指完全或主要用作住宅用途並構成獨立家居單位的任何處所;

“處所”(premises) 包括任何飛機,而進入處所則包括登上飛機。

[197] 香港航空保安條例第58條〜-

(1) 為了以下目的─

(a) 使監督能決定是否根據第VIII及IX部的任何條文向任何人發出指示;或

(b) 確定任何上述指示或任何強制執行通知是否正獲遵從或已獲遵從,任何獲授權人員可在出示(如被要求出示)其授權證明後,視察─

(i) 在香港註冊或營運的任何飛機,而該飛機當時是在香港的;

(ii) 任何船隻或車輛;

(iii) 任何機場的任何部分;或

(iv) 機場外的任何土地,該土地是由任何以下的人為業務目的而佔用的─

(A) 為該業務目的亦佔用(或獲授權人員覺得其即將佔用)機場內的土地的人;或

(B) 獲准(或獲授權人員覺得其即將獲准)為進行該業務活動的目的進入機場禁區的人。

(2) 任何獲授權人員在根據第(1)款視察任何飛機、機場的任何部分和機場外的任何土地時,有權─

(a) 對他在飛機內發現的任何財產(但不是該飛機本身或在其內安裝的任何儀器或設備),或(視屬何情況而定)對機場的該部分或他在該處或該土地上發現的任何財產,進行該獲授權人員合理地認為為了進行該視察的目的而需要的測試;

(b) 採取該獲授權人員合理地認為為進行該視察的目的而需要的步驟─

(i) 以確定就保安方面正在依循的常規或程序;或

(ii) 測試任何關於保安的常規或程序的有效程度;或

(c) 要求該飛機的營運者、該機場的經理或該土地的佔用者向他提供該獲授權人員合理地認為為進行該視察的目的而需要的資料,或向他出示如此需要的由該營運者、經理或佔用者管有或控制的簿冊紀錄或電腦紀錄或撮要。

(3) 除第(4)款另有規定外,任何獲授權人員為了就飛機、機場或機場外的任何土地行使本條授予他的任何權力,有權─

(a) 為了視察任何飛機的目的而登上該飛機,並採取扣留該飛機所需的所有步驟;

(b) 為了視察機場的任何部分的目的而進入在機場內的任何建築物或工程設施或進入機場的任何土地;

(c) 為了視察機場外的任何土地的目的而進入該土地或進入該土地上的任何建築物或工程設施。

(4) 由第(3)款所授予的權力,不包括任何獲授權人員為了登上任何飛機或進入建築物或工程設施或進入任何土地而使用武力的權力。

[198] 日本航空法第八十六条〜

 爆発性又は易燃性を有する物件その他人に危害を与え、又は他の物件を損傷するおそれのある物件で国土交通省令で定めるものは、航空機で輸送してはならない。

2 何人も、前項の物件を航空機內に持ち込んではならない。

日本航空法第八十六条の二〜--

  航空運送事業を経営する者は、貨物若しくは手荷物又は旅客の携行品その他航空機內に持ち込まれ若しくは持ち込まれようとしている物件について、形状、重量その他の事情により前条第一項の物件であることを疑うに足りる相当な理由がある場合は、当該物件の輸送若しくは航空機內への持ち込みを拒絕し、託送人若しくは所持人に対し当該物件の取卸しを要求し、又は自ら当該物件を取り卸すことができる。但し、自ら物件を取り卸すことができるのは、当該物件の託送人又は所持人がその場に居合わせない場合に限る。

2 国土交通大臣は、航空の安全を確保するため特に必要があると認めるときは、航空運送事業を経営する者に対し、前項の規定による措置を講ずべきことを命ずることができる。

[199]ウィキペディア(2015),空港警備,上網瀏覽時間2015/02/13,
http://ja.wikipedia.org/wiki/%E7%A9%BA%E6%B8%AF%E8%AD%A6%E5%82%99

[200] 日本警備業法第四十七条〜--

 公安委員会は、この法律の施行に必要な限度において、警察職員に警備業者の営業所、基地局又は待機所に立ち入り、業務の状況又は帳簿、書類その他の物件を検査させることができる。

2  第三十八条第二項及び第三項の規定は、前項の規定による立入検査について準用する。

[201] 日本警備業法第四十八条〜-

 公安委員会は、警備業者又はその警備員が、この法律、この法律に基づく命令若しくは第十七条第一項の規定に基づく都道府県公安委員会規則の規定に違反し、又は警備業務に関し他の法令の規定に違反した場合において、警備業務の適正な実施が害されるおそれがあると認められるときは、当該警備業者に対し、当該警備員を警備業務に従事させない措置その他の必要な措置をとるべきことを指示することができる。

[202] 日本警備業法第五十六条〜

 次の各号のいずれかに該当する者は、一年以下の懲役若しくは百万円以下の罰金に処し、又はこれを併科する。

一  第三十五条の規定による業務の停止の命令に違反した者。

二  第四十九条第一項又は第二項の規定による営業の停止又は廃止の命令に違反した者。

[203] 日本警備業法第五十七条〜-

 次の各号のいずれかに該当する者は、百万円以下の罰金に処する。

一  第五条第一項の規定による認定の申請をしないで、又はこれに係る同条第二項若しくは第三項の規定による通知を受ける前に警備業を営んだ者

二  第七条第一項の規定による認定証の有效期間の更新の申請をしないで、認定証の有效期間の満了後引き続き警備業を営んだ者

三  第十三条の規定に違反して他人に警備業を営ませた者

四  第十九条の規定に違反して、書面を交付せず、又は同条に規定する事項が記載されていない書面若しくは虚偽の記載のある書面を交付した者

五  第二十二条第一項の規定に違反して警備員指導教育責任者を選任しなかつた者

六  第四十条の規定に違反して届出をしなかつた者

七  第四十八条の規定による指示に違反した者

八  偽りその他不正の手段により第四条の認定又は第七条第一項の認定証の有效期間の更新を受けた者

[204] 日本警備業法第五十八条〜-

 次の各号のいずれかに該当する者は、三十万円以下の罰金に処する。

一  第五条第一項(第七条第四項において準用する場合を含む。)の認定申請書若しくは認定証更新申請書又は添付書類に虚偽の記載をして提出した者

二  第六条の規定に違反して認定証を掲示しなかつた者

三  第九条、第十条第一項、第十一条第一項(同条第四項、第十六条第三項及び第十七条第二項において準用する場合を含む。以下この号において同じ。)、第十六条第二項(第十七条第二項において準用する場合を含む。以下この号において同じ。)若しくは第四十一条の規定に違反して届出をせず、又は第九条、第十条第一項、第十一条第一項、第十六条第二項、第四十条若しくは第四十一条の届出書若しくは添付書類に虚偽の記載をして提出した者

四  第十二条第一項の規定に違反して認定証を返納しなかつた者

五  第二十二条第七項(第二十三条第五項及び第四十二条第三項において準用する場合を含む。)の規定による命令に違反した者

六  第三十一条の規定による届出をせず、又は虚偽の届出をした者

七  第三十六条の規定に違反して帳簿を備えず、帳簿に記載せず、若しくは虚偽の記載をし、又は帳簿を保存しなかつた者

八  第三十七条若しくは第四十六条の規定による報告若しくは資料の提出をせず、若しくは虚偽の報告若しくは資料の提出をし、又は第三十八条第一項若しくは第四十七条第一項の規定による検査を拒み、妨げ、若しくは忌避した者

九  第四十二条第一項の規定に違反して機械警備業務管理者を選任しなかつた者

十  第四十四条又は第四十五条に規定する書類を備え付けず、又はこれに必要な事項を記載せず、若しくは虚偽の記載をした者

[205] 日本警備業法第五十九条〜-

 法人の代表者又は法人若しくは人の代理人、使用人その他の従業者が、その法人又は人の業務に関し、前三条の違反行為をしたときは、行為者を罰するほか、その法人又は人に対しても、各本条の罰金刑を科する。

[206] 有關於民航法草案(2015年)由認證之保全業,執行航空保安之工作,相關之學者、專家之看法,如下所述:

開南大學法律系鄭教授善印:

首先我覺得應該要確定,民航法草案(2015年)「檢查」是要用「公權力授與」的方式,或是用「航空公司或機場公司聯合執行本身飛航安全的」的方式來進行檢查,這兩者的結果應該不同,最簡單的不同是,前者航警局才有各種監督權,也才有強制檢查的公權力應由航警局負責的結論。接著,民航法草案(2015年)第47條之3第6項,所要求訂定之條文過細,非但訂在條文內嫌煩,同時也難以因應將來的新需要,建議以行政命令解決較佳。第三,「前項安全檢查涉及公權力行使之檢查類型〜」一句,改為「前項安全檢查涉及強制檢查或其他公權力行使之檢查類型〜」,理由是「公權力不容易定義,加上強制檢查,會讓其範圍較為明確」。但有一個問題,將來行李可從台北車站托運,要怎麼處理這一塊?

Dr.蔡教授庭榕:新加坡的航空保安的安檢部分,係由2家輔助警察公司(保全公司)執行,主要之法理,係航空公司與其飛機,究竟是國有財產?或私人財產?如屬私人財產,其航空保安的安檢責任部分,宜由航空公司自行負責。故入出境新加坡的旅客,須自費購買航空保安的安檢費用,此費用由入出境新加坡的旅客自行承擔。

Dr.王教授寬弘之意見如下:有關民航法草案(2015年)航空安全檢查委由保全業者執行案,有一些上位概念先釐清,意見如下,以供參考:一、組織面:航空安全檢查一定要做,但是政府或航空公司作?假設是政府作?政府作由哪一機關職掌?交由警察機關職掌或其他機關?。二、假設交由警察機關作,此工作得否委託保全業執行?哪一部份可以委託?哪一部份不能委託?可以委託則以何方式委託?行政助手方式或行政委託方式?三、國安法雖有瑕疵,但是組織法或作用法?尚屬有爭議。以553號解釋警察勤務條例精神觀之,似乎有作用法性質,只是不完整而已。四、民航法草案(2015年)中,航空安全檢查假設非一定由政府作,可交由航空業者做,那又不同思考。即航空業者自己要做好,政府(可由警察)以察查、抽檢其是否做好為主,業者做不好政府處罰之。至於業者交由保全業,那是業者與保全關係。

移民署國境事務大隊林弘傑副隊長:我個人認為民航法草案(2015年)重點絕非僅在安全檢查的法源與形式,民航法草案(2015年)中,保全公司的認證是重點中的重點,過去由航警擔任安全檢查,檢查人員的質與量相對穩定,今後是由機場公司成立保全子公司?認證私人保全公司?若採私人保全公司人力素質勢必浮動很大,對於未來航空保安工作是一個很大的隱憂,須有配套措施。

宜蘭縣警局詹雪雍巡官:雖然,民航法草案(2015年)之法條,說不涉及公權力的部分,委由認證保全(私人)執行,但何謂不涉及公權力部分,民航法草案(2015年)之法條,沒有清楚界定。如在機場安檢程序中,引導旅客將隨身物品,放入X光儀器、引導旅客,經過金屬探測門,這些,都算是事實行為,無法律效果,若X光儀器顯示異常,或金屬探測門亮燈顯示異常,由旅客自行卸下身體的物件或是自行開啟手提行李,讓檢查人員複檢,也屬於事實行為。但若是旅客堅不拿出,或是需要以「人工檢查」,就會到達另一個層次。民航法草案(2015年)之法條,沒有定義「人工檢查」是如何實施?是由檢查人員「碰觸」受檢人?類似「搜索」式的檢查,還是在旅客配合下把物品自行拿出或卸下呢?搜索是不是有涉及公權力行使? 再者,判讀X光儀器顯示出來的影像是否有違規,這個工作是要委由保全來判斷嗎??因為這是屬於公權力中的裁量部分。一條安檢線,基本上最少會有三個人員:第一個人負責引領指導告知旅客如何施測;第二個人員負責X光機影像判別,第三個人員負責複檢,由第二個判斷影像人員指揮複檢人員行李的哪個東西需要旅客自行拿出來特別檢查,或手持金屬探測棒在人身掃瞄檢查。若需要加以搜身,或帶到勤務處所加以檢查、盤查、搜身時,則已有公權力措施的實施了。

再者,既然不涉及公權力的安全檢查類型寫得很仔細,由航警執行涉及公權力的安全檢查類型反而讓內政部訂定標準,這與國家安全法施行細則(子法)訂得很仔細,但母法制定的卻很概括,子法反而逾越母法之規定,母法也被說成是任務法非作用法。應該是涉及公權力的安全檢查類型屬於規範密度較高的,要規範在民用航空法內,因為會有干預性,涉及到人民的人身自由、財產權與隱私權。而保全是被界定不做涉入公權力的工作,能明文化保全的工作範圍及執行安全檢查的方式,人民比較不會有疑惑,但涉及公權力的部分的安全檢查是否要更明確呢?而非以幾個字帶過。看起來,保全並非協助執行,亦非以行政助手的概念,而是所有安全檢查程序都是保全實施。民航法草案(2015年)法條可能可以修改的方式如下:第47條之3〜

「航空器上工作人員、乘客與其所攜帶、託運之行李、物品,載運之貨物及郵件,未經安全檢查或拒絕檢查者,不得進入航空器。但有下列情形之一者,不在此限:

  一、依條約、協定及國際公約規定,不需安全檢查。

  二、由保安控管人依核定之航空保安計畫實施保安控管之貨物。

  三、其他經航空警察局依規定核准。

  航空器所有人或使用人不得載運未依前項規定接受安全檢查之乘客、行李、貨物及郵件。

航空器所有人或使用人對航空器負有航空保安之責。

  前三項規定,於外籍航空器所有人或使用人,適用之。

  入出境航空器及其載運人員與其所攜帶及託運之行李、貨物及郵件之檢查方式,依下列規定辦理:

  一、航空器:得作清艙檢查。出境之航空器於乘客進入後,須經核對艙單、清點人數相符,並經簽署後,始准起飛。

  二、航空器上工作人員、乘客及其所攜帶行李應經安檢儀器檢查,行李應自行開啟接受檢查;未設安檢儀器或無法使用,應經人工安全檢查:

(一)有正當理由且必要時,得使用人工或其他儀器複查。但涉及碰觸人身或搜索等方式,僅由航警執行之。

(二)檢查女性應由女性檢查員為之。但不能由女性檢查員行之者,不在此限。

(三)基於生理等因素無法經過安檢儀器受檢之人,得請求施以人工安全檢查。

(四)轉機或過境之檢查與出境規定同。

(五)雖非管制、違禁物品,有影響飛航安全之虞,應主動提交航空器所有人或使用人托運。

(六)入境不檢查。但有正當理由且必要時,得會同相關單位檢查,其檢查與出境同。

三、托運行李,應經安檢儀器檢查;未設安檢儀器或無法使用,應經人工安全檢查:

(一)有正當理由且必要時,得使用人工或其他儀器複查。

(二)乘客與托運行李不在同一航班,其托運行李應予取下,始得起飛。但經航空公司具結保證者,不在此限。

四、貨物及郵件總包,應經安檢儀器檢查;未設安檢儀器或無法使用,應經人工安全檢查:

(一)一般貨物載入航空器前,應實施保安控管。

(二)機邊驗放貨物、快遞貨物或郵件總包,有正當理由且必要時,會同相關單位使用人工或其他儀器複查。

五、過境之乘客,非經許可,不得會晤境內人員與接受物品。

六、乘客於登機時,並得查驗其身分。

  航行境內航空器及其載運人員與所攜帶及托運之行李、貨物及郵件之檢查,準用前項規定辦理。」

  Dr.郭志裕博士(曾任警察分局長,警大犯防所博士,現任保全公司總經理)〜--有關保全業參與機場安全檢查,我們業界肯定政府願意釋出機會,表示喝采。不過我個人意見,目前,光是修民航法是不夠,基本上,保全業法對保全管理似嫌不足。因為攸關保全服務品質的證照與評鑑制度,都無法依循,光是用內政部認證保全業,是不夠。所以保全業法必須配合修法,才能符合實際需要。其次除了機場安檢外,港口安全檢查也是必須同步考量,因為台 灣是島嶼,港口出入境也應一併考慮。

[207] 日本「警備業法」第二十三条〜-

  公安委員会は、警備業務の実施の適正を図るため、その種別に応じ、警備員又は警備員になろうとする者について、その知識及び能力に関する検定を行う。

2  前項の検定は、警備員又は警備員になろうとする者が、その種別の警備業務に関する知識及び能力を有するかどうかを学科試験及び実技試験により判定することによつて行う。

3  前項の場合において、国家公安委員会の登録を受けた者が行う講習会(以下単に「講習会」という。)の課程を修了した者については、国家公安委員会規則で定めるところにより、同項の学科試験又は実技試験の全部又は一部を免除することができる。

4  公安委員会は、第一項の検定に合格した者に対し、警備業務の種別ごとに合格証明書を交付する。

5  前条第四項から第六項までの規定は合格証明書の交付、書換え及び再交付について、同条第七項の規定は合格証明書の交付を受けた者について準用する。この場合において、同条第四項中「第二項」とあるのは「第二十三条第四項」と、同項第一号中「未成年者」とあるのは「十八歳未満の者」と、同項第二号中「第六号」とあるのは「第七号」と、同項第三号中「第七項第二号」とあるのは「第二十三条第五項において読み替えて準用する第七項第二号」と、「警備員指導教育責任者資格者証の返納」とあるのは「合格証明書の返納」と、同条第七項第一号中「第六号」とあるのは「第七号」と、同項第三号中「警備員指導教育責任者」とあるのは「警備員」と読み替えるものとする。

6  前各項に定めるもののほか、第一項の検定の試験科目、受験手続その他同項の検定の実施について必要な事項は、国家公安委員会規則で定める。

[208]日本防衛省(2013),防衛白書,上網瀏覽時間:2013/08/26,http://www.mod.go.jp/j/publication/wp/wp2013/pc/2013/index.html

[209]日本防衛省(2013),防衛白書,上網瀏覽時間:2013/08/26,http://www.mod.go.jp/j/publication/wp/wp2013/pc/2013/index.html

[210]日本防衛省(2013),防衛白書,上網瀏覽時間:2013/08/26,http://www.mod.go.jp/j/publication/wp/wp2013/pc/2013/index.html

[211]日本防衛省(2013),防衛白書,上網瀏覽時間:2013/08/26,http://www.mod.go.jp/j/publication/wp/wp2013/pc/2013/index.html

[212]日本防衛省(2013),防衛白書,上網瀏覽時間:2013/08/26,http://www.mod.go.jp/j/publication/wp/wp2013/pc/2013/index.html

[213]林郁方(2012),新增軍事投資偏低,中央通訊社,2012年9月1日。

[214]林郁方(2012),新增軍事投資偏低,中央通訊社,2012年9月1日。

[215]日本防衛省(2013),防衛白書,上網瀏覽時間:2013/08/26,http://www.mod.go.jp/j/publication/wp/wp2013/pc/2013/index.html

[216]日本防衛省(2013),防衛白書,上網瀏覽時間:2013/08/26,http://www.mod.go.jp/j/publication/wp/wp2013/pc/2013/index.html

[217]日本防衛省(2013),防衛白書,上網瀏覽時間:2013/08/26,http://www.mod.go.jp/j/publication/wp/wp2013/pc/2013/index.html

[218]日本防衛省(2013),防衛白書,上網瀏覽時間:2013/08/26,http://www.mod.go.jp/j/publication/wp/wp2013/pc/2013/index.html

[219]日本防衛省(2013),防衛白書,上網瀏覽時間:2013/08/26,http://www.mod.go.jp/j/publication/wp/wp2013/pc/2013/index.html

[220]日本防衛省(2013),防衛白書,上網瀏覽時間:2013/08/26,http://www.mod.go.jp/j/publication/wp/wp2013/pc/2013/index.html

[221]日本防衛省(2013),防衛白書,上網瀏覽時間:2013/08/26,http://www.mod.go.jp/j/publication/wp/wp2013/pc/2013/index.html

[222]日本防衛省(2013),防衛白書,上網瀏覽時間:2013/08/26,http://www.mod.go.jp/j/publication/wp/wp2013/pc/2013/index.html

[223]日本防衛省(2013),防衛白書,上網瀏覽時間:2013/08/26,http://www.mod.go.jp/j/publication/wp/wp2013/pc/2013/index.html

[224]管歐著、林騰鷂修訂(2010),中華民國憲法論,修訂12版,臺北市:三民公司,頁379。

[225]我國現行修憲程序,http://www.ccj.url.tw/VerfR/PDF/修憲程序.pdf

[226]游正博、林泰元、陳淑華,面對幹細胞,你需要停看聽,72變的幹細胞──幹細胞與再生醫學專輯,科學月刊425期,2005.5。

[227]互動百科(2011),美國批准第二起胚胎幹細胞臨床實驗 再掀倫理爭議,Retrieved January 06, 2015, fromwww.baike.com

[228]游正博、林泰元、陳淑華,面對幹細胞,你需要停看聽,72變的幹細胞──幹細胞與再生醫學專輯,科學月刊425期,2005.5。

[229]陳彥榮(2014),多能性幹細胞,上網瀏覽時間:2015/06/29,http://scimonth.blogspot.tw/2014/01/blog-post_5206.html

[230]蔡政憲、劉玉,從亞當夏娃談幹細胞,72變的幹細胞──幹細胞與再生醫學專輯,科學月刊425期2005.5。

[231]潘柏滔(2015),胚胎基因工程的最新發展和挑戰,上網瀏覽時間:2015/06/26,http://behold.oc.org/?p=27167

[232]黃效民,科學怪人真的會出現嗎?,72變的幹細胞──幹細胞與再生醫學專輯,科學月刊425期2005.5。

[233]潘柏滔(2015),胚胎基因工程的最新發展和挑戰,上網瀏覽時間:2015/06/26,http://behold.oc.org/?p=27167

[234]Uta Grieshammer;Kelly A Shepard;Elizabeth A Nigh;&Alan Trounson(2011). Unique opportunities for human nuclear transfer technology..Journal name:

Nature Biotechnology: Volume:

29,pp Pages:

701–705.

[235] 根據段崇智、李萬柱、愛德華‧卡特森等人之研究,間質幹細胞(mesenchymal stem cell, MSC)之臨床治療與應用,具有以下之重要特色:

1、間質幹細胞可取自於骨髓、骨膜或包括肌肉、骨骼及脂肪在內的結締組織;

2、骨髓是最容易取得間質幹細胞的來源;

3、骨移植之技術,在骨科臨床醫學中,被應用在骨折治療及損傷的修補上;

4、間質幹細胞所引導的骨質再生可應用於臨床治療中。

以上,請參閱: 段崇智、李萬柱、愛德華‧卡特森,以間質幹細胞為基礎的骨骼組織工程學,台灣醫學第5卷第6期,2001年。

[236] 根據李文婷氏之研究,臍帶血幹細胞具有以下之屬性:

1、臍帶血中含有大量的幹細胞;

2、臍帶血幹細胞具有能力可分化為:淋巴幹細胞(lymphoid stem cell)及骨髓樣幹細胞(myeloid stem cell);

3、淋巴幹細胞可進一步分化成免疫系統所需的細胞,如B細胞、T細胞及樹枝狀細胞…等;

4、骨髓樣幹細胞則可分化成巨噬細胞、紅血球、血小板…等。

以上,請參閱:李文婷,成體幹細胞的研究現況與未來發展,化工資訊,2002,7。

[237] 脂肪組織中的基質細胞和骨髓基質細胞一樣,可被gluococotticoids、IGF-1及胰島素等外加刺激因數刺激分化成為脂肪細胞。以上,請參閱:李文婷,成體幹細胞的研究現況與未來發展,化工資訊,2002,7。

[238] 依據湯崇志、王博南等人之研究,造血幹細胞的來源,其可分為三部份:

1.骨髓(Bone marrow),來源可分為自體(autologous),或是異體(allogeneic);而異體的部分,又可分為來自同卵雙胞胎(syngeneic),或是兄弟姊妹之間的捐贈(sibling matched or mismatched donor),或是非親屬關係的捐贈(unrelated matched donor);

2.周邊血液幹細胞(peripheral blood stem cells PBSC):收集周邊血液幹細胞來進行移植;

3.臍帶血(umbilical cord blood),在最近5年,臍帶血移植開始用於孩童之移植捐贈。

以上,請參閱:湯崇志、王博南,異體周邊血液幹細胞移植,內科新知,3卷,2期,2000年10月。

[239]根據裴雪濤氏之研究,神經幹細胞(NSCs)之重要特徵如下:

1、神經幹細胞(NSCs)存在胚胎和成人的腦組織中和周圍神經系統中;

2、根據神經幹細胞(NSCs)在體內存在部位的不同,又分別稱為中樞神經幹細胞和周圍神經幹細胞;

3、神經幹細胞(NSCs)具有向神經元、星形膠質細胞和少突神經膠質細胞分化的能力。

以上,請參閱: 裴雪濤主編,路光予校訂,幹細胞技術,五南圖書出版公司,2003年1月。

[240] 根據裴雪濤氏之研究,肝臟組織幹細胞之特徵,如下所述:

1、在胎鼠和新生鼠肝細胞的長期初代培養過程中,發現肝臟組織幹細胞的一些特殊的亞型;

2、成年鼠肝臟組織中,亦有幹細胞存在;

3、胎鼠、新生鼠、成年鼠肝臟組織幹細胞經過六十九次傳代後,仍具有向肝細胞分化的潛能;

4、高度增殖的卵形細胞,可分化成:肝細胞和膽管細胞譜系的細胞。

以上,請參閱:裴雪濤主編,路光予校訂,幹細胞技術,五南圖書出版公司,2003年1月。

[241]文匯報(2011),Gearhart J. et al.(2007). NEJM, 357:1467-70.,人工誘導萬能幹細胞,上網瀏覽時間:2015/06/29,http://paper.wenweipo.com/2011/01/14/HK1101140009.htm

[242] Stem cells(2013),Wikipedia,http://en.wikipedia.org/wiki/Stem_cell

人工多能幹細胞,維基百科,http://zh.wikipedia.org/wiki/人工多能干细胞

[243]歐洲人權法院拒絕胚胎有人權,

http://www.religiousconsultation.org/news_Tracker/European_court_denies_fetus_rights_ruling.htm

[244]歐洲人權法院拒絕胚胎有人權,

http://www.religiousconsultation.org/news_Tracker/European_court_denies_fetus_rights_ruling.htm

[245]歐洲人權法院拒絕胚胎有人權,

http://www.religiousconsultation.org/news_Tracker/European_court_denies_fetus_rights_ruling.htm

[246]歐洲人權法院拒絕胚胎有人權,

http://www.religiousconsultation.org/news_Tracker/European_court_denies_fetus_rights_ruling.htm

[247]http://news.webs-tv.net/trackback/375901

http://news.webs-tv.net/index.php?category=9&channel=9&show=375901

2006-03-09 00:00。

[248]釋昭慧,幹細胞研究的佛法反省─以黃禹錫事件為例(Buddhistical reflection on the stem cell researches: the Woo Suk Hwang event as an example),弘誓雙月刊,79期,2006/02。http://www.awker.com/hongshi/mag/79/79-1.htm

[249]《梵網經菩薩戒本疏》第四,大正四十‧629c~630a)]。釋慈廣,從桃莉羊到複製人的倫理困惑〜佛教倫理觀點的省思(上)(下),海潮音第85卷/第2期,民國93年2月、3月。http://www.awker.com/ethics/data/data041030.htm

[250]釋慈廣,從桃莉羊到複製人的倫理困惑〜佛教倫理觀點的省思(上)(下),海潮音第85卷/第2期,民國93年2月、3月。http://www.awker.com/ethics/data/data041030.htm

[251]黃俊儒 ,桃莉複製羊的流程圖,上網瀏覽時間:2015/06/29,http://get.aca.ntu.edu.tw/getcdb/handle/getcdb/308163。

[252]釋慈廣,從桃莉羊到複製人的倫理困惑〜佛教倫理觀點的省思(上)(下),海潮音第85卷/第2期,民國93年2月、3月。http://www.awker.com/ethics/data/data041030.htm

[253]釋慈廣,從桃莉羊到複製人的倫理困惑〜佛教倫理觀點的省思(上)(下),海潮音第85卷/第2期,民國93年2月、3月。http://www.awker.com/ethics/data/data041030.htm

[254]見晉法師,誰創造了複製人?-佛教的有情生命觀,http://www.gaya.org.tw/hkbi/topic/topic4.htm。依據見晉法師之觀點,佛法強調慈悲護生,愛護的對象包含有情、無情全體,但有輕重差別。有情生命中,以人類為主,任何傷害人類生命的行為,乃至傷害胚胎,在佛法中都是絕對禁止的。亦即,人類胚胎是屬於有情生命,禁止傷害人類胚胎。以上,是見晉法師之觀點。

[255]釋昭慧(2004),依佛法以觀人類胚胎(胎兒)的地位,《輔仁宗教研究》第十期(2004冬季號)。

[256] The Visible Embryo(2015), The Visible Embryo, Retrieved January 06, 2015, fromhttp://www.visembryo.com/baby/index.html. 胚胎的成長歷程,共分為23階段(This spiral represents the 23 stages occurring in the first trimester of pregnancy),計40週的歷程(to navigate through the 40 weeks of pregnancy)。

[257]演培法師,解深密經語體釋〜心意識相品第三,http://sravakabhumi.blogspot.tw/2012/12/blog-post_2216.html

[258]釋惠敏,佛教之生命倫理觀(Bioethics)〜-以「複製人」(Human Cloning)與「胚胎幹細胞」(Embryo stem cell)為例-, http://ge.tnua.edu.tw/~huimin/paper/29-cloning/29-CLONING.HTM

[259]釋惠敏(2005),禪與靜坐,上網瀏覽時間:2015/06/29,http://ge.tnua.edu.tw/zen/r7.htmhttp://ge.tnua.edu.tw/zen/r7.htm。

[260]釋惠敏,佛教之生命倫理觀(Bioethics)〜-以「複製人」(Human Cloning)與「胚胎幹細胞」(Embryo stem cell)為例-, http://ge.tnua.edu.tw/~huimin/paper/29-cloning/29-CLONING.HTM

[261]釋惠敏,佛教之生命倫理觀(Bioethics)〜-以「複製人」(Human Cloning)與「胚胎幹細胞」(Embryo stem cell)為例-, http://ge.tnua.edu.tw/~huimin/paper/29-cloning/29-CLONING.HTM

[262] 係指一切種子心識離開人類之身體。

[263]釋惠敏,佛教之生命倫理觀(Bioethics)〜-以「複製人」(Human Cloning)與「胚胎幹細胞」(Embryo stem cell)為例-, http://ge.tnua.edu.tw/~huimin/paper/29-cloning/29-CLONING.HTM

[264]艾立勤教授,胚胎幹細胞實驗的倫理省思,

http://www.christianstudy.com/data/pastoral/euthanas06.html

[265]艾立勤教授,胚胎幹細胞實驗的倫理省思,

http://www.christianstudy.com/data/pastoral/euthanas06.html

[266] 體細胞核轉植技術(somatic cell nuclear transfer, SCNT。進一步之資訊,請參閱:藍劄(Robert Lanza)、羅森塔爾(Nadia Rosenthal),塗可欣翻譯,幹細胞的挑戰?幹細胞療法帶來的曙光與實際的臨床治療之間,橫亙著哪些障礙?http://sa.ylib.com/read/readshow.asp?FDocNo=489&DocNo=789

[267] 第一議定書適用於國際性武裝衝突,而第二議定書適用於非國際性武裝衝突。

[268]李震山增譯德意志聯邦共和國基本法,臺北:司法院。

[269] China Times,軍國復活,右翼掌權?http://forums.chinatimes.com/special/japan/index.htm

[270] 日本憲法第九條之英、日文如下:

Article 9. Aspiring sincerely to an international peace based on justice and order, the Japanese people forever renounce war as a sovereign right of the nation and the threat or use of force as means of settling international disputes.

In order to accomplish the aim of the preceding paragraph, land, sea, and air forces, as well as other war potential, will never be maintained. The right of belligerency of the state will not be recognized.

第九条 日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は、国際紛争を解決する手段としては、永久にこれを放棄する。

前項の目的を達するため、陸海空軍その他の戦力は、これを保持しない。国の交戦権は、これを認めない。

[271]中國人民解放軍中將劉源,三峽大壩摧不垮,毀不掉!,中國青年報,2004,http://www.peacehall.com/news/gb/china/2004/06/200406161040.shtml)。

[272]飛彈瞄準長江三峽的水壩攻擊,立法院公報處第4會期、第12會期,
http://tornado.ly.gov.tw/tornado/draft/final/word/05/04/20/LCIDB01_05042001.dochttp://www.peacehall.com/news/gb/china/2004/06/200406161040.shtml)。

[273] 這是立法委員對國防部長之質詢內容,請參閱:立法院公報第4會期、第12會期。

[274] 本文認為,即使使用一切辦法,亦均應遵守國際人道法及國際戰爭法之一切規定。攻擊長江三峽的水壩,是一種違反人類正義之作法。

[275]台灣怒問大陸:上海與大壩,準備犧牲哪個?2006/05/26 ,

http://www.chilicity.com/cgi-bin/bigate.cgi/b/x/g/http@www.chilicity.com/publishhtml/5/2006-05-26/20060526054336.html
http://www.peacehall.com/news/gb/china/2004/06/200406161040.shtml(2006.09)。

[276] 華夏經緯(2004),臺軍妄想炸三峽大壩,解放軍:台灣將遭毀滅性打擊,http://big5.huaxia.com/tw/sdbd/js/00210850.html。根據相關之文獻資料顯示,我國確有以武力攻擊中國三峽大壩之作戰計畫。

[277]http://www.gaforum.org/archive/index.php/t-88898.htmlhttp://www.peacehall.com/news/gb/china/2004/06/200406161040.shtml(2006.08)。

[278]http://tt.mop.com/club/read_197169.html

http://www.peacehall.com/news/gb/china/2004/06/200406161040.shtml(2006.087)。

[279] 在分析兩岸軍事衝突之中,較少談及動物生命權之保障議題,此一部份,值得加以關注。

[280]俞正山,《武裝衝突法》,北京:軍事科學出版社,2001年10月,頁267。轉引自:藍天虹,論反制中共法律戰的作為,空軍學術月刊581期,2005/7/6,
http://www.mnd.gov.tw/publication/subject.aspx?TopicID=415

http://www.peacehall.com/news/gb/china/2004/06/200406161040.shtml(2006.08)。

[281] 《日內瓦公約》計包括以下4個公約〜“第一公約”、“第二公約”、“第三公約”和“第四公約”。分別指“第一公約”、“第二公約”、“第三公約”和“第四公約”:1949年8月12日改善戰地武裝部隊傷者病者境遇的日內瓦公約(“第一公約”);1949年8月12日改善海上武裝部隊傷者病者及遇船難者境遇的日內瓦公約(“第二公約”);1949年8月12日關於戰俘待遇的日內瓦公約(“第三公約”);1949年8月12日關於戰時保護平民的日內瓦公約(“第四公約”);

[282]《日內瓦公約》是目前得到國際社會最廣泛認可和尊重的國際公約之一,它是紅十字人道主義思想和行為在戰爭時期的體現。以上,請參閱:青島市紅十字會,
http://redcross.qingdao.gov.cn/cn/episteme_4.asp?tmpId=17

http://www.peacehall.com/news/gb/china/2004/06/200406161040.shtml(2006.09)

[283] 有關全文部分,請參閱:http://www.un.org/chinese/documents/decl-con/geneva_protocol_2.htm
http://www.peacehall.com/news/gb/china/2004/06/200406161040.shtml(2006.08)

[284]藍天虹,論反制中共法律戰的作為,空軍學術月刊581期,2005/7/6,
http://www.mnd.gov.tw/publication/subject.aspx?TopicID=415
http://www.peacehall.com/news/gb/china/2004/06/200406161040.shtml。(2006.08)

[285]有關全文部分,請參閱:http://www.un.org/chinese/documents/decl-con/geneva_protocol_1.htm

http://www.peacehall.com/news/gb/china/2004/06/200406161040.shtml(2006.010)。

[286] 第一議定書第一條 一般原則和適用範圍

  一、締約各方承諾,在一切情況下,尊重本議定書並保證本議定書被尊重。

  二、在本議定書或其他國際協定所未包括的情形下,平民和戰鬥員仍受來源於既定習慣、人道原則和公眾良心要求的國際法原則的保護和支配。

  三、本議定書補充1949年8月12日關於保護戰爭受難者的日內瓦四公約,應適用於各公約共同第二條所指的各場合。

  四、上款所指的場合,包括各國人民在行使莊嚴載入聯合國憲章和關於各國依聯合國憲章建立友好關係及合作的國際法原則宣言的自決權中,對殖民統治和外國佔領以及對種族主義政權作戰的武裝衝突。

根據上述第一議定書第一條第三款之意旨,第一議定書第一條係補充1949年8月12日關於保護戰爭受難者的日內瓦四公約,應適用於各公約共同第二條所指的各場合。

[287] 本公約又稱為:一九四九年關於陸戰戰場部隊傷患者減緩傷痛之日內瓦第一公約(Geneva Convention for the amelioration of the condition of the wounded and sick in armed forces in the field(with annexes),我國於1949年12月10日加入之,迄2007年尚未批淮之。其他之日內瓦公約及兩個議定書,我國均未加入及批准。請參閱:外交部網站,http://www.mofa.gov.tw/webapp/ct.asp?xItem=11427&ctNode=295&mp=1

[288]請參閱日內瓦四公約關於保護國際性武裝衝突受難者的附加議定書(第一議定書)第2條之規定。

[289]一九四九年八月十二日改善戰地武裝部隊傷者病者境遇之日內瓦公約(日內瓦第一公約)第三條

在一締約國之領土內發生非國際性之武裝衝突之場合,衝突之各方最低限度應遵守下列規定:

(一)不實際參加戰事之人員,包括放下武器之武裝部隊人員及因病、傷、拘留、或其他原因而失去戰鬥力之人員在內,在一切情況下應予以人道待遇,不得基於種族、膚色、宗教或信仰、性別、出身或財力或其他類似標準而有所歧視。

因此,對於上述人員,不論何時何地,不得有下列行為:

(甲)對生命與人身施以暴力,特別如各種謀殺、殘傷肢體、虐待及酷刑;

(乙)作為人質;

(丙)損害個人尊嚴,特別如侮辱與降低身份的待遇;

(丁)未經具有文明人類所認為必需之司法保障的正規組織之法庭之宣判,而遽行判罪及執行死刑。

(二)傷者、病者應予收集與照顧。

公正的人道團體,如紅十字國際委員會,得向衝突之各方提供服務。

衝突之各方應進而努力,以特別協定之方式,使本公約之其他規定得全部或部分發生效力。

上述規定之適用不影響衝突各方之法律地位。

[290] This Protocol, which develops and supplements Article 3 common to the Geneva Conventions of 12 August 1949 without modifying its existing conditions of application。

[291] shall apply to all armed conflicts which are not covered by Article 1 of the Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and relating to the Protection of Victims of International Armed Conflicts(Protocol I)。

[292]http://www.un.org/chinese/documents/decl-con/geneva_protocol_2.htm
http://www.peacehall.com/news/gb/china/2004/06/200406161040.shtml。(2006.08)

which take place in the territory of a High Contracting Party between its armed forces and dissident armed forces or other organized armed groups which, under responsible command, exercise such control over a part of its territory as to enable them to carry out sustained and concerted military operations and to implement this Protocol。

[293] 丘宏達,現代國際法,臺北:三民書局,第560-950頁。

[294] 新華網(2004),美軍自己人審自己人 誰來保護伊拉克無辜平民,http://news.xinhuanet.com/world/2004-12/12/content_2324294.htm

[295] 維基百科(2013),國際人道法,http://zh.wikipedia.org/wiki/國際人道法

[296] Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and Relating to the Protection of Victims of Non-International Armed Conflicts(Protocol II)英文版之資料,可以參閱以下網站:http://www.unhchr.ch/html/menu3/b/94.htmhttp://www.peacehall.com/news/gb/china/2004/06/200406161040.shtml(2006.09)。

[297] Article 15.-Protection of works and installations containing dangerous forces

Works or installations containing dangerous forces, namely dams, dykes and nuclear electrical generating stations, shall not be made the object of attack, even where these objects are military objectives, if such attack may cause the release of dangerous forces and consequent severe losses among the civilian population.

[298] Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and Relating to the Protection of Victims of Non-International Armed Conflicts(Protocol II)。英文版條約內容,請參照:http://www.unhchr.ch/html/menu3/b/94.htm

[299] Works or installations containing dangerous forces。

[300] namely dams, dykes and nuclear electrical generating stations。

[301] if such attack may cause the release of dangerous forces。

[302] shall not be made the object of attack。

[303]http://www.un.org/chinese/documents/decl-con/geneva_protocol_2.htmhttp://www.peacehall.com/news/gb/china/2004/06/200406161040.shtml(2006.08)。

[304]http://www.un.org/chinese/documents/decl-con/geneva_protocol_2.htmhttp://www.peacehall.com/news/gb/china/2004/06/200406161040.shtml(2006.08)。

[305] The civilian population and individual civilians shall enjoy general protection against the dangers arising from military operations。

[306] To give effect to this protection, the following rules shall be observed in all circumstances。

[307] The civilian population as such, as well as individual civilians, shall not be the object of attack。

[308] Acts or threats of violence the primary purpose of which is to spread terror among the civilian population are prohibited。

[309] Civilians shall enjoy the protection afforded by this Part, unless and for such time as they take a direct part in hostilities。

[310] The civilian population as such, as well as individual civilians, shall not be the object of attack。

[311] Without prejudice to the provisions of The Hague Convention for the Protection of Cultural Property in the Event of Armed Conflict of 14 May 1954。

[312] it is prohibited to commit any acts of hostility directed against historic monuments, works of art or places of worship which constitute the cultural or spiritual heritage of peoples, and to use them in support of the military effort。

[313] It is prohibited to order that there shall be no survivors。

[314] All persons who do not take a direct part or who have ceased to take part in hostilities。

[315] whether or not their liberty has been restricted。

[316] are entitled to respect for their person, honour and convictions and religious practices。

[317] It is prohibited to order that there shall be no survivors。

[318] Without prejudice to the generality of the foregoing。

[319] the following acts against the persons referred to in paragraph I are and shall remain prohibited at any time and in any place whatsoever。

[320] Violence to the life, health and physical or mental well-being of persons。

[321] in particular murder as well as cruel treatment such as torture, mutilation or any form of corporal punishment。

[322] Protection of objects indispensable to the survival of the civilian population。

[323] Starvation of civilians as a method of combat is prohibited。

[324] objects indispensable to the survival of the civilian population。

[325] It is therefore prohibited to attack, destroy, remove or render useless。

[326] drinking water installations and supplies)及灌溉工程(irrigation works。

[327]根據中國黃燕明氏之研究,「於美國西點軍校課程中,把中國之《孫子兵法》一書,列為未來將軍們必讀之書。是以,兩岸之政治家、軍事家、學者及民眾,如果能從非戰、和平的角度,探討兩岸之問題,則會造福人類,以及避免一場中華民族“同室操弋”的戰爭[327]。中國之孫子,告誡人們應非常慎重對待戰爭,反復強調“戰勝”並不是戰爭最終目的,軍事家的最高軍事境界,就是“不戰而屈人之兵,善之善者也。故上兵伐謀,其次伐交(和平外交),其次伐兵,其下攻城。攻城之法為不得已”。」以上,請參閱:黃燕明,從「孫子兵法」看臺灣海峽,《議報》第222期,http://www.chinaeweekly.comhttp://www.peacehall.com/news/gb/china/2004/06/200406161040.shtml(2006.08);
http://www.epochtimes.com/b5/5/11/2/n1105209.htm
http://www.peacehall.com/news/gb/china/2004/06/200406161040.shtml(2006.08)
。黃燕明氏認為,兩岸政治問題之解決,使用武力是下策,以和平方式實現統一,才是最上策,本文同意此種觀點。

[328] Acts or threats of violence the primary purpose of which is to spread terror among the civilian population are prohibited。

[329]台國防部長:遊錫堃說飛彈打三峽大壩害死我們,http://www.china247.com/news/2007-04-27/121859.shtml(2007.05)。

[330] 「世界人權宣言」第25條第1款:“人人有權享受為維持他本人和家屬的健康和福利所需的生活水準,包括食物、衣著、住房、醫療和必要的社會服務”。

[331]經濟、社會、文化權利委員會第二十二屆會議(2000年)第14號一般性意見:享有能達到的最高健康標準的權利(第12條),載於E/C.12/2000/4號文件,彙編於聯合國文獻HRI\GEN\1\Rev.7(2004)。,以上資料,引自美國明尼蘇達大學人權圖書館,http://www1.umn.edu/humanrts/chinese/CHgencomm/CHgencomment14.htm

[332]經濟、社會、文化權利委員會第二十二屆會議(2000年)第14號一般性意見:享有能達到的最高健康標準的權利(第12條),載於E/C.12/2000/4號文件,彙編於聯合國文獻HRI\GEN\1\Rev.7(2004)。

[333]林素卿,1985. 日本殖民體制下之臺灣鴉片政策研究,淡江大學日本文所碩士論文,第10-41頁。

[334]胡金野,2006. 中國禁煙禁毒史綱,臺北中和:宋氏照遠出版社,第10-305頁。

[335]鷹崎僊三等著,1987. 阿片事項調查書,臺灣:臺灣總督府製藥所,第6-7頁。

林素卿,1985. 日本殖民體制下之臺灣鴉片政策研究,淡江大學日本文所碩士論文,第10-41頁。

[336]林素卿,1985. 日本殖民體制下之臺灣鴉片政策研究,淡江大學日本文所碩士論文,第10-41頁。

[337]沈雅靜,2002. 論施用毒品行為之除罪化,國立中正大學犯罪防治研究所碩士論文,第8-19頁。

[338]邱創教主編,趙秉志、李春林、許文英副主編,1998. 毒品犯罪懲治與防範全書,北京:中國法制出版社,第370-527頁。

柯雨瑞,2006. 百年來台灣毒品刑事政策變遷之研究,中央警察大學犯罪防治研究所博士論文,第202-550頁。

[339]王金香,2005. 中國禁毒史,上海:上海人民出版社,第1版,第36-323頁。

甘肅省公安廳,2005. 禁煙禁毒的開端,http://www.gs.xinhuanet.com/gsgaw/2005-09/03/content_5043548.htm。(2011.05)

[340]連橫,1985. 台灣通史,臺北市:幼獅文化事業公司,第6版,第399-401頁。

鷹崎僊三等著,1987. 阿片事項調查書,臺灣:臺灣總督府製藥所,第6-7頁。

林素卿,1985. 日本殖民體制下之臺灣鴉片政策研究,淡江大學日本文所碩士論文,第10-41頁。

[341]王金香,2005. 中國禁毒史,上海:上海人民出版社,第1版,第36-323頁。

[342]中央研究院,2000. 漢籍電子文獻資料庫,http://www.sinica.edu.tw/ftms-bin/ftmsw3?ukey=-1366032312&rid=67。(2010.08)

林焜熿,1960. 金門志,台灣文獻叢刊第80種第16卷,臺北:台灣銀行經濟研究室,第405頁。

[343]西元1895年之後,日本開始統治台灣。

[344]明治30年,1897年1月頒佈。

[345]1897年3月頒佈「台灣鴉片例舉辦章程」。

沈雅靜,2002. 論施用毒品行為之除罪化,國立中正大學犯罪防治研究所碩士論文,第8-19頁。

[346]沈雅靜,2002. 論施用毒品行為之除罪化,國立中正大學犯罪防治研究所碩士論文,第8-19頁。

[347]台灣總督府,1989.「明治32年度下半年阿片行政成績」專案報告。

[348]陳進盛,1988. 日據時期台灣鴉片漸禁政策之研究〜1895年~1930年,國立臺灣大學政治學研究所碩士論文,第16-92頁。

[349]臺灣鴉片令具有法律地位之律令。

[350]臺灣鴉片令施行規則係屬於臺灣總督府之府令。

[351]臺灣鴉片令施行手續係屬於民政部(或稱為民政局)內訓令,鴉片監視規則標準亦屬於民政局內訓令。

[352]陳進盛,1988. 日據時期台灣鴉片漸禁政策之研究〜1895年~1930年,國立臺灣大學政治學研究所碩士論文。洪敏麟主編,程大學、許錫專編譯,1978. 日據初期之鴉片政策(附錄保甲制度)第2冊,南投:台灣省文獻委員會。

[353]陳進盛,1988. 日據時期台灣鴉片漸禁政策之研究〜1895年~1930年,國立臺灣大學政治學研究所碩士論文,第16-92頁。

[354]楊雅雯,1997. 假戒毒之名,行斂財之實:日本殖民政府的鴉片政策,中央日報第19版。

[355]赤松祐之,1933. 極東阿片問題〜國際聯盟極東阿片調查委員會報告書,東京:社團法人國際聯盟協會,第139-150頁。

[356]赤松祐之,1933. 極東阿片問題〜國際聯盟極東阿片調查委員會報告書,東京:社團法人國際聯盟協會,第139-150頁。

[357]赤松祐之,1933. 極東阿片問題〜國際聯盟極東阿片調查委員會報告書,東京:社團法人國際聯盟協會,第139-150頁。

[358]鄭淑屏,1986. 台灣在日據時期警察法令與犯罪控制,輔仁大學法律研究所碩士論文,第196-220頁。

[359]後改為6個月以下。

[360]台灣總督府,1931. 台灣犯罪統計,台灣:台灣總督府。

[361] 46/1864=2.47%。

[362] 2/1864=0.11%。

[363] 319/1864=17.11%。

[364] 710/1864=38.09%。

[365] 1578+286=1864。

[366]台灣總督府,1931. 台灣犯罪統計,台灣:台灣總督府,第25-30頁。

[367]台灣總督府,1931. 台灣犯罪統計,台灣:台灣總督府。

[368]台灣總督府,1931. 台灣犯罪統計,台灣:台灣總督府。

[369] 124/328=37.8%。

[370]台灣犯罪統計,台灣總督府,昭和6年(1931年),第45-50頁。

[371] 147/305=48.20%。

[372]台灣犯罪統計,台灣總督府,昭和6年(1931年),第45-50頁,第57-60頁。

[373]http://twstudy.iis.sinica.edu.tw/twstatistic50/JUDI/Mt184.xls(2006.08)

[374]司法行政院犯罪問題研究中心,1966. 煙毒犯問題之研究,初版,臺北:司法行政部,第15頁。

鄭幼民,2004. 我國毒品犯罪問題與防制機制〜以緝毒工作為核心之分析,中國文化大學中山學術研究所博士論文,第64-86頁。

[375]立法院,1955. 立法院公報,第15會期1-5期,第76-234頁。

[376]立法院,1955. 立法院公報,第15會期1-5期,第76-234頁。

[377]立法院,1955. 立法院公報,第15會期1-5期,第76-234頁。

[378]立法院,1955. 立法院公報,第15會期1-5期,第76-234頁。

[379]立法院,1955. 立法院公報,第15會期1-5期,第76-234頁。

[380]立法院,1955. 立法院公報,第15會期1-5期,第76-234頁。

[381]林山田,1999. 刑法各罪論(下冊),臺北:台大法學院圖書部,第519-539頁。

[382]吳進發,2006. 刑法、刑訴法應試精要,臺北:作者自印,第7-15頁。

[383] 本項條例之起草及主事機關,係為法務部主導立法。

[384]鄭幼民,2004. 我國毒品犯罪問題與防制機制〜以緝毒工作為核心之分析,中國文化大學中山學術研究所博士論文,第64-86頁。

[385]立法院,1994. 立法院公報,第83卷第83期(下),第337-364。

[386]立法院,1994. 立法院公報,第83卷第83期(下),第337-364。

[387]立法院,2003. 立法院公報,第92卷第30期(上),第155-181頁。

[388]立法院,2003. 立法院公報,第92卷第30期(上),第155-181頁。

[389]立法院,2003. 立法院公報,第92卷第30期(上),第155-181頁。

[390]立法院,2003. 立法院公報,第92卷第30期(上),第155-181頁。

[391]立法院,2003. 立法院公報,第92卷第30期(上),第155-181頁。

[392]立法院,2003. 立法院公報,第92卷第30期(上),第155-181頁。

[393]立法院,2003. 立法院公報,第92卷第30期(上),第155-181頁。

[394]立法院,2003. 立法院公報,第92卷第30期(上),第155-181頁。

[395]立法院,2003. 立法院公報,第92卷第30期(上),第155-181頁。

[396]立法院,2003. 立法院公報,第92卷第30期(上),第155-181頁。

[397]原始日文版之法律名稱為: 麻薬及び向精神薬取締法。

[398] 「麻醉藥物與影響精神物質取締法」第58條之6第1項:「都道府県知事は、麻薬中毒者又はその疑いのある者について必要があると認めるときは、その指定する精神保健指定医をして、その者を診察させることができる。」

[399]可參閱:日本「麻醉藥物與影響精神物質取締法」第58條之8之規定。

[400] WHO., UNODC., UNAIDS. 2004. Substitution maintenance therapy in the management of opioid dependency and HIV/AIDS prevention. Geneva: WHO.

[401]法務部、衛生署、教育部、外交部,2010. 99反毒報告書,臺北:法務部、衛生署、教育部、外交部。

裘雅恬,2009. 毒品施用者緩起訴替代療法成效評估之研究。中央警察大學犯罪防治研究所碩士論文,未出版,桃園。

[402] 邱仁武(2007),美沙冬替代療法 佳里服務點揭牌,上網瀏覽時間:2014.12.28,http://5550555.tw/chinanews/2007/08/20/03/007.htm。台南地檢署主任檢察官張益昌指出,過去一年來,以緩起訴處分金接受「美沙冬替代療法」,對治安改善成果明顯。

[403]邱仁武(2007),美沙冬替代療法 佳里服務點揭牌,上網瀏覽時間:2014.12.28,http://5550555.tw/chinanews/2007/08/20/03/007.htm

[404]立法院,2003. 立法院公報,第92卷第30期(上),第155-181頁。

[405]立法院,2003. 立法院公報,第92卷第30期(上),第155-181頁。

[406]立法院,2003. 立法院公報,第92卷第30期(上),第155-181頁。

[407]該行政命令之日文原文如下:麻薬及び向精神薬取締法施行令及び麻薬、向精神薬及び麻薬向精神薬原料を指定する政令の一部を改正する政令。

[408]麻薬及び向精神薬取締法施行令及び麻薬、向精神薬及び麻薬向精神薬原料を指定する政令の一部を改正する政令。第1條部分條文內容如下:

第7号の次に次の1号を加える。

8.5-(2-フルオロフェニル)-1・3-ジヒドロ-1-メチル-7-ニトロ-2H-1・4-ベンゾジアゼピン-2-オン(別名フルニトラゼパム)及びその塩類。

上述之フルニトラゼパム,即為強姦藥片(FM2, flunitrazepam),已被日本新添列入「麻藥及影響精神物質取締法」管制之中。

[409]日本國法庫,2011.http://www.houko.com/00/02/H07/343.HTM(2011.05)

日本國法庫,2011.http://www.houko.com/00/01/S28/014.HTM#s3(2011.06)

[410] 「麻醉藥物與影響精神物質取締法」第27條: 

1、麻薬施用者でなければ、麻薬を施用し、若しくは施用のため交付し、又は麻薬を記載した処方せんを交付してはならない。但し、左に掲げる場合は、この限りでない。

(1)麻薬研究者が、研究のため施用する場合

(2)麻薬施用者から施用のため麻薬の交付を受けた者が、その麻薬を施用する場合

(3)麻薬小売業者から麻薬処方せんにより調剤された麻薬を譲り受けた者が、その麻薬を施用する場合

2、前項ただし書の規定は、麻薬施用者から交付された麻薬又は麻薬処方せんが第3項又は第4項の規定に違反して交付されたものであるときは、適用しない。

3、麻薬施用者は、疾病の治療以外の目的で、麻薬を施用し、若しくは施用のため交付し、又は麻薬を記載した処方せんを交付してはならない。ただし、精神保健指定医が、6第1項の規定による診察を行うため、N-アリルノルモルヒネ、その塩類及びこれらを含有する麻薬その他政令で定める麻薬を施用するときは、この限りでない。

4、麻薬施用者は、前項の規定にかかわらず、麻薬又はあへんの中毒者の中毒症状を緩和するため、その他その中毒の治療の目的で、麻薬を施用し、若しくは施用のため交付し、又は麻薬を記載した処方せんを交付してはならない。ただし、第58条の8第1項の規定に基づく厚生労働省令で定める病院において診療に従事する麻薬施用者が、同条の規定により当該病院に入院している者について、6-ジメチルアミノ-4・4-ジフェニル-3-ヘプタノン、その塩類及びこれらを含有する麻薬その他政令で定める麻薬を施用するときは、この限りでない。

5、何人も、第1項、第3項又は第4項の規定により禁止される麻薬の施用を受けてはならない。

6、麻薬施用者は、麻薬を記載した処方せんを交付するときは、その処方せんに、患者の氏名(患畜にあつては、その種類並びにその所有者又は管理者の氏名又は名称)、麻薬の品名、分量、用法用量、自己の氏名、免許証の番号その他厚生労働省令で定める事項を記載して、記名押印又は署名をしなければならない。

[411] 「麻醉藥物與影響精神物質取締法」第66條之2:

1、第27条第1項又は第3項から第5項までの規定に違反した者は、7年以下の懲役に処する。

2、営利の目的で前項の違反行為をした者は、1年以上10年以下の懲役に処し、又は情状により1年以上10年以下の懲役及び300万円以下の罰金に処する。

3、前2項の未遂罪は、罰する。

[412]平成19年(2007年)1月1日以降、下記の物質(ケタミン)が麻薬として規制されます。麻薬に指定されると、「麻薬及び向精神薬取締法」により、輸入、輸出、製造、製剤、小分け、譲り受け、譲り渡し、所持、施用がすべて禁止されます。上述之ケタミン,亦即為英文之Ketamine。

東京都福祉保健局,2009.http://www.fukushihoken.metro.tokyo.jp/(2011.05)

[413]東京都福祉保健局,2009.http://www.fukushihoken.metro.tokyo.jp/(2011.05)

[414]柯雨瑞,2006. 百年來台灣毒品刑事政策變遷之研究,中央警察大學犯罪防治研究所博士論文,第202-550頁。

[415] Wikipedia, 2011. Supervised Injection Sites,http://en.wikipedia.org/wiki/Safe_injection_site(2011.05).

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[416]李思賢、楊士隆、束連文、莊蘋、張麗玉、廖梨伶,2011. 毒品減害措施之研究,行政院研究發展考核委員會委託研究,社團法人臺灣雀樂協會執行,第50-90頁。

[417]李思賢、楊士隆、束連文、莊蘋、張麗玉、廖梨伶,2011. 毒品減害措施之研究,行政院研究發展考核委員會委託研究,社團法人臺灣雀樂協會執行,第50-90頁。

[418] Bayer, R., & G. M. Oppenheimer(eds.). 1993. Confronting Drug Policy—Illicit Drugs in a Free Society. new York : the University of Cambridge, p1-23.

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WHO., UNODC., UNAIDS. 2004. Substitution maintenance therapy in the management of opioid dependency and HIV/AIDS prevention. Geneva: WHO.

[419] Health Canada. 2008.Final Report of the Vancouver Insite Expert Advisory Committee.

[420]光緒19年(1893年),胡傳氏任台東直隸州知州之任內,當胡傳氏初就任之際,晚清駐台東官兵似是軍紀不振,吸食鴉片者甚多,情況相當嚴重。根據台東縣政府全球資訊網上之資料,胡傳氏發現在台東全州總共約2000餘名官兵中,不吸食鴉片者約僅百人,台東直隸州官兵吸食鴉片盛行率近約95%。亦即,於100位官兵之中,約有95位駐台官兵有吸食鴉片之習慣,可見當時晚清駐台東官兵嗜煙之嚴重性。

[421]另外,依最高法院 101年台非字第259號之刑事判決文,倘被告於「五年內」已再犯,經依法追訴處罰,縱其第三次或第三次以上再度施用毒品之時間,在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後,已不合於五年後再犯之規定,且因已於五年內再犯,顯見其再犯率甚高,原實施觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效,即應依該條例第10 條規定處罰。以上,請參閱:建律法律事務所(2012),毒品危害防制條例第20 條、第23條,http://jianlyu.blogspot.com/2012/12/20-23-20-23.html

[422] 實務運作方面,有些監獄對於5年內再犯毒品罪之毒品犯,於接受徒刑之執行時,則有實施內觀禪修法,利用內觀、禪修、打坐之方式戒治毒品犯。此部分,感謝前宜蘭監獄調查科張智雄科長惠予提供相關之資料。

[423] WHO., UNODC., UNAIDS. 2004. Substitution maintenance therapy in the management of opioid dependency and HIV/AIDS prevention. Geneva: WHO.

[424] The U.S. State Department(2011), Trafficking in Persons Report 2011,http://www.state.gov/g/tip/rls/tiprpt/2011/(2011/12/20).

[425] The U.S. State Department(2011), Trafficking in Persons Report 2011,http://www.state.gov/g/tip/rls/tiprpt/2011/(2011/12/20).

[426] Ibid .

[427] Ibid .

[428] 有關於家事外勞相關權益之保障,尚可參閱以下之文獻:

鄭津津(2008),我國外籍勞工人權保障問題之研究,月旦法學,第161期,頁67-82。

劉家綾(2007),外籍勞工在我國憲法上應享有的人權,就業安全,第6卷第1期,頁105-115。

焦興鎧(2005),保障外籍家事工作者勞動權益國際基準之研究,經社法制論叢,第35期,頁147-180。

蘇麗嬌(2000),在台外國人工作及其相關權利之研究,中央警察大學行政警察研究所碩士論文,頁103-107。

[429] The U.S. State Department(2011), Trafficking in Persons Report 2011, op.cit.

[430] Select Nannies Inc(2011), Federal Changes to LCP(Live-in Caregiver Program)〜applies to all employers in Canada,http://www.hrsdc.gc.ca/eng/workplaceskills/foreign_workers/communications/lcpnewchanges.shtml(2011/09/03)

Select Nannies Inc.(2011), Caregiver Program〜introduction and overview,http://www.selectnannies.ca/03_caregiver/index.cfm(2011/09/10).

[431] 此舉,最主要之目的,欲防制外籍家事勞工被無理收取2次費用。

[432] Canada, Ontario Ministry of Labour(2010), Your Employment Standards Rights: Foreign National Live-in Caregivers,http://www.labour.gov.on.ca/english/es/pubs/is_fn_esa.php(2011/09/05).

Wikipedia(2011), Employment Standards Act,http://en.wikipedia.org/wiki/Employment_Standards_Act(2011/09/20).

[433] Canada, Ontario Ministry of Labour(2010), Employment Protection for Foreign Nationals Act(Live-in Caregivers and Others), 2009: FAQs,http://www.labour.gov.on.ca/english/es/faqs/epfna.php(2011/09/20).

Canada, Ontario Ministry of Labour(2010), Your Rights Under the Employment Protection for Foreign Nationals Act(Live-in Caregivers and Others), 2009,http://www.labour.gov.on.ca/english/es/pubs/is_fn_epfn.php(2011/09/10).

無憂雅思網(2009),安省提出保姆法案,對非法招聘將最重監禁處罰http://bbs.51ielts.com/thread-615734-1-1.html(2011/09/03)。

[434] Select Nannies Inc(2011), Employment Protection for Foreign Nationals Act(EPFNA) 〜applies only to Employers in Ontario,http://www.labour.gov.on.ca/english/es/faqs/epfna.php(2011/09/02).

[435] 簡稱為勞基法。

[436] ESA §3.(2)。

[437] ESA §3.(3)。

[438] ESA §3.(4)。

[439] ESA §3.(5)。

[440] ESA §1.(1)。

[441] Canada, Ontario Ministry of Labour(2010), Your Employment Standards Rights: Foreign National Live-in Caregivers,http://www.labour.gov.on.ca/english/es/pubs/is_fn_esa.php(2011/09/05).

Wikipedia(2011), Employment Standards Act,http://en.wikipedia.org/wiki/Employment_Standards_Act(2011/09/20).

[442] Ibid.

[443] ESA §11.(1)。

[444] ESA §11.(2)。

[445] ESA §11.(3)。

[446] ESA §11.(4)。

[447] ESA §11.(5)。

[448] ESA §12.(1)。

[449] ESA §12.(3)。

[450] ESA §12.1。

[451] ESA §13.(1)。

[452] ESA §13.(2)。

[453] ESA §13.(3)。

[454] ESA §13.(4)。

[455] ESA §13.(3)。

[456] ESA §13.(5)。

[457] ESA §17.(1)。

[458] ESA §17.(2)。

[459] ESA §17.(3)。

[460] ESA §17.(4)。

[461] ESA §17.(5)。

[462] ESA §17.(6)。

[463] ESA §17.(7)。

[464] ESA §17.1.(1)。

[465] ESA §17.1.(2)。

[466] ESA §17.1(3)。

[467] ESA §17.1(3)(a)。

[468] ESA §17.1(3)(b)。

[469] ESA §17.1.(3)(c)。

[470] ESA §17.1.(4)。

[471] ESA §17.1.(5)。

[472] ESA §17.1.(6)。

[473] ESA §17.1(7)。

[474] 就業標準處處長具有相當廣泛之裁量權。

[475] ESA §17.1(8)。

[476] ESA §17.1(9)。

[477] ESA §17.1(11)。

[478] ESA §17.1(12)。

[479] ESA §17.1(13)。

[480] ESA §17.1(14)。

[481] ESA §17.1(15)。此類似於我國行政程序法第93條之規定,「行政機關作成行政處分有裁量權時,得為附款。無裁量權者,以法律有明文規定或為確保行政處分法定要件之履行而以該要件為附款內容者為限,始得為之。

前項所稱之附款如下︰

一、期限。

二、條件。

三、負擔。

四、保留行政處分之廢止權。

五、保留負擔之事後附加或變更。」

[482] ESA §17.1(16)。

[483] ESA §17.1(17)。

[484] ESA §17.1(18)。

[485] ESA §17.1(19)。

[486] ESA §17.1(20)。

[487] ESA §18(1)。

[488] ESA §18(2)。

[489] ESA §18(3)。

[490] ESA §18(4)。

[491] ESA §19。

[492] ESA §20(1)。

[493] ESA §20(2)。

[494] ESA §21。

[495] ESA §22(1)。

[496] ESA §22(2)。

[497] ESA §22(2.1)。

[498] 「就業服務法」之法規沿革如下所述:

1‧中華民國八十一年五月八日總統(81)華總(一)義字第2359號令制定公布全文70條。

2‧中華民國八十六年五月二十一日總統(86)華總(一)義字第8600118890號令修正公布第49條條文。

3‧中華民國八十九年一月二十六日總統(89)華總一義字第8900021190號令修正公布第43、51條條文。

4‧中華民國九十一年一月二十一日總統(91)華總一義字第09100010130號令修正公布全文83條;本法施行日期,除第四十八條第一項至第三項規定由行政院以命令定之外,自公布日施行;中華民國九十三年一月九日行政院院臺勞字第0930080307號令發布第四十八條第一項至第三項規定定自九十三年一月十五日施行。

5‧中華民國九十二年五月十三日總統華總一義字第09200087890號令修正公布第46、48、51、52、53條條文。

6‧中華民國九十二年五月十六日總統華總一義字第09200092550號令修正公布第52條條文

7‧中華民國九十五年五月三十日總統華總一義字第09500075901號令修正公布第64、83條條文;並自九十五年七月一日施行。

8‧中華民國九十六年五月二十三日總統華總一義字第09600064151號令修正公布第5、40、55、58、60條條文。

9‧中華民國九十六年七月十一日總統華總一義字第09600087311號令修正公布第52條條文。

10‧中華民國九十七年八月六日總統華總一義字第09700147411號令修正公布第48條條文。

11‧中華民國九十八年五月十三日總統華總一義字第09800116311號令修正公布第2、24、26條條文。

12‧中華民國一百零一年一月三十日總統華總一義字第10100021441號令修正公布第52、55條條文。

13‧中華民國一百零一年十一月二十八日總統華總一義字第10100264211號令修正公布第5條條文。

截到民國102年上半年為止,「就業服務法」共計有70個條文。

[499]吳俊明,「就業服務法立法經過及主要內容」,就業與訓練,第10卷第4期,民國81年7月。

[500]立法院公報第81卷第9、11、13、15、19、30、31、32期委員會紀錄。

[501]立法院公報第81卷第31期委員會紀錄。

[502]趙守博,「談引進大陸勞工的前提與要件」,中國勞工,第905期,民國81年2月,第4~5頁。

[503]趙守博,「談引進大陸勞工的前提與要件」,中國勞工,第905期,民國81年2月,第4~5頁。

[504]趙守博,「談引進大陸勞工的前提與要件」,中國勞工,第905期,民國81年2月,第4~5頁。

[505]立法院公報第81卷第31期委員會紀錄。

[506]立法院公報第81卷第31期委員會紀錄。

[507]立法院公報第81卷第32期委員會紀錄。

[508]立法院公報第81卷第32期委員會紀錄。

[509]立法院公報第81卷第32期委員會紀錄。另外,行政院版「就業服務法草案修正草案」第五十四條第一項第五款:「受聘僱從事第四十三條第一項第七款或第八款之工作,經發現有妊娠者。」

[510]「法國工作法」中,有關外勞管理的相關規定,不得牴觸歐洲共同體的條約、公約或協議(工作法第341-1條)。如關於歐洲共同體方面,西班牙與葡萄牙之僑民,自1992年1月1日起,其勞工可在歐洲共同市場內自由遷移。另外,歐洲議會之公約方面,法國於1983年12月批准了歐洲議會所採行之「移民勞工法律地位」公約。法國並於1984年1月1日起實施「移民勞工法律地位」公約。法國工作法對外籍勞工之管理頗為完善,如第341-2條、第341-4條、第R.341-1條、第R.341-3條及第R.341-3-1條等均是涉及在法國從事受薪工作,須具有許可證之規定;在保障外籍勞工權利方面,第121-1條、第133-5條、第143-13-1條、第341-6-1條之規定,亦頗為週延;在罰則方面,則有第341-7條、第R.341-35條、第364-1條、第364-2-1條、第364-2-2條、第364-3條及第631-1條等條文之規定。以上,請參閱:牟永平,「論法國之外籍勞工管理」,外事警察學術研討會外籍勞工管理論文集,中央警察大學外事系,民國83年12月,第73~123頁。

[511] 奧地利相關的勞動法規如「勞動契約法」、「受雇者保護法」、「集體勞動法」、「社會安全法」等皆視同外籍勞工為本國人民給予平等待遇;然有少部份法律歧視依然存在,如解雇保護及「工作委員會」的代表權上均不如奧國本土勞工,多數學者認為應修正以強化保障外勞的權益。以上,請參閱:王惠玲,「德奧外籍勞工問題探討」,國立政治大學勞動學報,1993年6月,第1~17頁。

[512]牟永平,「論法國之外籍勞工管理」,外事警察學術研討會外籍勞工管理論文集,中央警察大學,民國八十三年十二月,頁81。

[513]彭台臨,「瑞士的外籍勞動力引進與管理」,就業與訓練,民國八十四年三月,頁24到25。

[514]林坤亮,「我國外籍勞工管理制度之研究」,中國文化大學勞工關係研究所碩士論文,民國八十二年十二月,頁49。

[515]成之約,「美國移入勞動人口問題及相關政策之探討」,勞動學報第三期,1993年6月,頁69至84。

[516] 職業訓練局改制為「勞動力發展署」。

[517]黃紹祥,「我國外籍勞工管理實務之探討」,中央警察大學外事警察學術研討會論文集,民國83年12月,頁64。

[518]依照工作法第341-4條規定,外國人不能在沒有得到第341-2條之事前許可下,在法國從事受薪工作。「工作許可」可在此外國人申請臨時居留證(加註有「受薪者」)時給予,亦可以「常駐居留證」之形式給予外國人。而兩者之區別在於,「臨時居留證」加註「受薪者」,有效期限為一年,並使該外國人有權在卡上所加註之職業與區域內工作;「常駐居留證」之持卡者,有權在法國領土內,從事各類之受薪職業,有效期限為10年。 以上,請參閱:牟永平,「論法國之外籍勞工管理」,外事警察學術研討會外籍勞工管理論文集,中央警察大學,民國八十三年十二月,頁73-123。

[519] 「外國人聘僱許可及管理辦法」業已修改為「雇主聘僱外國人許可及管理辦法」。

[520]黃紹祥,「我國外籍勞工管理實務之探討」,中央警察大學外事警察學術研討會論文集,民國83年12月,頁64。

[521]曾國森,「非法外勞取締技巧及相關法律問題之研究」,中央警察大學外事警察學系外事警察學術研討會論文,民國84年12月,頁1至13;

[522] 就業服務法第48條(聘僱外國人之申請許可):

  雇主聘僱外國人工作,應檢具有關檔,向中央主管機關申請許可。但有下列情形之一,不須申請許可:

  一、各級政府及其所屬學術研究機構聘請外國人擔任顧問或研究工作者。

  二、外國人與在中華民國境內設有戶籍之國民結婚,且獲准居留者。

  三、受聘僱於公立或經立案之私立大學進行六個月內之短期講座、學術研究經教育部認可者。

  前項申請許可、廢止許可及其他有關聘僱管理之辦法,由中央主管機關會商中央目的事業主管機關定之。

  第一項受聘僱外國人入境前後之健康檢查管理辦法,由中央衛生主管機關會商中央主管機關定之。

  前項受聘僱外國人入境後之健康檢查,由中央衛生主管機關指定醫院辦理之;其受指定之資格條件、指定、廢止指定及其他管理事項之辦法,由中央衛生主管機關定之。

  受聘僱之外國人健康檢查不合格經限令出國者,雇主應即督促其出國。

  中央主管機關對從事第四十六條第一項第八款至第十一款規定工作之外國人,得規定其國別及數額。

[523]曾國森,「非法外勞取締技巧及相關法律問題之研究」,中央警察大學外事警察學系外事警察學術研討會論文,民國84年12月,頁1至13;

[524] 民國89年版「就業服務法」第43條:

  雇主聘僱外國人在中華民國境內從事之工作,除本法另有規定外,以左列各款為限︰

  一、專門性或技術性之工作。

  二、華僑或外國人經政府核准投資或設立事業之主管。

  三、下列學校教師︰

  (一)公立或經立案之私立大專以上校院或外國僑民學校之教師。

  (二)經立案之私立國民中小學之合格外國語文課程教師。

  (三)公立或已立案私立實驗高級中等學校雙語部或雙語學校之學科教師。

  四、依補習教育法立案之短期補習班之專任外國語文教師。

  五、運動教練及運動員。

  六、宗教、藝術及演藝工作。

  七、家庭幫傭。

  八、為因應國家重要建設工程或經濟社會發展需要,經中央主管機關指定之工作。

  九、其他因工作性質特殊,國內缺乏該項人才,在業務上確有聘僱外國人從事工作之必要,經中央主管機關專案核定者。

  中央主管機關及中央目的事業主管機關,對從事前項工作之外國人,應規定其工作資格及審查標準。

  雇主申請聘僱外國人從事第一項第三款第二目、第三目、第七款至第九款所規定之工作,應先以合理勞動條件在國內辦理招募,經招募無法滿足其需要時,始得就該不足人數提出申請。

  雇主依第一項第七款至第八款規定聘僱之外國人,其勞動契約依勞動基準法有關定期契約之規定辦理。

  第一項各款聘僱之外國人,其眷屬在勞工保險條例實施區域外,罹患傷病、生育或死亡時,不得請領各該事故之保險給付。

[525]民國89年版「就業服務法」第44條:

  雇主聘僱外國人從事前條第一項第一款至第六款工作,應檢具有關檔向各目的事業主管機關申請許可。但中央政府、省(市)政府及其所屬學術研究機構聘請擔任顧問或研究工作者,不在此限。

  前項許可及有關聘僱管理辦法,由各中央目的事業主管機會同中央主管機關定之。

[526]民國89年版「就業服務法」第45條:

  雇主聘僱外國人從事第四十三條第一項第七款至第九款工作,應檢具有關檔向中央主管機關申請許可;其許可及有關聘僱管理辦法,由中央主管機關會商中央目的事業主管機關定之。

[527]民國89年版「就業服務法」第46條:

  各國駐華使領館及駐華外國機構,得聘僱外國人工作。但應向外交部申請許可;其許可及有關聘僱管理辦法,由外交部會商中央主管機關定之。

[528]民國89年版「就業服務法」第47條:

  雇主聘僱就讀於公立或經立案之私立大專以上院校之留學生從事工作,應向教育部申請許可;其許可及有關聘僱管理辦法,由教育部會同中央主管機關定之。

  前項外國留學生從事之工作,得不受第四十三條第一項規定之限制;其工作時間除寒暑假外,每星期最長為十二小時。

[529]陳素玲(2007),外國人來台工作,諾貝爾得主也得申請工作證,http://mag.udn.com/mag/edu/storypage.jsp?f_ART_ID=80967

[530] 關於季節性勞工方面,根據工作法第R.341-7-2條之規定,一名外籍勞工所能獲益之季節性合約或多個合約,其期限不得在連續12個月中超過6個月。但若合於特殊之農業生產活動之需要,雇主可被允許簽訂連續12個月內,長達8個月之季節性合約(原則上,不能超過6個月;例外情形,可被允許達8個月)。同時,雇主必須提出無法從國內招募其所需勞工之證明。以上,請參閱:牟永平,「論法國之外籍勞工管理」,外事警察學術研討會外籍勞工管理論文集,中央警察大學,民國八十三年十二月,頁73-123。

[531]「就業服務法」第52條(聘僱外國人期滿之申請展延)

  聘僱外國人從事第四十六條第一項第一款至第七款及第十一款規定之工作,許可期間最長為三年,期滿有繼續聘僱之需要者,雇主得申請展延。

  聘僱外國人從事第四十六條第一項第八款至第十款規定之工作,許可期間最長為三年。有重大特殊情形者,雇主得申請展延,其情形及期間由行政院以命令定之。但屬重大工程者,其展延期間,最長以六個月為限。

  前項每年得引進總人數,依外籍勞工聘僱警戒指標,由中央主管機關邀集相關機關、勞工、雇主、學者代表協商之。

  受聘僱之外國人於聘僱許可期間無違反法令規定情事而因聘僱關係終止、聘僱許可期間屆滿出國或因健康檢查不合格經返國治療再檢查合格者,得再入國工作。但從事第四十六條第一項第八款至第十款規定工作之外國人,應出國一日後始得再入國工作,且其在中華民國境內工作期間,累計不得逾十二年。

[532] 施銀河,「開放引進外籍勞工之政策規劃」,勞工行政,第53期,民國81年9月,頁30到32;「就業服務法」公布施行後,勞委會為積極妥適解決產業界勞力不足,於民國81年5月22日,邀集經濟部等有關部會及勞資團體研商決議,由勞委會與經建會、主計處、經濟部、全國總工會、工業總會、商業總會等單位代表及學者專家成立「台灣地區產業勞動力需求評估小組」,對外勞需求量進行評估;工業總會、商業總會測得的外勞需求量是186,541人;但依行政院主計處、內政部警政署、勞委會專案小組及中華民國民意測驗協會之調查報告,台灣最低外勞需求量為30,277人,顯然,工總、商總之數據,有待多方面再加以評估。此外,評估小組會中並作成多項原則性建議,其中之一是外勞開放引進的對象,應按行業別區分。

[533] ESA §17.(1)。

[534]德國政府對外勞的待遇是頗合乎人道精神的,如德國訂有「工作介紹法」、「憮卹法」、「工作促進法」等,用以保障外勞權益;另者,外勞得參入工會、在「經營協議會」中擁有選舉權與被選舉權、適用團體協約及法令規定的勞動條件等等;此外,德國政府對外勞增建住宅、照顧其子女就學,所以外勞進入德國工作與居留的意願是相當高的。以上,請參閱:朱愛群,「論德國外籍勞工管理及其法令之探討」,中央警察大學外事警察學術研討會外籍勞工管理論文集,民國83年12月,第151~161頁。

[535]日本在參酌歐美諸國的先例後,提出「雇用許可制」除了規制外勞在就業前必須取得「工作許可證」外,雇主在採用外勞之前也要申請「雇用許可」。假如企業未申請「雇用許可」而雇用外勞經被舉發後,除對雇主科以刑罰外,並取消該雇主從此申請「雇用許可」的權利。以上,請參閱:邱駿彥,「日本的外籍勞工問題及其對策(上)(下)」,勞工行政第16期,民國78年8月,第57~61頁。日本於1988年5月通過「經濟營運5年計劃」;於同年(1988年)6月通過「第六次雇用基本對策」,針對具有專業知識與技術的外勞,改採為積極接納的態度;對於不需特殊技能與知識的單純勞工,其接受與否則採取慎重保留的因應態度。以上,請參閱:劉進福,「日本外籍勞工管理中之研修制度」,中央警察大學外事警察外籍勞工管理學術研討會論文集,民國83年12月,第19~42頁。

[536]勞委會(2011),勞委會將持續蒐集各界意見,推動「家事勞工保障法草案」,
http://www.cla.gov.tw/cgi-bin/Message/MM_msg_control?mode=viewnews&ts=4e55f722:3d8c&theme=(2011/12/08)。目前,由於我國家事勞工保障法草案修法進度較為緩慢,引發台灣國際勞工協會、天主教關懷外勞小組及台灣移工聯盟等團體之不滿,於100年12月上旬,藉由遊行之方式,主張「移工沒人權,國家沒尊嚴」,爭取家事外勞之休假權。引自:朱芳瑤(2011),移工團體,周日千人遊行,中國時報,100年12月8日。

[537]勞委會(2011),勞委會將持續蒐集各界意見,推動「家事勞工保障法草案」,同前。

[538]台灣民眾為何喜愛聘用外籍家事勞工,主要原因係為薪資低,且可供24小時使喚。目前聘用外傭之薪資行情,係在每月最低薪資17880元之基礎上,再加上2000元至3000元之加班費,約兩萬元左右,即為家事外勞每月之薪資,因其薪資偏低,故廣受民眾之喜好。引自:魏千峰(2011),外傭政策該全面檢討了,中國時報,民100年12月16日。

[539]勞委會職業訓練局(2010),勞委會對於在台外勞之勞動權益保障,與本國國民一視同仁,
http://www.cla.gov.tw/cgi-bin/Message/MM_msg_control?mode=viewnews&ts=4b9a0c0f:76c5&theme=(2011/11/25)。魏千峰律師主張,在台灣工作之外傭,形同台灣社會之奴工,外傭常遭遇之問題,尚包括超時工作、僱主對外傭毆打、性騷擾或不支付超時加班費,對台灣國際形象損害非常大,宜給予外傭適當之法律保障為佳。在立法之方向部分,魏千峰律師建議:制訂專法保障,或適用勞基法。引自:魏千峰(2011),外傭政策該全面檢討了,同前。

[540]許家雋(2011),家事勞工保障法應具國際視野,http://www.tiwa.org.tw/?itemid=456(2011/12/05)

[541]蔡令恬(2010),我國外籍家事勞動者勞動權益保障之研究,東吳大學法學院法律學系碩士論文,頁40-122。

[542]高雄市就業服務商業同業公會(2011),家事勞工保障法,工時、工資喬不定,http://blog.xuite.net/kesia/annie/41826013(2011/11/25)

[543]鄭津津,外籍勞工之政策及人權保障之檢視,http://humanrights.cy.gov.tw/dl.asp?fileName=0113010351671.pdf(2011/12/10)

[544]同上。

[545]黃美美(2006),台灣外籍監護工問題與改進之研究,逢甲大學經營管理碩士在職專班碩士論文,頁64-65。

[546] 專法係指「家事勞工保障法草案」。

[547]有關於家事外勞在台灣所處之各種不利情境,尚可參考以下文獻:

馬財專、王慧鈺(2010),外籍家庭看護工違法使用狀況之探討,就業安全,第9卷第1期,頁122-129。

吳秀照(2006),層層控制下不自由的勞動者:外籍家戶勞動者勞動條件、勞雇關係及管理政策析論,社會政策與社會工作學刊,第10卷第2期,頁1-48。

[548]黃美美(2006),同前。

[549]台灣國際勞工協會(2011),血拼休假權,移工大遊行,http://www.coolloud.org.tw/node/64902(2011/12/20)

[550]趙容青,淺談外籍勞工現況及管理,http://labor.kcg.gov.tw/epaper/share/tmp/files/p9-3.pdf(2011/12/09)

[551]蔡尚宏(2006),我國外籍勞工勞動人權之研究,國立中正大學法律所碩士論文,頁14-147。

[552] 郭振恭(2002),民法,修訂3版,臺北:三民書局,頁92-93。

[553] 陳自強(2002),民法講義(1)〜契約之成立與生效,臺北:學林文化,頁274-275。

[554] 同上,頁155-156。

[555] 林佳和(2003),外勞人權與行政管制〜建立外勞保護體系之初步研究,行政院勞工委員會委託,中華民國勞資關係協進會執行,頁47。

蕭博銘(2005),全球趨勢下對勞動人權影響的政治經濟分析〜以我國外籍勞工勞動人權為例,國立中山大學政治學研究所碩士論文,頁107-156。

[556]許家雋(2011),《家事勞工保障法》應具國際視野,http://www.tiwa.org.tw/?itemid=456(2011/12/05)

[557]餘國寧(2007),從國際法觀點析論我國外籍勞工之法制,國立臺灣海洋大學海洋法律研究所碩士論文,頁24-90。

趙容青,同前。

蔡尚宏(2006),同前,頁14-147。

張瑞源(2006),台灣外勞管理機制之探討〜以高雄捷運泰勞事件為例,東海大學政治學系碩士論文,頁114-126。

蕭博銘(2005),同前,頁107-156。

蔡令恬(2010),同前,頁40-122。

廖浩彬(2010),外籍勞工休閒參與及休閒效益之研究〜以印尼籍外勞為例,國立台灣師範大學運動與休閒管理研究所碩士論文,頁124-125。

劉家綾(2005),我國外籍勞工管理法制合憲性的檢討,國立臺北大學法律所碩士論文,頁105-115。

許德琳(2005),台灣外籍勞工問題之研究〜以外籍勞工管理為中心,中央警察大學法律學研究所碩士論文,頁95-102。

鄭津津,同前。

黃美美(2006),台灣外籍監護工問題與改進之研究,逢甲大學經營管理碩士在職專班碩士論文,頁64-65。

王尚志(2003),我國外籍勞工許可及管理法制與實踐之研究,國立臺灣海洋大學海洋法律研究所碩士論文,頁152-154。

陳光偉(2005),外籍勞工平等待遇原則之研究,中國文化大學勞動學研究所碩士論文,頁147-152。

邱駿彥(2009),外國人聘僱及管理法制研究計畫,行政院勞工委員會職業訓練局委託研究報告,中華民國勞資關係協進會執行,頁103-109。

[558] ESA §22(1)。

[559]蔡尚宏(2006),我國外籍勞工勞動人權之研究,國立中正大學法律所碩士論文,頁14-147。

[560]丘宏達(2006),現代國際法(修訂2版),臺北:三民書局,頁454-455。

[561]陳隆志(2001),國際人權法典,http://www.oceantaiwan.com/eyereach/20010430.htm(2011/12/13)。

[562]「保護所有移徙工人及其家庭成員權利國際公約」第1條(禁止歧視原則)

  1.本公約,除此後另有規定外,適用於所有移徙工人及其家庭成員,不分性別、種族、膚色、語言、宗教或信念、政治見解或其他意見、民族、族裔或社會根源、國籍、年齡、經濟地位、財產、婚姻狀況、出身或其他身份地位等任何區別。

  2.本公約適用於移徙工人及其家庭成員的整個移徙過程,包括準備移徙、離開、過境和整個逗留期間,在就業國的有報酬活動以及回返原籍國或慣常居住國。

[563]第7條(權利方面不受歧視原則)

  締約國依照關於人權的各項國際文書,承擔尊重並確保所有在其境內或受其管轄的移徙工人及其家庭成員,享有本公約所規定的權利,不分性別、種族、膚色、語言、宗教或信念、政治見解或其他意見、民族、族裔或社會根源、國籍、年齡、經濟地位、財產、婚姻狀況、出身或其他身份地位等任何區別。

[564]「保護所有移徙工人及其家庭成員權利國際公約」第8條(遷徙自由)

  1、移徙工人及其家庭成員應可自由離開任何國家,包括其原籍國在內。除法律規定,為保護國家安全、公共秩序、公共衛生或道德或他人的權利和自由,並且不違反本公約本部分所承認的其他權利的限制外,此項權利不受任何限制。

   2、移徙工人及其家庭成員應有權隨時進入其原籍國並在其原籍國停留。

[565]「保護所有移徙工人及其家庭成員權利國際公約」第9條(生命權應受法律保護)

  移徙工人及其家庭成員的生命權應受法律保護。

[566]「保護所有移徙工人及其家庭成員權利國際公約」第10條(不受不人道、有辱人格的待遇)

  移徙工人或其家庭成員不應受到酷刑或殘忍、不人道、有辱人格的待遇或處罰。

[567]「保護所有移徙工人及其家庭成員權利國際公約」第11條(不受奴役)

  1.移徙工人或其家庭成員不得被使為奴隸或受奴役。

  2.移徙工人或其家庭成員不得被要求從事強迫或強制勞動。

  3.在苦役監禁得作為對犯罪的一種處罰的國家,本條第2款的規定不應視為排除按照主管法庭關於此項刑罰的判決而執行的苦役。

  4.為本條的目的,“強迫或強制勞動”一詞不應包括:

  (a)通常對依照法庭的合法命令被拘禁的人或對從此種拘禁中有條件釋放的人所要求的任何工作或勞務,非屬本條第3款所述者;

  (b)在威脅社會生活或福祉的緊急狀態或災難的情況下任何強制的勞務;

  (c)有關國家公民也需承擔的屬於正常公民義務一部分的任何工作或勞務。

[568]第12條(思想、良心和宗教自由權利)

  1.移徙工人及其家庭成員應有權享有思想、良心和宗教自由。這項權利應包括信仰或皈依自己所選擇的宗教或信仰的自由,以及不論個別或是集體、公開或是私下,通過禮拜、虔守、舉行儀式或傳播教義等來表明其宗教或信仰的自由。

  2.移徙工人及其家庭成員不得受脅迫從而有損其信仰或皈依所選宗教或信仰的自由。

  3.表明其宗教或信仰的自由得僅受法律所規定並為保護公共安全、秩序、衛生或道德或他人的基本權利和自由所必需的限制。

  4.本公約締約國承允尊重至少有一方為移徙工人的父母和適用時法定監護人確保他們的子女按照他們自己的信仰接受宗教和道德教育的自由。

[569]「保護所有移徙工人及其家庭成員權利國際公約」第13條(表達意見的自由權利)

  1.移徙工人及其家庭成員應有權持有主張,不受干涉。

  2.移徙工人及其家庭成員應有權享有表達意見的自由;這項權利應包括通過不論是採取口頭、書面或印刷方式、以藝術形式或通過他們所選擇的任何其他媒介,尋求、接受和傳遞各種消息和思想的自由,而不論國界。

  3.本條第2款所規定的權利的行使帶有特殊的義務和責任。因此其行使得受某些限制,但這些限制只應由法律規定並為下列條件所必需:

  (a)尊重他人的權利或名譽;

  (b)保護有關國家的國家安全或公共秩序、或公共衛生或道德;

  (c)防止任何戰爭宣傳;

  (d)防止任何鼓吹民族、種族或宗教仇恨而構成煽動歧視、敵視或暴力的行為。

[570]「保護所有移徙工人及其家庭成員權利國際公約」第14條(隱私、家庭、住宅、通信權)

  移徙工人或其家庭成員的隱私、家庭、住宅、通信或其他聯繫,不應受任意或非法干涉,其榮譽和名譽也不受非法攻擊。移徙工人及其家庭成員應有權享有法律保護,不受此種干涉或攻擊。

[571]「保護所有移徙工人及其家庭成員權利國際公約」第15條(財產權)

  移徙工人或其家庭成員的財產,不論個人所有或與他人共有,不應被任意剝奪。在根據就業國現行法律,移徙工人或其家庭成員的財產全部或部分被沒收時,當事人應有權獲得公平和適當的賠償。

[572]「保護所有移徙工人及其家庭成員權利國際公約」第16條(人身自由和安全權利)

  1.移徙工人及其家庭成員應有權享有人身自由和安全。

  2.移徙工人及其家庭成員應有權受到國家的有效保護,以免遭到無論公務人員或個人、團體或機構施以暴力、身體傷害、威脅和恫嚇。

  3.執法人員對移徙工人或其家庭成員身份的任何核查,均應按照法律規定的程序進行。

  4.移徙工人及其家庭成員不應遭到個別或集體任意逮捕或拘禁;除根據法律所規定的這種理由並按照法律所規定的這種程序外,他們不得被剝奪自由。

  5.被逮捕的移徙工人及其家庭成員應在被逮捕之時盡可能以他們所瞭解的語言被告知逮捕理由,並應以他們所瞭解的語言被迅速告知對他們提出的任何指控。

  6.因刑事指控被逮捕或拘留的移徙工人及其家庭成員,應迅速由法官或經法律授權行使司法權力的其他官員予以傳訊,並應有權在合理的時間內受審或獲釋。候審期間通常不應予以拘押,但其釋放可以保證在司法程序的任何其他階段出庭受審並於必要時出庭接受判決的執行為條件。

  7.遇某一移徙工人或其一家庭成員遭逮捕或審前關押或拘押或者以任何其他方式拘留時:

  (a)如當事人有此要求,應毫不拖延地將其逮捕或拘禁情事及其理由告知其原籍國的領事或外交當局或代表該國利益的領事或外交當局;

  (b)當事人應有權與上述當局聯繫,對當事人給上述當局的任何通信應毫不拖延地予以傳遞,當事人也應有權在毫不拖延的情況下接到上述當局送出的通信;

  (c)應毫不拖延地告知當事人此項權利及按照有關國家間適用的任何有關條約規定的各種權利,與上述當局的代表通信和會面,並同他們安排其法律代理人。

  8.因遭逮捕或拘禁而被剝奪自由的移徙工人及其家庭成員應有權向法庭提出訴訟,以期該法庭可毫不拖延地就其拘禁合法與否作出判決,並在拘禁不合法時下令予以釋放。他們出庭時,如不懂或不會說庭上所用語言,應於必要時獲得無需他們支付費用的譯員的協助。

  9.遭到非法逮捕或拘禁的移徙工人及其家庭成員,應享有獲得可強制執行的賠償的權利。

[573]「保護所有移徙工人及其家庭成員權利國際公約」第17條(固有的人的尊嚴之保障)

  1.被剝奪自由的移徙工人及其家庭成員應受到人道的對待,並尊重其固有的人的尊嚴和文化特性。

  2.被控告的移徙工人及其家庭成員,除特殊情況外,應與已經定罪的人隔離,並應給予合乎其未定罪者身份的分別待遇。被控告的未成年人應與成年人隔開,並應儘快予以審判。

  3.任何移徙工人或其家庭成員在過境國或就業國因觸犯移徙條例被拘留時,應盡實際可能,被安置於與已經定罪的人或拘留候審的人分開的處所。

  4.在法庭所判的服刑監禁任何期間內,對移徙工人或其家庭成員的待遇的基本宗旨應在改造他們,使他們日後能過正常的社會生活。未成年犯應與成年犯隔離,並應給予合乎其年齡和法律地位的待遇。

  5.在拘禁或監禁期間,移徙工人及其家庭成員應如國民一樣,享有家人探訪的權利。

  6.遇某一移徙工人被剝奪自由時,有關國家的主管當局應注意其家庭成員可能遭遇的問題,特別是其配偶和未成年子女的問題。

  7.根據就業國或過境國現行法律受到任何形式的拘禁或監禁的移徙工人及其家庭成員,應享有與處於相同情況的這些國家國民同樣的權利。

  8.如因檢查任何違反有關移徙條例情事的目的而將某一移徙工人或其一家庭成員加以拘留,不得要求其負擔由此產生的任何費用。

[574]「保護所有移徙工人及其家庭成員權利國際公約」第18條(在法院享有國民平等待遇權)

  1.在法院和法庭上,移徙工人及其家庭成員有權享有與有關國家國民平等的地位。在審判對他們提出的任何刑事指控或他們在訴訟案中的權利和義務時,他們應有權獲得一個依法設立的獨立公正的主管法庭進行公平而且公開的審理。

  2.受刑事控告的移徙工人及其家庭成員,未經依法證實有罪之前,應有權被假定為無罪。

  3.在審判對他們提出的任何刑事指控時,移徙工人及其家庭成員應有權享有下列最低限度的保證:

  (a)迅速以一種他們所瞭解的語言詳細告知對他們提出的指控性質和案由;

  (b)有充分時間和便利準備他們的辯護並同他們自己選擇的律師聯繫;

  (c)立即受審,不得無故拖延;

  (d)出庭受審並親自或通過自己所選擇的法律援助進行辯護;如果沒有法律援助,應通知他們享有這項權利;在審判有此必要的任何情況下,為他們指定法律援助,並在他們沒有足夠能力支付的任何這種情況下,可免自己付費;

  (e)詰問或間接詰問他造證人,並且使自己的證人在他造證人同樣的條件下出庭並受詰問;

  (f)如他們不懂或不會說法庭所用語言,可免費獲得譯員的協助;

  (g)不被強迫作不利自己的證言或強迫承認犯罪。

  4.對未成年人案件,審判程序應考慮到他們的年齡和幫助他們重新做人的需要。

  5.被判定犯罪的移徙工人及其家庭成員,應有權由上級法庭對其定罪和判刑依法進行復審。

  6.遇某一移徙工人或其一家庭成員經最終判決判定犯有刑事罪而其後因新的或新發現的案情確實表明審判不當時,其定罪被撤銷或其被赦免的情況下,因這種定罪而受到刑罰的人應依法得到賠償,但經證明未知案情未能及時揭露應由其本人完全或部分負責者除外。

  7.對移徙工人或其家庭成員已按照有關國家法律和刑事程序經最終定罪或無罪開釋者,不得就同一罪名再予審判或科刑。

[575]「保護所有移徙工人及其家庭成員權利國際公約」第21條(禁止非法扣留證件)

  除依法經正當授權的公務人員外,任何人沒收、銷毀或企圖銷毀身份證件、准許入境或在一國境內逗留、居住或營業的證件、或工作許可證,均屬非法。經授權對這類證件進行沒收,必須提出詳細收據。在任何情況下,不允許銷毀某一移徙工人或其一家庭成員的護照或等同證件。

[576]「保護所有移徙工人及其家庭成員權利國際公約」第22條(禁止非法驅逐出境)

  1.不得對移徙工人及其家庭成員採取集體驅逐的措施。對每一宗驅逐案件都應逐案審查和決定。

  2.只有按照主管當局依法作出的決定,方可將移徙工人及其家庭成員從締約國境內驅逐出境。

  3.應以他們所瞭解的語言將判決傳達給他們。如果沒有另外的強制性規定,經他們要求,應以書面方式將判決傳達給他們,除涉及國家安全的特殊情況外,應說明判決的理由。在作出判決之前或至遲在作出判決之時,應把這些權利告知當事人。

  4.除司法當局作出最終判決的情況外,當事人應有權提出其不應被驅逐的理由,並由有關當局對其案件進行復審,除因國家安全的重大理由另有規定外。在進行這類復審之前,當事人應有權要求暫緩執行驅逐的判決。

  5.已經執行的驅逐判決如其後予以取消。當事人應有權依法要求賠償,而以前的判決不得被用來阻止當事人再次進入有關國家。

  6.如被驅逐出境,當事人在離境之前或之後應有合理機會解決任何應得工資和其他應享權利的要求以及任何未決義務。

  7.在不影響一宗驅逐判決的執行的情況下,該一判決所涉的某一移徙工人或其一家庭成員可尋求進入非其原籍國的國家。

  8.遇某一移徙工人或其一家庭成員被驅逐出境時,驅逐出境的費用不應由其負擔。但得要求當事人支付自己的旅費。

  9.從就業國被驅逐出境的事實不得損害某一移徙工人或其一家庭成員按照該國法律所獲的任何權利,包括接受工資及其他應享的權利。

[577]「保護所有移徙工人及其家庭成員權利國際公約」第23條(受領事保護權利)

  移徙工人及其家庭成員在本公約所承認的權利受到損害時,應有權尋求其原籍國領事或外交機關或代表該國利益的國家的領事或外交機關的保護和協助。特別是在處理驅逐出境時,應毫不拖延地將此項權利告知當事人,驅逐國當局並應為行使這項權利提供便利。

[578]「保護所有移徙工人及其家庭成員權利國際公約」第24條(法律之前的人格權利)

  每個移徙工人及其每一家庭成員均應有權在任何地方獲得承認其在法律之前的人格。

[579]「保護所有移徙工人及其家庭成員權利國際公約」第25條(同工同酬等相關權利)

  1.移徙工人在工作報酬和以下其他方面,應享有不低於適用於就業國國民的待遇:

  (a)其他工作條件,即加班、工時、每週休假、有薪假日、安全、衛生、雇用關係的結束,以及依照國家法律和慣例,本詞所涵蓋的任何其他工作條件;

  (b)其他雇用條件,即最低就業年齡、在家工作的限制,以及依照國家法律和慣例經認為是雇用條件的任何其他事項。

  2.在私人雇用合約中,克減本條第1款所述的平等待遇原則,應屬非法。

  3.締約國應採取一切適當措施,確保移徙工人不因其逗留或就業有任何不正常情況而被剝奪因本原則而獲得的任何權利。特別是雇主不得由於任何這種不正常情況而得免除任何法律的或合同的義務,或對其義務有任何方式的限制。

[580]「保護所有移徙工人及其家庭成員權利國際公約」第26條(結社權、集會權)

  1.締約國承認移徙工人及其家庭成員有權:

  (a)參與工會的及任何其他為保護他們經濟、社會、文化和其他利益而依法成立的協會的集會和活動,僅受有關組織規則的限制;

  (b)自由參加任何工會或上述任何這類協會,僅受有關組織規則的限制;

  (c)向任何工會或上述任何這類協會尋求援助和協助。

  2.這些權利的行使除受法律所規定並在民主社會為了國家安全、公共秩序或保護他人的權利和自由所需要的限制以外,不受任何其他限制。

[581]「保護所有移徙工人及其家庭成員權利國際公約」第28條(健康權)

  移徙工人及家庭成員應有權按與有關國家國民同等的待遇接受維持其生命或避免對其健康的不可彌補的損害而迫切需要的任何醫療。不得以他們在逗留或就業方面有任何不正常情況為由,而拒絕給予此種緊急醫療。

[582]「保護所有移徙工人及其家庭成員權利國際公約」第30條(子女受教育權利)

  移徙工人的每一名子女應照與有關國家國民同等的待遇享有接受教育的基本權利。不得以其父親或母親在就業國的逗留或就業方面有任何不正常情況為由或因為其本人的逗留屬不正常的情況,而拒絕或限制其進入公立幼稚園或學校。

[583]「保護所有移徙工人及其家庭成員權利國際公約」第31條(文化權)

  1.締約國應保證尊重移徙工人及其家庭成員的文化特性,並且不得阻礙他們與其原籍國保持文化聯繫。

  2.締約國可採取適當措施協助和鼓勵這方面的努力。

[584]第32條(匯兌收益權)

  移徙工人及其家庭成員在結束他們在就業國的逗留時,應有權匯兌他們的收益和儲蓄,並且根據有關國家適用的立法,帶走他們的私人財物和物品。

[585]「保護所有移徙工人及其家庭成員權利國際公約」第33條(受告知資訊權)

  1.移徙工人及其家庭成員應有權獲得視情形而定原籍國、就業國或過境國告知以下方面的資料:

  (a)本公約所賦予他們的權利;

  (b)有關國家的法律和慣例規定的接納他們入境的條件、他們的權利和義務以及使他們遵守該國行政的或其他的正規手續的這類其他事項。

  2.締約國應採取其認為適當的一切措施傳播上述資料或確保雇主、工會或其他有關機關或機構提供上述資料。並應酌情與其他有關國家合作。

  3.經請求應向移徙工人及其家庭成員免費並盡可能以他們所能瞭解的語言充分提供此類資料。

[586]「保護所有移徙工人及其家庭成員權利國際公約」第39條(遷徙、居住自由權利)

  1.移徙工人及其家庭成員有權在就業國領土內自由遷移和在當地自由選擇住所。

  2.本條第1款所述權利不應受任何限制,但經法律規定為保護國家安全、公共秩序、公共衛生或道德或他人的權利和自由所必需且不違反本公約所承認的其他各項權利的限制除外。

[587]「保護所有移徙工人及其家庭成員權利國際公約」第40條(結社權〜組成工會權)

  1.移徙工人及其家庭成員應有權在就業國成立社團和工會,以促進和保護其經濟、社會、文化和其他利益。

  2.除法律所規定且在民主社會為國家安全、公共秩序的利益或為保護他人的權利和自由所必需之外,不得對行使對這一項權利施加任何限制。

[588]「保護所有移徙工人及其家庭成員權利國際公約」第43條(社會權之國民同等待遇)

  1.移徙工人在以下方面應享有與就業國國民同等的待遇:

  (a)在符合有關機構和服務的入學規定和其他規章的情況下,享用教育機構和服務;

  (b)享受職業指導和就業服務;

  (c)享受職業訓練和再訓練設施和機構;

  (d)享受住房、包括公共住宅計畫,以及在租金方面不受剝削的保障;

  (e)享受社會服務和保健服務,但需符合參加各該種計畫的規定;

  (f)參加合作社和自行管理的企業,但這不應意味他們移徙工人地位的改變,並應符合有關機構的條例和規章;

  (g)享受和參加文化生活。

  2.締約國應促進確保待遇實際平等的條件,使移徙工人在就業國批准的逗留條件符合適當的規定時,能夠享有本條第1款所述的權利。

  3.就業國不應阻止移徙工人的雇主為其提供住房或社會或文化服務設備。依照本公約第70條的規定,就業國可要求所提供的這類設備符合該國一般適用的關於設置此類設備的規定。

[589]「保護所有移徙工人及其家庭成員權利國際公約」第44條(家庭權之適當保護)

  1.締約國確認家庭是社會的自然基本單元並有權受到社會和國家的保護,應採取適當措施,確使保護移徙工人的家庭完整。

  2.締約國應採取其認為妥當並符合其許可權範圍的措施,便利移徙工人同他們的配偶或依照適用法律與移徙工人的關係具有相當於婚姻效力的個人以及同受他們撫養的未成年未婚子女團聚。

  3.就業國應根據人道的理由,有利地考慮按照本條第2款規定給予移徙工人其他家庭成員同等的待遇。

[590]「保護所有移徙工人及其家庭成員權利國際公約」第45條(移徙工人家庭成員的經濟社會權)

  1.移徙工人的家庭成員在就業國內在以下方面應享有與該國國民同等的待遇:

  (a)在符合有關機構和服務的入學規定和其他規章的情況下,享用教育設施和服務;

  (b)享受職業指導和訓練機構和服務,但需符合參加的規定;

  (c)享受社會服務和保健服務,但需符合參加各該種計畫的規定;

  (d)享受和參加文化生活。

  2.就業國應斟酌情況同原籍國協作,實施一項旨在促進移徙工人的子女進入當地學校系統就讀的政策,特別是在有關教學當地語文方面。

  3.就業國應努力促進移徙工人子女的母語和文化學習,原籍國在這方面應斟酌情況給予協作。

  4.就業國可以移徙工人子女的母語提供特別教學方案,必要時可同原籍國協作。

[591]「保護所有移徙工人及其家庭成員權利國際公約」第49條(居留許可權)

  1.在國家法律規定居留和就業須要分別獲得許可時,就業國應至少在准許移徙工人從事有報酬活動的同一期間,給予他們居留許可。

  2.在就業國內被允許自由選擇其有報酬活動的移徙工人,不應僅由於在其工作許可或類似許可到期之前終止其有報酬活動,而被視為身份不正常或喪失其居留許可。

  3.為允許本條第2款所指移徙工人有足夠時間尋找其他有報酬活動,至少在相當於可享有失業津貼的期間,不應撤銷其居留許可。

[592]「保護所有移徙工人及其家庭成員權利國際公約」第52條(工作權)

  1.移徙工人在就業國內應有權自由選擇其有報酬活動,但須符合下列限制或條件。

  2.就業國得對任何移徙工人:

  (a)根據本國利益的需要和國家立法的規定,限制從事某些種類的工作、職務、服務或活動;

  (b)根據其關於對境外取得的職業資格給予承認的立法規定,限制自由選擇有報酬活動。但有關締約國應盡力對這類資格給予承認。

  3.對獲准工作的時間有限制的移徙工人,就業國並得:

  (a)對自由選擇其有報酬活動的權利附加以下條件,即移徙工人已合法在其境內居留以從事國家立法規定一段期間不超過兩年的有報酬活動;

  (b)為推行給予本國國民或給予依據立法或雙邊或多邊協定為此目的同化為國民的人優先的政策,限制移徙工人從事有報酬的活動。任何此類限制對已合法在其境內居留以從事國家立法規定一段期間不超過五年的有報酬活動的移徙工人應停止適用。

  4.就業國應規定已獲接納入境工作的移徙工人可獲准自行從事工作的條件。應考慮到該移徙工人已在就業國合法停留的期間。

[593]「保護所有移徙工人及其家庭成員權利國際公約」第55條(享有同等待遇權)

  獲准從事一項有報酬活動的移徙工人,在符合該種許可所附的條件的情況下,享有與從事該項有報酬活動的就業國國民同等的待遇。

[594]「保護所有移徙工人及其家庭成員權利國際公約」第64條(外籍勞工及家庭成員遷徙自由權)

  1.在不損及本公約第79條的情況下,有關締約國應酌情進行協商與合作,以期增進工人及其家庭成員國際移徙的合理、公平和人道條件。

  2.在這方面,不僅應適當顧及勞力需求和資源,還應顧到所涉移徙工人及其家庭成員的社會、經濟、文化及其他需要以及這種移徙對有關社會造成的後果。

[595] 蔡庭榕、刁仁國、簡建章、許義寶、蘇麗嬌、柯雨瑞,外國人入出境管理法制之研究,行政院國家科學委員會補助專題研究計畫成果報告,民國八十九年十月十日,頁3。

[596] 丘宏達,現代國際法基本文件,三民書局,民國86年,頁371。

[597]陳清福,我國入出境管理法制化問題之研究,中央警察大學行政警察研究所碩士論文,八十八年六月,頁66。

[598] 宮崎繁樹,國際法綱要,成文堂,平成五年3月15日初版,頁111。轉引自陳清福,我國入出境管理法制化問題之研究,中央警察大學行政警察研究所碩士論文,八十八年六月,頁67。

[599]丘宏達,現代國際法基本文件,三民書局,民國86年,頁371,396,402。

刁仁國,外國人入出境管理法論,桃園:中央警察大學出版社,民國九十年三月。

[600]陳清福,我國入出境管理法制化問題之研究,中央警察大學行政警察研究所碩士論文,八十八年六月,頁67。

[601]陳清福,我國入出境管理法制化問題之研究,中央警察大學行政警察研究所碩士論文,八十八年六月,頁67。

[602] 丘宏達,現代國際法基本文件,三民書局,民國86年,頁397。

[603] 姜皇池,論外國人之憲法權利…從國際法觀點檢視,憲政時代,第25卷第1期,民國88年7月,頁15。

陳清福,我國入出境管理法制化問題之研究,中央警察大學行政警察研究所碩士論文,八十八年六月,頁68。

[604]姜皇池,論外國人之憲法權利…從國際法觀點檢視,憲政時代,第25卷第1期,民國88年7月,頁15。

陳清福,我國入出境管理法制化問題之研究,中央警察大學行政警察研究所碩士論文,八十八年六月,頁68。

刁仁國,外國人入出境管理法論,桃園:中央警察大學出版社,民國九十年三月。

[605]黃異,國際法,啟英文化公司,民85年,頁90。引自刁仁國,外國人入出境管理法論,桃園:中央警察大學出版社,民國九十年三月,頁20。

[606] 王鐵崖等編著,國際法,五南出版社,民國81年5月,頁82-83#

刁仁國,外國人入出境管理法論,桃園:中央警察大學出版社,民國九十年三月,頁20。

[607] 李震山等著,入出國管理及安全檢查專題研究,中央警察大學,民國88年8月,第2頁。

刁仁國,外國人入出境管理法論,桃園:中央警察大學出版社,民國九十年三月,頁21。

[608] 陳清福,我國入出境管理法制化問題之研究,中央警察大學行政警察研究所碩士論文,八十八年六月,頁69。

[609]陳清福,我國入出境管理法制化問題之研究,中央警察大學行政警察研究所碩士論文,八十八年六月,頁73。

刁仁國,外國人入出境管理法論,桃園:中央警察大學出版社,民國九十年三月。

[610] 李震山,德國入出境管理法制與執行,載於中央警察大學國境警察學系學術研討會,我國警察安全檢查理論與實務,民國82年3月25日,頁4-5。

刁仁國,外國人入出境管理法論,桃園:中央警察大學出版社,民國九十年三月。

陳清福,我國入出境管理法制化問題之研究,中央警察大學行政警察研究所碩士論文,八十八年六月,頁73-74。

[611] 中國時報,92年4月2日,其標題為「法國三醫生在越南染病,被禁返國」。

[612]大法官劉鐵錚針對我國採行雙重國籍之困境,表示以下之看法:「〜對有戶籍國民之返國(入境、入國),則無任何限制〜。入出國及移民法上述條文之適用,雖以有戶籍國民為準,排除無戶籍之國民,此實由於行憲後,國家遭遇重大變故,特殊國情使然,如不作此區分,必有事實上之困難,與國家安全也屬有礙,應無違憲之虞(憲法增修條文第十一條參照)」,以上,請參照司法院釋字第558號不同意見書。

[613]關於「護照」之定義,依據美國「國籍、移民法」第101條a項之規定,「護照乃有權機關發給之旅行證明檔,證明當事人之出生事項(origin)、同一人性(identity)、國籍(nationality)及有效出入國等事項之證明文件」。另依日本出入國管理及難民認定法」第二條第五項之規定,「護照係指日本政府或日本政府承認之外國政府及國際機構發行之護照或難民旅行證或其他有效被明文件。」引自劉進福,外事警察學,桃園:中央警察大學出版社,民國86年8月,頁35。

[614] 陳新民,憲法基本權利之基本理論(下冊),臺北:三民書局,民81年1月。原文參照:L.B. Boudin, The Constitutional Right to Travel., Columbia Law Review, Vol. 56, 1956, p49。

[615] Emerson & Haber, Political and Civil Rights in the United States, 2d Ed. Vol. 1, 1958, p504,轉引自陳新民,憲法基本權利之基本理論(下冊),臺北:三民書局,民81年1月,第470頁。

[616] Emerson & Haber, Political and Civil Rights in the United States, 2d Ed. Vol. 1, 1958, p, P518,轉引自陳新民,憲法基本權利之基本理論(下冊),臺北:三民書局,民81年1月,第470頁。

[617]陳新民,憲法基本權利之基本理論(下冊),臺北:三民書局,民81年1月,第471頁。

[618]陳新民,憲法基本權利之基本理論(下冊),臺北:三民書局,民81年1月,第472-474頁。

[619] 31 Fed Reg. 13544, Codified at 22 C.F.R. §51, 70(b)(4),參見D.A. Farber, National Security, the right to travel, and the court, in : The Supreme Court Review(1981), p270。轉引自陳新民,憲法基本權利之基本理論(下冊),臺北:三民書局,民81年1月,頁478。

[620] D.A. Farber, National Security, the right to travel, and the court, in : The Supreme Court Review(1981), p282;轉引自陳新民,憲法基本權利之基本理論(下冊),臺北:三民書局,民81年1月,頁478。

[621] R. Jennings & A. Watt, Oppenheim's International Law, Vol 1. Part 1(England : Longman, 1997), pp897,引自刁仁國,外國人入出境管理法論,桃園:中央警察大學出版社,民國九十年三月,頁33。

[622] J.G., Starke, Introduction to International Law(London: Buttervworths , 1989), p348; 引自刁仁國,外國人入出境管理法論,桃園:中央警察大學出版社,民國九十年三月,頁33。

[623] 宮崎繁樹,國際人權的法理,法律時報,第41卷第4號,1966,頁5-6;引自刁仁國,外國人入出境管理法論,桃園:中央警察大學出版社,民國九十年三月,頁34。

[624] Starke, International Law Eleven Edition], 1994 ;轉引自 陳錦華譯,國際法,臺北:五南公司,民國88年,頁440。另參閱:刁仁國,外國人入出境管理法論,桃園:中央警察大學出版社,民國九十年三月,頁63;李惠宗,行政法要義,臺北:五南出版社,民國89年11月,頁92。

[625]R. Jennings & A. Watts, Oppenheim's International Law, Vol 1 Part1(England; Longman, 1997), pp418-422;引自刁仁國,外國人入出境管理法論,桃園:中央警察大學出版社,民國九十年三月,頁40。

[626] 劉鐵錚,陳榮傳,國際私法論,臺北;三民書局,民國87年8月,頁165。

[627]芹田健太郎,日本外國人的國際法上權利與義務,No.877, 1987年,p36.;引自刁仁國,外國人入出境管理法論,桃園:中央警察大學出版社,民國九十年三月,頁41。

[628] G.S., Good-Gill, International Law and the Movement of Persons between States(Oxford: Clarendon Press, 1978), pp96;引自:刁仁國,外國人入出境管理法論,桃園:中央警察大學出版社,民國九十年三月,頁41。

[629]劉鐵錚,陳榮傳,國際私法論,臺北;三民書局,民國87年8月,頁164。

[630]陳錦華譯,國際法,臺北:五南公司,民國88年,頁440。

[631]劉鐵錚,陳榮傳,國際私法論,臺北;三民書局,民國87年8月,頁164-165。

[632]劉鐵錚,陳榮傳,國際私法論,臺北;三民書局,民國87年8月,頁165。

[633] 許慶雄、李明峻,現代國際法入門,臺北:月旦出版社,民國82年,頁235~236;吳嘉生,國際法學原理—本質與功能之研究,臺北:五南圖書出版公司,民國89年,頁314。

[634] Verdross, Voelkerrecht, 1964, 5. Aufl, S.219; 李震山,入出境管理之概念與範疇,警專學報第1卷第8期,民國84年,第210-211頁;刁仁國,外國人入出境管理法論,桃園:中央警察大學,民90年,40頁。李震山,入出境管理之一般法理基礎,收錄於李震山等著,入出國管理及安全檢查專題研究,中央警察大學,1999年8月,頁11。

[635]蘆部信喜,憲法;李鴻禧譯,憲法,臺北:月旦出版公司,1997年5月,頁109。

[636] 蘆部信喜,前揭書,頁109-110。

[637] 蘆部信喜,前揭書,頁110。

[638] Virginia,Harper-Ho., Noncitizen voting rights: the history, the Law and current prospects for change, Law and Inequality, summer 2000.

[639] 許義寶,外國人居留權之研究,中央警察大學外事警察學術研討會,民國91年5月。

[640] 參見「公民與政治權利國際公約」(International Covenant On Civil and Political Rights)(即B公約)第12條第4項。

[641] 蘆部信喜,憲法;李鴻禧譯,憲法,臺北:月旦出版公司,1997年5月,頁205 –206。

[642] 陳錦華譯,前揭書,頁443。

[643] 陳錦華譯,前揭書,頁443。

[644] 孫以凡,外籍勞工法制與國際法上保障之研究,中華法學第6期,1996年4月,頁175;蘇麗嬌,在台外國人工作及其相關權利之研究,中央警察大學行政警察研究所碩士論文,頁109-142。

[645] Jennings and Watts, Vol. 1, Parts 2-4,頁901-902;丘宏達,現代國際法,臺北:三民書局,2002年8月435頁。

[646] Jennings &watts, Vol. 1, Parts 2-4,前揭書,頁904,丘宏達,前揭書,2002,頁435)

[647] Jennings and Watts, Vol.1, Parts 2-4, 前揭書,頁903 ; Starke, p359 ; 丘宏達,前揭書,2002,頁435。

[648] 丘宏達,前揭書,2002,頁435。

[649] IA, Shearer., International Law, 前揭書,1994;陳錦華譯,前揭書,頁455。

[650] IA, Sherarer;陳錦華譯,前揭書,頁454-455。

[651] 丘宏達,前揭書,2002年8月,頁421。

[652] 陳錦華譯,前揭書,頁455-456。

[653] 陳錦華譯,前揭書,頁456-457。

[654]黃耀曾,論外國人入出國管理〜對外國人遣返程序之探討,中央警察大學行政警察研究所碩士論文,民國92年6月,頁108。

[655] 「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」第17 條:大陸地區人民為臺灣地區人民配偶,得依法令申請進入臺灣地區團聚,經許可入境後,得申請在臺灣地區依親居留。

前項以外之大陸地區人民,得依法令申請在臺灣地區停留;有下列情形之一者,得申請在臺灣地區商務或工作居留,居留期間最長為三年,期滿得申請延期:

一、符合第十一條受僱在臺灣地區工作之大陸地區人民。

二、符合第十條或第十六條第一項來臺從事商務相關活動之大陸地區人民。

經依第一項規定許可在臺灣地區依親居留滿四年,且每年在臺灣地區合法居留期間逾一百八十三日者,得申請長期居留。

內政部得基於政治、經濟、社會、教育、科技或文化之考量,專案許可大陸地區人民在臺灣地區長期居留,申請居留之類別及數額,得予限制;其類別及數額,由內政部擬訂,報請行政院核定後公告之。

經依前二項規定許可在臺灣地區長期居留者,居留期間無限制;長期居留符合下列規定者,得申請在臺灣地區定居:

一、在臺灣地區合法居留連續二年且每年居住逾一百八十三日。

二、品行端正,無犯罪紀錄。

三、提出喪失原籍證明。

四、符合國家利益。

內政部得訂定依親居留、長期居留及定居之數額及類別,報請行政院核定後公告之。

第一項人員經許可依親居留、長期居留或定居,有事實足認係通謀而為虛偽結婚者,撤銷其依親居留、長期居留、定居許可及戶籍登記,並強制出境。

大陸地區人民在臺灣地區逾期停留、居留或未經許可入境者,在臺灣地區

停留、居留期間,不適用前條及第一項至第四項規定。

前條及第一項至第五項有關居留、長期居留、或定居條件、程序、方式、限制、撤銷或廢止許可及其他應遵行事項之辦法,由內政部會同有關機關擬訂,報請行政院核定之。

本條例中華民國九十八年六月九日修正之條文施行前,經許可在臺團聚者,其每年在臺合法團聚期間逾一百八十三日者,得轉換為依親居留期間;其已在臺依親居留或長期居留者,每年在臺合法團聚期間逾一百八十三日者,其團聚期間得分別轉換併計為依親居留或長期居留期間;經轉換併計後,在臺依親居留滿四年,符合第三項規定,得申請轉換為長期居留期間;經轉換併計後,在臺連續長期居留滿二年,並符合第五項規定,得申請定居。

[656]「香港澳門關係條例」第18 條:對於因政治因素而致安全及自由受有緊急危害之香港或澳門居民,得提供必要之援助。

[657] 「1951年關於難民地位的公約」第十三條:  動產和不動產

  締約各國在動產和不動產的取得及與此在關的其他權利,以及關於動產和不動產的租賃和契約方面,應給予難民盡可能優惠的待遇,無論如何,此項待遇不得低於在同樣情況下給予一般外國人的待遇。

[658] 「1951年關於難民地位的公約」第十四條  藝術權利和工業財產

  關於工業財產的保護,例如對發明、設計或模型、商標、商品名稱以及對文學、藝術、和科學作品的權利,難民在其經常居住的國家內,應給予該國國民所享有的同樣保護,他在任何其他締約國領土內,應給以他經常居住國家的國民所享有的同樣保護。

[659] 「1951年關於難民地位的公約」第十五條  結社的權利

  關於非政治性和非營利性的社團以及同業公會組織,締約各國對合法居留在其領土內的難民,應給以一個外國的國民在同樣情況下所享有的最優惠國待遇。

[660] 「1951年關於難民地位的公約」第十六條  向法院申訴的權利

(一)難民有權自由向所有締約各國領土內的法院申訴。

(二)難民在其經常居住的締約國內,應向法院申訴的事項,包括訴訟救助和免予提供訴訟擔保在內,應享有與本國國民相同的待遇。

(三)難民在其經常居住的國家以外的其他國家內,就第(二)款所述事項,應給以他經常居住國家的國民所享有的待遇。

[661] 「1951年關於難民地位的公約」第十七條  以工資受償的雇傭

(一)締約各國對合法在其領土內居留的難民,就從事工作以換取工資的權利方面,應給以在同樣情況下一個外國國民所享有的最惠國待遇。

(二)無論如何,對外國人施加的限制措施或者為了保護國內勞動力市場而對雇傭外國人施加限制的措施,均不得適用於在本公約對有關締約國生效之日已免除此項措施的難民,亦不適用於具備下列條件之一的難民:

 (a) 已在該國居住滿三年;

 (b)其配偶具有居住國的國籍,但如難民已與其配偶離異,則不得援引本項規定的利益;

 (c) 其子女一人或數人具有居住國的國籍;

(三)關於以上工資受償的雇傭問題,締約各國對於使一切難民的權利相同於本國國民的權利方面,應給予同情的考慮,特別是對根據招工計畫或移民入境法進入其領土的難民的此項權利。

[662] 「1951年關於難民地位的公約」第十八條  自營職業

  締約各國對合法在其領土內的難民,就其自己經營農業、工業、手工業、商業以及設立工商業公司方面,應給以盡可能優惠的待遇,無論如何,此項待遇不低於一般外國人在同樣情況下所享有的待遇。

[663] 「1951年關於難民地位的公約」第十九條  自由職業

(一)締約各國對合法居留於其領土內的難民,凡持有該國主管當局所承認的文憑願意從事自由職業者,應給以盡可能優惠的待遇,無論如何,此項待遇不得低於一般外國人在同樣情況下所享有的待遇。

(二)締約各國對在其本土以外而由其負責國際關係的領土內的難民,應在符合法律和憲法的情況下,盡極大努力使這些難民定居下來。

[664] 「1951年關於難民地位的公約」第二十二條  公共教育

(一)締約各國給予難民凡本國國民在初等教育方面所享有的同樣待遇。

(二)締約各國應初等教育以外的教育、特別是獲得研究學術的機會,承認外國學校的證書、文憑、和學位、減免學費、以及發給獎學金方面,應對難民給以盡可能優惠的待遇,無論如何,此項待遇不得低於一般外國人在同樣情況下所享有的待遇。

[665] 「1951年關於難民地位的公約」第二十三條  公共救濟

  締約各國對合法居住在其領土內的難民,就公共救濟和援助方面,應給以凡其本國國民所享有的同樣待遇。

[666] 「1951年關於難民地位的公約」第二十四條  勞動立法和社會安全

(一)締約各國對合法居留在其領土內的難民,就下列各事項,應給以本國國民所享有的同樣待遇:

  (1)報酬,包括家庭津貼-如此種津貼構成報酬一部分的話、工作時間、加班辦法、假日工資、對帶回家去工作的限制、雇傭最低年齡、學徒和訓練,女工和童工、享受共同交涉的利益,如果這些事項由法律或規章規定,或者受行政當局管制的話;

  (2)社會安全(關於雇傭中受損害、職業病、生育、疾病、殘疾、年老、死亡、失業、家庭負擔或根據國家法律或規章包括在社會安全計畫之內的任何其他事故的法律規定),但受以下規定的限制:

  (a) 對維持即得權利和正在取得的權利可能作出適當安排;

  (b)居住地國的法律或規章可能對全部由公共基金支付利益或利益金的一部分或對不符合於為發給正常退職金所規定資助條件的人發給津貼,制訂特別安排。

(二)難民由於雇傭中所受損害或職業病死亡而獲得的補償權利。不因受益人居住地在締約國領土以外而受影響。

(三)締約各國之間所締結或在將來可能締結的協定,凡涉及社會安全既得權利或正在取得的權利,締約各國應以此項協定所產生利益給予難民,但以符合對有關協定各簽字國國民適用的條件者為限。

(四)締約各國對以締約國和非締約國之間隨時可能生效的類似協定所產生的利益儘量給予難民一事,將予以同情的考慮。

[667] 入出國及移民法第三十六 條:  外國人有下列情形之一者,入出國及移民署得強制驅逐出國。但其涉有案件已進入司法程序者,應先通知司法機關:

  一、 違反第四條第一項規定,未經查驗入國。

  二、 入國後,發現有第十八條禁止入國情形之一。

  三、 違反第十九條第一項規定,未經許可臨時入國。

  四、 違反依第十九條第二項所定辦法中有關應備檔、證件、停留期間、地區之管理規定。

  五、 違反第二十條第二項規定,擅離過夜住宿之處所。

  六、 違反第二十九條規定,從事與申請停留、居留原因不符之活動或工作。

  七、 違反入出國及移民署依第三十條所定限制住居所、活動或課以應行遵守之事項。

  八、 違反第三十一條第一項規定,於停留或居留期限屆滿前,未申請停留、居留延期。但有第三十一條第三項情形者,不在此限。

  九、 有第三十一條第四項規定情形,居留原因消失,經廢止居留許可,並註銷外僑居留證。

  十、 有第三十二條第一款至第三款規定情形,經撤銷或廢止居留許可,並註銷外僑居留證。

  十一、 有第三十三條第一款至第三款規定情形,經撤銷或廢止永久居留許可,並註銷外僑永久居留證。

  入出國及移民署依前項規定強制驅逐已取得居留、永久居留許可外國人出國前,應組成審查會審查之,並給予當事人陳述意見之機會。但當事人有下列情形之一者,得不經審查會審查,逕行強制驅逐出國:

  一、 以書面聲明放棄陳述意見或自願出國。

  二、 經法院於裁判時併宣告驅逐出境。

  三、 依其他法律應限令出國。

  四、 有危害我國利益、公共安全、公共秩序或從事恐怖活動之虞,且情況急迫應即時處分。

  外國人有第一項第二款、第四款至第七款、第九款或第十款情形之一,入出國及移民署得於強制驅逐出國前,限令其於七日內出國。

  第一項所定強制驅逐出國之處理方式、程序、管理及其他應遵行事項之辦法,由主管機關定之。

  第二項審查會之組成、審查要件、程序等事宜,由主管機關定之。

[668] 入出國及移民法第三十八 條:

  外國人有下列情形之一,非予收容,顯難強制驅逐出國者,入出國及移民署得暫予收容:

  一、 受驅逐出國處分或限令七日內出國仍未離境。

  二、 未經許可入國。

  三、 逾期停留、居留。

  四、 受外國政府通緝。

  前項收容以六十日為限,收容期間屆滿,入出國及移民署在事實上認有繼續收容之必要,得延長收容六十日,以一次為限。但受收容人所持護照或旅行檔遺失或失效,尚未能換發、補發或延期者,得延長收容至有效證件備齊後三十日止。

  受收容人或其配偶、直系親屬、法定代理人、兄弟姊妹,得於七日內向入出國及移民署提出收容異議。

  受收容人無法遣送或經認定無暫予收容之必要時,入出國及移民署得限定其住居所或附加其他條件後,廢止收容處分。

  受收容人涉及刑事案件已進入司法程序者,入出國及移民署於收容前或執行強制驅逐出國十五日前,應通知司法機關;其係經司法機關責付者,並應經司法機關同意,始得執行強制驅逐出國。司法機關認為有羈押之必要者,應移請司法機關處理。

  有第一項各款情形之一之外國人涉及刑事案件,經司法機關責付而收容於第三十九條所定之收容處所,並經法院判決有罪確定者,其收容之日數,以一日折抵有期徒刑或拘役一日或刑法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數。

  中華民國一百年十一月八日修正之條文施行前,外國人涉嫌犯罪,經法院判決有罪確定,於修正施行後尚未執行完畢者,其於修正施行前收容於第三十九條收容處所之日數,仍適用修正施行前折抵之規定。

  第二項收容、延長收容及第三十六條強制驅逐出國之處分,應以當事人理解之語文作成書面通知,附記處分理由及不服處分提起救濟之方法、期間、受理機關等相關規定;收容處分並應聯繫當事人原籍國駐華使領館或授權機構。

[669] 此部分,另請參閱:蘇麗嬌,在台外國人工作及其相關權利之研究,中央警察大學碩士論文,民89年6月。黃耀曾,論外國人入出國管理〜對外國人遣返程序之探討,中央警察大學行政警察研究所碩士論文,民國92年6月,頁98。

[670]另請參閱:刁仁國,外國人入出境管理法論,桃園:中央警察大學出版社,民國九十年三月,頁221。黃耀曾,論外國人入出國管理〜對外國人遣返程序之探討,中央警察大學行政警察研究所碩士論文,民國92年6月,頁130。

[671] 李震山,人性尊嚴與人權保障,臺北:元照出版社,2000年,頁409。

[672]倘受收容人於暫時收容期間內,對於暫時收容處分表示不服,或要求由法院審查決定是否予以收容,入出國及移民署應即於二十四小時內將受收容人移送法院迅速裁定是否予以收容。亦即,假若收容人於暫時收容期間內,對於暫時收容處分並未表示不服,或並未要求由法院審查決定是否予以收容,此時,則無須將受收容人移送法院迅速裁定是否予以收容,此種之機制,仍未適用嚴格法官保留之機制。

[673]入出國及移民法第二十一 條:外國人有下列情形之一者,入出國及移民署應禁止其出國:

  一、 經司法機關通知限制出國。

  二、 經財稅機關通知限制出國。

  外國人因其他案件在依法查證中,經有關機關請求限制出國者,入出國及移民署得禁止其出國。

  禁止出國者,入出國及移民署應以書面敘明理由,通知當事人。

  前三項禁止出國之規定,於大陸地區人民、香港或澳門居民準用之。

[674] 入出國及移民法第七 條: 臺灣地區無戶籍國民有下列情形之一者,入出國及移民署應不予許可或禁止入國:

  一、 參加暴力或恐怖組織或其活動。

  二、 涉及內亂罪、外患罪重大嫌疑。

  三、 涉嫌重大犯罪或有犯罪習慣。

  四、 護照或入國許可證件係不法取得、偽造、變造或冒用。

  臺灣地區無戶籍國民兼具有外國國籍,有前項各款或第十八條第一項各款規定情形之一者,入出國及移民署得不予許可或禁止入國。

  第一項第三款所定重大犯罪或有犯罪習慣及前條第一項第六款所定重大經濟犯罪或重大刑事案件之認定標準,由主管機關會同法務部定之。

[675] 鄭正忠﹐劫機犯罪之研究(上)﹐臺北:五南公司﹐民85年5月﹐頁160。

[676] 丘宏達﹐前揭書,2002,頁113。

[677] Jack Donnelly原著,江素慧譯(2007),普世人權:理論與實踐,臺北巿:巨流,頁7-10。

[678]國立編譯館(2009),人權的概念與標準,臺北巿:國立編譯館,頁58-243。

[679] 柴松林(2001),人權伸張與人權譜系的擴增,收錄於中國人權協會編(2001),人權法典,初版,臺北巿:遠流,頁III-V。

蔡百銓(2007),邁向人權國家,初版,臺北巿:前衛,頁29-263。

國立編譯館(2009),同上註,頁58-237。

李明峻(2007),移民人權導讀-外國人的人權,收錄於卓春英主編,人權思潮導論,初版,臺北巿:秀威資訊科技,頁137-162。

Jack Donnelly著,江素慧譯(2007),同上註,頁7-317。

何志鵬(2008),人權全權化基本理論研究,初版,吉林:科學出版社,頁62-257。

蘇景輝(2010),弱勢者人權與社會工作,初版,臺北巿:巨流,頁3-113。

賴械壹、彭鏡琴、吳慧娟(2005),淺析外國人之基本權及其限制,中央警察大學國境警察學報第4期,頁157-189。

許義寶(2012),外國人之相關基本權利保障,收錄於氏著入出國法制與人權保障,初版1刷,臺北:五南,頁117-150。

[680]賴械壹、彭鏡琴、吳慧娟(2005),同上註,頁157-189。

許義寶(2012),入出國法制與人權保障,初版1刷,臺北:五南,頁211-386。

[681]有關於涉及外國人之相關權利與義務部分,可參閱:許義寶(2009),外國人相關基本權利之初探,警察法第8期,頁81-127。魏靜芬(2011),國際法,初版1刷,臺北:五南,頁1-266。

[682] Maurice Kamto(2011), Seventh report on the expulsion of aliens(A/CN. 4/625), Geneva:UN International Law Commission, pp1-16.

[683]公民與政治權利國際公約 第9條

一 人人有權享有身體自由及人身安全。任何人不得無理予以逮捕或拘禁。非依法定理由及程序,不得剝奪任何人之自由。

二 執行逮捕時,應當場向被捕人宣告逮捕原因,並應隨即告知被控案由。

三 因刑事罪名而被逮捕或拘禁之人,應迅即解送法官或依法執行司法權力之其他官員,並應於合理期間內審訊或釋放。候訊人通常不得加以羈押,但釋放得令具報,於審訊時,於司法程序之任何其他階段、並於一旦執行判決時,候傳到場。

四 任何人因逮捕或拘禁而被奪自由時,有權聲請法院提審,以迅速決定其拘禁是否合法,如屬非法,應即令釋放。

五 任何人受非法逮捕或拘禁者,有權要求執行損害賠償。

[684]非洲人權和民族權憲章 第六條每一個人均有權享有人身自由與安全。除非根據事先已經制定好的依據和條件,任何人均不得被剝奪自由。尤其是,任何人均不得被逮捕或拘捕。

[685] U.N., Human Rights Committee(1982), ICCPR General Comment No.8: Article 9(Right to Liberty and Security of Person).

[686] I.C.J.(2010). I.C.J. Reports 2010. Ahmadou Sadio Diallo(Guinea v. Congo), Judgment,para. 77.

[687] I.C.J.(2010). I.C.J. Reports 2010. Ahmadou Sadio Diallo(Guinea v. Congo), Judgment,para. 85, 86.

[688] I.C.J.(2010). I.C.J. Reports 2010. Ahmadou Sadio Diallo(Guinea v. Congo), Judgment,para.85 .

[689] 計算公式為: 72日=66日+6日

[690] I.C.J.(2010). I.C.J. Reports 2010. Ahmadou Sadio Diallo(Guinea v. Congo), Judgment,para.79 .

[691]公民與政治權利國際公約第13 條

本盟約締約國境內合法居留之外國人,非經依法判定,不得驅逐出境,且除事關國家安全必須急速處分者外,應准其提出不服驅逐出境之理由,及聲請主管當局或主管當局特別指定之人員予以覆判,並為此目的委託代理人到場申訴。

[692]非洲人權和民族權憲章 第十二條

一、在一國範圍內,只要遵守法律,人人有權自由遷徙和居留。

二、人人有權離開包括其本國在內的任何一個國度,也有權返回其本國。此項權利只受為保護國家安全、法律及秩序、公共衛生或道德而制定的法律條文的限制。

三、每一個人在遭到迫害時均有權依法照其他國家的法律和國際公約在其他國家尋求和獲得庇護。

四、合法地處於本憲章各締約國之內的非本國國民,惟按照依法作出的決定方可被驅逐出境。

五、大規模地驅逐非本國國民應予以禁止,大規模的驅逐是指對民族、種族、人種或宗教團體的驅逐。

[693] I.C.J.(2010). I.C.J. Reports 2010. Ahmadou Sadio Diallo(Guinea v. Congo), Judgment,para.65 .

[694] 剛果民主共和國又被稱為Zaire。

[695] I.C.J.(2010). I.C.J. Reports 2010. Ahmadou Sadio Diallo(Guinea v. Congo), Judgment,para.72 .

[696] Ibid.

[697] I.C.J.(2010). I.C.J. Reports 2010. Ahmadou Sadio Diallo(Guinea v. Congo), Judgment,para.73 .

[698] I.C.J.(2010). I.C.J. Reports 2010. Ahmadou Sadio Diallo(Guinea v. Congo), Judgment,para.74 .

[699]維也納領事關係公約第三十六條與派遣國國民通訊及聯絡

一、為便於領館執行其對派遣國國民之職務計:

(一) 領事官員得自由與派遣國國民通訊及會見。派遣國國民與派遣國領事官員通訊及會見應有同樣自由。

(二) 遇有領館轄區內有派遣國國民受逮捕或監禁或羈押候審,或受任何其他方式之拘禁之情事,經其本人請求時,接受國主管當局應迅即通知派遣國領館。受逮捕、監禁、羈押或拘禁之人致領館之信件亦應由該當局迅予遞交。該當局應將本款規定之權利迅即告知當事人。

(三) 領事官員有權探訪受監禁、羈押或拘禁之派遣國國民,與之交談或通訊,並代聘其法律代表。領事官員並有權探訪其轄區內依判決而受監禁、羈押或拘禁之派遣國國民。但如受監禁、羈押或拘禁之國民明示反對為其採取行動時,領事官員應避免採取此種行動。

二、本條第一項所稱各項權利應遵照接受國法律規章行使之,但此項法律規章務須使本條所規定之權利之目的得以充分實現。

[700] I.C.J.(2010). I.C.J. Reports 2010. Ahmadou Sadio Diallo(Guinea v. Congo), Judgment,para.95 .

[701] I.C.J.(2010). I.C.J. Reports 2010. Ahmadou Sadio Diallo(Guinea v. Congo), Judgment,para.149 .

[702] I.C.J.(2010). I.C.J. Reports 2010. Ahmadou Sadio Diallo(Guinea v. Congo), Judgment,para.155 .

[703] I.C.J.(2010). I.C.J. Reports 2010. Ahmadou Sadio Diallo(Guinea v. Congo), Judgment,para.44 .

I.C.J.(1970). I.C.J. Reports 1970, p.35. Barcelona Traction, Light and Power CompanyLimited(Belgium v. Spain), Second Phase, Judgment, para.44.

[704] I.C.J.(2010). I.C.J. Reports 2010. Ahmadou Sadio Diallo(Guinea v. Congo), Judgment,para.46 .

[705] I.C.J.(2010). I.C.J. Reports 2010. Ahmadou Sadio Diallo(Guinea v. Congo), Judgment,para.156 .

[706] I.C.J.(2010). I.C.J. Reports 2010. Ahmadou Sadio Diallo(Guinea v. Congo), Judgment,para.157 .

[707] I.C.J.(1970). I.C.J. Reports 1970, p.41. Barcelona Traction, Light and Power CompanyLimited(Belgium v. Spain), Second phase, Judgement, para.66.

I.C.J.(2010). I.C.J. Reports 2010. Ahmadou Sadio Diallo(Guinea v. Congo), Judgment,para.158 .

[708] I.C.J.(2010). I.C.J. Reports 2010. Ahmadou Sadio Diallo(Guinea v. Congo), Judgment,para.159 .

[709] 然而,關於涉及驅逐國裁處之特定性驅逐出國及收容處分,須經由法院裁定之概念,在國際社會上,正蓬勃發展之中,且已有實際之國家立法例,如美國移民法制等。

[710] 福王守(2004),公法判例研究,法學新報,第111卷,中央大學公法判例研究會,頁418。

[711] 許義寶(2012),入出國法制與人權保障,五南圖書出版股份有限公司,頁290。

[712]許義寶(2012),入出國法制與人權保障,五南圖書出版股份有限公司,頁209。

[713] 刁仁國(2001),外國人入出境管理法論,中央警察大學出版社,頁106。

[714] 許義寶(2007),外國人入出國與居留之研究—以我國法制為探討中心,國立中正大學法律研究所博士論文,頁221。

[715] 刁仁國(2001),同前註,頁115-18。

[716] 劉進福(1991),中日兩國外國人居留管理之研究及其比較,中日關係研究會,頁118-19。

[717]許義寶(2007),外國人入出國與居留之研究—以我國法制為探討中心,國立中正大學法律研究所博士論文,頁248-49。

[718]許義寶(2007),外國人入出國與居留之研究—以我國法制為探討中心,國立中正大學法律研究所博士論文,頁221。

許義寶(2009),外國人相關基本權利之初探,警察法第8期,頁81-127。

許義寶(2012),入出國法制與人權保障,臺北市:五南圖書出版股份有限公司,頁289。

許義寶(2012),外國人之相關基本權利保障,收錄於氏著入出國法制與人權保障,初版1刷,臺北:五南,頁117-150。

[719]葛廣薇(2011),我國非法外來人口收容制度合憲性之研究—以外國人及大陸地區人民為中心 ,政大碩士論文,頁14-15。

[720] 葛廣薇(2011),我國非法外來人口收容制度合憲性之研究—以外國人及大陸地區人民為中心 ,政大碩士論文,頁49。

[721] 葛廣薇(2011),我國非法外來人口收容制度合憲性之研究—以外國人及大陸地區人民為中心 , 政大碩士論文,頁49。

[722] 廖元豪(2012),移民收容程序之檢討,行政法學會「國境管制/行政法之舉發」研討會論文集,頁7。

[723] 謝瑞智(1999),憲法新論,文笙書局,頁155。

[724]李震山,(2007)多元,寬容與人權保障以憲法未列舉權之保障為中心,元照出版,頁189。

[725]葛廣薇(2011),我國非法外來人口收容制度合憲性之研究—以外國人及大陸地區人民為中心 , 政大碩士論文,頁158。

[726]陳惠如(2010),人權兩公約,大事紀新聞網Q&A,http://www.epochtimes.com/b5

[727]陳惠如(2010),人權兩公約,大事紀新聞網Q&A,http://www.epochtimes.com/b5

[728] 許義寶(2007),外國人入出國與居留之研究—以我國法制為探討中心,國立中正大學法律研究所博士論文,頁225。

[729]許義寶(2007),外國人入出國與居留之研究—以我國法制為探討中心,國立中正大學法律研究所博士論文,頁225。

[730]此為民國100 年之前,入出國及移民法尚未修法之前之現象,現已改善良多。

[731] 林紀東(1993),中華民國憲法釋論,大中國圖書公司。

[732] 玆舉兩個案例加以說明,第一個案例,2001年10月21日俄羅斯人石林被控涉有妨害風化,經檢察官指示收容於三峽外國人收容所。石林卻遲遲未收到收容處分書,延至11月4日才接到收容處分書,即2001年10月21日至11月4日止,石林並未被告知受拘禁之理由,且收容前後24小時內也未接受任何法院審問,此等人身自由之剝奪,恐觸犯憲法規定。以上,請參閱:民間司改會檔案追蹤小組(2012)在司法程序中矮一截的外國人?!法律之前人人平等,外國人在台涉有犯嫌,亦應依我國法律規定處理,http://www.jrf.org.tw/newjrf/RTE/myform_detail2.asp?id=1463。第二個案例,2010年9月9日中央社記者葉素萍報導:「監委李復甸今天提調查報告指出,外籍人士在台因案遭「收容」卻形同「羈押」,有些人被收容數月或經年,收容期間遠超過刑期,卻沒有國賠補償機制,嚴重影響台灣國際形象。…監委認為,主管機關應儘速研議修法,明定收容前應經法院審問並予裁定,或明定收容前應經行政程序法聽證程序裁決,事後並可迅速於24小時內請求法院審查。監委要求法務部及司法院,加強督促所屬加速偵審,落實管考,以免衍生「以行政收容之名,行刑事羈押之實」之爭議;如果一再延長收容期限,行政機關將來並應給予適當補償,維護人權。」以上,請參閱:葉素萍(2010),外國人收容疏失、監委促改進,台灣頻道新浪網北美中央社,
http://dailynews.sina.com/bg/tw/twpolitics/cna/20100909/06061817706.html。此為民國100年之前,入出國及移民法尚未修法之前之現象,修法之後,現已改善良多。

[733]廖元豪(2012),移民收容程序之檢討,行政法學會「國境管制/行政法之舉發」研討會論文集,頁3-4。

[734] 於民國100年(2010年)入出國及移民法尚未修法之前,曾發生一個實例,依前述俄羅斯人石林一案,雖於同年(2001)11月4日收到收容處分書,但在石林收到之處分書「事實與理由」欗中, 僅記載「依入出國及移民法第三十六條第一項第款規定予以收容。」其中何款始終未予載明。如此,易讓人形成移民行政機關收容石林乃為配合檢察官之指示;由於入出國及移民法受到上述批評,該法遂於民國100年(2010年)進行修法。以上,請參閱:民間司改會檔案追蹤小組(2012),在司法程序中矮一截的外國人?!法律之前人人平等,外國人在台涉有犯嫌,亦應依我國法律規定處理,http://www.jrf.org.tw/newjrf/RTE/myform_detail2.asp?id=1463。再者,根據2010年9月9日中央社記者葉素萍報導:「監察院已通過監委李復甸、周陽山、李炳南所提調查報告。李復甸指出,移民法規定非法入境、逾期居留等外籍人士,在遣送出境前,移民署得暫時收容;收容制度,性質上是行政措施,而不是刑事處罰,本質上是遣送出國前之保全措施,內容則是對人身自由之限制,但目前收容法制出現諸多缺失他說,法務部曾經要求檢察官在偵辦外國人涉嫌犯罪時,如果有強制處分之必要,應該依刑事訴訟法規定辦理,不得逕以命令或在點名單批示交由警察、移民署強制收容,藉此保障人權;不過,實務上還是出現檢察官以點名單要求收容情事,法務部督導不周」。對於這個問題,其實於2002年9月20日監察委員於蒞臨三峽外國人收容所視察,於巡查座談會中,即有提出指示:單純觸犯刑事法令之外國人應落實回歸刑事訴訟法之相關規定辦理,對於檢察官責付之涉案外國人,如不符合收容要件者,應不予收容。如觸犯刑事案件同時違反行政法令,且符合入出國及移民法第36條各款收容規定者,始准入所收容,惟仍應於月內辦理相關出所手續,不得假行政收容處分之名,行犯罪偵查及司法審判之實。」財團法人法律扶助基金會板橋分會專員賴怡均(2010)表示:「收容人之身分是某一司法案件之證人,則須待司法案件終結或是已無證人詰問之必要,證人(收容人)才有可能返回原籍國……有些人甚至只是案件之證人而已,卻因為我國之審理程序之冗長而不知何時才能回家。證人並非移民法中規定之應收容之外國人。」以上,請參閱:葛廣薇(2011),我國非法外來人口收容制度合憲性之研究—以外國人及大陸地區人民為中心,政大碩士論文。王仁弘(2003),我國外國人收容政策執行之研究,國立臺北大學公共行政暨政策學系碩士論文。葉素萍(2010),外國人收容疏失,監委促改進,http://news.cts.com.tw/cna/politics/201009/201009090559343.html。賴怡均(2010),臺北外國人收容所法諮有感,財團法人法律扶助基金會板橋分會網站,http://lafbcb.blogspot.tw/2010/01/blog-post_1514.html

[735]廖元豪(2012),移民收容程序之檢討,行政法學會「國境管制/行政法之舉發」研討會論文集,頁3-4。

[736]陳惠如(2010),人權兩公約,大事紀新聞網Q&A,http://www.epochtimes.com/b5。

[737] 2009年10月臺灣人權促進會電子報法務部陳怡君指出「有些收容人之案件本身並非單純之法院審理程序過長,而是法律方面之支援不足,這又回歸到了收容人普遍無法得到法律諮詢之問題之中。單獨就宜蘭收容所之查詢制度而言,在收容人日夜生活之收容區內,設立一個專職人員協助其查詢案件內容,確實可以達到統一管理.查詢之效果,但實際上我們與收容人交流,卻會發現收容人其實對這個措施並不瞭解,也許是收容所之宣傳沒有很徹底,大部分之收容人其實對於自己之案件之基本資料不清楚,以致在我們詢問之時候他們也沒有辦法很明確之提供相關資料,語言加上對法律不瞭解,使得他們對整個制度惶惶不安,收容所內之法律諮詢,在我們看來是非常急迫且必須。」以上,請參閱:陳怡君(2009),外國人逾期收容問題及收容所參訪,台灣人權促進會電子報,http://enews.url.com.tw/human/54882

[738] 2009年10月臺灣人權促進會電子報陳怡君表示:「收容所雖然比起以前以改善許多,對於有宗教或是飲食習慣之不同也能夠尊重,並在可能之範圍裡協助,但整體之生活環境還是不佳,以新竹收容所來說,大約30人生活在一間40坪不到之房間內,還包含了他們盥洗之場所,雖然新竹收容所已經在改建新之房舍,但整體來說空間還是不會變大;另外就是收容人出來運動之時間也不多,一個禮拜大約2天之下午可以在收容所內之籃球場或其他空間活動,其他時間除了會客以及其他團體來訪,都還是待在小小之生活空間裡。宜蘭收容所面積分為2000坪與1700坪,至多收容人數可達564人與608人。進入收容所統一著制服,起居於鐵欄後方、20人上下通舖內,後方銜接盥洗與浴廁,無隔牆,以相同國籍為一間做為管理原則。戶外活動方面,放風區域為一個籃球場,由於地狹人稠,以及移民署規定每人每週戶外活動時間至多兩天。被收容人申請後可會客,每次時間半小時。每寢有電話一隻,據一位中國籍被收容人表示,「每次通話時間約三分鐘。」2010年9月9日中央社記者葉素萍報導:「監委也曾赴臺北收容所實地履勘,調查報告也指出,收容所醫療設施及醫事人員不足,收容人入所時沒有立即檢驗有無傳染疾病,僅暫時隔離3天再進入一般寢室,隔離室也不是個人隔離,距離一般寢室不遠,有群聚感染之虞。」以上資料,請參閱:陳怡君(2009),外國人逾期收容問題及收容所參訪,台灣人權促進會電子報,http://enews.url.com.tw/human/54882。葉素萍(2010),外國人收容疏失、監委促改進,台灣頻道新浪網北美,http://dailynews.sina.com/bg/tw/twpolitics/cna/20100909/06061817706.html

[739] 許義寶(2012),入出國法制與人權保障,五南圖書出版股份有限公司,頁289。

[740]許義寶(2012),入出國法制與人權保障,五南圖書出版股份有限公司,頁292。

[741] 劉進福(1991),中日兩國外國人居留管理之研究及其比較,財團法人中日關係研究會,頁168-76。

[742] 刁仁國(2001),外國人入出境管理法論,中央警察大學出版社,頁202。

[743]許義寶(2007),外國人入出國與居留之研究—以我國法制為探討中心,國立中正大學法律研究所博士論文,頁221。

許義寶(2009),外國人相關基本權利之初探,警察法第8期,頁81-127。

許義寶(2012),入出國法制與人權保障,臺北市:五南圖書出版股份有限公司,頁289。

許義寶(2012),外國人之相關基本權利保障,收錄於氏著入出國法制與人權保障,初版1刷,臺北:五南,頁117-150。

[744]此為民國100 年之前,入出國及移民法尚未修法之前之現象,現已改善良多。

[745] 入出國及移民法第36條(強制驅逐出國之情形)〜-

  外國人有下列情形之一者,入出國及移民署應強制驅逐出國:

  一、違反第四條第一項規定,未經查驗入國。

  二、違反第十九條第一項規定,未經許可臨時入國。

  外國人有下列情形之一者,入出國及移民署得強制驅逐出國,或限令其於十日內出國,逾限令出國期限仍未出國,入出國及移民署得強制驅逐出國:

  一、入國後,發現有第十八條第一項及第二項禁止入國情形之一。

  二、違反依第十九條第二項所定辦法中有關應備文件、證件、停留期間、地區之管理規定。

  三、違反第二十條第二項規定,擅離過夜住宿之處所。

  四、違反第二十九條規定,從事與許可停留、居留原因不符之活動或工作。

  五、違反入出國及移民署依第三十條所定限制住居所、活動或課以應行遵守之事項。

  六、違反第三十一條第一項規定,於停留或居留期限屆滿前,未申請停留、居留延期。但有第三十一條第三項情形者,不在此限。

  七、有第三十一條第四項規定情形,居留原因消失,經廢止居留許可,並註銷外僑居留證。

  八、有第三十二條第一款至第三款規定情形,經撤銷或廢止居留許可,並註銷外僑居留證。

  九、有第三十三條第一款至第三款規定情形,經撤銷或廢止永久居留許可,並註銷外僑永久居留證。

  入出國及移民署於知悉前二項外國人涉有刑事案件已進入司法程序者,於強制驅逐出國十日前,應通知司法機關。該等外國人除經依法羈押、拘提、管收或限制出國者外,入出國及移民署得強制驅逐出國或限令出國。

  入出國及移民署依規定強制驅逐外國人出國前,應給予當事人陳述意見之機會;強制驅逐已取得居留或永久居留許可之外國人出國前,並應召開審查會。但當事人有下列情形之一者,得不經審查會審查,逕行強制驅逐出國:

  一、以書面聲明放棄陳述意見或自願出國。

  二、經法院於裁判時併宣告驅逐出境確定。

  三、依其他法律規定應限令出國。

  四、有危害我國利益、公共安全或從事恐怖活動之虞,且情況急迫應即時處分。

  第一項及第二項所定強制驅逐出國之處理方式、程序、管理及其他應遵行事項之辦法,由主管機關定之。

  第四項審查會由主管機關遴聘有關機關代表、社會公正人士及學者專家共同組成,其中單一性別不得少於三分之一,且社會公正人士及學者專家之人數不得少於二分之一。

[746] 德國居留法之全名為Act on the Residence, Economic Activity and Integration of Foreigners in the Federal Territory。

[747] Residence ActSection 62 Custody awaiting deportation

(1) A foreigner shall be placed in custody by judicial order to enable the preparation of deportation, if a decision on deportation cannot be reached immediately and deportation would be complicated substantially or frustrated without such detainment(custody to prepare deportation). The duration of custody to prepare deportation should not exceed six weeks. In case of expulsion, no new judicial order shall be required for the continuation of custody up to expiry of the ordered term of custody.

(2) A foreigner shall be placed in custody by judicial order for the purpose of safeguarding deportation(detention pending deportation) if

1. the foreigner is enforceably required to leave the Federal territory on account of his or her having entered the territory unlawfully,

1a. a deportation order has been issued pursuant to Section 58a but is not immediately enforceable,

2. the period allowed for departure has expired and the foreigner has changed his or her place of residence without notifying the foreigners authority of an address at which he or she can be reached,

3. he or she has failed to appear at the location stipulated by the foreigners authority on a date fixed for deportation, for reasons for which he or she is responsible

4. he or she has evaded deportation by any other means or

5. a well-founded suspicion exists that he or she intends to evade deportation.

The foreigner may be placed in detention pending deportation for a maximum of two weeks, if the period allowed for departure has expired and it has been established that deportation can be enforced. By way of exception, the order for detention pending deportation pursuant to sentence 1, no. 1 may be waived if the foreigner credibly asserts that he or she does not intend to evade deportation. Detention pending deportation shall not be permissible if it is established that it will not be possible to carry out deportation within the next three months for reasons for which the foreigner is not responsible. Where deportation has failed due to reasons for which the foreigner is responsible, the order pursuant to sentence 1 shall remain unaffected until expiry of the period stipulated in the order.

(3) Detention pending deportation may be ordered for up to six months. In cases in which the foreigner frustrates his or her deportation, it may be extended by a maximum of twelve months. A period of custody to prepare deportation shall count towards the overall duration of detention pending deportation.

(4) The authority responsible for the detention application may detain a foreigner without a prior judicial order and place such foreigner in temporary custody where

1. there is a strong suspicion that the conditions pursuant to sub-section 2, sentence 1 apply,

2. the judicial decision on the order for detention pending deportation is not obtainable beforehand and

3. there is a well-founded suspicion that the foreigner intends to evade the order for detention pending deportation.

The foreigner shall be brought before the court forthwith for a decision on the order for detention pending deportation.

[748]司法院釋字第708 號:〜系爭規定所稱之「收容」,雖與刑事羈押或處罰之性質不同,但仍係於一定期間拘束受收容外國人於一定處所,使其與外界隔離(入出國及移民法第三十八條第二項及「外國人收容管理規則」參照),亦屬剝奪人身自由之一種態樣,係嚴重幹預人民身體自由之強制處分(本院釋字第三九二號解釋參照),依憲法第八條第一項規定意旨,自須踐行必要之司法程序或其他正當法律程序。惟刑事被告與非刑事被告之人身自由限制,在目的、方式與程度上畢竟有其差異,是其踐行之司法程序或其他正當法律程序,自非均須同一不可(本院釋字第五八八號解釋參照)。查外國人並無自由進入我國國境之權利,而入出國及移民署依系爭規定收容外國人之目的,在儘速將外國人遣送出國,非為逮捕拘禁犯罪嫌疑人,則在該外國人可立即於短期間內迅速遣送出國之情形下,入出國及移民署自須有合理之作業期間,以利執行遣送事宜,例如代為洽購機票、申辦護照及旅行檔、聯繫相關機構協助或其他應辦事項,乃遣送出國過程本質上所必要。因此,從整體法秩序為價值判斷,系爭規定賦予該署合理之遣送作業期間,且於此短暫期間內得處分暫時收容該外國人,以防範其脫逃,俾能迅速將該外國人遣送出國,當屬合理、必要,亦屬國家主權之行使,並不違反憲法第八條第一項保障人身自由之意旨,是此暫時收容之處分部分,尚無須經由法院為之。惟基於上述憲法意旨,為落實即時有效之保障功能,對上述處分仍應賦予受暫時收容之外國人有立即聲請法院審查決定之救濟機會,倘受收容人於暫時收容期間內,對於暫時收容處分表示不服,或要求由法院審查決定是否予以收容,入出國及移民署應即於二十四小時內將受收容人移送法院迅速裁定是否予以收容;且於處分或裁定收容之後,亦應即以受收容之外國人可理解之語言及書面,告知其處分收容之原因、法律依據及不服處分之司法救濟途徑,並通知其指定之在臺親友或其原籍國駐華使領館或授權機關,俾受收容人善用上述救濟程序,得即時有效維護其權益,方符上開憲法保障人身自由之意旨。至於因執行遣送作業所需暫時收容之期間長短,則應由立法者斟酌行政作業所需時程及上述遣送前應行處理之事項等實際需要而以法律定之。惟考量暫時收容期間不宜過長,避免過度幹預受暫時收容人之人身自由,並衡酌入出國及移民署現行作業實務,約百分之七十之受收容人可於十五日內遣送出國(入出國及移民署一0二年一月九日移署專一蓮字第一0二00一一四五七號函參照)等情,是得由該署處分暫時收容之期間,其上限不得超過十五日。

至受收容人於暫時收容期間內,未表示不服或要求由法院審查決定是否收容,且暫時收容期間將屆滿者,入出國及移民署倘認有繼續收容之必要,因事關人身自由之長期剝奪,基於上述憲法保障人身自由之正當法律程序之要求,系爭規定關於逾越前述暫時收容期間之收容部分,自應由公正、獨立審判之法院依法審查決定。故入出國及移民署應於暫時收容期間屆滿之前,將受暫時收容人移送法院聲請裁定收容,始能續予收容;嗣後如依法有延長收容之必要者,亦同。

綜上所述,系爭規定授權入出國及移民署對受驅逐出國之外國人得以行政處分暫予收容,其中就遣送所需合理作業期間之暫時收容部分,固非憲法所不許,惟對受收容人必要之保障,雖於一00年十一月二十三日已修正增訂入出國及移民法第三十八條第八項,規定收容之處分應以當事人理解之語文作成書面通知,附記處分理由及不服處分提起救濟之方法、期間、受理機關等相關規定,並聯繫當事人原籍國駐華使領館或授權機構,但仍未賦予受暫時收容人即時有效之司法救濟,難認已充分保障受收容人之基本人權,自與憲法第八條第一項正當法律程序有違;又逾越上開暫時收容期間之收容部分,系爭規定由入出國及移民署逕為處分,非由法院審查決定,亦牴觸上開憲法規定保障人身自由之意旨。

[749] 請參閱:李震山大法官、陳春生大法官、羅昌發大法官、及陳新民大法官等人之不同意見書。

[750] 李震山大法官指出〜-「本件解釋所稱「合理作業期間」,是為準備遣送出國而設,作業上或有其必要。但其與憲法將「二十四小時」定位為人身自由剝奪救濟的「急迫審查期間」,性質上是風馬牛不相及,自無互相取代的空間。僅以「整體法秩序為價值判斷」的模糊辭令,或以「暫時收容」與「暫予收容」用語的隻字之差,試圖將兩者混為一談,予人憲法所定二十四小時「並不合理」的聯想,而得到「並不違反憲法第八條第一項保障人身自由之意旨,是此暫時收容之處分部分,尚無須經由法院審查決定」的結論,恐有失釋憲者立場而難以服人。其刻意規避憲法第八條所明示之「二十四小時」誡命,自行創造的「合理作業期間」,保障程度上甚至比某些立法還低,堂而皇之將十五日寫入必須修憲或再次釋憲始可能變更的本院解釋之內,滯化未來法制進步的空間,確實令人不安。」上述之見解,本文完全贊同之。

[751] ICCPR第28 條

一 茲設置人權事務委員會(本盟約下文簡稱委員會) 委員十八人,執行以下規定之職務。

二 委員會委員應為本盟約締約國國民,品格高尚且在人權問題方面聲譽素著之人士;同時並應計及宜選若干具有法律經驗之人士擔任委員。

三 委員會委員以個人資格當選任職。

[752] ICCPR第29 條

一 委員會之委員應自具備第二十八條所規定資格並經本盟約締約國為此提名之人士名單中以無記名投票選舉之。

二 本盟約各締約國提出人選不得多於二人,所提人選應為提名國國民。

三 候選人選,得續予提名。

[753] ICCPR第30 條

一 初次選舉至遲應於本盟約開始生效後六個月內舉行。

二 除依據第三十四條規定宣告出缺而舉行之補缺選舉外,聯合國秘書長至遲應於委員會各次選舉日期四個月前以書面邀請本盟約締約國於三個月內提出委員會委員候選人。

三 聯合國秘書長應就所提出之候選人,按照字母次序編製名單,標明推薦其候選之締約國,至遲於每次選舉日期一個月前,送達本盟約締約國。

四 委員會委員之選舉應由聯合國秘書長在聯合國會所召集之締約國會議舉行之,該會議以締約國之三分之二出席為法定人數,候選人獲票最多且得出席氶投票締約國代表絕對過半數票者當選為委員會委員。

[754] ICCPR第31 條

一 委員會不得有委員一人以上為同一國家之國民。

二 選舉委員會委員時應計及地域公勻分配及確能代表世界不同文化及各主要法系之原則。

[755] ICCPR第32 條

一 委員會委員任期四年。續經提名者連選得連任。但第一次選出之委員中九人任期應為二年;任期二年之委員九人,應於第一次選舉完畢後,立由第三十條第四項所稱會議之主席,以抽籤方法決定之。

二 委員會委員任滿時之改選,應依照本盟約本編以上各條舉行之。

[756] ICCPR第33 條

一 委員會某一委員倘經其委員一致認為由於暫時缺席以外之其他原因,業已停止執行職務時,委員會主席應通知聯合國秘書長,由其宣告該委員出缺。

二 委員會委員死亡或辭職時,委員會主席應即通知聯合國秘書長,由其宣告該委員自死亡或辭職生效之日起出缺。

[757] ICCPR第34 條

一 遇有第三十三條所稱情形宣告出缺,且須行補選之委員任期不在宣告出席六個月內屆滿者,聯合國秘書長應通知本盟約各締約國,各締約國得於兩個月內依照第二十九條提出候選人,以備補缺。

二 聯合國秘書長應就所提出之候選人,按照字母次序編製名單,送達本盟約締約國。補缺選舉應於編送名單後依照本盟約本編有關規定舉行之。

三 委員會委員之當選遞補依第三十三條規定宣告之懸缺者,應任職至依該條規定出缺之委員會委員任期屆滿時為止。

[758] ICCPR第35 條委員會委員經聯合國大會核准,自聯合國資金項下支取報酬,其待遇及條件由大會參酌委員會所負重大責任定之。

[759] ICCPR第36 條聯合國秘書長應供給委員會必要之辦事人員及便利,俾得有效執行本盟約所規定之職務。

[760] ICCPR第37 條

一 委員會首次會議由聯合國秘書長在聯合國會所召集之。

二 委員會舉行首次會議後,遇委員會議事規則規定之情形召開會議。

三 委員會會議通常應在聯合國會所或日內瓦聯合國辦事處舉行之。

[761] ICCPR第38 條委員會每一委員就職時,應在委員會公開集會中鄭重宣言,必當秉公竭誠,執行職務。

[762] ICCPR第39 條

一 委員會應自行選舉其職員,任期二年,連選得連任。

二 委員會應自行制定議事規則,其中應有下列規定:

  (一) 委員十二人構成法定人數;

  (二) 委員會之決議以出席委員過半數之同意為之。

[763] ICCPR第40 條

一 本盟約締約國承允依照下列規定,各就其實施本盟約所確認權利而採取之措施,及在享受各種權利方面所獲之進展,提具報告書:

  (一) 本盟約對關係締約國生效後一年內;

  (二) 其後遇委員會提出請求時。

二 所有報告書應交由聯合國秘書長轉送委員會審議。如有任何因素及困難影響本盟約之實施,報告書應予說明。

三 聯合國秘書長與委員會商洽後得將報告書中屬於關係專門機關職權範圍之部分副本轉送各該專門機關。  

四 委員會應研究本盟約締約國提出之報告書。委員會應向締約國提送其報告書及其認為適當之一般評議。委員會亦得將此等評議連同其自本盟約締約國收到之報告書副本轉送經濟暨社會理事會。

五 本盟約締約國得就委員會可能依據本條第四項規定提出之任何評議向委員會提出意見。

[764] ICCPR第41 條

一 本盟約締約國得依據本條規定,隨時聲明承認委員會有權接受並審議一締約國指稱另一締約國不履行本盟約義務之來文。依本條規定而遞送之來文,必須為曾聲明其本身承認委員會有權之締約國所提出方得予以接受並審查。如來文關涉未作此種聲明之締約國,委員會不得接受之。依照本條規定接受之來文應照下開程序處理:

 (一) 如本盟約某一締約國認為另一締約國未實施本盟約條款,得書面提請該締約國注意。受請國應於收到此項來文三個月內,向遞送來文之國家書面提出解釋或任何其他聲明,以闡明此事,其中應 在可能及適當範圍內,載明有關此事之本國處理辦法,及業經採取或正在決定或可資援用之救濟辦法。

 (二) 如在受請國收到第一件來文後六個月內,問題仍未獲關係締約國雙國雙方滿意之調整,當事國任何一方均有權通知委員會及其他一方,將事件提交委員會。

 (三) 委員會對於提請處理之事件,應於查明對此事件可以運用之國內救濟辦法悉已援用無遺後,依照公認之國際法原則處理之。但如救濟辦法之實施有不合理之拖延,則不在此限。

 (四) 委員會審查本條所稱之來文時應舉行不公開會議。

 (五) 以不牴觸(三) 款之規定為限,委員會應斡旋關係締約國俾以尊重本盟約所確認之人權及基本自由為基礎,友善解決事件。

 (六) 委員會對於提請處理之任何事件,得請(二) 款所稱之關係締約國提供任何有關情報。

 (七)(二) 款所稱關係締約國有權於委員會審議此事件時出席並提出口頭及或書面陳述。

 (八) 委員會應於接獲依(二) 款所規定通知之日起十二個月內提出報告書:

   (1) 如已達成(五) 款規定之解決辦法,委員會報告書應以扼要敘述事實及所達成之解決辦法為限。

   (2) 如未達成(五) 款規定之解決辦法,委員會報告書應以扼要敘述事實為限;關係締約國提出之書面陳述及口頭陳述紀錄

      應附載於報告書內。

關於每一事件,委員會應將報告書送達各關係締約國。

二 本條之規定應於本盟約十締約國發表本條第一項所稱之聲明後生效。此種聲明應由締約國交存聯合國秘書長,由秘書長將聲明副本轉送其他締約國。締約國得隨時通知秘書長撤回聲明。此種撤回不得影響對業經依照本條規定遞送之來文中所提事件之審議;秘書長接得撤回通知後,除非關係締約國另作新聲明,該國再有來文時不予接受。

[765] ICCPR第42 條

一 (一) 如依第四十一條之規定提請委員會處理之事件未能獲得關係締約國滿意之解決,委員會得經關係締約國事先同意,指派一專設和解委員會(下文簡稱和委會) 。和委會應為關係締約國斡旋,俾以尊重本盟約為基礎,和睦解決問題;

  (二) 和委會由關係締約國接受之委員五人組成之。如關係締約國於三個月內對和委會組成之全部或一部未能達成協議,未得協議之和委會委員應由委員會用無記名投票法以三分之二之多數自其本身委員中選出之。

二 和委會委員以個人資格任職。委員不得為關係締約國之國民,或為非本盟約締約國之國民,或未依第四十一條規定發表聲明之締約國國民。

三 和委會應自行選舉主席及制訂議事規則。

四 和委會會議通常應在聯合國會所或日內瓦聯合國辦事處舉行,但亦得於和委會諮商聯合國秘書長及關係締約國決定之其他方便地點舉行。

五 依第三十六條設置之秘書處應亦為本條指派之和委會服務。

六 委員會所蒐集整理之情報,應提送和委會,和委會亦得請關俟締約國提供任何其他有關情報。

七 和委會於詳盡審議案件後,無論如何應於受理該案件十二個月內,向委員會主席提出報告書,轉送關係締約國:

 (一) 和委會如未能於十二個月內完成案件之審議,其報告書應以扼要說明審議案件之情形為限;

 (二) 和委會如能達成以尊重本盟約所確認之人權為基礎之和睦解決問題辦法,其報告書應以扼要說明事實及所達成之解決辦法為限;

 (三) 如未能達成(二) 款規定之解決辦法,和委會報告書應載有其對對於關係締約國爭執事件之一切有關事實問題之結論,以及對於事件和睦解決各種可能性之意見。此項報告書應亦載有關係締約國提出之書面陳述及所作口頭陳述之紀錄;

 (四) 和委會報告書如係依(三) 款之規定提出,關係締約國應於收到報告書後三月內通知委員會主席願否接受和委會報告書內容。

八 本條規定不影響委員會依第四十條所負之責任。

九 關係締約國應依照聯合國秘書長所提概算,平均負擔和委會委員之一切費用。

十 聯合國秘書長有權於必要時在關係締約國依本條第九項償還用款之前,支付和委會委員之費用。

[766] ICCPR第43 條委員會委員,以及依第四十二條可能指派之專設和解委員會委員,應有權享受聯合國特權豁免公約內有關各款為因聯合國公務出差之專家所規定之便利、特權與豁免。

[767] ICCPR第45 條委員會應經由經濟暨社會理事會向聯合國大會提送常年工作報告書。

[768] 有關於涉及向HRC提出申訴之相關性討論,尚可進一步參閱以下之重要文獻:

俞寬賜(2002),從國際人權法、國際人道法及國際刑法研究個人的國際法地位問題,初版,臺北巿:國家編譯館,頁124-128。

栗林忠男(2000),現代國際法,初版第2刷,東京都:慶應義熟大學出版社,頁212-214。

歐本漢(2022),國際法Q&A,初版,臺北巿:風雲論壇出版公司,頁253-255。

趙明義(2003),當代國際法導論,初版,臺北巿:五南圖書公司,頁171-177。

謝瑞智(2011),國際法概論,初版,臺北巿:台灣商務印書館公司,頁221-223。

吳嘉生(2008),當代國際法(上),初版,臺北巿:五南公司,頁242-273。

杉原高嶺、水上千之、臼杵知史、吉井淳、加藤信行、高田映(1995),現代國際法講義,第2版,東京:有斐閣,頁359-363。

廣瀨善男(2009),外交的保護と國際責任の國際法,初版1刷,東京都:信山社,頁106-110。

廖福特(2007),國際人權法:第一講,國際人權法典〜普世人權範疇,月旦法學教室第54期,頁88-100。

詹寧斯(Robert Jennings)、瓦茨(Arthur Watts)修訂,王鐵崖、陳公綽、湯宗舜、周仁譯(1995),奧本海國際法,第1卷第1分冊,北京:中國大百科全書出版社,頁92-202。

陳澤憲(2008),公民權利與政治權利國際公約的批准與實施,初版,北京:中國社會科學出版社,頁256-344。

[769] OPICCPR Art 5(2)(b)。

[770] OPICCPR Art 5(2)(a)。

[771] OPICCPR Art 5(2)(c)。

[772] Mansour Ahani v. Canada, Communication No. 1051/2002, U.N. Doc. CCPR/C/80/D/1051/2002(2004).

[773]公民與政治權利國際公約第2條

一 本盟約締約國承允尊重並確保所有境內受其管轄之人,無分種類、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張民族本源或社會階級、財產、出生或其他主張民族本源或社會階級、財產、出生或其他身分等等,一律享受本盟約所確認之權利。  

二 本盟約締約國承允遇現行立法或其他措詞尚無規定時,各依本國憲法程序,並遵照本盟約規定,採取必要步驟,制定必要之立法或其他措施,以實現本盟約所確認之權利。

三 本盟約締約國承允:

 (一) 確保任何人所享本盟約確認之權利或自由如遭受侵害,均獲有效之救濟,公務員執行職務所犯之侵權行為,亦不例外;

 (二) 確保上項救濟聲請人之救濟權利,由主管司法、行政或立法當局裁定,或由該國法律制度規定之其他主管當局裁定,並推廣司法救濟之機會;

  (三) 確保上項救濟一經核准,主管當局概予執行。

[774]公民與政治權利國際公約第6條一 人人皆有天賦之生存權。此種權利應受法律保障。任何人之生命不得無理剝奪。

二 凡未廢除死刑之國家,非犯情節重大之罪,且依照犯罪時有效並與本盟約規定及防止及懲治殘害人群罪公約不牴觸之法律,不得科處死刑。死刑非依管轄法院終局判決,不得執行。

三 生命之剝奪構成殘害人群罪時,本盟約締約國公認本條不得認為授權任何締約國以任何方式減免其依防止及懲治殘害人群罪公約規定所負之任何義務。

四 受死刑宣告者,有請求特赦或減刑之權。一切判處死刑之案件均得邀大赦、特赦或減刑。

五 未滿十八歲之人犯罪,不得判處死刑;懷胎婦女被判死刑,不得執行其刑。

六 本盟約締約國不得援引本條,而延緩或阻止死刑之廢除。

[775]公民與政治權利國際公約第7條任何人不得施以酷刑,或予以殘忍、不人道或侮辱之處遇或懲罰。非經本人自願同意,尤不得對任何人作醫學或科學試驗。

[776]第9條

一 人人有權享有身體自由及人身安全。任何人不得無理予以逮捕或拘禁。非依法定理由及程序,不得剝奪任何人之自由。

二 執行逮捕時,應當場向被捕人宣告逮捕原因,並應隨即告知被控案由。

三 因刑事罪名而被逮捕或拘禁之人,應迅即解送法官或依法執行司法權力之其他官員,並應於合理期間內審訊或釋放。候訊人通常不得加以羈押,但釋放得令具報,於審訊時,於司法程序之任何其他階段、並於一旦執行判決時,候傳到場。

四 任何人因逮捕或拘禁而被奪自由時,有權聲請法院提審,以迅速決定其拘禁是否合法,如屬非法,應即令釋放。

五 任何人受非法逮捕或拘禁者,有權要求執行損害賠償。

[777]公民與政治權利國際公約第13條本盟約締約國境內合法居留之外國人,非經依法判定,不得驅逐出境,且除事關國家安全必須急速處分者外,應准其提出不服驅逐出境之理由,及聲請主管當局或主管當局特別指定之人員予以覆判,並為此目的委託代理人到場申訴。

[778]公民與政治權利國際公約第14條

一 人人在法院或法庭之前,悉屬平等。任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時,應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問。法院得因民主社會之風化、公共秩序或國家安全關係,或於保護當事人私生活有此必要時,或因情形特殊公開審判勢必影響司法而在其認為絕對必要之限度內,禁止新聞界及公眾旁聽審判程序之全部或一部;但除保護少年有此必要,或事關婚姻爭執或子女監護問題外,刑事民事之判決應一律公開宣示。

二 受刑事控告之人,未經依法確定有罪以前,應假定其無罪。

三 審判被控刑事罪時,被告一律有權平等享受下列最低限度之保障:

 (一) 迅即以其通曉之語言,詳細告知被控罪名及案由;

 (二) 給予充分之時間及便利,準備答辯並與其選任之辯護人聯絡;

 (三) 立即受審,不得無故稽延;

 (四) 到庭受審,及親自答辯或由其選任辯護人答辯;未經選任辯護人者,應告以有此權利;法院認為審判有此必要時,應為其指定公設辯護人,如被告無資力酬償,得免付之;

 (五) 得親自或間接詰問他造證人,並得聲請法院傳喚其證人在與他造證人同等條件下出庭作證;

 (六) 如不通曉或不能使用法院所用之語言,應免費為備通譯協助之;

 (七) 不得強迫被告自供或認罪。

四 少年犯罪之審判,應顧念被告年齡及宜使其重適社會生活,而酌定程序。

五 經判定犯罪者,有權聲請上級法院依法覆判其有罪判決及所科刑罰。

六 經終局判決判定犯罪,如後因提出新證據或因發見新證據,確實證明原判錯誤而經撤銷原判或免刑者,除經證明有關證據之未能及時披露,應由其本人全部或局部負責者外,因此判決而服刑之人應依法受損害賠償。  

七 任何人依一國法律及刑事程序經終局判決判定有罪或無罪開釋者,不得就同一罪名再予審判或科刑。

[779] Mansour Ahani v. Canada, Communication No. 1051/2002, U.N. Doc. CCPR/C/80/D/1051/2002(2004).

[780] Mansour Ahani v. Canada, Communication No. 1051/2002, U.N. Doc. CCPR/C/80/D/1051/2002(2004).

[781] Ahani持續被收容至驅逐回伊朗為止,前後被加拿大收容9年。

[782] Mansour Ahani v. Canada, Communication No. 1051/2002, U.N. Doc. CCPR/C/80/D/1051/2002(2004).

[783] Mansour Ahani v. Canada, Communication No. 1051/2002, U.N. Doc. CCPR/C/80/D/1051/2002(2004).

[784] Mansour Ahani v. Canada, Communication No. 1051/2002, U.N. Doc. CCPR/C/80/D/1051/2002(2004).

[785] Mansour Ahani v. Canada, Communication No. 1051/2002, U.N. Doc. CCPR/C/80/D/1051/2002(2004).

[786]第五條

1. 委員會應參照該個人及關係締約國所提出的一切書面資料,審查根據本議定書所收到的來文。

2. 委員會不得審查任何個人來文,除非已斷定:

(1) 同一事件不在另一國際調查或解決程序審查之中;

(2) 該個人對可以運用的國內補救辦法悉已援用無遺。但如補救辦法的實施有不合理的拖延,則不在此限。

3. 委員會審查本議定書所稱的來文,應舉行不公開會議。

4. 委員會應向關係締約國及該個人提出其意見。

[787] Mansour Ahani v. Canada, Communication No. 1051/2002, U.N. Doc. CCPR/C/80/D/1051/2002(2004).

[788] Mansour Ahani v. Canada, Communication No. 1051/2002, U.N. Doc. CCPR/C/80/D/1051/2002(2004).

[789] Mansour Ahani v. Canada, Communication No. 1051/2002, U.N. Doc. CCPR/C/80/D/1051/2002(2004).

[790] Mansour Ahani v. Canada, Communication No. 1051/2002, U.N. Doc. CCPR/C/80/D/1051/2002(2004).

[791] Mansour Ahani v. Canada, Communication No. 1051/2002, U.N. Doc. CCPR/C/80/D/1051/2002(2004).

[792] Mansour Ahani v. Canada, Communication No. 1051/2002, U.N. Doc. CCPR/C/80/D/1051/2002(2004).

[793] ICCPR §2(3)(a).

[794] Mansour Ahani v. Canada, Communication No. 1051/2002, U.N. Doc. CCPR/C/80/D/1051/2002(2004).

[795]邱晃泉,2010年,「公民權利和政治權利國際公約」與「經濟、社會、文化權利國際公約」及其批准與施行的背景,www.tahr.org.tw/files/newsletter

[796]邱晃泉,2010年,同上註。

[797]邱晃泉,2010年,同上註。

[798]陳隆志, 2006年,台灣廣場〜聯合國人權事務委員會,www.taiwanncf.org.tw/media/tforum/。瀏覽日期2013年4月。

[799]邱晃泉,2010年,同前註。

[800]邱晃泉,2010年,同上註。

[801]邱晃泉,2010年,同上註。

[802]張文貞,2009年,公民與政治權利國際公約概論,「人權公約與公民倡議系列工作坊」演講摘要,http://www.amnesty.tw/?p=939。

[803]入出國及移民法第38條規定,「外國人有下列情形之一,非予收容,顯難強制驅逐出國者,入出國及移民署得暫予收容:一、受驅逐出國處分或限令七日內出國仍未離境。二、未經許可入國。三、逾期停留、居留。四、受外國政府通緝。前項收容以六十日為限,收容期間屆滿,入出國及移民署在事實上認有繼續收容之必要,得延長收容六十日,以一次為限。但受收容人所持護照或旅行檔遺失或失效,尚未能換發、補發或延期者,得延長收容至有效證件備齊後三十日止。」。

[804]廖元豪,全球化趨勢中婚姻移民之人權保障—全球化、台灣新國族主義、人權論述的關係,www.ntpu.edu.tw/pa/news/94news/​attachment/950221/1-2.頁8-9。瀏覽日期2013年4月。

[805]廖元豪,全球化趨勢中婚姻移民之人權保障—全球化、台灣新國族主義、人權論述的關係(三),台灣法律網,www.lawtw.com/​article.php?template=article​_content&area=free。瀏覽日期2013年4月。

[806] 「公民權利和政治權利國際公約」第九條「一、人人有權享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所確定的根據和程序,任何人不得被剝奪自由。二、任何被逮捕的人,在被逮捕時應被告知逮捕他的理由,並應被迅速告知對他提出的任何指控。三、任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人,應被迅速帶見審判官或其他經法律授權行使司法權力的官員,並有權在合理的時間內受審判或被釋放。等候審判的人受監禁不應作為一般規則,但可規定釋放時應保證在司法程序的任何其他階段出席審判,並在必要時報到聽候執行判決。四、任何因逮捕或拘禁被剝奪自由的人,有資格向法庭提起訴訟,以便法庭能不拖延地決定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法時命令予以釋放」。

[807] 憲法第八條「人民身體之自由應予保障,除現行犯之逮捕由法律另定之,非經司法或警察機關依法定程序,不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序,不得審問處罰,非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰,得拒絕之。人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁時,其逮捕拘禁機關應將逮捕拘禁原因,以書面告知本人及其本人指定之親友,並至遲於二十四小時內移送該管法院審問。本人或他人亦得聲請該管法院,於二十四小時內向逮捕之機關提審。法院對於前項聲請,不得拒絕,並不得先令逮捕拘禁之機關查覆。逮捕拘禁之機關,對於法院之提審,不得拒絕或遲延。人民遭受任何機關非法逮捕拘禁時,其本人或他人得向法院聲請追究,法院不得拒絕,並應於二十四小時內向逮捕拘禁之機關追究,依法處理」。

[808] 廖元豪,2012年,移民收容程序之檢討,「國境管制/行政法上之舉發」學術研討會論文集,頁6-8。

[809] 於司法院大法官會議第708號之解釋文中,聲請人主張提審法第一條之拘禁應包括系爭規定之收容,無須因犯罪嫌疑受逮捕拘禁,亦得聲請提審,而分別指摘臺灣高等法院臺中分院九十九年度抗字第三00號及臺灣高等法院九十九年度抗字第五四三號刑事確定終局裁定之見解不當云云,係爭執確定終局裁定認事用法之當否,尚非具體指摘提審法第一條之規定客觀上有何牴觸憲法之處;又聲請人指摘九十六年十二月二十六日修正公布之入出國及移民法第三十八條第二項,與聲請人之一另指摘同條第三項,以及一00年十一月二十三日修正公布之同法第三十六條第二項至第五項、第三十八條第一項第四款,暨提審法第八條等規定違憲部分,因各該條項款未經該聲請人執以聲請之確定終局裁定所適用,自不得對之聲請解釋。上揭聲請部分核與司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定不合,依同條第三項規定,均應不受理。

[810]楊清民,2006年,人權之保障從憲法人權適用主體視外國人之人權, http://tw.myblog.yahoo.com/jw!6lqy6oGGFRtaA5Jh1ju3aZRS。瀏覽日期2013年4月。

[811]陳瑞榆,2012年,外國人收容所觀察訪問紀實,台灣監所改革聯盟文,www.tahr.org.tw/node/。瀏覽日期2013年4月。

[812]廖元豪(2012),移民收容程序之檢討,行政法學會「國境管制/行政法之舉發」研討會論文集。頁6-8。

[813] 兩岸關係條例第十八條:「進入臺灣地區之大陸地區人民,有下列情形之一者,治安機關得逕行強制出境。但其所涉案件已進入司法程序者,應先經司法機關之同意」。

[814] 移民法第36條;「外國人有下列情形之一者,入出國及移民署得強制驅逐出國。但其涉有案件已進入司法程序者,應先通知司法機關、、、外國人有第一項第二款、第四款至第十一款情形之一者,入出國及移民署得於強制驅逐出國前,限令其於七日內出國」。

[815] 廖元豪,全球化趨勢中婚姻移民之人權保障—全球化、台灣新國族主義、人權論述的關係(三),同前註。

[816] 「公民權利和政治權利國際公約」第九條:「三、任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人,應被迅速帶見審判官或其他經法律授權行使司法權力的官員,並有權在合理的時間內受審判或被釋放。」

[817] 「公民權利和政治權利國際公約」第十三條:「在本公約締約國領土內的外僑,只有按照依法作出的決定才可以被驅逐出境,並且,除非在國家安全的緊迫原因另有要求的情況下,應准予提出反對驅逐出境的理由和使他的案件得到合格當局或由合格當局特別指定的一人或數人的複審,並為此目的而請人作代表。」

[818] 「公民權利和政治權利國際公約」第十四條:「 一、所有的人在法庭和裁判所前一律平等。在判定對任何人提出的任何刑事指控或確定他在一件訴訟案中的權利和義務時,人人有資格由一個依法設立的合格的、獨立的和無偏倚的法庭進行公正的和公開的審訊。由於民主社會中的道德的、公共秩序的或國家安全的理由,或當訴訟當事人的私生活的利益有此需要時,或在特殊情況下法庭認為公開審判會損害司法利益因而嚴格需要的限度下,可不使記者和公眾出席全部或部分審判;」

[819]廖元豪,全球化趨勢中婚姻移民之人權保障—全球化、台灣新國族主義、人權論述的關係(三),同前註。

[820] 「公民權利和政治權利國際公約」第六 條:「一 、 人 人 有 固 有 的 生 命 權 。 這 個 權 利 應 受 法 律 保 護 。 不 得 任 意 剝 奪 任 何 人 的 生 命 。」

[821] 「公民權利和政治權利國際公約」第七條:「任 何 人 均 不 得 加 以 酷 刑 或 施 以 殘 忍 的 、 不 人 道 的 或 侮 辱 性 的 待 遇 或 刑 罰 。 特 別 是 對 任 何 人 均 不 得 未 經 其 自 由 同 意 而 施 以 醫 藥 或 科 學 試 驗 。」

[822] 「公民權利和政治權利國際公約」第九條: 「一 、 人 人 有 權 享 有 人 身 自 由 和 安 全 。 任 何 人 不 得 加 以 任 意 逮 捕 或 拘 禁 。 除 非 依 照 法 律 所 確 定 的 根 據 和 程 序 , 任 何 人 不 得 被 剝 奪 自 由 。」

[823]「公民與政治權利國際公約任擇議決書」第二條:「凡聲稱其在盟約規定下之任何權利遭受侵害之個人,如對可以運用之國內救濟辦法,悉已採用無遺,得向人權事宜委員會書面提出聲請,由委員會審查」。

[824]張文貞,2009年,公民與政治權利國際公約概論〜「人權公約與公民倡議系列工作坊」演講摘要,http://www.amnesty.tw/?p=939 。 瀏覽日期2013年4月。

[825]兩公約施行法第五條:各級政府機關應確實依現行法令規定之業務職掌,負責籌劃、推動及執行兩公約規定事項;其涉及不同機關業務職掌者,相互間應協調連繫辦理。

[826]兩公約施行法第七條:各級政府機關執行兩公約保障各項人權規定所需之經費,應依財政狀況,優先編列,逐步實施。

[827]兩公約施行法第八條:各級政府機關應依兩公約規定之內容,檢討所主管之法令及行政措施,有不符兩公約規定者,應於本法施行後二年內,完成法令之制(訂)定、修正或廢止及行政措施之改進。

[828]張文貞,2009年,國際人權法與內國憲法的匯流:台灣施行兩大人權公約之後,發表於「台灣法學會2009年學術研討會」,台灣法學會主辦,臺北。

[829]兩公約施行法第四條:各級政府機關行使其職權,應符合兩公約有關人權保障之規定,避免侵害人權,保護人民不受他人侵害,並應積極促進各項人權之實現。

[830]兩公約施行法第五條:政府應與各國政府、國際間非政府組織及人權機構共同合作,以保護及促進兩公約所保障各項人權之實現。

[831]楊清民,2006年,同前註。

[832] United Nations Office on Drug and Crime(2010). Smuggling of Migrants :A Global Review and Annotated Bibliography of Recent Publications, pp6-12.

[833]柯雨瑞、蔡政杰(2014),人口販運問題之現況與回應對策,中央警察大學國土安全與國境管理學報第22期,頁79-142。

柯雨瑞、蔡政杰(2014),人口販運防治,收錄於中央警察大學國境警察學系2014年『國境管理與執法』學術研討會論文集,頁95-114。

[834] 「聯合國打擊跨國有組織犯罪公約關於打擊陸、海、空偷運移民之補充議定書」又名為「遷徙偷渡議定書」(Migrant Smuggling Protocol)。

[835] United Nations Office on Drug and Crime(2010). Smuggling of Migrants : A Global Review and Annotated Bibliography of Recent Publications, pp6-12.

柯雨瑞、蔡政杰(2014),人口販運問題之現況與回應對策,中央警察大學國土安全與國境管理學報第22期,頁79-142。

柯雨瑞、蔡政杰(2014),人口販運防治,收錄於中央警察大學國境警察學系2014年『國境管理與執法』學術研討會論文集,頁95-114。

[836] United Nations Office on Drug and Crime(2010). Smuggling of Migrants : A Global Review and Annotated Bibliography of Recent Publications, pp6-12.

[837] 葉毓蘭(2010),涉外執法政策的擬定與執行:以人口販運為例,收錄於中央警察大學外事警察研究所舉辦之「2010年涉外執法政策與實務學術研討會論文集」,頁119-146。

[838] US State Department(2010).Trafficking in Persons Report 2010, retrieved 11/04, 2010, fromhttp://www.state.gov/g/tip/rls/tiprpt/2010/142744.htm.

US State Department(2014).Trafficking in Persons Report 2014 , retrieved 08/04, 2014, fromhttp://www.state.gov/.

[839]柯雨瑞、蔡政杰(2014),人口販運問題之現況與回應對策,中央警察大學國土安全與國境管理學報第22期,頁79-142。

柯雨瑞、蔡政杰(2014),人口販運防治,收錄於中央警察大學國境警察學系2014年『國境管理與執法』學術研討會論文集,頁95-114。

[840]聯合國「關於預防、禁止和懲治販運人口特別是婦女和兒童行為議定書」是對聯合國打擊跨國有組織犯罪公約之補充,故本議定書之性質,亦屬於國際公約。

[841] US State Department(2010).Trafficking in Persons Report 2010, retrieved 11/05, 2010, fromhttp://www.state.gov/g/tip/rls/tiprpt/2010/142744.htm(2010.11).

柯雨瑞、蔡政杰(2014),人口販運問題之現況與回應對策,中央警察大學國土安全與國境管理學報第22期,頁79-142。

柯雨瑞、蔡政杰(2014),人口販運防治,收錄於中央警察大學國境警察學系2014年『國境管理與執法』學術研討會論文集,頁95-114。

[842] 亦可名為「關於預防、禁止和懲治販運人口特別是婦女和兒童行為議定書」。

[843]柯雨瑞、蔡政杰(2014),人口販運問題之現況與回應對策,中央警察大學國土安全與國境管理學報第22期,頁79-142。

柯雨瑞、蔡政杰(2014),人口販運防治,收錄於中央警察大學國境警察學系2014年『國境管理與執法』學術研討會論文集,頁95-114。

[844]柯雨瑞、蔡政杰(2014),人口販運問題之現況與回應對策,中央警察大學國土安全與國境管理學報第22期,頁79-142。

柯雨瑞、蔡政杰(2014),人口販運防治,收錄於中央警察大學國境警察學系2014年『國境管理與執法』學術研討會論文集,頁95-114。

[845]柯雨瑞、蔡政杰(2014),人口販運問題之現況與回應對策,中央警察大學國土安全與國境管理學報第22期,頁79-142。

柯雨瑞、蔡政杰(2014),人口販運防治,收錄於中央警察大學國境警察學系2014年『國境管理與執法』學術研討會論文集,頁95-114。

[846] US State Department(2010).Trafficking in Persons Report 2010, retrieved 11/02, 2010, fromhttp://www.state.gov/g/tip/rls/tiprpt/2010/142744.htm(2010.11).

US State Department(2014).Trafficking in Persons Report 2014 , retrieved 08/04, 2014, fromhttp://www.state.gov/.

柯雨瑞、蔡政杰(2014),人口販運問題之現況與回應對策,中央警察大學國土安全與國境管理學報第22期,頁79-142。

柯雨瑞、蔡政杰(2014),人口販運防治,收錄於中央警察大學國境警察學系2014年『國境管理與執法』學術研討會論文集,頁95-114。

[847] 根據本議定書(「巴勒莫(摩)議定書」)第1條之規定,本議定書與聯合國打擊跨國有組織犯罪公約之關係,如下所述:

  1. 本議定書是對聯合國打擊跨國有組織犯罪公約的補充。本議定書應連同公約一併予以解釋。

  2. 除非本議定書中另有規定,公約的規定應經適當變通後適用於本議定書。

3. 根據本議定書第5條確立的犯罪應視為根據公約確立的犯罪。

[848]「巴勒莫(摩)議定書」第3條(術語的使用 )在本議定書中:

(b)如果已使用本條(a)項所述任何手段,則人口販運活動被害人對(a)項所述的預謀進行的剝削所表示的同意並不相干;

(c)為剝削目的而招募、運送、轉移、窩藏或接收兒童,即使並不涉及本條(a)項所述任何手段,也應視為“人口販運”;

(d)“兒童”係指任何18歲以下者。

[849] US State Department(2014).Trafficking in Persons Report 2014 , retrieved 08/04, 2014, fromhttp://www.state.gov/.

[850] US State Department(2014).Trafficking in Persons Report 2014 , retrieved 08/04, 2014, fromhttp://www.state.gov/.

[851] US State Department(2014).Trafficking in Persons Report 2014 , retrieved 08/04, 2014, fromhttp://www.state.gov/.

[852] US State Department(2014).Trafficking in Persons Report 2014 , retrieved 08/04, 2014, fromhttp://www.state.gov/.

[853] US State Department(2014).Trafficking in Persons Report 2014 , retrieved 08/04, 2014, fromhttp://www.state.gov/.

[854] US State Department(2014).Trafficking in Persons Report 2014 , retrieved 08/04, 2014, fromhttp://www.state.gov/.

[855]柯雨瑞、蔡政杰(2014),人口販運問題之現況與回應對策,中央警察大學國土安全與國境管理學報第22期,頁79-142。

柯雨瑞、蔡政杰(2014),人口販運防治,收錄於中央警察大學國境警察學系2014年『國境管理與執法』學術研討會論文集,頁95-114。

[856] US State Department(2010).Trafficking in Persons Report 2010 , retrieved 08/04, 2014, fromhttp://www.state.gov/.

[857] US State Department(2013).Trafficking in Persons Report 2013, retrieved 08/04, 2014, fromhttp://www.state.gov/documents/organization/210737.pdf.

[858] US State Department(2014).Trafficking in Persons Report 2014 , retrieved 08/04, 2014, fromhttp://www.state.gov/.

[859] US State Department(2014).Trafficking in Persons Report 2014 , retrieved 08/04, 2014, fromhttp://www.state.gov/.

[860]美國在2003年通過人口販運被害人保護授權法(Trafficking Victim Protection Reauthorization Act),該法簡稱為TVPR。

[861]柯雨瑞、蔡政杰(2014),論大陸地區人民來台之源頭安全管理,中央警察大學國土安全與國境管理學報第21期。

柯雨瑞、蔡政杰(2014),人口販運問題之現況與回應對策,中央警察大學國土安全與國境管理學報第22期,頁79-142。

柯雨瑞、蔡政杰(2014),人口販運防治,收錄於中央警察大學國境警察學系2014年『國境管理與執法』學術研討會論文集,頁95-114。

有關於TVPR評比等級及摘要內容,資料來源:參考美國在台協會(American Institute in Taiwan )(2014),上網瀏覽時間:2014年3月4 日,網址:http://www.ait.org.tw/zh/officialtext-ot1306.html.

有關於臺灣人口販運犯罪所面臨之問題,及可行之解決對策,尚可進一步參閱以下相關之文獻:

1.謝立功,臺灣人口販運問題分析,上網瀏覽時間:2014年3月27日,http://www.pra.cpu.edu.tw/paper/3/8/pdf。

2.謝立功(2007),我國人口販運防制對策,收錄於臺北市法務部:刑事政策與犯罪研究論文集(十)。

3.內政部入出國及移民署專勤事務大隊(2013),移民署長謝立功關懷外籍漁工工作生活,上網瀏覽時間:2014年3月27日,http://www.immigration.gov.tw/ct.asp? xItem=1241011&ctNode=34815&mp=mobmp1

4.財團法人中央廣播電臺(2013),外勞組工會,謝立功赴南方澳參訪,上網瀏覽時間:2014年3月26日,http://news.rti.org.tw/index_newsContent.aspx?nid=471644

5.高瑞鍾、謝文忠、高瑞新(2013),我國與南韓人口販運防制工作之比較研究,金大學報,第3期,頁131-150。

[862]美國在台協會,美國2014年人口販運問題報告〜台灣部分(第一列),上網瀏覽時間:2014年7月3日,http://www.ait.org.tw/zh/2014-trafficking-in-persons-report-taiwan.html

[863] 同上。

柯雨瑞、蔡政杰(2014),人口販運問題之現況與回應對策,中央警察大學國土安全與國境管理學報第22期,頁79-142。

柯雨瑞、蔡政杰(2014),人口販運防治,收錄於中央警察大學國境警察學系2014年『國境管理與執法』學術研討會論文集,頁95-114。

[864]柯雨瑞、蔡政杰(2014),人口販運問題之現況與回應對策,中央警察大學國土安全與國境管理學報第22期,頁79-142。

柯雨瑞、蔡政杰(2014),人口販運防治,收錄於中央警察大學國境警察學系2014年『國境管理與執法』學術研討會論文集,頁95-114。

[865]柯雨瑞(2009),中央警察大學民國98年暑假教師赴實務機關參觀考察報告書。

[866]許家雋(2011),外籍漁工血汗值多少,法扶會訊第二十九期。

[867]許家雋(2011),外籍漁工血汗值多少,法扶會訊第二十九期。

[868] US, Department of State, Office to Monitor and Combat Trafficking in Persons(2008), Trafficking in Persons Report 2008, pp52-292.

[869]人口販運防制法第31條(罰則)〜-意圖營利,利用不當債務約束或他人不能、不知或難以 求助之處境,使人從事性交易者,處六月以上五年以下有期徒刑,得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

  前項之未遂犯罰之。

[870]陳淑芬(2009),人口販運防制法過關罰則太低,Retrieved January 13, 2009, from

http://news.sina.com.tw/article/20090113/1278291.html

[871]邱念興(2009),我國防制人口販運之執法運作,發表於中央警察大學國境警察學系與移民研究中心共同舉辦之2009年防制人口販運國際研討會之專題演講,頁9-51。根據刑事警察局邱念興氏之專案報告,被害人缺乏被害意識,不認為其是被害人,縱使遭人口販運之剝削而不自知,常拒絕協助偵查或不願接受安置,影響刑事警察局執法人員之後續偵查作為。是以,如何有效喚醒人口販運被害人之被害意識,勇於向執法人員報案,亦是當前宣導重點之所在。

[872] European Commission(2013), Schengen Information System(SIS), retrieved on 2013/08/27, from
http://ec.europa.eu/dgs/home-affairs/what-we-do/policies/borders-and-visas/schengen-information-system/index_en.htm.

[873] Ibid.

[874] European Commission(2013), Questions and Answers: Schengen Information System(SIS II), retrieved on 2013/08/27, from
http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-13-309_en.htm.

[875] European Commission(2013), Schengen Information System(SIS), op.cit.

[876]英文中之Johns,中文翻譯為約翰,另外之意思,係指嫖客。此部分,可參見:汪毓瑋,2009,移民政策發展之國家安全、法治、人權內涵之平衡思考〜-兼論處理人口販運應有之改善作為,收錄於2009年防制人口販運國際研討會論文集,中央警察大學國境警察學系主辦,頁139。

[877] 社會秩序維護法第91條之1〜直轄市、縣(市)政府得因地制宜,制定自治條例,規劃得從事性交易之區域及其管理。

前項自治條例,應包含下列各款規定:

一、該區域於都市計畫地區,限於商業區範圍內。

二、該區域於非都市土地,限於以供遊憩為主之遊憩用地範圍內。但不包括兒童或青少年遊憩場。

三、前2款之區域,應與學校、幼稚園、寺廟、教會(堂)等建築物保持適當之距離。

四、性交易場所應辦理登記及申請執照,未領有執照,不得經營性交易。

五、曾犯刑法第231條、第231條之1、第233條、第240條、第241條、第296條之1、兒童及少年性交易防制條例第23條至第27條或人口販運防制法之罪,經判決有罪者,不得擔任性交易場所之負責人。

六、性交易場所之負責人犯前款所定之罪,經判決有罪者,撤銷或廢止性交易場所執照。

七、性交易服務者,應辦理登記及申請證照,並定期接受健康檢查。性交易場所負責人,亦應負責督促其場所內之性交易服務者定期接受健康檢查。

八、性交易服務者犯刑法第285條或人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條之罪者,撤銷或廢止其證照。

九、性交易服務者經健康檢查發現有前款所定之疾病者,吊扣其證照,依法通知其接受治療,並於治療痊癒後發還證照。

十、不得有意圖性交易或媒合性交易,於公共場所或公眾得出入之場所廣告之行為。

本法中華民國100年11月4日修正之條文施行前,已依直轄市、縣(市)政府制定之自治條例管理之性交易場所,於修正施行後,得於原地址依原自治條例之規定繼續經營。

依前2項規定經營性交易場所者,不適用刑法第231條之規定。

直轄市、縣(市)政府應依第80條、本條第1項及第2項性交易服務者之申請,提供輔導轉業或推介參加職業訓練。

[878]此部分之討論,尚可參閱:汪毓瑋(2009),移民政策發展之國家安全、法治、人權內涵之平衡思考〜-兼論處理人口販運應有之改善作為,收錄於2009年防制人口販運國際研討會論文集,中央警察大學國境警察學系主辦,頁138-139。汪毓瑋教授亦主張賣淫合法化絕對不是一個可行之經濟策略,此會增加執法人員之經費負擔,以及其他相關問題。言下之意,其亦反對合法化之主張。亦即,其似較傾向於將賣淫保留成為犯罪化,本文亦強烈支持此種觀點。

[879]彭鑫(2009),色情、手淫、婚外情對身體的巨大傷害. retrieved 10/19, 2010, from
http://blog.udn.com/bluest1937/3496910

[880]冠龍(2010),性縱欲過度智商降低:日本恐將面臨滅頂之災. retrieved 10/20, 2010, from
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[881]彭鑫(2009),色情、手淫、婚外情對身體的巨大傷害. retrieved 10/19, 2010, from
http://blog.udn.com/bluest1937/3496910

[882]中國反色情網(2014),人命如燈,性快樂就是快速消耗“燈油”,retrieved 25/09, 2014, from

http://www.haongo.com/xingyujiankang/2014/0217/1919.html.

[883]陳自強(2002),民法講義(1)〜契約之成立與生效,臺北:學林文化,頁175-180。

[884] Korea. Ministry of Gender Equality(2003). Korean Government's Role in Preventing Transnational Trafficking in Persons 〜 Focusing on Trafficking in Women,pp12-24.

[885] 周安士,欲海回狂,第一卷,http://www.buddedu.com/liaowu/yhkl/yhkl-40.htm(2009.06)。

[886] 在桃園縣,有受害個案顯示,女性被害人每人平均每7天要接客70至80次,每人每天接客約10餘次,
http://www.newchinacity.com/bbs/redirect.php?fid=25&tid=19356&goto=nextnewset(2009.06)。

[887] 在這樣之思維下,更宜重視「人口販運防制法」之法治教育及訓練,令相關之執法人員及廣大之台灣民眾,深切體認人口販運罪行之嚴重性及對基本人權之嚴重侵害,不僅拒絕人口販運犯行,並且,支持保護與協助人口販運被害人之相關措施。

[888]美國國務院民主、人權和勞工事務局(2012),《2011年度各國人權報告》(台灣部分)。

美國國務院民主、人權和勞工事務局(2013),《2012年度各國人權報告》(台灣部分)。

美國國務院民主、人權和勞工事務局(2014),《2013年度各國人權報告》(台灣部分)。

[889]柯雨瑞、蔡政杰(2014),人口販運問題之現況與回應對策,中央警察大學國土安全與國境管理學報第22期,頁79-142。

柯雨瑞、蔡政杰(2014),人口販運防治,收錄於中央警察大學國境警察學系2014年『國境管理與執法』學術研討會論文集,頁95-114。

[890] Article 102 [Abolition of capital punishment] 〜-Capital punishment is abolished.

[891] Sweden ConstitutionArticle 4 〜There shall be no capital punishment.

[892] Article 66-1〜-No one shall be sentenced to death.

[893] The Constitution of the Kingdom of the Netherlands 2002 Article 114〜Capital punishment may not be imposed.

[894] Austria Constitution Article 85〜 [Capital Punishment]〜Capital punishment is abolished.

[895] Switzerland Constitution Article 10(Right to Life and Personal Freedom)〜

(1) Every person has the right to life.The death penalty is prohibited.

(2) Every person has the right to personal liberty, namely to corporal and mental integrity and freedom of movement.

(3) Torture and any other form of cruel, inhuman, or degrading treatment or punishment are prohibited.

[896]許春金、吳景芳、李湧清、曾正一、許金標、蔡田木(1994),死刑存廢之探討,台北:行政院研究發展考核委員會編印,頁105-106。

[897] -1.668(E-04) =-0.0001668

[898] 4.889(E-04)=0.0004889

[899] 3.80(E-04)=0.000380

[900] 9.743(E-07)=0.0000009743

[901] -3.499(E-05)=-0.00003499

[902] -4.434(E-04)=-0.0004434

[903] -1.228(E-06)=-0.000001228

[904] -8.697(E-04)=-0.0008697

[905]依變項(數)、結果變項(數)亦名〜應變數、應變項。

[906]自變項(數)又稱為解釋變項(數)、因變項(數)、控制變數(項)。

[907] 蕭文龍(2009),多變量分析最佳入門實用書(第二版):SPSS+LISREL,台北市:碁峰公司,頁35-125。

[908] 管中閔(2004),統計學—觀念與方法,第2版,台北:華泰出版社,頁25-169。

[909]有關於反分裂國家法之全文,請參閱以下之網站http://news.xinhuanet.com/newscenter/2005-03/14/content_2694168.htm(2006.07.22)。

[910]有關於反分裂國家法之全文,請參閱以下之網站http://news.xinhuanet.com/newscenter/2005-03/14/content_2694168.htm(2006.07.22)。

[911]反分裂國家法,http://news.xinhuanet.com/newscenter/2005-03/14/content_2694168.htm(2006.07.22)。

[912]安徽憲達律師事務所,臺灣問題中的法律戰———兼評《中華人民共和國反分裂國家法》的法理基礎,http://www.ahlawyer.com.cn/kanwu/2005/lx/lx3/200510/28130403032.html(2006.07.22)。

[913]安徽憲達律師事務所,臺灣問題中的法律戰———兼評《中華人民共和國反分裂國家法》的法理基礎,http://www.ahlawyer.com.cn/kanwu/2005/lx/lx3/200510/28130403032.html(2006.07.22)。

[914]王佐,瓊山區大坡中心小學, 從歷史的角度說說臺灣問題的形成和發展趨勢——時間不是我們的朋友,2006-03-13,http://blog.cersp.com/59961/409997.aspx(2006.07.22)。

[915]王佐,瓊山區大坡中心小學, 從歷史的角度說說臺灣問題的形成和發展趨勢——時間不是我們的朋友,2006-03-13,http://blog.cersp.com/59961/409997.aspx(2006.07.22)。

[916]上述之論點,詳見:王佐,瓊山區大坡中心小學, 從歷史的角度說說臺灣問題的形成和發展趨勢——時間不是我們的朋友,2006-03-13,http://blog.cersp.com/59961/409997.aspx(2006.07.22)。

[917]王翰靈,《反分裂國家法》的非和平方式條款,http://www.chinatopnews.com/Mainnews/Opinion/2005_4_15_7_53_34_622.html;chinesenewsnet.com(2006.07.22)。

[918]陶堅,第十四屆海峽兩岸關係學術研討會大會發言,2005-08-02,http://webcast.china.com.cn/webcast/created/451/4_1_0101_asc.htm(2006.07.22)。

[919]反分裂法,解放軍將領表示:說白了就是不讓我們向臺灣扔核彈,http://peacehall.com/forum/boxun2005a/223580.shtml,轉引自太陽報(2006.07.22)。

[920]反分裂法,解放軍將領表示:說白了就是不讓我們向臺灣扔核彈,http://peacehall.com/forum/boxun2005a/223580.shtml,轉引自太陽報(2006.07.22)。

[921]專家稱反分裂法暗含絕不對台動用核武之善意,中國臺灣網,2005年03月26日,http://www.sina.com.cn(2006.07.22)。

[922]王翰靈,《反分裂國家法》的非和平方式條款http://www.chinatopnews.com/Mainnews/Opinion/2005_4_15_7_53_34_622.html;chinesenewsnet.com(2006.07.22)。

[923]王翰靈,《反分裂國家法》的非和平方式條款http://www.chinatopnews.com/Mainnews/Opinion/2005_4_15_7_53_34_622.html;chinesenewsnet.com(2006.07.22)。

[924]關於中華人民共和國履行《不擴散核武器條約》情況的國家報告,2005/05/18,http://big5.fmprc.gov.cn:89/gate/big5/www.fmcoprc.gov.hk/chn/szyw/t196102.htm(2006.07.22)。

[925]關於中華人民共和國履行《不擴散核武器條約》情況的國家報告,2005/05/18,http://big5.fmprc.gov.cn:89/gate/big5/www.fmcoprc.gov.hk/chn/szyw/t196102.htm(2006.07.22)。

[926]關於中華人民共和國履行《不擴散核武器條約》情況的國家報告,2005/05/18,http://big5.fmprc.gov.cn:89/gate/big5/www.fmcoprc.gov.hk/chn/szyw/t196102.htm(2006.07.22)。

[927]關於中華人民共和國履行《不擴散核武器條約》情況的國家報告,2005/05/18,http://big5.fmprc.gov.cn:89/gate/big5/www.fmcoprc.gov.hk/chn/szyw/t196102.htm(2006.07.22)。

[928] Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and Relating to the Protection of Victims of Non-International Armed Conflicts(Protocol II)英文版之資料,可以參閱以下網站:
http://www.unhchr.ch/html/menu3/b/94.htm(2006.07.22)。

[929] 英文版之Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and Relating to the Protection of Victims of Non-International Armed Conflicts(Protocol II),請參閱:
http://www.unhchr.ch/html/menu3/b/94.htm(2006.07.22)。

[930] Recalling that the humanitarian principles enshrined in Article 3common to the Geneva Conventions of 12 August 1949 constitute the foundation of respect for the human person in cases of armed conflict not of an international character。

[931] Recalling furthermore that international instruments relating to human rights offer a basic protection to the human person。

[932] Emphasizing the need to ensure a better protection for the victims of those armed conflicts。

[933] the human person remains under the protection of the principles of humanity and the dictates of the public conscience。

[934] All persons who do not take a direct part or who have ceased to take part in hostilities。

[935] are entitled to respect for their person, honour and convictions and religious practices。

[936] the following acts against the persons referred to in paragraph I are and shall remain prohibited at any time and in any place whatsoever。

[937] in particular murder as well as cruel treatment such as torture, mutilation or any form of corporal punishment。

[938] Children shall be provided with the care and aid they require, and in particular。

[939] They shall receive an education, including religious and moral education, in keeping with the wishes of their parents, or in the absence of parents, of those responsible for their care。

[940] All appropriate steps shall be taken to facilitate the reunion of families temporarily separated。

[941] Children who have not attained the age of fifteen years shall neither be recruited in the armed forces or groups nor allowed to take part in hostilities。

[942] The special protection provided by this Article to children who have not attained the age of fifteen years shall remain applicable to them if they take a direct part in hostilities despite the provisions of sub-paragraph(c) and are captured。

[943] Measures shall be taken, if necessary, and whenever possible with the consent of their parents or persons who by law or custom are primarily responsible for their care, to remove children temporarily from the area in which hostilities are taking place to a safer area within the country and ensure that they are accompanied by persons responsible for their safety and well-being。

[944] Medical and religious personnel shall be respected and protected and shall be granted all available help for the performance of their duties. They shall not be compelled to carry out tasks which are not compatible with their humanitarian mission。

[945] In the performance of their duties medical personnel may not be required to give priority to any person except on medical grounds。

[946] Medical units and transports shall be respected and protected at all times and shall not be the object of attack。

[947] The protection to which medical units and transports are entitled shall not cease unless they are used to commit hostile acts, outside their humanitarian function. Protection may, however, cease only after a warning has been given setting, whenever appropriate, a reasonable time-limit, and after such warning has remained unheeded

[948]http://www.un.org/chinese/documents/decl-con/geneva_protocol_2.htm(2006.07.22)。

[949] The civilian population and individual civilians shall enjoy general protection against the dangers arising from military operations。

[950] Togive effect to this protection, the following rules shall be observed in all circumstances。

[951] The civilian population as such, as well as individual civilians, shall not be the object of attack。

[952] Acts or threats of violence the primary purpose of which is to spread terror among the civilian population are prohibited。

[953] Civilians shall enjoy the protection afforded by this Part, unless and for such time as they take a direct part in hostilities。

[954] The civilian population as such, as well as individual civilians, shall not be the object of attack. Acts or threats of violence the primary purpose of which is to spread terror among the civilian population are prohibited。

[955]專家稱反分裂法暗含絕不對台動用核武之善意,中國臺灣網,2005年03月26日,http://www.sina.com.cn(2006.07.22)。

[956] Protection of objects indispensable to the survival of the civilian population。

[957] Starvation of civilians as a method of combat is prohibited。

[958] It is therefore prohibited to attack, destroy, remove or render useless。

[959] Without prejudice to the provisions of The Hague Convention for the Protection of Cultural Property in the Event of Armed Conflict of 14 May 1954。

[960] it is prohibited to commit any acts of hostility directed against historic monuments, works of art or places of worship which constitute the cultural or spiritual heritage of peoples, and to use them in support of the military effort。

[961]國際刑事法院羅馬規約,http://www.un.org/chinese/work/law/Roma1997.htm(2006.07.22)。genocide" means any of the following acts committed with intent to destroy, in whole or in part, a national, ethnical, racial or religious group。

[962] Deliberately inflicting on the group conditions of life calculated to bring about its physical destruction in whole or in part。

[963] "crime against humanity" means any of the following acts when committed as part of a widespread or systematic attack directed against any civilian population, with knowledge of the attack。

[964]國際刑事法院羅馬規約,http://www.un.org/chinese/work/law/Roma1997.htm(2006.07.22) 。

[965] Imprisonment or other severe deprivation of physical liberty in violation of fundamental rules of international law。

[966] Rape, sexual slavery, enforced prostitution, forced pregnancy, enforced sterilization, or any other form of sexual violence of comparable gravity。

[967] Persecution against any identifiable group or collectivity on political, racial, national, ethnic, cultural, religious, gender as defined in paragraph 3, or other grounds that are universally recognized as impermissible under international law。

[968] in connection with any act referred to in this paragraph or any crime within the jurisdiction of the Court。

[969] Other inhumane acts of a similar character intentionally causing great suffering, or serious injury to body or to mental or physical health。

[970] Other serious violations of the laws and customs applicable in armed conflicts not of an international character。

[971]國際刑事法院羅馬規約,http://www.un.org/chinese/work/law/Roma1997.htm(2006.07.22)。

[972] Intentionally directing attacks against the civilian population as such or against individual civilians not taking direct part in hostilities。

[973] Intentionally directing attacks against buildings, material, medical units and transport, and personnel using the distinctive emblems of the Geneva Conventions in conformity with international law。

[974] Intentionally directing attacks against personnel, installations, material, units or vehicles involved in a humanitarian assistance or peacekeeping mission in accordance with the Charter of the United Nations, as long as they are entitled to the protection given to civilians or civilian objects under the international law of armed conflict。

[975] Intentionally directing attacks against buildings dedicated to religion, education, art, science or charitable purposes, historic monuments, hospitals and places where the sick and wounded are collected, provided they are not military objectives。

[976] Committing rape, sexual slavery, enforced prostitution, forced pregnancy, as defined in article 7, paragraph 2(f), enforced sterilization, and any other form of sexual violence also constituting a serious violation of article 3 common to the four Geneva Conventions。

[977] Conscripting or enlisting children under the age of fifteen years into armed forces or groups or using them to participate actively in hostilities。

[978] Ordering the displacement of the civilian population for reasons related to the conflict, unless the security of the civilians involved or imperative military reasons so demand。

[979] Treacherously表示:背信棄義地、背叛地。

[980] Subjecting persons who are in the power of another party to the conflict to physical mutilation or to medical or scientific experiments of any kind which are neither justified by the medical, dental or hospital treatment of the person concerned nor carried out in his or her interest, and which cause death to or seriously endanger the health of such person or persons。

[981](unless such destruction or seizure be imperatively demanded by the necessities of the conflict。

[982]http://www.npc.gov.cn/cwh/common/zw.jsp?label=WXZLK&id=338173&pdmc=fywj。禁止為軍事或任何其他敵對目的使用改變環境的技術的公約之全文,請參閱聯合國裁軍事務部,http://www.un.org/chinese/peace/disarmament/t8.htm(2006.07.22)。

[983]禁止為軍事或任何其他敵對目的使用改變環境的技術的公約聯合國裁軍事務部,http://www.un.org/chinese/peace/disarmament/t8.htm(2006.07.22)。

[984] 台灣諸多之小動物,是否有生命權?本文持肯定之見解,亦即,肯定小動物是有生命權。假若將台灣自然環境中的小動物之生命權亦列入考量,則因中國對台灣進行核彈軍事攻擊,造成台灣自然環境的重大破壞,台灣所付出之民眾及動物生命成本,死傷之生命數量,則是高達無法計數,傷亡相當慘重。

[985]安南縱談核不擴散問題,2006年6月21日,http://www.un.org/chinese/radio/story.asp?newsID=1438(2006.07.22)。

[986]安南縱談核不擴散問題,2006年6月21日,http://www.un.org/chinese/radio/story.asp?newsID=1438(2006.07.22)。

[987]安南縱談核不擴散問題,2006年6月21日,http://www.un.org/chinese/radio/story.asp?newsID=1438

[988]http://www.un.org/chinese/peace/disarmament/nuclear.htm(2006.07.22)。

[989]http://big5.china.com.cn/chinese/2001/Mar/25486.htm(2006.07.22)。

[990]http://big5.china.com.cn/chinese/2001/Mar/25486.htm(2006.07.22)。

[991]全面禁止核子試驗條約,http://www.un.org/chinese/peace/disarmament/nuclear.htm(2006.07.22)。

[992]美國之音中文網,中國希望全面禁止核子試驗條約儘早生效,2003-09-04,www.voafanti.com/gate/big5/www.voanews.com/ chinese/archive/2003-09/a--8-1.cfm(2006.07.22)。

[993]聯合國裁軍事務部,http://www.un.org/chinese/peace/disarmament/t8.htm(2006.07.22)。

[994] Each State Party undertakes not to carry out any nuclear weapon test explosion or any other nuclear explosion, and to prohibit and prevent any such nuclear explosion at any place under its jurisdiction or control。

[995] Each State Party undertakes, furthermore, to refrain from causing, encouraging, or in any way participating in the carrying out of any nuclear weapon test explosion or any other nuclear explosion。

[996]聯合國裁軍事務部,http://www.un.org/chinese/peace/disarmament/t8.htm(2006.07.22)。

[997] 有關於英文版之Comprehensive Nuclear-Test-Ban Treaty ,請參閱:http://disarmament.un.org/wmd/ctbt/index.html(2006.07.22)。Each State Party shall, in accordance with its constitutional processes, take any necessary measures to implement its obligations under this Treaty. In particular, it shall take any necessary measures。

[998] To prohibit natural and legal persons anywhere on its territory or in any other place under its jurisdiction as recognized by international law from undertaking any activity prohibited to a State Party under this Treaty。

[999] To prohibit, in conformity with international law, natural persons possessing its nationality from undertaking any such activity anywhere。

[1000] Each State Party shall cooperate with other States Parties and afford the appropriate form of legal assistance to facilitate the implementation of the obligations under paragraph 1。

[1001] In order to fulfil its obligations under the Treaty, each State Party shall designate or set up a National Authority and shall so inform the Organization upon entry into force of the Treaty for it. The National Authority shall serve as the national focal point for liaison with the Organization and with other States Parties。

[1002]中國的承諾,http://159.226.2.5:89/gate/big5/www.kepu.com.cn/gb/technology/nuclear/develop/200207300145.html(2006.07.22)。

[1003]關於中華人民共和國履行《不擴散核武器條約》情況的國家報告,2005/05/18,
http://big5.fmprc.gov.cn:89/gate/big5/www.fmcoprc.gov.hk/chn/szyw/t196102.htm(2006.07.22)。

[1004]丘宏達,現代國際法,台北:三民書局,2002年,頁167-180。

[1005]中國的承諾,http://159.226.2.5:89/gate/big5/www.kepu.com.cn/gb/technology/nuclear/develop/200207300145.html(2006.07.22)。

[1006] 乃指日本政治勢力中的鷹派,日本保守政黨中的強硬派。

[1007] 百度百科(2015),日本右翼势力,上網瀏覽時間:2015/03/01,http://baike.baidu.com/view/3369566.htm

[1008]此方向之論述,可進一步參閱:陳隆志(2005), 制止中國的「侵略併吞台灣法」〜國際法評判中國的「反分裂國家法」 ,新世紀智庫論壇第29期。

[1009] 刁仁國,外國人入出境管理法論,桃園:中央警察大學,民國90年3月,頁1-23。

[1010]憲法第一次增修,主要內容為:(一)明定第二屆中央民意代表產生的法源、名額、選舉方式、選出時間及任期。(二)賦予總統發布緊急命令的職權。(三)明定兩岸人民權利義務關係,得以臺灣地區與大陸地區人民關係條例規定之,中共不被視為叛亂團體。資料來源:維基百科(2015),中華民國憲法增修條文,上網瀏覽時日:2015/08/02,https://zh.wikipedia.org/wiki/中華民國憲法增修條文。

[1011]憲法第二次增修,主要內容為:(一)國民大會集會時,得聽取總統國情報告。自第三屆國民大會代表起,國民大會代表每四年改選一次。(二)將總統、副總統的選舉方式,改由中華民國自由地區全體人民選舉產生,任期改為四年。(三)賦予地方自治明確的法源基礎,並且開放省長、直轄市市長民選。(四)將監察委員產生方式,由原來的由省、市議會選舉,改為由總統提名;同時將總統對考試院、司法院、監察院有關人員的提名,改由國民大會行使同意權。(五)充實基本國策,加強對文化、科技、環保與經濟發展,以及婦女、原住民、殘障同胞、離島居民的保障與照顧。(六)明定司法院大法官組成憲法法庭,審理政黨違憲的解散事項。資料來源:維基百科(2015),中華民國憲法增修條文,上網瀏覽時日:2015/08/02,https://zh.wikipedia.org/wiki/中華民國憲法增修條文。

[1012]憲法第三次增修,主要內容為:(一)國民大會自第三屆起設議長、副議長各一人。(二)確定總統、副總統由人民直接選舉方式;至於罷免案,則須由國民大會提出,經人民投票同意通過。(三)總統依憲法經國民大會或立法院同意任命人員的任免命令,無須行政院院長的副署。資料來源:維基百科(2015),中華民國憲法增修條文,上網瀏覽時日:2015/08/02,https://zh.wikipedia.org/wiki/中華民國憲法增修條文。

[1013]憲法第四次增修,主要內容為:(一)行政院院長由總統任命之,毋庸經立法院同意。(二)總統於立法院通過對行政院院長之不信任案後十日內,經諮詢立法院院長後,得宣告解散立法院。(三)對於總統、副總統彈劾權由監察院改為由立法院行使之,並僅限於犯內亂、外患罪。(四)將覆議門檻由三分之二降至二分之一。(五)立法院立法委員自第四屆起增至二百二十五人。(六)司法院設大法官十五人,並以其中一人為院長、一人為副院長,自中華民國九十二年起實施;司法院大法官任期八年,不分屆次,個別計算,並不得連任。(七)增列司法預算獨立條款。(八)凍結省級自治選舉,省設省政府、省諮議會,省主席、省府委員、省諮議會議員均由行政院院長提請總統任命之。(九)增列扶植中小型經濟事業條款。(十)取消教科文預算下限。資料來源:維基百科(2015),中華民國憲法增修條文,上網瀏覽時日:2015/08/02,https://zh.wikipedia.org/wiki/中華民國憲法增修條文。

[1014]憲法第五次增修,主要內容為: (一)國民大會代表第四屆為三百人,自第五屆起為一百五十人,依規定以比例代表方式選出之。並以立法委員選舉,各政黨所推薦及獨立參選之候選人得票數之比例分配當選名額。(二)國民大會代表於任期中遇立法委員改選時同時改選,連選得連任。第三屆國民大會代表任期至第四屆立法委員任期屆滿之日止,不適用憲法第二十八條第一項之規定。(三)第四屆立法委員任期至2002年6月30日止。第五屆立法委員任期自2002年7月1日起為四年,連選得連任,其選舉應於每屆任滿前或解散後六十日內完成之。(四)增訂國家應重視社會福利工作,對於社會救助和國民就業等救濟性支出應優先編列。(五)增列保障退役軍人條款。(六)針對保障離島居民條款,增列澎湖地區。資料來源:維基百科(2015),中華民國憲法增修條文,上網瀏覽時日:2015/08/02,https://zh.wikipedia.org/wiki/中華民國憲法增修條文。

[1015]憲法第六次增修,主要內容為:(一)國民大會代表三百人,於立法院提出憲法修正案、領土變更案,經公告半年,或出總統、副總統彈劾案時,應於三個月內採比例代表制選出之。比例代表制之選舉方式以法律定之。(二)國民大會之職權為複決立法院所提之憲法修正案、領土變更案;議決立法院提出之總統、副總統彈劾案。(三)國民大會代表於選舉結果確認後十日內自行集會,國民大會集會以一個月為限。國民大會代表任期與集會期間相同。第三屆國民大會代表任期至2000年5月19日止。(四)副總統缺位時,改由立法院補選。(五)總統、副總統之罷免案,改由立法院提出,經人民投票同意通過。(六)立法院提出之總統、副總統彈劾案,刪除不限於犯內亂、外患罪。 (七)立法院於每年集會時,得聽取總統國情報告。(八)增列中華民國領土,依其固有之疆域,非經全體立法委員依法決議,並提經國民大會依法複決同意,不得變更之。(九)司法院大法官除法官轉任者外,不適用憲法第八十一條及有關法官終身職待遇之規定。(十)總統對司法院、考試院、監察院等三院有關人事的提名,改由立法院行使同意權。資料來源:維基百科(2015),中華民國憲法增修條文,上網瀏覽時日:2015/08/02,https://zh.wikipedia.org/wiki/中華民國憲法增修條文。

[1016]憲法第七次增修,主要內容為:(一)立法院總統、副總統彈劾案須經全體立法委員二分之一以上之提議,全體立法委員三分之二以上之決議,由司法院大法官審理。(二)改由公民複決憲法修正案、領土變更案。此舉移除了國民大會全部職務。(三)領土變更、修憲程序:立法委員四分之一提議,四分之三出席,出席委員四分之三決議,公告半年後,經中華民國自由地區選舉人投票複決,有效同意票過選舉人總額之半數,即通過之。(四)立法委員自第七屆起,席次由二百二十五席減為一百一十三席,任期由三年改為四年,選制改為單一選區兩票制。(五)自由地區直轄市、縣市七十三人(每縣市至少一人)。自由地區平地原住民及山地原住民各三人。不分區及僑選部分(三十四人)由獲得百分之五以上政黨選舉票之政黨依得票比率選出之,各政黨當選名單中,婦女不得低於二分之一。資料來源:維基百科(2015),中華民國憲法增修條文,上網瀏覽時日:2015/08/02,https://zh.wikipedia.org/wiki/中華民國憲法增修條文。

[1017]小林直樹(1986),憲法秩序の理論,初版,東京大學出版社,頁160-190。

[1018]小林直樹(1986),憲法秩序の理論,初版,東京大學出版社,頁160-190。

[1019]維基百科(2015),中華民國史的分期,上網瀏覽時日:2015/08/02,https://zh.wikipedia.org/wiki/中华民国第二共和宪法。

[1020]維基百科(2015),臺日漁業協議,上網瀏覽時間:2015/07/31,https://zh.wikipedia.org/wiki/臺日漁業協議

[1021]維基百科(2015),臺日漁業協議,上網瀏覽時間:2015/07/31,https://zh.wikipedia.org/wiki/臺日漁業協議

[1022]維基百科(2015),臺日漁業協議,上網瀏覽時間:2015/07/31,https://zh.wikipedia.org/wiki/臺日漁業協議

[1023]有縁ネット=中国と日本=あれやこれや(2015),日本漁業権問題で台湾を取り込み,中国を牽制,上網瀏覽時間:2015/07/31,http://henmi42.cocolog-nifty.com/yijianyeye/2013/04/post-3ed0.html

[1024]朱建民原譯、陳沖、張桐銳、林子平、李震山增譯,德意志聯邦共和國基本法,台北:司法院。

[1025] The Constitution of Finland Section 1 〜--The Constitution

Finland is a sovereign republic.

The constitution of Finland is established in this constitutional act. The constitution shall guarantee the inviolability of human dignity and the freedom and rights of the individual and promote justice in society.

Finland participates in international co-operation for the protection of peace and human rights and for the development of society. Finland is a Member State of the European Union(1112/2011, entry into force 1.3.2012).

[1026] Conscious of their responsibility before God and man, Inspired by the determination to promote world peace as an equal partner in a united Europe, the German people, in the exer cise of their constituent power, have adopted this Basic Law.

[1027] 請參閱:德國基本法序言。

[1028]日本防衛省(2013),防衛白書,上網瀏覽時間:2013/08/26,http://www.mod.go.jp/j/publication/wp/wp2013/pc/2013/index.html

[1029]王翰靈(2006),《反分裂國家法》的非和平方式條款,http://www.chinatopnews.com/Mainnews/Opinion/2005_4_15_7_53_34_622.html;chinesenewsnet.com(2006.07.22)。

[1030]《反分裂國家法》第二條 世界上隻有一個中國,大陸和台灣同屬一個中國,中國的主權和領土完整不容分割。維護國家主權和領土完整是包括台灣同胞在內的全中國人民的共同義務。

[1031]中華民國外交部(2012),中日馬關條約,上網瀏覽時間:2015/07/28,

http://www.mofa.gov.tw/cp.aspx?n=B73275F3D7E4D908

中日馬關條約

第一條:中國確認朝鮮國為獨立自主國家,朝鮮對中國的朝貢、奉獻、典禮永遠廢止。

第二條:中國把遼東半島、台灣、澎湖群島之權,即英國格林尼次東經百十九度起至百二十度止、北緯二十三度起至二十四度之間諸島嶼。該地城壘、兵器製造所及國有物永久割讓給日本。

第三條:兩國各選派官員劃定疆界,就地踏勘確定劃界。

第四條:中國支付日本賠款2億兩白銀(約3億日圓)。

第五條:割讓土地的居民能自由賣掉所有不動產及遷移,條約批准2年後該地的居民將被視為日本國民。

第六條:中國開放沙市、重慶、蘇州、杭州等口岸,及認可日本最惠國待遇。允許日本人在中國通商口設立領事館和工廠及輸入各種機器。

第七條:日本在3個月以內撤回中國領土內日軍。

第八條:中國承認日本佔領山東省威海衛三年,待中國還清賠款後才交還,如果費用支付不全,日軍不撤回,日軍軍費由中國負擔。

第九條:中國對日本人俘虜,不可虐待處刑,也不可對協助日軍的中國人士處刑。

第十條:條約批准日開始停止戰鬥。

第十一條:條約由中日兩國批准,日本明治28年(1895年)5月8日,清光緒二十一年四月十四日生效。

[1032] 舊金山和平條約第2條〜-

(a).日本承認朝鮮獨立並予以放棄對朝鮮包括濟州島、巨文島與鬱陵島等島嶼的一切權利、權利名義與要求。

(b).日本放棄對台灣、澎湖等島嶼的一切權利、權利名義與要求。

(c).日本放棄對千島群島、 1905 年 9 月 5 日獲得之庫頁島部分,以及鄰近各島嶼的一切權利、權利名義與要求。

(d).日本放棄國際聯盟委任統治相關的一切權利、權利名義與要求,同時接受聯合國安全理事會於 1947年4月2日所採取有關日本前述太平洋島嶼委任統治地之信託統治安排。

(e).日本放棄因為日本國家或國民在南極地區活動所衍生的一切權利、權利名義與要求。

(f).日本放棄對南沙群島與西沙群島的一切權利、權利名義與要求。

[1033] Section 1 - The Constitution

Finland is a sovereign republic.

The constitution of Finland is established in this constitutional act. The constitution shall guarantee the inviolability of human dignity and the freedom and rights of the individual and promote justice in society.

Finland participates in international co-operation for the protection of peace and human rights and for the development of society. Finland is a Member State of the European Union(1112/2011, entry into force 1.3.2012).

[1034] 有關於台灣民政府主張,詳見台灣民政府2015 1月1日新春文告文之內容。

[1035] Article 1 [Human dignity – Human rights – Legally binding force of basic rights]

(1) Human dignity shall be inviolable. To respect and protect it shall be the duty of all state authority.

[1036] Section 1 - The Constitution

Finland is a sovereign republic.

The constitution of Finland is established in this constitutional act. The constitution shall guarantee the inviolability of human dignity and the freedom and rights of the individual and promote justice in society.

Finland participates in international co-operation for the protection of peace and human rights and for the development of society. Finland is a Member State of the European Union(1112/2011, entry into force 1.3.2012).

[1037] Yahoo(2015),修憲在即,9議題34提案一次總整理,上網瀏覽時間:2015/07/02,https://tw.news.yahoo.com/修憲在即-9議題34提案一次總整理-002033269.html

[1038]東吳大學人權教育網,歐洲聯盟基本權利憲章,上網瀏覽時日:2015/08/06,http://www.hrp.scu.edu.tw/library/literature/entry.jsp?id=1236571265852-bdbe8a11-3085-4049-8168-2129a906421b

[1039]宣化上人(1983),藥師琉璃光如來本願功德經淺釋(一九八三年於美國加州洛杉磯金輪聖寺),上網瀏覽時間:2015/06/25,http://book.bfnn.org/books3/2116.htm

[1040] Embryo意指:胚胎。 Schutz意指:保護、守護。 Gesetz意指:法律。

[1041] Article 2 [Personal freedoms]〜-

(1) Every person shall have the right to free development of his personality insofar as he does not violate the rights of others or offend against the constitutional order or the moral law.

[1042]李震山(2002),「複製人」科技發展對既有法律思維與制度之衝擊〜以基本權利保障為例,上網瀏灠時間:2013年4月23日,http://biolaw.myweb.hinet.net/data/data2/2002020001.htm。Menschliches意指:人類。 Leben意指:生命。

[1043] 包含由體細胞核轉殖技術所形成之人類胚胎,稱為somatic cell nuclear transfer, SCNT。

[1044] Nebraska Catholic Conference,IS THERE A SCIENTIFIC DIFFERENCE BETWEEN THERAPEUTIC CLONING AND REPRODUCTIVE CLONING?Retrieved: 2015/06/26,http://www.nebcathcon.org/Website%20pages/cloning.htm

[1045]文匯報(2011),胚幹細胞培植成功,再掀複製人隱憂,上網瀏覽時間:2015/06/26,http://paper.wenweipo.com/2011/10/07/GJ1110070037.htm

[1046] 公民與政治權利國際公約第23 條婚姻權及家庭權〜

一 家庭為社會之自然基本團體單位,應受社會及國家之保護。

二 男女已達結婚年齡者,其結婚及成立家庭之權利應予確認。

三 婚姻非經婚嫁雙方自由完全同意,不得締結。

四 本盟約締約國應採取適當步驟,確保夫妻在婚姻方面,在婚姻關係存續期間,以及在婚姻關係消滅時,雙方權利責任平等。婚姻關係消滅時,應訂定辦法,對子女予以必要之保護。

[1047] 中國時報(2013),認同同性婚姻國家,民國102年7月12日。

[1048] 日本有關於憲法第24條婚姻權規定之演進歷史,如下所述:

1、大日本帝國憲法〜-未規定婚姻權。

2、憲法改正草案要綱〜--第二十二 婚姻ハ両性双方ノ合意ニ基キテノミ成立シ且夫婦ガ同等ノ権利ヲ有スルコトヲ基本トシ相互ノ協力ニ依リ維持セラルベキコト

配偶ノ選択、財産権、相続、住所ノ選定、離婚並ニ婚姻及家族ニ関スル其ノ他ノ事項ニ関シ個人ノ権威及両性ノ本質的平等ニ立脚スル法律ヲ制定スベキコト

3、憲法改正草案〜-第二十二条 婚姻は、両性の合意に基いてのみ成立し、夫婦が同等の権利を有することを基本として、相互の協力により、維持されなければならない。

配偶者の選択、財産権、相続、住居の選定、離婚並びに婚姻及び家族に関するその他の事項に関しては、法律は、個人の権威と両性の本質的平等に立脚して、制定されなければならない。

4、帝国憲法改正案〜--第二十二条 婚姻は、両性の合意のみに基いて成立し、夫婦が同等の権利を有することを基本として、相互の協力により、維持されなければならない。

配偶者の選択、財産権、相続、住居の選定、離婚並びに婚姻及び家族に関するその他の事項に関しては、法律は、個人の権威と両性の本質的平等に立脚して、制定されなければならない。

5、憲法第24条婚姻權〜-第二十四条 婚姻は、両性の合意のみに基いて成立し、夫婦が同等の権利を有することを基本として、相互の協力により、維持されなければならない。

Article 24. Marriage shall be based only on the mutual consent of both sexes and it shall be maintained through mutual cooperation with the equal rights of husband and wife as a basis. 以上,請參閱:維基百科(2013),日本國憲法第24條,上網瀏灠時間:2013年5月23日,http://ja.wikipedia.org/wiki/日本国憲法第24条

[1049]民法第1072條規定:「收養他人之子女為子女時,其收養者為養父或養母,被收養者為養子或養女。」

[1050]李靜芳(2008),尊重生命〜談安樂死與自然死,亞東學報第28期,頁 113~116。

[1051]李靜芳(2008),尊重生命〜談安樂死與自然死,亞東學報第28期,頁 113~116。

[1052]釋大寬(2010),安樂死〜-依佛教的觀點,贊同安樂死嗎? 上網瀏灠時間:2013年5月29日,http://dakuan00.pixnet.net/blog/post/6619383-安樂死...依佛教的觀點,贊同安樂死嗎%3F

[1053]陳澄和(2012),支持安樂死/荷比盧 安樂死合法化,上網瀏灠時間:2013年6月23日,http://mag.udn.com/mag/life/storypage.jsp?f_ART_ID=374444

[1054]華夏經緯網(2004),荷蘭老人出國躲避安樂死,上網瀏灠時間:2013年5月3日,http://big5.huaxia.com/xw/hwwz/00175616.html

[1055] Article 20 [Constitutional principles – Right of resistance]

(1) The Federal Republic of Germany is a democratic and social federal state.

(2) All state authority is derived from the people. It shall be exercised by the people through elections and other votes and through specifi c legislative, executive and judicial bodies.

(3) The legislature shall be bound by the constitutional order, the executive and the judiciary by law and justice.

(4) All Germans shall have the right to resist any person seeking to abolish this constitutional order, if no other remedy is available.

[1056] The Constitution of the Republic of Estonia§ 54.

An Estonian citizen has a duty to be loyal to the constitutional order and to defend the independence of Estonia.

If no other means are available, every Estonian citizen has the right to initiate resistance against a forcible change of the constitutional order.

[1057] 於1986年之「發展權利宣言」之序言之中,明文地確認發展權利是一項不可剝奪的人權。該序言如下:銘記《聯合國憲章》中有關促成國際合作以解決屬於經濟、社會、文化或人道主義性質的國際問題,且不分種族、性別、語言或宗教,增進並激勵對全體人類人權和基本自由的尊重的宗旨和原則,承認發展是經濟、社會、文化和政治的全面進程,其目的是在全體人民和所有個人積極、自由和有意義地參與發展及其帶來的利益的公平分配的基礎上,不斷改善全體人民和所有個人的福利,認為根據《世界人權宣言》的規定,人人有權要求一種社會的和國際的秩序,在這種秩序中,本宣言所載的權利和自由可得到充分實現,憶及《經濟、社會、文化權利國際盟約》和《公民權利和政治權利國際盟約》的規定,還憶及聯合國及其各專門機構關於個人的全面發展和各國人民的經濟及社會進步和發展的有關協定、公約、決議、建議及其他文書,包括關於非殖民化、防止歧視、尊重和遵守人權和基本自由、根據《憲章》維護國際和平與安全並進一步促進各國間友好關係與合作的文書,憶及各國人民的自決權利,由於這種自決權利,各國人民有權自由決定他們的政治地位和謀求他們經濟、社會和文化的發展,還憶及各國人民有權在關於人權的兩項國際盟約有關規定的限制下對他們的所有自然資源和財富行使充分和完全的主權,念及各國按照《憲章》的規定有義務促進對全體人類人權和基本自由的普遍尊重和遵守,而不分種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、民族本源或社會出身、財產、出生或其他身分等任何區別,認為消除大規模公然侵犯受到下列情況影響的各國人民和個人人權的現象,將有助於創造有利條件,以利人類大多數的發展,這些情況是由於新、老殖民主義、種族隔離、一切形式的種族主義和種族歧視、外國統治和佔領、侵略、對國家主權、國家統一和領土完整的威脅以及戰爭的威脅等所造成的,關注繼續存在著阻礙發展和徹底實現所有個人和各國人民願望的嚴重障礙,這是除其他事項外由於剝奪了公民、政治、經濟、社會和文化等權利所造成的,認為所有人權和基本自由都是不可分割和相互依存的,為了促進發展,應當一視同仁地重視和緊急考慮實施、增進和保護公民、政治、經濟、社會和文化等權利,因而增進、尊重和享受某些人權和基本自由不能成為剝奪其他人權和基本自由的理由,認為國際和平與安全是實現發展權利的必不可少的因素,重申裁軍與發展之間關係密切,裁軍領域的進展將大大促進發展領域的進展,裁軍措施騰出的資源應用於各國人民的經濟及社會發展和福利,特別是發展中國家的這些發展和福利,承認人是發展進程的主體,因此,發展政策應使人成為發展的主要參與者和受益者,承認創造有利於各國人民和個人發展的條件是國家的主要責任,認識到除了在國際一級努力增進和保護人權外,同時還必須努力建立一個新的國際經濟秩序,確認發展權利是一項不可剝奪的人權,發展機會均等是國家和組成國家的個人一項特有權利。

[1058]智庫(2014),發展權(Development Rights),上網瀏覽時間:2015/02/17,http://wiki.mbalib.com/zh-tw/发展权

新晨範文網,發展權憲法保障,上網瀏覽時間:2015/02/17,http://www.xchen.com.cn/xzgl/xfyjlw/566568.html

[1059] DenmarkConstitutionSection 79[Freedom of Assembly]

The citizens shall without previous permission be entitled to assemble unarmed.The police shall be entitled to be present at public meetings.Open-air meetings may be prohibited when it is feared that they may constitute a danger to the public peace.

[1060] The Constitution of the Republic of Estonia § 47.

Everyone has the right, without prior permission, to assemble peacefully and to conduct meetings. This right may be restricted in the cases and pursuant to procedure provided by law to ensure national security, public order, morals, traffic safety, and the safety of participants in a meeting, or to prevent the spread of an infectious disease.

[1061] Section 13( Freedom of assembly and freedom of association )〜

Everyone has the right to arrange meetings and demonstrations without a permit, as well as the right to participate in them.

[1062] Article 8 [Freedom of assembly]〜

(1) All Germans shall have the right to assemble peacefully and unarmed without prior notifi cation or permission.

(2) In the case of outdoor assemblies, this right may be restricted by or pursuant to a law.

[1063] The Free Dictionary(2013), Due Process of Law, visited on 2013/08/17,http://legal-dictionary.thefreedictionary.com/Due+Process+of+Law.

[1064] The Free Dictionary(2013), Due Process of Law, visited on 2013/08/17,http://legal-dictionary.thefreedictionary.com/Due+Process+of+Law.

[1065] The Free Dictionary(2013), Due Process of Law, visited on 2013/08/17,http://legal-dictionary.thefreedictionary.com/Due+Process+of+Law.

[1066] The Free Dictionary(2013), Due Process of Law, visited on 2013/08/17,http://legal-dictionary.thefreedictionary.com/Due+Process+of+Law.

[1067] Substantive Due Process, visited on 2013/08/18,http://www.stanford.edu/group/psylawseminar/Substantive%20Due%20Process.htm

[1068] Substantive Due Process, visited on 2013/08/18,http://www.stanford.edu/group/psylawseminar/Substantive%20Due%20Process.htm

[1069] The Free Dictionary(2013), Due Process of Law, visited on 2013/08/17,http://legal-dictionary.thefreedictionary.com/Due+Process+of+Law.

[1070] The Free Dictionary(2013), Due Process of Law, visited on 2013/08/17, http://legal-dictionary.thefreedictionary.com/Due+Process+of+Law.

[1071] Substantive Due Process, visited on 2013/08/18,http://www.stanford.edu/group/psylawseminar/Substantive%20Due%20Process.htm

[1072]徐正戎、張裕榮,國會自律與正當法律程序,上網瀏覽時間:2013/08/02,http://www2.nsysu.edu.tw/sis/discuss/1A-1.pdf

[1073] Section 9 –(Freedom of movement )〜-

Finnish citizens and foreigners legally resident in Finland have the right to freely move within the country and to choose their place of residence.

Everyone has the right to leave the country. Limitations on this right may be provided by an Act, if they are necessary for the purpose of safeguarding legal proceedings or for the enforcement of penalties or for the fulfillment of the duty of national defence.

Finnish citizens shall not be prevented from entering Finland or deported or extradited or transferred from Finland to another country against their will. However, it may be laid down by an Act that due to a criminal act, for the purpose of legal proceedings, or in order to enforce a decision concerning the custody or care of a child, a Finnish citizen can be extradited or transferred to a country in which his or her human rights and legal protection are guaranteed.(802/2007, entry into force 1.10.2007)

The right of foreigners to enter Finland and to remain in the country is regulated by an Act. A foreigner shall not be deported, extradited or returned to another country, if in consequence he or she is in danger of a death sentence, torture or other treatment violating human dignity.

[1074] 一般而論,抽吸器的能力是普通家用吸塵機的二十五倍。引自:學佛網(2013),墮胎真非小事,上網瀏覽時間:2015/01/06,http://big5.xuefo.net/nr/article14/142380.html

[1075]學佛網(2013),墮胎真非小事,上網瀏覽時間:2015/01/06,http://big5.xuefo.net/nr/article14/142380.html

[1076]佛緣網站(2013),墮胎的罪惡,上網瀏覽時間:2015/01/06,http://www.foyuan.net/article-861764-1.html

[1077]佛緣網站(2013),墮胎的罪惡,上網瀏覽時間:2015/01/06,http://www.foyuan.net/article-861764-1.html

[1078] 此外,聖經經文(路1:44)亦提及,當施浸約翰尚還在以利沙伯之腹中時,一聽到馬利亞之問安,就在腹中歡喜跳動。由此,亦可得知施浸約翰胎兒確實具有人類所具有之意識與判別能力,能夠判斷是屬於馬利亞之問侯,而非他人之聲音。以上,請參閱: 牧師資訊分享(2013),講題:基督徒倫理系列(一)〜聖經允許墮胎嗎?經文:詩篇139篇13-16節,上網瀏覽時間:2013/09/25,http://www.cccbc.net/message/ethics-1.html

[1079] 維基百科(2013),墮胎,上網瀏覽時間:2013/09/25,http://zh.wikipedia.org/wiki/%E5%A0%95%E8%83%8E

[1080]佛緣網站(2013),墮胎的罪惡,上網瀏覽時間:2015/01/06,http://www.foyuan.net/article-861764-1.html

[1081]佛緣網站(2013),墮胎的罪惡,上網瀏覽時間:2015/01/06,http://www.foyuan.net/article-861764-1.html

[1082] Giga Circle(2014),墮胎,情侶要是想,請三思。上網瀏覽時間:2015/01/06,http://tw.gigacircle.com/2419362-1

[1083]莫小寶(2013),不忍直視:血淋漓的墮胎場景,上網瀏覽時間:2015/01/06,http://www.tiannv.com/a/MAMA_ME/Pregnancy/2013/144-12120-2.html

[1084]莫小寶(2013),不忍直視:血淋漓的墮胎場景,上網瀏覽時間:2015/01/06,http://www.tiannv.com/a/MAMA_ME/Pregnancy/2013/144-12120-2.html

[1085]莫小寶(2013),不忍直視:血淋漓的墮胎場景,上網瀏覽時間:2015/01/06,http://www.tiannv.com/a/MAMA_ME/Pregnancy/2013/144-12120-2.html

[1086]莫小寶(2013),不忍直視:血淋漓的墮胎場景,上網瀏覽時間:2015/01/06,http://www.tiannv.com/a/MAMA_ME/Pregnancy/2013/144-12120-2.html

[1087] Anchalee Chaiworaporn(2002),上網瀏覽時間:2015/01/06,http://www.thaicinema.org/kits295dek2002.php

[1088] TOM.COM(2013),血淋淋的墮胎照片,謹慎觀看!(圖),上網瀏覽時間:2015/01/06,http://slides.discovery.tom.com/vw/345806-1.html#picchange

[1089] 學佛網(2013),三思而後行,墮胎是惡行,一朝不慎行,萬劫贖罪行〜墮胎真非小事,上網瀏覽時間:2015/01/17,http://www.xuefo.net/nr/article14/142380.html

[1090] Yahoo Japan Corporation(2015),赤ちゃんは中絕されるときに恐怖で逃げる,上網瀏覽時間:2015/08/01,http://blogs.yahoo.co.jp/inoti333mamoru777/GALLERY/show_image.html?id=63109682&no=2。站在胎兒之本身之觀點,其右腿被活活地翦離,應是痛不可支。

[1091] Yahoo Japan Corporation(2015),赤ちゃんは中絕されるときに恐怖で逃げる,上網瀏覽時間:2015/08/01,http://blogs.yahoo.co.jp/inoti333mamoru777/GALLERY/show_image.html?id=63109682&no=2。站在胎兒之本身之觀點,其左腿、雙手被活活地翦離,應是痛不可支。

[1092] Yahoo Japan Corporation(2015),赤ちゃんは中絕されるときに恐怖で逃げる,上網瀏覽時間:2015/08/01,http://blogs.yahoo.co.jp/inoti333mamoru777/GALLERY/show_image.html?id=63109682&no=2

。站在胎兒之本身之觀點,其身體被活活地一部分、一部分地被翦離,應是痛不可支。

[1093] Yahoo Japan Corporation(2015),赤ちゃんは中絕されるときに恐怖で逃げる,上網瀏覽時間:2015/08/01,http://blogs.yahoo.co.jp/inoti333mamoru777/GALLERY/show_image.html?id=63109682&no=2

[1094] Residence ActSection 62( Custody awaiting deportation):

(1) A foreigner shall be placed in custody by judicial order to enable the preparation of deportation, if a decision on deportation cannot be reached immediately and deportation would be complicated substantially or frustrated without such detainment(custody to prepare deportation). The duration of custody to prepare deportation should not exceed six weeks. In case of expulsion, no new judicial order shall be required for the continuation of custody up to expiry of the ordered term of custody.

(2) A foreigner shall be placed in custody by judicial order for the purpose of safeguarding deportation(detention pending deportation) if

1. the foreigner is enforceably required to leave the Federal territory on account of his or her having entered the territory unlawfully,

1a. a deportation order has been issued pursuant to Section 58a but is not immediately enforceable,

2. the period allowed for departure has expired and the foreigner has changed his or her place of residence without notifying the foreigners authority of an address at which he or she can be reached,

3. he or she has failed to appear at the location stipulated by the foreigners authority on a date fixed for deportation, for reasons for which he or she is responsible

4. he or she has evaded deportation by any other means or

5. a well-founded suspicion exists that he or she intends to evade deportation.

The foreigner may be placed in detention pending deportation for a maximum of two weeks, if the period allowed for departure has expired and it has been established that deportation can be enforced. By way of exception, the order for detention pending deportation pursuant to sentence 1, no. 1 may be waived if the foreigner credibly asserts that he or she does not intend to evade deportation. Detention pending deportation shall not be permissible if it is established that it will not be possible to carry out deportation within the next three months for reasons for which the foreigner is not responsible. Where deportation has failed due to reasons for which the foreigner is responsible, the order pursuant to sentence 1 shall remain unaffected until expiry of the period stipulated in the order.

(3) Detention pending deportation may be ordered for up to six months. In cases in which the foreigner frustrates his or her deportation, it may be extended by a maximum of twelve months. A period of custody to prepare deportation shall count towards the overall duration of detention pending deportation.

(4) The authority responsible for the detention application may detain a foreigner without a prior judicial order and place such foreigner in temporary custody where

1. there is a strong suspicion that the conditions pursuant to sub-section 2, sentence 1 apply,

2. the judicial decision on the order for detention pending deportation is not obtainable beforehand and

3. there is a well-founded suspicion that the foreigner intends to evade the order for detention pending deportation.

The foreigner shall be brought before the court forthwith for a decision on the order for detention pending deportation.

[1095] Article 104 [Deprivation of liberty]

(1) Liberty of the person may be restricted only pursuant to a formal law and only in compliance with the procedures prescribed therein. Persons in custody may not be subjected to mental or physical mistreatment.

(2) Only a judge may rule upon the permissibility or continuation of any deprivation of liberty. If such a deprivation is not based on a judicial order, a judicial decision shall be obtained without delay. The police may hold no one in custody on their own authority beyond the end of the day following the arrest. Details shall be regulated by a law.

(3) Any person provisionally detained on suspicion of having committed a criminal offence shall be brought before a judge no later than the day following his arrest; the judge shall inform him of the reasons for the arrest, examine him, and give him an opportunity to raise objections. The judge shall, without delay, either issue a written arrest warrant setting forth the reasons therefor or order his release.

(4) A relative or a person enjoying the confi dence of the person in custody shall be notifi ed without delay of any judicial decision imposing or continuing a deprivation of liberty.

[1096]台灣人權促進會翻譯(2013),替代收容〜-避免非必要的移工移民收容,各國經驗,臺北市:台灣人權促進會,頁1-63。

邱伊翎(2013),難民、尋求庇護者與外國人收容,台灣人權促進會季刊春季版,頁16-18。在此一文章之中,邱伊翎氏並主張,目前我國對於外國人之暫予收容,無須經由法官之審理,恐不符合國際人權法之規定,筆者亦贊同邱伊翎氏之上述見解。

[1097] 「台灣人權促進會」(2011),「替代收容-避免非必要的移工移民收容:各國經驗」,台北:台灣人權促進會,第20頁。

[1098] 「台灣人權促進會」(2011),「替代收容-避免非必要的移工移民收容:各國經驗」,台北:台灣人權促進會,第19-20頁。

[1099]林玲瑩(2013),替代收容論壇,逃跑外勞不必關?國際司空見慣,上網瀏覽時間:2015/04/13,http://pnn.pts.org.tw/main/2013/08/28/。

[1100] Article 16a[Right of asylum]

(1) Persons persecuted on political grounds shall have the right of asylum.

(2) Paragraph(1) of this Article may not be invoked by a person who enters the federal territory from a member state of the European Communities or from another third state in which application of the Convention Relating to the Status of Refugees and of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms is assured. The states outside the European Communities to which the criteria of the fi rst sentence of this paragraph apply shall be specifi ed by a law requiring the consent of the Bundesrat. In the cases specified in the fi rst sentence of this paragraph, measures to terminate an applicant’s stay may be implemented without regard to any legal challenge that may have been instituted against them.

(3) By a law requiring the consent of the Bundesrat, states may be specifi ed in which, on the basis of their laws, enforcement practices and general political conditions, it can be safely concluded that neither political persecution nor inhuman or degrading punishment or treatment exists. It shall be presumed that a foreigner from such a state is not persecuted, unless he presents evidence justifying the conclusion that, contrary to this presumption, he is persecuted on political grounds.

(4) In the cases specifi ed by paragraph(3) of this Article and in other cases that are plainly unfounded or considered to be plainly unfounded, the implementation of measures to terminate an applicant’s stay may be suspended by a court only if serious doubts exist as to their legality; the scope of review may be limited, and tardy objections may be disregarded. Details shall be determined by a law.

(5) Paragraphs(1) to(4) of this Article shall not preclude the conclusion of international agreements of member states of the European Communities with each other or with those third states which, with due regard for the obligations arising from the Convention Relating to the Status of Refugees and the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, whose enforcement must be assured in the contracting states, adopt rules conferring jurisdiction to decide on applications for asylum, including the reciprocal recognition of asylum decisions.

[1101] Section 6 – Equality

1、Everyone is equal before the law.

2、No one shall, without an acceptable reason, be treated differently from other persons on the ground of sex, age, origin, language, religion, conviction, opinion, health, disability or other reason that concerns his or her person.

3、Children shall be treated equally and as individuals and they shall be allowed to influence matters pertaining to themselves to a degree corresponding to their level of development.

4、Equality of the sexes is promoted in societal activity and working life, especially in the determination of pay and the other terms of employment, as provided in more detail by an Act.

[1102] Section 14 - Electoral and participatory rights

14.1 Every Finnish citizen who has reached eighteen years of age has the right to vote in national elections and referendums. Specific provisions in this Constitution shall govern the eligibility to stand for office in national elections.

14.2 Every Finnish citizen and every other citizen of the European Union resident in Finland, having attained eighteen years of age, has the right to vote in the European Parliamentary elections, as provided by an Act.(1112/2011, entry into force 1.3.2012).

14.3 Every Finnish citizen and every foreigner permanently resident in Finland, having attained eighteen years of age, has the right to vote in municipal elections and municipal referendums, as provided by an Act. Provisions on the right to otherwise participate in municipal government are laid down by an Act.

14.4 The public authorities shall promote the opportunities for the individual to participate in societal activity and to influence the decisions that concern him or her.

[1103] 基本法的第二十條之一:「在透過立法權之合憲秩序範圍內,根據法律以及行政權與司法權所賦與之權力,國家負有為未來之世世代代,保護其生存之自然基本條件,以及各種動物之責任。」,以上,請參閱:王榮輝(2009),環保在德國,上網瀏灠時間:2013年4月12日,http://www.goethe.de/ins/cn/lp/kul/mag/umw/cn5099932.htm

Article 20a [Protection of the natural foundations of life and animals]〜

Mindful also of its responsibility toward future generations, the state shall protect the natural foundations of life and animals by legislation and, in accordance with law and justice, by executive and judicial action, all within the framework of the constitutional order.

[1104] Section 20 - Responsibility for the environment〜

Nature and its biodiversity, the environment and the national heritage are the responsibility of everyone.

The public authorities shall endeavour to guarantee for everyone the right to a healthy environment and for everyone the possibility to influence the decisions that concern their own living environment.

[1105]樂狗Love House寵物自助澡堂(2015),支持動物權入憲,上網瀏覽時間:2015/06/27,https://www.facebook.com/love0909055295/posts/1597840743816106

[1106]樂狗Love House寵物自助澡堂(2015),支持動物權入憲,上網瀏覽時間:2015/06/27,https://www.facebook.com/love0909055295/posts/1597840743816106

[1107]世界人權宣言第二十九條:㈠ 人人對社會負有義務,因為只有在社會中他的個性才可能得到自由和充分的發展。

[1108]德意志聯邦共和國基本法第二十五條〜-國際法之一般規則構成聯邦法律之一部分。此等規定之效力在法律上,並對聯邦領土內居民直接發生權利義務。請參閱:朱建民原譯、陳沖、張桐銳、林子平、李震山增譯(2002),德意志聯邦共和國基本法,上網瀏灠時間:2013年7月23日,http://www.judicial.gov.tw/db/db04/德意志聯邦共和國基本法.doc

Article 25 [Primacy of international law]〜--The general rules of international law shall be an integral part of federal law. They shall take precedence over the laws and directly create rights and duties for the inhabitants of the federal territory.

[1109] 此等之最高統治者,均擁有無限上揚之權力,及缺乏監控最高統治者之機制,然而絕對之權力,易造成絕對之獨裁與濫權,恐將國家推向滅亡之路。

[1110]維基百科,昭和天皇,上網瀏時間:2015/02/09,http://zh.wikipedia.org/wiki/昭和天皇

[1111]多維(2014),日軍自述南京大屠殺暴行:殺人時感覺如殺豬,上網瀏覽時間:2015/02/09,http://www.naol.cc/news/world/2014/12/13-1.htm

[1112] 明治22年(1889年)頒佈的《大日本帝國憲法》中,涉及天皇之權力,如下所述:

第一章天皇

  第一條大日本帝國,由萬世一系之天皇統治之。

  第二條皇位,依皇宗典範之規定,由皇族男系子孫繼承之。

  第三條天皇神聖不可侵犯。

  第四條天皇為國家元首,總攬統治權,依本憲法規定實行之。

  第五條天皇依帝國議會之協贊,行使立法權。

  第六條天皇批准法律,命其公布及執行。

  第七條天皇召集帝國議會,其開會、閉會、停會及眾議院之解散,皆以天皇之命行之。

  第八條天皇為保持公共之安全或避免災厄,依緊急之需要,於帝國議會閉會期間,可發布代法律之敷令。

  此敷令應於下次會期提交帝國議會,若議會不承諾時,政府應公布其將失去效力。

  第九條天皇為執行法律或保持公共安寧秩序 及增進臣民之幸福,得發布或使令政府發布必要之命令,但不得以命令改變法律。

  第十條天皇規定行政部門之官制及文武官員之傣給,任免文武官員 , 但本憲法及其他法律有特殊規定者有特殊規定者,須各依其規定。

  第十一條天皇統率陸海軍。

  第十二條天皇規定陸海軍之編制及常備兵額。

  第十三條天皇宣戰娟和及締結各項條約。

  第十四條天皇宣告戒嚴。

  戒嚴要件及效力,由法律規定之。

  第十五條天皇授與爵位、勳章及其他榮典。

  第十六條天皇命令大赦、特赦、減刑及複權。

  第十七條置攝政依皇室典範之規定。

  攝政以天皇名義行使大權。

[1113] 多維(2014),日軍自述南京大屠殺暴行:殺人時感覺如殺豬,上網瀏覽時間:2015/02/09,http://www.naol.cc/news/world/2014/12/13-1.htm

[1114] 多維(2014),日軍自述南京大屠殺暴行:殺人時感覺如殺豬,上網瀏覽時間:2015/02/09,http://www.naol.cc/news/world/2014/12/13-1.htm
◇◆

[1115] 多維(2014),日軍自述南京大屠殺暴行:殺人時感覺如殺豬,上網瀏覽時間:2015/02/09,http://www.naol.cc/news/world/2014/12/13-1.htm

[1116] 請參閱:憲法增修條文第2條第10項、文第4條第7項。

[1117] Japan yahoo(2015),6時間目內閣,上網瀏覽時間:2015/07/15,http://www.sangiin.go.jp/japanese/kids/html/shikumi/index.html

[1118] Japan yahoo(2015),6時間目內閣,上網瀏覽時間:2015/07/15,http://www.sangiin.go.jp/japanese/kids/html/shikumi/index.html

[1119] 謝瑞智、謝世維(2010),憲法概要,增訂14版,台北:文笙書局,第161~162頁。

[1120] 蔡宗珍(2006),中央政府體制改革的選擇(法理篇),收錄於憲改方向盤,台北:五南,第94~95頁。

[1121]周陽山(2006),修憲正當性與內容規劃 ,新世紀智庫論壇第34期,第62-63頁。

[1122]周陽山(2006),修憲正當性與內容規劃 ,新世紀智庫論壇第34期,第62-63頁。

[1123]陳志華(2012),中華民國憲法概要,修訂5版,臺北市:三民公司,頁1-383。

[1124]The Constitution of the United States of AmericaArticle I [The Legislative Branch]Sec. 5.(2) Each House may determine the rules of its proceedings,punish its members for disorderly behavior, and, with the concurrence of two-thirds of the whole number, expel a member.

[1125]日本国憲法(The Constitution of Japan)第五十八条

両議院は、各々その議長その他の役員を選任する。

Article 58. Each House shall select its own president and other officials.

両議院は、各々その会議その他の手続及び內部の規律に関する規則を定め、又、院內の秩序をみだした議員を懲罰することができる。但し、議員を除名するには、出席議員の三分の二以上の多数による議決を必要とする。

Each House shall establish its rules pertaining to meetings, proceedings and internal discipline, and may punish members for disorderly conduct. However, in order to expel a member, a majority of two-thirds or more of those members present must pass a resolution thereon.

[1126] Article 61[Impeachment before the Federal Constitutional Court]

(1) The Bundestag or the Bundesrat may impeach the Federal President before the Federal Constitutional Court for willful violation of this Basic Law or of any other federal law. The motion of impeachment must be supported by at least one quarter of the Members of the Bundestag or one quarter of the votes of the Bundesrat. The decision to impeach shall require a majority of two thirds of the Members of the Bundestag or of two thirds of the votes of the Bundesrat. The case for impeachment shall be presented before the Federal Constitutional Court by a person commissioned by the impeaching body.

(2) If the Federal Constitutional Court finds the Federal President guilty of a wilful violation of this Basic Law or of any other federal law, it may declare that he has forfeited his office. After the Federal President has been impeached, the Court may issue an interim order preventing him from exercising his functions.

[1127] the Bundestag乃指聯邦眾議會。

[1128] the Bundesrat乃指聯邦參議會。

[1129]德國憲法法院(Bundesverfassungsgericht,簡稱BVerfG)法官之產生,在實務運作上,由德國聯邦參議院和德國聯邦議會(院)推選產生。聯邦憲法法院共有法官16名,須分別經由聯邦議院和聯邦參議院所有議員三分之二的多數通過,各推選出8名。以上,請參閱:維基百科(2013),聯邦憲法法院,上網瀏灠時間:2013年7月3日,http://zh.wikipedia.org/wiki/德国联邦宪法法院

Article 94 [Composition of the Federal Constitutional Court]〜

(1) The Federal Constitutional Court shall consist of federal judges and other members. Half the members of the Federal Constitutional Court shall be elected by the Bundestag and half by the Bundesrat. They may not be members of the Bundestag, of the Bundesrat, of the Federal Government, or of any of the corresponding bodies of a Land.

[1130] 陳淑芳(2003),德國聯邦憲法法院法官之選任,月旦法學雜誌101期。

[1131] You Tube(2015),馬提名大法官人選--專業大法官?酬庸大法官?上網瀏覽時間:2015/07/10,https://www.youtube.com/watch?v=YrQq9XK8nLg

[1132]德國聯邦憲法法院法第二條 (分庭)

聯邦憲法法院由兩庭共同組成。

每庭各選任八名法官。

每庭中之三位法官應選自聯邦最高等級法院之法官。其並應在聯邦最高等級法院服務三年以上。

以上資料,引自:德國聯邦憲法法院法(陳愛娥教授翻譯),台北:司法院。

[1133]德國聯邦憲法法院法第五條 (選任機關)

各庭法官由聯邦眾議院及聯邦參議院各選出半數。各庭中應由聯邦最高等級法院之職業法官中選任者,由聯邦眾議院選出一名,由聯邦參議院選出兩名,其餘法官由聯邦眾議院選任三名,由聯邦參議院選任二名。

法官最早在其前任法官任期屆滿三個月前選出,如聯邦眾議院在此期間被解散,應在聯邦眾議院第一次集會後的一個月內選出。

法官在任期未滿前離職時,應由選任該離職法官之原聯邦機關在一個月選出繼任者。

以上資料,引自:德國聯邦憲法法院法(陳愛娥教授翻譯),台北:司法院。

[1134]德國聯邦憲法法院法(陳愛娥教授翻譯),台北:司法院。

[1135]德國聯邦憲法法院法第六條 (聯邦眾議院的選任程序)

由聯邦眾議院選任之職業法官,依間接選舉方式選出。

聯邦眾議院依比例選舉的規則選出十二名眾議院議員組成聯邦憲法法院法官選任委員會。聯邦眾議院內之每一黨團均得提出推薦名單。各名單上之當選人數,應就對各該名單所為之投票數,依最高得票計算法(d’Hovdt)計算之。當選者以在推薦名單上依順序排列有姓名者為限。選任委員會成員有退出或因故不能行使其選任權時,由同一推薦名單上之次一位遞補之。

選任委員會成員中之最年長者應在遵守一星期之召集期間的要求下,從速召集成員舉行選舉,並主持選任會議,至全部法官選出時為止。

選任委員會成員,對於因參加選任委員會活動所獲知關於候選人之個人關係,以及在選任委員會所為對候選人個人關係之討論,以及投票內容,均負保守秘密之義務。

當選聯邦憲法法院法官至少應獲得八張選舉人票。

以上資料,引自:德國聯邦憲法法院法(陳愛娥教授翻譯),台北:司法院。

[1136]德國聯邦憲法法院法第七條 (聯邦參議院的選任程序)

由聯邦參議院選任之法官,應獲得聯邦參議院三分之二之票數始為當選。

以上資料,引自:德國聯邦憲法法院法(陳愛娥教授翻譯),台北:司法院。

[1137] The Constitution of Finland Section 109(Duties of the Parliamentary Ombudsman)〜

The Ombudsman shall ensure that the courts of law, the other authorities and civil servants, public employees and other persons, when the latter are performing a public task, obey the law and fulfil their obligations. In the performance of his or her duties, the Ombudsman monitors the implementation of basic rights and liberties and human rights.

The Ombudsman submits an annual report to the Parliament on his or her work, including observations on the state of the administration of justice and on any shortcomings in legislation.

[1138] The Constitution of Finland Section 110(The right of the Chancellor of Justice and the Ombudsman to bring charges and the division of responsibilities between them)〜-

A decision to bring charges against a judge for unlawful conduct in office is made by the Chancellor of Justice or the Ombudsman. The Chancellor of Justice and the Ombudsman may prosecute or order that charges be brought also in other matters falling within the purview of their supervision of legality.

Provisions on the division of responsibilities between the Chancellor of Justice and the Ombudsman may be laid down by an Act, without, however, restricting the competence of either of them in the supervision of legality.

[1139] The Constitution of Finland Section 111( The right of the Chancellor of Justice and Ombudsman to receive information )〜

The Chancellor of Justice and the Ombudsman have the right to receive from public authorities or others performing public duties the information needed for their supervision of legality.

The Chancellor of Justice shall be present at meetings of the Government and when matters are presented to the President of the Republic in a presidential meeting of the Government. The Ombudsman has the right to attend these meetings and presentations.

[1140]常律法師(2008),治國之道〜與馬英九淺談治國津要,上網瀏覽時間:2015年1月13日,http://blog.roodo.com/cthci/archives/5950799.html

[1141] 周陽山,王增華(2015),監察權、監察使與監察院—監察功能的跨國分析,展望與探索,第13卷第1期,第33~60頁。

[1142]聯邦德國基本法(GG)第26條 禁止侵略戰爭,戰爭武器〜-

(1) 可能擾亂各國人民和平相處,和具有次種意圖的行為,特別是準備發動侵略戰爭的行動,均屬違反憲法,對此種行為應予以懲處。

(2)只有經聯邦政府的批准,方可製造、運輸和銷售戰爭武器,具體由聯邦法律予以規定。

[1143] 聯合國憲章第1條   聯合國之宗旨為:

  一、維持國際和平及安全並;並為此目的:採取有效集體辦法,以防止且消除對於和平之威脅,制止侵略行為或其他和平之破壞;並以和平方法且依正義及國際法之原則,調整或解決足以破壞和平之國際爭端或情勢。

  二、發展國際間以尊重人民平等權利及自決原則為根據之友好關係,並採取其他適當辦法,以增強普遍和平。

  三、促進國際合作,以解決國際間屬於經濟、社會、文化、及人類福利性質之國際問題,且不分種族、性別、語言、或宗教,增進並激勵對於全體人類之權及基本自由之尊重。

  四、構成一協調各國行動之中心,以達成上述共同目的。

[1144] 聯合國憲章第33條

  一、任何爭端之當事國,於爭端之繼續存在足以危及國際和平與安全之維持時,應儘先以談判、調查、調停、和解、公斷、司法解決、區域機關或區域辦法之利用、或各該國自行選擇之其他和平方法,求得解決。

  二、安全理事會認為必要時,應促請各當事國以此項方法,解決其爭端。

[1145] 聯合國憲章第51條聯合國任何會員國受武力政擊時,在安全理事會採取必要辦法,以維持國際和平及安全以前,本憲章不得認為禁止行使單獨或集體自衛之自然權利。會員國因行使此項自衛權而採取之辦法,應立向安全理事會報告,此項辦法於任何方面不得不影響該會按照本憲章隨時採取其所認為必要行動之權責,以維持或恢復國際和平及安全。

[1146]常律法師(2008),治國之道〜與馬英九淺談治國津要,上網瀏覽時間:2015年1月13日,http://blog.roodo.com/cthci/archives/5950799.html

[1147] The Constitution of Finland Section 127( National defence obligation)〜

Every Finnish citizen is obligated to participate or assist in national defence, as provided by an Act.

Provisions on the right to exemption, on grounds of conscience, from participation in military national defence are laid down by an Act.

[1148]參考資料:

Wiki(2010),http://en.wikipedia.org/wiki/Israeli_Border_Police(2010.03)

http://wapedia.mobi/en/Israel_Border_Policehttp://en.wikipedia.org/wiki/Israeli_Border_Police(2010.03)

AbsoluteAstronomy.com © 2015 ,Israel Border Police ,http://www.absoluteastronomy.com/topics/Israel_Border_Police(2010.03)

[1149]參考資料:

Wiki(2010),http://en.wikipedia.org/wiki/Israeli_Border_Police(2010.03)

http://wapedia.mobi/en/Israel_Border_Policehttp://en.wikipedia.org/wiki/Israeli_Border_Police(2010.03)

AbsoluteAstronomy.com © 2015 ,Israel Border Police ,http://www.absoluteastronomy.com/topics/Israel_Border_Police(2010.03)

[1150]參考資料:

Wiki(2010),http://en.wikipedia.org/wiki/Israeli_Border_Police(2010.03)

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[1157] 維基百科(2013),硫磺島戰役(Battle of Iwo Jima),上網瀏灠時間:2013年4月3日,
http://zh.wikipedia.org/wiki/硫磺岛战役

[1158] Section 73 - Procedure for constitutional enactment〜--

A proposal on the enactment, amendment or repeal of the Constitution or on the enactment of a limited derogation of the Constitution shall in the second reading be left in abeyance, by a majority of the votes cast, until the first parliamentary session following parliamentary elections. The proposal shall then, once the Committee has issued its report, be adopted without material alterations in one reading in a plenary session by a decision supported by at least two thirds of the votes cast.

However, the proposal may be declared urgent by a decision that has been supported by at least five sixths of the votes cast. In this event, the proposal is not left in abeyance and it can be adopted by a decision supported by at least two thirds of the votes cast.

[1159]朱建民原譯、陳沖、張桐銳、林子平、李震山增譯,德意志聯邦共和國基本法,台北:司法院。

[1160]維基百科(2015),正當法律程序,上網瀏覽時日:2015/08/02,https://zh.wikipedia.org/wiki/Wikipedia:首页

雷敦龢譯,英國大憲章今譯,台北:輔仁大學若望保祿二世和平研究中心。

[1161]維基百科(2015),正當法律程序,上網瀏覽時日:2015/08/02,https://zh.wikipedia.org/wiki/Wikipedia:首页

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[1164]司法院(2012),The Constitution of the United States of America(美利堅合眾國憲法),上網瀏覽時日:2015/08/05,http://www.judicial.gov.tw/db/db04/db04-03.asp

鄒文海譯,美利堅合眾國憲法,收錄於國民大會秘書處,「世界各國憲法大全」。

[1165]維基百科(2015),正當法律程序,上網瀏覽時日:2015/08/02,https://zh.wikipedia.org/wiki/Wikipedia:首页

[1166]朱建民原譯、陳沖、張桐銳、林子平、李震山增譯,德意志聯邦共和國基本法,台北:司法院。

[1167]朱建民原譯、陳沖、張桐銳、林子平、李震山增譯,德意志聯邦共和國基本法,台北:司法院。

[1168]監察院(103),鄭性澤殺警案偵辦過程重大違法瑕疵,監察院要求法務部轉請最高法院檢察署等研提非常上訴及再審,上網瀏覽時日:2015/08/06,
http://www.cy.gov.tw/sp.asp?xdURL=./di/Message/message_1.asp&ctNode=903&msg_id=4849

[1169]朱建民原譯、陳沖、張桐銳、林子平、李震山增譯,德意志聯邦共和國基本法,台北:司法院。