試論外國人與大陸地區人民收容、驅逐出國及強制出境之司法救濟機制之困境與對策

A Research on the Predicaments and Feasible Countermeasures of the Judicial Relief Mechanism between Foreigners and People of the Mainland Area for Immigration Detension, Deportation and Compulsory Exit

柯雨瑞[1] Ko, Yui Rey　吳佳霖[2] Wu, Chia Lin　黃翠紋[3]Huang, Cui-Wen


【目次】

壹、前言
貳、研究動機與目的
參、關於驅逐出國、強制出境及《公民與政治權利國際公約》第12條及13條之研析
肆、關於提審法、提審權與相關國際公法之剖析
伍、行政法院判決分析
陸、結論與建議
【參考文獻】


【中文摘要】

　　司法院大法官會議釋字第708號係大法官第一次審視我國對於外國人入出境管制實況，並作出重大進展之解釋，包含本國人與外國人之維護人身自由(含提審法運用之契機)。該解釋審查《入出國及移民法》有關受驅逐出國外國人暫時收容機制，因提審法制精神係藉司法權介入，針對行政權之逮捕拘禁進行審查，並奠定外國人與大陸地區人民人權保障之里程碑。大法官多數意見肯認本國人之人身自由保障機制，應及於外國人，我國《憲法》第8條第1項：「人民身體之自由應予保障。」明定「非由法院依法定程序，不得審問處罰。」收容侵害人身自由，故應受到即時司法之救濟。
　　另釋字第710號解釋指出，《臺灣地區與大陸地區人民關係條例》第18條第2項之暫時收容，應符合憲法第8條第1項正當法律程序，大陸地區人民要求由法院審查收容程序，該機關應即於24小時內移送法院迅速裁定是否收容。此種即時司法救濟，其功能與提審無異。
　　該2號解釋帶動《入出國及移民法》、《臺灣地區與大陸地區人民關係條例》、《提審法》及《行政訴訟法》之修正，為對非刑事人身自由干預之程序保障設計，勢必將對移民署執行外國人與大陸地區人民之查緝、逮捕、收容、驅逐出國及強制出境程序造成衝擊。故本文於各非刑事人身自由干預事件中，鎖定收容、驅逐出國及強制出境之司法救濟機制，檢視新法修正與實務操作是否能為個案受到所謂之正當程序及人權保障。
【中文關鍵詞】收容、驅逐出國、強制出境、提審法

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【English Abstract】

　　It is the first time that the J.Y.Interpretation No.708 examined Taiwan's legal mechanism on the citizens and foreigners of defending their personal freedom according to the Habeas Corpus Act.The interpretation No.708 has examined the “Immigration Act” which is concerned with the temporary detention of aliens who will be deported from Taiwan.The interpretation No.708 also examined and reviewed the arrest and detention for aliens , and laid a significant milestone in the human rights of foreigners and People of the Mainland Area.Majority opinion of the interpretation No.708 also affirmed that the protection of the personal freedom of the natives should be extended to foreigners; and the immigration detention that infringes the personal liberty shall be subject to promptly judicial relief.
　　The J.Y.interpretation No.710 has explained that containments of Article 18(2)of “Act Governing Relations between the People of the Taiwan Area and the Mainland Area” should be in line with the due process of Article 8(1)of the Constitution.The People of the Mainland Area who are detained have the rights to request the court to review the immigration detention procedures immediately.The agency shall immediately transfer it to the court within 24 hours to determine whether it is accepted or not.
　　The foregoing two J.Y.interpretations have drived the amendments to the “Immigration Act”, “Act Governing Relations between the People of the Taiwan Area and the Mainland Area”, “Habeas Corpus Act” and “the Administrative Litigation Act”, and these acts are designed to ensure the protection of non-criminal personal freedom.The impacts on the immigration agency's procedures for investigation, arrest, detention, deportation, and compulsory exit of foreigners and People of the Mainland Area will be appeared.Therefore, in the case of non-criminal personal freedom interventions, this article have locked in the judicial remedy mechanisms for immigration detention, deportation, and compulsory exit, and also have examined that whether new amendments and practices can be subject to the so-called due process of law and human rights protection principles.Base on the foregoing discussion, this paper have proposed several feasible suggestions in order to solve these predicaments.
【Key words】Detension, Deportation, Compulsory exit, Habeas Corpus Act

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壹、前言

　　司法院大法官會議釋字第708號及第710號解釋，係大法官第一次審視我國對於外國人及大陸地區人民入出境管制，並有重大進展，開啟本國人與外國人及大陸地區人民之維護人身自由之提審法大門，該2號解釋帶動《入出國及移民法》、《臺灣地區與大陸地區人民關係條例》、《提審法》及《行政訴訟法》之修正，為對非刑事人身自由干預之程序保障設計。《提審法》於103年1月8日修正公布，並於同年7月8日施行之初，移民署臺北收容所受法院提審5案，其中4案經新北地方法院審理均裁定駁回，只有1案聲請提審成功[4]，桃園地方法院鑑於大法官釋字第708號解釋及提審法剛上路，該案具有指標意義，特別發新聞稿說明。本案緣於梅ＯＯ因申請前來我國工作，經核准居留效期為100年3月14日至101年6月8日，因失聯經雇主書面通報其行方不明。於103年4月27日，在桃園縣某檳榔攤遭警方臨檢，梅女以拾獲之健保卡冒名並偽造署押於警察製作之臨檢表，經警查獲其為行使偽造私文書罪嫌之現行犯及非法居留外籍移工，該案以涉嫌侵占遺失物及行使偽造私文書罪移送檢察官。梅女「因刑事犯罪嫌疑」之逮捕，屬合法之現行犯逮捕當無疑問。惟受拘禁人經檢察官責付專勤隊，並依《入出國及移民法》第38條第1項第3款，認為有「逾期停留、居留」，且「非予收容，顯難強制驅逐出國者」之情形[5]，經移民署處分「暫予收容」60日至103年6月26日，然法院審理上述刑事案件尚未終結確定，無從執行強制驅逐出國處分，復依《入出國及移民法》第38條第2項後段，再於103年6月27日起延長收容60日，期限至同年8月25日止。
　　該案由梅ＯＯ未婚夫李ＯＯ聲請提審，桃園地院審查受拘禁人梅女刑事案件未經檢察官聲請羈押，且收容期間至該院7月10日提審訊問時，已達74日。法官審查其與聲請人李男同住並訂有婚約，聲請人並育有一名未滿2歲兒子，均由梅女照料，顯然法官有審酌梅女違法之程度，與其享有之家庭團聚權及考量兒童福祉最佳利益，因驅逐出國所造成影響，二者之間加以權衡比較[6]。移民署對於梅女之收容期間，均已遠超越憲法第8條或釋字第708號解釋所能容許之無法官審查之期間，已非合憲，經該院行政訴訟庭於103年7月14日裁定釋放，並責付予聲請人並限定其住居所於聲請人之住居所[7]。
　　本案案例，法官忠於憲法落實大法官釋字第708號解釋關於法官保留原則之最基本要求，在當時在《入出國及移民法》等法律未修正前，接受聲請人提審，發揮法院之監督功能，審查行政機關逮捕、拘禁之必要性，並回應大法官釋字第710號所提「人民之婚姻及家庭關係」，並維護人性尊嚴，做出釋放並責付予聲請人之裁定，乃具有前衛指標性判例。因我國實務上，最容易受到行政機關濫權逮捕，係藍領階級之外國人，亦即係逃逸外勞，移民署以往會長期加以收容拘禁，故民國102年大法官釋字第708號及710號，始會宣告《入出國及移民法》及《臺灣地區與大陸地區人民關係條例》關於收容之部分條文違憲，並在2年內失效。
　　所謂移民「收容」，係驅逐出國及強制出境前之短暫措施，考量其必要性，可以其他方式取代，《入出國及移民法》第38條亦有前提「非予收容顯難強制驅逐出境者」，始得「暫予收容」[8]。尤其提審法第2條規定：「人民被逮捕、拘禁時，逮捕、拘禁之機關應即將逮捕、拘禁之原因、時間、地點及得依本法聲請提審之意旨，以書面告知本人及其指定之親友，至遲不得逾24小時。」，執行逮捕拘禁之公務人員違反告知義務者將被處以10萬元以下之罰金（提審法第11條第1項）；而拘捕機關之人員在收到提審票後未於24小時內將人解交法院者，最重更可處以3年以下之有期徒刑（提審法第11條第2項）。提審法相關規定勢必將對移民署執行外國人與大陸地區人民之查緝、逮捕、收容及驅逐出國及強制出境程序造成衝擊。

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貳、研究動機與目的

一、研究動機

　　由於司法院大法官做出釋字第708號及第710號解釋，認為刑事與非刑事被告人身自由限制之正當法律程序不須完全相同，所以在遣送作業期間，雖無須由法院審查暫時收容，惟仍應給予事後即時司法救濟之機會，逾越暫時收容期間之收容亦須由法院審查決定[9]。該解釋內容帶動一連串修法，《提審法》於103年7月8日施行，正值103年6月18日行政訴訟法收容聲請事件程序章節之增修，該章節並自104年2月5日起施行，後續104年2月4日修正《入出國及移民法》，其中第38條之2第2項規定中明文規定移民署應於收受收容異議聲請後24小時內，將受收容人連同收容異議書或異議紀錄、移民署意見書及相關卷宗資料移送法院；同年6月17日修正《臺灣地區與大陸地區人民關係條例》，其中第18條之1第10項規定關於適用本法之受收容人之受收容人之收容替代處分、得不暫予收容之事由、異議程序、法定障礙事由、暫予收容處分、收容替代處分與強制出境處分之作成方式、廢（停）止收容之程序、再暫予收容之規定、遠距審理及其他應遵行事項，準用《入出國及移民法》異議程序之相關規定。
　　《行政訴訟法》新增第四章（收容聲請事件程序），行政訴訟法修正為三級二審新制後，行政訴訟法之行政法院包含地方法院行政訴訟庭、高等行政法院及最高行政法院，並依事物性質之不同而為事物管轄權之分配。依行政訴訟法第237條之11第1項規定，以地方法院行政訴訟庭對於收容聲請事件有第一審之管轄權，另依行政訴訟法第237條之16第1項規定，高等行政法院對收容聲請事件之抗告事件始有管轄權，故聲請人如誤向高等行政法院提起收容聲請事件時，高等行政法院應以無管轄權為由，裁定移送於其管轄法院本次「行政訴訟法」增訂之收容異議程序，允許受收容人或一定親屬關係之人立即聲請地方法院行政訴訟庭審查決定之救濟機會，以取代傳統循訴願及行政救濟之程序，係脫離既有之行政訴訟架構及體制，屬一種特殊之救濟制度，由行政法院審查收容決定之適法性、可行性與繼續性[10]。相關行政訴訟收容聲請事件類型及救濟程序流程圖如下：
 

圖1、行政訴訟收容聲請事件類型(針對入出國及移民法之外國人)救濟程序流程圖



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　　隨著全球化（globalization）與人口移動之變遷，「移民」已然成為國家發展之重要議題，每個主權國家都會面臨入出境管制及移民管理之課題[11]。依兩公約第二次國家報告[12]，其中移民署2012年至2015年（1月至10月）執行驅逐出國及收容人數如下： 依入出國及移民法與外國人強制驅逐出國處理辦法，於強制驅逐出國前，除給予當事人陳述意見機會，並以其理解之語文製作強制驅逐出國處分書。2012年至2015年（1月至10月）遣返受強制驅逐出國處分人數分別為12,756人、11,792人、8,166人、7,500人。
　　外國人因涉案在司法機關偵查或審理中且未受羈押、拘提、管收或限制出國者，移民署於強制驅逐出國10日前，通知司法機關。又司法機關將外國人責付給內政部移民署時，移民署並非即逕予收容，仍應視其是否符合《入出國及移民法》第38條所定之收容要件，且有必要性時，始作出收容處分或收容替代處分。依外國人收容管理規則第3條規定，對收容對象皆須開立收容處分書。再者，移民署視受收容人可遣送出國時間，短時間內可遣送出國者，先收容予各專勤隊臨時收容所；無法及時遣送出國者，則送至各事務大隊收容所。2012年至2015年（1月至10月）各收容所所收容外國人人數分別為9,541人、9,346人、7,090人、7,171人。
　　然從上述數據分析，雖103年收容外國人人數7,090人比101及102年降低2000餘人，然104年（1月至10月）收容外國人人數7,171人，中間經過104年2月4日大幅修正《入出國及移民法》第38條，訂定出具保、指定繳納相當金額之保證金、限制住居、定期至移民署指定之專勤隊報告或於指定處所接受訪視等其他「取代收容」之替代方案，理應相當程度減少收容人數，可是103年1月至10月收容人數卻比102年全年收容人數還多，足見外國人收容此一區塊是我國人權保障尚待強化之處，有必要研究原因及找出癥結點，並加以改進之。

二、研究目的

　　基於前述動機，故本文於各非刑事人身自由干預事件中，鎖定外國人及大陸地區人民收容、驅逐出國及強制出境之司法救濟領域，檢視新法修正與實務操作是否能為個案受收容、驅逐出國及強制出境者達成完整之正當程序及人權保障。了解目前行政法院之操作情形，並參考學者就各行政救濟制度提出之文獻作為檢討素材。透過此兩面向之研究，希冀能達成建構外國人及大陸地區人民收容、驅逐出國及強制出境案件完整人身自由保護機制之研究目的。並嘗試提出具體建議，以改善目前法規之疏漏。

三、研究範圍與架構

　　本文研究方法採質化研究，以文獻探討法及案例分析法，進行資料整理及分析，就外國人及大陸地區人民收容之司法救濟，本文於方法論上著重在規範與實務之觀察，就我國外國人及大陸地區人民收容、驅逐出國及強制出境制度、行政救濟、提審法之相關規範與實務作具體之現象歸納，亦即以文獻探討法與案例分析法研究之。著手整理工作之同時，並輔以文獻分析法及檢討行政法院案例分析，探究外國人及大陸地區人民收容之處分階段並採取行政救濟與提審法之適用，進而落實外國人及大陸地區人民收容事件之人權保障。

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四、名詞詮釋

　　(一)驅逐出國(境)(Expulsion)
　　本文所指「驅逐出國」一詞，可指國家之主管機關有權要求其停留有違反該國法律或利益之外國人離境之命令或決定[13]。這種解釋符合聯合國秘書處1949年編寫之關於無國籍問題之一份研究報告，其中使用“驅逐出境”一詞，指“一國司法或行政部門機關勒令某人離開該國領土之法律決定”[14] 。
　　國際遷徙組織編寫之《遷徙詞彙》也將「驅逐出境」一詞定義為: “國家當局為實現確保一人或多人（外國人或無國籍人）在其非自願情況下離境之目的而實施之行為[15]。
　　(二)強制出境(Deportation)
　　「強制出境」一詞同樣在《遷徙詞彙》一書，係指驅使一外國人離境之行為，不管是否有驅逐出境令作為依據[16]。特別提及「強制出境」一詞有著特殊之歷史內涵，係與第二次世界大戰之若干悲劇事件相關。在更廣義之戰爭法背景下，強制出境指的是強制將1949年《日內瓦四公約》保護的個人或平民群體遷出或移出佔領地。在這方面，1945年8月8日《關於起訴和懲處歐洲軸心國主要戰犯之倫敦協定》所載《紐倫堡法庭規約》第6條提到，在提交該法庭審理且由行為人承擔個人責任之行為中，包括“為強制勞動或任何其他目的將佔領地平民強制出境”[17]。本文認為係指擁有驅逐出國外國人權力之國家，運用強制措施，在未取得被驅逐出國者之同意下，將其驅離至地主國所選之目的國。
　　 在英譯之「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」第18條之用語，則為deportation。在《公民與政治權利國際公約》第13條之中，英文使用「expel」一詞，而非「deport」。關於此一問題，ICCPR人權事務委員會(Human Rights Committee)表示，「expel」之射程，包括各種樣態「強制性離境」之方式，「expel」主要之關鍵點，係為：1、須具備強制力；2、須具有「出國」（離境）之性質。凡具有「驅逐」出國或「強制」出境之性質，不論締約國用何種名稱命名之，皆可謂之「驅逐出境」（expel）。故依《公民與政治權利國際公約》第13條之規定，可包含：驅逐出國(deportation)、強制出境、驅逐出境（expel）等，均在國家行使主權「expel」之含義規範下，所謂「驅逐出國」及「強制出境」，須具備一個非常關鍵性之要件，即「強制力」之行使[18]。
　　另依憲法增修條文第11條之規定，自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別規定，立法者考量兩岸特殊情勢，故對於大陸地區人民之遣送處分，以「強制出境」稱之，不論以「驅逐出國」以區別之。
　　(三)收容
　　「收容」一詞，依其目的不同而散見我國法令，例如：
　　1、行政機關為達行政目的，或兼具對收容對象之保護與安置而予以特殊之收容。例如：《入出國及移民法》第38條、《臺灣地區與大陸地區人民關係條例》第18條之1、《香港澳門關係條例》第14條之1。
　　2、刑事司法機關兼以矯治之刑罰或保護受矯治者為目的之收容。
　　另教授許義寶[19]謂「收容」乃是對可疑非法外國人，拘束其人身自由，以便為刑事（或稱羈押）調查判決、或作為行政遣返措施前之準備處分。其目的主要在確保該違法外國人之所在，及能如期遣返其出境。
　　本文所指之「收容」，是指依《入出國及移民法》、《臺灣地區與大陸地區人民關係條例》、《香港澳門關係條例》等相關法規，針對臺灣地區設有戶籍以外之其他非法外國人及大陸地區人民，受驅逐出國及強制出境處分，為確保執行遣送出國為目的，由移民署所為暫時限制其人身自由之處分。
　　(四)外國人(Alien)
　　《非居住國國民個人人權宣言》(《Declaration on the Human Rights of Individuals Who are not Nationals of the Country in which They Live》)第一條稱，為本宣言之目的“外國人”一詞適用於“在適當顧及以下各條之限制條件之情況下，應指在一國境內但非該國國民之任何個人。
　　在歐洲聯盟法律中，國際法委員會驅逐外國人專題所指之“外國人”一詞可理解為“第三國國民”(“third country nationals”)，即2001年5月28日歐洲共同體理事會關於相互承認驅離第三國國民之決定之第2001/40/CE號指令第2(a)條所界定之“沒有任一成員國國籍之人”。
　　對於「外國人」之定義，可歸結為在中華民國臺灣地區內，不具有中華民國之國民身分(亦即不具有中華民國之國籍)之任何個人，以及依照《入出國及移民法》第93條之規範，被視為「準外國人」之人士，但不包括大陸人士；換言之，依據我國憲法之法理，大陸地區居民似不宜加以認定為外國人[20]。
　　(五)大陸地區人民
　　我國因應兩岸特殊之政治情勢與實際需要，對於大陸地區人民之規範，乃特別訂定《臺灣地區與大陸地區人民關係條例》。依《臺灣地區與大陸地區人民關係條例》，該條例第2條第4款對大陸地區人民予以明確定義。所謂大陸地區人民即「指在大陸地區設有戶籍之人民」。大陸地區人民雖非典型之外國人，但依憲法增修條文第11條之意旨，至少是「類似外國人地位」[21]。另大陸地區人民依憲法增修條文既非外國人、又非本國人、亦非無國籍人，所以大陸地區人民之法地位較為特殊[22]，以呼應憲法增修條文前言所謂「國家統一」前之「需要」[23]。

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參、關於驅逐出國、強制出境及《公民與政治權利國際公約》第12條及13條之研析

一、關於驅逐出國之相關國際法

　　從國際法之角度出發，國家並無允許外國人入境之義務，是屬各國家之主權行使及因應時勢之入出境管理政策，本文依年代順序以表格整理概述。

表1、關於驅逐出國之相關國際法

1892年 國際法協會通過一項國際法檔，其中文名稱為《1892年外國人入國暨驅逐出國國際準則（規則）》，英文名稱則為「1892 International Regulations on the Admission and Expulsion of Aliens」[24]。
1928年 通過《外國人地位宣言》，對於將外國人驅逐出國（境）之要件，作出明確規範[25]。
1950年 歐洲理事會通過《歐洲人權公約》，本公約有多號之議定書，截至2010年為止，已有14號議定書。其中之第4號議定書，《關於無國籍人地位之公約》(「Convention relating to the Status of Stateless Persons」)，於第31條規範驅逐出境。另第7號議定書第1條，對於歐洲理事會之會員國，在針對外國人課予驅逐出國（境）處分時，所應注意之事項，作出詳細規定。
1955年 歐洲理事會通過《歐洲居留公約》。
1966年 聯合國通過重要之國際人法公約，中文名稱為《公民與政治權利國際公約》，英文名稱則為「International Covenant on Civil and PoliticalRights」，簡稱為CCPR。
1969年 「美洲國家組織」通過《美洲人權公約》其中第22條對於遷移和居住之權利及外國人驅逐出國作出相關規定。
1981年 「非洲團結組織」通過一項人權憲章，中文名稱為《非洲人權憲章》(African Charter on Human and Peoples’ Rights)。
1985年 聯合國通過一項涉及外國人之人權宣言，中文名稱為《非居住國公民個人人權宣言》。
2004年 聯合國所屬之「消除種族歧視委員會」通過一項建議案，此項建議係為「第30號一般性建議案」， 旨在消除對於非國民之歧視待遇。
2005年 日內瓦之國際法委員會，開始編纂涉及如何規範將外國人驅逐出國之國際法草案，並委由一位名為莫里斯、卡姆托（Maurice Kamto）之特別報告員先提出其針對上開議題之初步報告，Maurice Kamto接受上開草擬將外國人驅逐出國之國際法草案之任務後，約從2005年開始編纂草案。
2006年 CCPR之人權委員會（Human Rights Committee）於第88次大會中，向人權委員會所提交之第6次定期性報告，並作成終局性意見，共包括20點之建言。
2008年 歐盟為了回應歐洲法律尊重基本人權之要求，通過一項指令，中文名稱為「歐盟會員國遣返逾期停留之非歐盟第三國國民共通化標準暨程序指令」[26]。
2012年 國際法委員會第64屆會議通過驅逐出國外國人人權公約草案內容(共計32條)
【資料來源】本文整理

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二、《公民與政治權利國際公約》第12條及13條

　　《公民與政治權利國際公約》第12條和第13條，保障個人遷徙自由，包括在一國內自由遷徙[27]和選擇住所之權利、跨越國境以進入和離開國家之權利，以及禁止對外國人之任意驅逐。《公約》既未明確禁止驅逐或流放本國國民，亦未絕對禁止對外國人之集體驅逐。同時並未採納《世界人權宣言》第14條所規定之請求政治庇護權[28]。
　　(一)《公民與政治權利國際公約》第12條(遷徙自由和住所選擇自由)
　　在一國領土內合法居留之人，在該國領土內有遷徙往來之自由及擇居之自由。 人人應有自由離去任何國家，連其本國在內。
　　上列權利不得限制，但法律所規定、保護國家安全、公共秩序、公共衛生或風化、或他人權利與自由所必要，且與本公約所確認之其他權利不牴觸之限制，不在此限。 人人進入其本國之權，不得無理褫奪。
　　合法處在一國領土內之每一個人享有在該領土內自由遷徙(the right to move freely)和選擇住所(to choose his or her place of residence)之權利。原則上，一國公民處在該國領土內總是合法的。至於外僑是否是“合法”(“lawfully”)處在一國領土內之問題受國內法管轄(matter governed by domestic law)，而國內法可對外僑進入一國領土作出限制，但這些限制須符合該國之國際義務(State’s international obligations)[29]。
　　依人權事務委員會1986年通過之第15號一般性意見，人權事務委員會指出，個人離開一國之權利還意味著有權決定目的地國。委員會還指出，必須准許被驅逐之非公民前往同意收容他的任何國家。《公民與政治權利國際公約》第13條進一步述及驅逐問題，規定只能按照依法作出之決定驅逐合法處在一國領土內之非公民。非法處在一國境內或者居留超過法定期限或其入境許可所准許之居留期限之非公民不受這一條款之保護[30]。
　　就非刑事目的之剝奪人身自由，採取《公民與政治權利國際公約》第9條及《歐洲人權公約》第5條之提審模式，即行政機關可逕行採取剝奪人身自由措施，由受剝奪之當事人自行決定是否聲請法官審查[31]，但此種規定較不符合現今國際情勢。
　　(二)《公民與政治權利國際公約》第13條
　　另《公民與政治權利國際公約》第13條：「本公約締約國境內合法居留之外國人，非經依法判定，不得驅逐出境，且除事關國家安全必須急速處分者外，應准其提出不服驅逐出境之理由，及聲請主管當局或主管當局特別指定之人員予以覆判，並為此目的委託代理人到場申訴。」其第15號一般性意見：「公約所規定之外國人地位」(General Comment No.15: The Position of Aliens Under the Covenant）中，第9點進一步指出，公約第13條適用於旨在強制外國人離境之一切程序，若因此類程序導致逮捕，也可能要適用公約之第9條 (人人有權享有身體自由及人身安全。任何人不得無理予以逮捕或拘禁。非依法定理由及程序，不得剝奪任何人之自由。...任何人因逮捕或拘禁而被奪自由時，有權聲請法院提審，以迅速決定其拘禁是否合法，如屬非法，應即令釋放。)及第10條之保障條款（尊重其天賦人格尊嚴之待遇）[32]。

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肆、關於提審法、提審權與相關國際公法之剖析

一、民國103年公布之「提審法」

　　《提審法》於103年1月8日修正公布，並於同年7月8日施行，基於憲法第8條第1項之意旨，即落實即時有效之保障功能，對於未有法院介入之剝奪自由處分，仍應賦予受收容人於「暫時收容」期間有即時司法救濟之機會，始符合憲法之要求。所以提審法適用範圍適用範圍由限於「非法」逮捕拘禁進一步擴張至「不限於非法或非犯罪嫌疑」逮捕拘禁。
　　司法院於102年10月31日函請立法院審議之「提審法修正草案」共12條，其中修正總說明即有提到「體現司法院釋字第708號及第710號解釋所揭櫫，非因犯罪嫌疑被剝奪人身自由者，應賦予其得即時聲請法院審查之精神，發揮即時司法救濟之功能與提審無異，實有強化現行提審制度效能之必要。[33]」

二、提審權與國際公約

　　我國之提審制度，源自英美之人身保護令狀（Writ of Habeas Corpus）制度（司法院釋字第392號解釋理由參照），本文依年代順序以表格整理概述。

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表2、關於提審權之相關國際法

人權公約 條次 內容
歐洲人權公約（1950年）[34] 第5條 第4項 任何人[35]因逮捕或拘禁而被剝奪自由時，應有權採取程序，由法院儘速決定其拘禁是否合法，並於拘禁不合法時，立即釋放。
公民及政治權利國際公約（1976年） 第9條 第4項 任何人因逮捕或拘禁而被剝奪自由時，有權聲請法院提審，以迅速決定該拘禁是否合法，如拘禁為不合法，應即令釋放[36]。
美洲人權公約（1978年）[37] 第7條 第6項 任何被剝奪自由之人應有權求助於該管法院，以使該法院得迅速決定其逮捕或拘禁是否合法，如該逮捕或拘禁為不合法，應命釋放。
「保護所有遭受任何形式拘禁或監禁者原則」(1988年)[38] 原則1 所有遭受任何形式拘留或監禁之人均應獲得人道待遇和尊重其固有人格尊嚴之待遇。
原則10 任何人在被逮捕時應被告知將其逮捕之理由，並應立即被告知對他提出之任何指控。
原則13 任何人應於被捕時和拘留或監禁開始時或於其後及時地由負責逮捕、拘留或 監禁之當局，分別提供並解釋其享有權利之資料和說明如何行使這些權利。
【資料來源】本文整理

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伍、行政法院判決分析


　　收容聲請事件採二審終結制，第一審由受收容人所在地之地方法院行政訴訟庭管轄，受裁定人對一審裁定不服，得向高等行政法院提起抗告。本文於2018年2月及3月在司法院法學資料檢索系統「裁判書查詢」網頁，未限定日期以全文檢索語詞「收容」查詢地方法院行政法院行政收容案件判決書，並從中篩選相關之判決。

表3、收容異議、驅逐出國與強制出境

判決日期案號 事實摘要 理由 評析
台南地方法院103年度行提字第1號 1、受拘禁人於民國 103年7月16，在○○加油站擔任加油員，經移民署認定被拘禁人從事許可目的不合之工作，因而依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第18條予以收容。
2、但受拘禁人稱單純到聲請人(其姊係聲請提審之人)工作場所陪伴其姊姊，……，其姊姊會督促受拘禁人配合，該件亦無收容之必要。故其姊姊聲請提審，請求拘禁人釋放。
3、該院認聲請為有理由，受拘禁人釋放。 		1、該件受拘禁人雖否認否認在加油站打工，辯稱只是幫忙聲請人。惟經檢舉人檢舉，……，足認受拘禁人確實有在加油站打工，而與其入境許可目的不合之情。
2、聲請人為受拘禁人姊姊，……，有地方可供居住，並無未經收容，顯難將其驅逐出國之情形。
3、另受拘禁人稱來台探親，已購買返回大陸地區之機票。若將受拘禁人責付聲請人，應已可達原先收容制度所欲達成之目的，而非不可替代之方案。 		1、我國《臺灣地區與大陸地區人民關係條例》並無類似逮捕之明文，所以對大陸地區人民人身自由之拘束一律併入收容作解釋，實務上查緝時所為類似逮捕之強制行為，視為收容之前置程序，亦即開啟收容程序。
2、該案法官肯認：……受拘禁人並非刑事案件嫌疑人，至多僅是證人，不能因為聲請人或其雇主涉嫌刑案且否認犯行，利用制度用於避免該大陸人民串證，並便宜行事而將之收容。
3、法官考量責付聲請人，因收容目的在於遣送出境前之暫時保全措施，非為偵查刑事案件所必要，係一進步之判決，為相關聲請提審或收容異議案件做一良好示範。
台南地方法院104年度收異字第1號 該件聲請人於104年7月9日下午16時23分向台南地院遞送收容異議狀，依入出國及移民法第38條之2規定，收容異議事件應先向移民署提出收容異議，如移民署認無理由者始移送法院，該件聲請人誤送台南地院依同法條第3項，自應轉送移民署。 該件聲請人於104年7月10日上午10時20分完成通關程序，亦即將聲請人遣送返國，台南地院雖已收受聲請人之收容異議聲請，該件受收容人既已驅逐出國，聲請人聲請收容異議，顯無實益。 1、依入出國及移民法第38條之2規定，收容異議應先向移民署提出收容異議，如移民署認無理由者始移送法院，依同條第3項，法院本應轉送移民署，惟受收容人隔日已驅逐出境，故法院裁定駁回該收容異議之聲請。
2、聲請人已提出收容異議，移民署是否後續驅逐出國程序應暫緩執行。
新北地方法院105年度收異字第3號 1、聲請人越南國籍，受有強制驅逐出國處分，於105年4月2日經聲請人暫予收容在案，因受收容人無相關旅行證件不能依規定執行，且於101年2月15日自原合法雇主處逃逸，受收容人逾期居留達1,509日。
2、聲請人稱在臺期間與未婚妻結婚，因身分問題均未向越南及臺灣方面辦理結婚手續，惟已在臺育有一兒一女，而妻剛生產數月，身體虛弱又無能力賺錢工作養家，請准予由未婚妻提供保證金具保。 		1、聲請人既係逃逸之外勞，依法本即已不得在國內繼續從事工作，如欲在臺進行結婚及認領登，應依我國民法相關程序，先行返國，再檢具相關證明文件申請來臺。
2、又聲請人與他人間之民事債權債務關係，亦非得作為不得暫予收容之事由。雖聲請人稱未婚妻可為其具保，法院考量之前逃逸記錄4年多之久，難有效拘束聲請人之行動，移民署暫予收容聲請人，依法有據。 		1、《公民權利和政治權利國際公約》第17條與《經濟、社會、文化權利國際公約》第10條對家庭保護之說明，具普世性地保障所有人，不只是國民；任何國家都有義務保障跨境之家庭團聚。
2、家庭團聚是基本人權，法官是否應落實保障人權及進一步思考家庭團聚權，並以兒童最佳利益考量，應審查是否具備有無得不予收容之情形及收容之必要性等。
南投地方法院106年度收異字第2號 1、聲請人與配偶前來臺灣工作，希望協助越南家鄉經濟生活。…，無力賺錢返鄉改善家鄉生活。
2、聲請人因躲藏期間無醫療資源，身體健康不佳，不宜繼續收容。並有多名來臺多年已歸化國籍之友人院協助提供固定居所，爰聲請收容異議。
3、法官認為收容異議之聲請為無理由，予以駁回。 		1、聲請人為越南籍外國人，於106年4月25日經移民署暫予收容，乃以聲請人不願自行出國之虞，現聲請人確仍因無相關旅行證件不能依規定執行。
2、該聲請人為自103年8月22日行方不明之逃逸外勞，並已逾期在台長達983天。另聲請人亦未提出足資佐證其有入出國及移民法第38條之1第一項所規定得不暫予收容之情事。 		1、本案係所謂俗稱逃逸外勞(藍領工人)行方不明之典型案例，如積欠仲介費、貸款、欠債等原因，留臺繼續工作只為賺取積欠之費用而逾期停（居）留或成為逃逸外勞等，除非其原因消失，否則一旦有機會就會一直跑路。
2、經查詢移民署收容人相關資料[39]，大多數比例皆是所謂逃逸外勞。其實法官考量在台逃逸天數心證已成，另囿於收容相關規定，如無辦理具保、定期報告生活動態、限制住居、定期接受訪視及提供聯絡方式等收容替代處分之情，多予以駁回。
【資料來源】司法院法學資料檢索系統(2018)，並經由作者重新自行整理之。

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表4、停止收容、驅逐出國與強制出境

判決日期案號 事實摘要 理由 評析
南投地方法院106年度停收字第4號 1、該件聲請人於民國106年7月23日受移民署為強制驅逐出國處分，並暫予收容於南投收容所。
2、聲請人欠缺返國旅費、相關旅行證件而不能依規定執行，至106年7月23日經查獲前，已逾期居留逾4月又11日，逾期居留期間在臺灣四處打零工。南投地院於106年7月28日以106年度續收字第1416號裁定續予收容。
3、聲請人於106年8月24日提出本件停止收容聲請，惟聲請人已於106年8月25日遭遣送出境。 		1、聲請人有明顯脫逃紀錄，有事實足認其有行方不明、逃逸或不願自行出國之虞，而聲請人無其他收容之法定事由，亦不宜為收容之替代處分，經南投地院於106年7月28日以106年度續收字第1416號裁定續予收容等情。
2、聲請人既已出境，相對人收容處分之執行業已終了，已無得予停止之收容狀態存在，則聲請人聲請停止收容，並無須予保護之權利存在，其聲請並無理由。 		1、該件聲請人向移民署請求給予狀紙格式及法律諮詢，移民署逕予以拒絕，又提起行政救濟之程序，並未停止原強制驅逐出國處分之執行，造成對於外國人行政爭訟權之保障不足。
2、且本件收容並非最後手段，收容尚不符比例原則，爰依入出國及移民法第38條第2項、「公民與政治權利國際公約」與聯合國ICCPR「人權事務委員會」第15號一般性意見書之見解、行政訴訟法第116條第1項至第3項規定，聲請停止收容，並暫停執行關於聲請人之強制驅逐出國處分。
新北地方法院104年度停收字第10號 1、該件受收容人於104年9月9日經移民署暫予收容後，受收容人護照已遺失，仍待辦理相關新之旅行證件。新北地院裁定續予收容之裁處時亦經評估無得為具體適當有效可行之收容替代處分足供擔保日後強制驅逐出國處分執行。
2、聲請人提出聲請狀既無表明其可為具體有效可行之人保或金保之替代處分，考量該聲請人為受收容人之子，現1歲8月，自無符合具保人之適格及能力，就受收容人在台逃逸期間長達2034天，經該院評估尚非得為具體適當有效可行之收容替代處分足供擔保日後強制驅逐出國處分執行在案。 		1、該受收容人於此逃逸滯台長達2034天之期間，聲請人稱其不諳台灣法令，…
顯難採信，受收容人遭查獲持續非法滯台之事，本當依法驅逐出國，…非不能自行出境，並無不能不依規定執行之情形，即有誤認。
2、受收容人收容原因繼續存在，並無消滅，復無得不予收容之法定事由存在，且受收容人仍有續予收容必要，聲請人聲請停止收容，難認有理由，應予駁回。 		1、法官僅審查程序之形式要件，一再強調「在台逃逸期間長達2034天」，而無實質審查收容是否必要之核心概念。
2、應再斟酌個案是否真有收容必要或有其他具保、責付可能。
3、依湯德宗大法官釋字710號協同意見書：「尤以強制經許可合法入境之大陸配偶出境，影響人民之婚姻及家庭關係至鉅，更應予提起訴願且暫停執行原強制出境處分之保障。」反面解釋，本件受收容人，現有同居人及1歲8月小孩，如此裁定續予收容是否拆散婚姻家庭生活，本案法官是否要考量情理法，以維護人倫秩序、養育子女等社會性功能啊！
【資料來源】司法院法學資料檢索系統(2018)，並經由作者重新自行整理之。

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表5、續予收容、驅逐出國與強制出境

判決日期案號 事實摘要 理由 評析
新北地院104年度續收字第653號 1、該案當事人印尼華僑黃○○係一無國籍者[40]，因受收容人逾期居留期在台並住在新北樓蘆洲租屋處已有30年，說的一口流利臺語，早已成為道地臺灣人。受有強制驅逐出國處分，於民國104年5月15日經聲請人暫予收容在案，因受收容人無相關旅行證件不能依規定執行，且自76年11月26日起逾期居留。
2、而受收容人無不得收容之法定事由，亦無法為收容之替代處分之情，並提出強制驅逐出國處分書。爰依入出國及移民法第38條之4第1項規定，聲請裁定續予收容。 		1、新北地院行政法庭查證認為，受收容人是否具有逃逸之高度可能性，容非無疑，且證人鄰居黃○○到庭具結證稱：「由於20多年來，受收容人都固定在蘆洲租屋處，將受收容人當作自己親人，願意替受收容人具保。」
2、法官認為替代處分，足以遂行辦理強制驅逐出國處分，移民署並未具備相當充足之理由及證據，自無非予繼續收容，顯難執行強制驅逐出國處分之情。是受收容人無續予收容之必要，應予駁回。本件聲請為無理由，依行政訴訟法第237條之14第2項前段裁定駁回。 		1、比例原則：就人權而言，收容係嚴重剝奪人身自由之強制措施，應審慎為之，則就行政機制與人身自由之保障，法院認為不得選擇對其權益損害較大之收容，以符合憲法第23條所定比例原則。可見法院查證後認為黃○○情況特殊，符合《入出國及移民法》第38條第2項具保、限制住居、可定期至移民署指定之專勤隊報告等情。
2、必要原則：法院查證綜合考量全案，認同黃○○生活在臺灣這塊土地30年，早已是正港臺灣人，只是移民署只能礙於現行規定暫時收容，法官認為受收容人無續予收容之必要處分之情，兼顧法理情並符合兩人權公約，依行政訴訟法第237條之14第2項前段駁回，本文認同法官這個有溫度之裁定。
新竹地方法院104年度續收字第75號 1、受收容人於民國102年2月中旬偷渡入境，其無相關旅行文件，且係第2次人境，第一次雖係合法入境，但因行方不明，經強制驅逐出國，認有事實足認有行方不明、逃逸及不願自行出國之虞，移民署為強制驅逐出國及暫予收容處分。
2、受收容人雖有在臺設有戶籍之友人願擔任具保人，且相對人現已懷孕，但懷孕未滿5月，考量受收容人前次之情狀，認具保不能確保遣返作業之執行，依入出國及移民法第38條之4第1項之規定聲請裁定續予收容。 		1、查受收容人因要自行回國，所以主動向海巡署新竹機動查緝隊投案，考量受收容人已懷孕5-6週，且在國內設有戶籍之友人，經移民署以電話聯絡結果亦表示願具保，當事人既係自行到案，顯有自行返國之意。
2、顯然受收容人確有可辦理具保、責付、定期報告生活動態、限制住居、定期接受訪視及提供聯絡方式等收容替代處分之可能，堪認受收容人應無繼續收容之必要，該件聲請為無理由，應予駁回。 		1、收容決定係嚴重剝奪人身自由之強制措施，應審慎為之，如有對於受收容人權益損害較少之替代方法，即不得選擇對其權益損害較大之收容，以符合憲法第23條所定比例原則。
2、移民署應以收容有無必要為前提，評估個案之個人健康狀況，況且受收容人已懷孕5-6週，應避免濫用收容手段。 3、該案法官考量收容人已懷孕5-6週，又有國內設有戶籍友人表示願具保，駁回續予收容係對女懷孕收容人最佳結局及另類妥善對待。
【資料來源】司法院法學資料檢索系統(2018)，並經由作者重新自行整理之。

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表6、延長收容、驅逐出國與強制出境

判決日期案號 事實摘要 理由 評析
新北地方法院107年度延收字第11號 1、受收容人受有強制驅逐出國處分，前經107年1月17日暫時收容後，經新北地院以107年度續收字第136號行政訴訟裁定裁定續予收容， 2、然現仍因其護照已逾期失效，尚未能取得相關旅行證件，於續予收容期間屆滿前，仍不能依規定執行強制驅逐出國處分，而受收容人並無不得收容之法定事由，亦無法為收容之替代處分，移民署爰聲請延長收容受收容人。 1、經查受收容人之護照已逾期失效，且因其在台生有新生兒，基於新生兒隨同母親遣返原則，其母國在台辦事處，亦尚未辦理其旅行證件，均仍未取得旅行證件等，於續予收容期間屆滿前，仍不能執行強制驅逐出國處分。
2、受收容人經評估仍復無得為具體適當有效可行之收容替代處分足供擔保日後強制驅逐出國處分執行，是上開受收容人因護照逾期失效，尚未能換發取得相關證照及旅行文件，並無得不予收容之法定事由存在，且受收容人有續予收容之必要，聲請為有理由，受收容人應准延長收容。 		1、延長收容之案例重點在護照或旅行文件遺失或失效，尚未能換補發。然修法前移民署得以此收容原因為不定期延長收容，現行入出國及移民法雖有改進，然僅以護照或旅行文件遺失或失效而仍得延長收容40日至總收容日數累積最長100日。
2、是否有開啟第三階段延長收容40日制度實質必要性，爭點應為個案有無開啟延長收容之必要性，應限縮在護照或旅行文件有實質上認定之困難或相關補發作業規定，始有開啟之必要。
3、移民署應與外交部加強橫向聯繫溝通，簡化護照作業流程，否則有淪為行政機關裁量濫權之隱憂及增加法官負擔。
新北地方法院106年度延收字第6號 受收容人受有強制驅逐出國處分，前經106 年5月23日暫時收容後，經該院106年度續收字第1006號行政訴訟裁定裁定續予收容，再經該院106年度延收字第1號裁定延長收容。
2、…受收容人並無不得收容之法定事由，亦無法為收容之替代處分，移民署聲請再次延長收容受收容人。 		1、受收容人因其為偷渡來台，其遣返旅行船期仍未定，於延長收容期間屆滿前，仍不能依規定執行強制驅逐出國處分。
2、新北地院審查上開受收容人收容原因仍繼續存在，並無得不予收容之法定事由存在，且受收容人有再次延長收容之必要，移民署聲請為有理由，受收容人應准再次延長收容。 		1、該案收容人係大陸地區人民，其往來台灣之通行證已取得，惟因其為偷渡來台，其遣返旅行船期仍未定，造成再延長收容情形。
2、《臺灣地區與大陸地區人民關係條例》規定總收容日數最長不得逾150日，明顯造成差別對待，與外國人最長不得逾100日形成明顯差別不平等。

【資料來源】司法院法學資料檢索系統(2018)，並經由作者重新自行整理之。

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陸、結論與建議

一、結論

　　(一)《入出國及移民法》對外國人將收容期間區分為3階段-第1階段：移民署作成「暫予收容處分」(第1日~第15日)，第2階段：法院裁定「續予收容」(第16日~第60日)及第3階段：法院裁定「延長收容」(第61日~第100日)，共計100日。收容聲請事件類型，區分為「收容異議」、「續予收容」、「延長收容」及「停止收容」4種[41]；另《臺灣地區與大陸地區人民關係條例》對大陸地區人民將收容期間區分為4階段-第1階段：移民署作成「暫予收容處分」(第1日~第15日)，第2階段：法院裁定「續予收容」(第16日~第60日)、第3階段：法院裁定「延長收容」(第61日~第100日)及第4階段：法院裁定「再延長收容」(第101日~第150日)，共計150日。
　　(二)「驅逐出國」或「強制出境」，為獨立之行政處分，得為行政爭訟之標的，同時亦得為聲請停止執行之標的。另「收容」處分是為執行「驅逐出國」或「強制出境」之手段，「驅逐出國」或「強制出境」處分如被撤銷或停止執行，行政機關亦應同時解除「收容」處分。
　　(三)大法官釋字第708號（《入出國及移民法》對外國人之暫予收容）、大法官釋字第710號（《臺灣地區與大陸地區人民關係條例》對大陸地區人民之暫予收容）解釋創設所謂「合理作業期間」，行政機關之暫時收容無須法官保留，但須提供受收容人即時救濟管道。逾越合理作業期間之收容，始須保留由法官審查。大法官有意區隔刑事目的與非刑事目的之剝奪人身自由措施。就非刑事目的之剝奪人身自由，採取《公民與政治權利國際公約》第9條及《歐洲人權公約》第5條之提審模式，即行政機關可逕行採取剝奪人身自由措施，由受剝奪之當事人自行決定是否聲請法官審查，此種見解係違反21世紀國際人權法趨勢。
　　(四)有關外國人及大陸地區人民收容部分，配合大法官釋字708號跟及710號解釋，在104年《入出國及移民法》增訂第38-1～38-9條條文，及《臺灣地區與大陸地區人民關係條例》增訂第18-1、18-2條條文，在立法條文中缺乏有關必要性及比例原則之審查，經使用104-106年司法院法學資料檢索系統「裁判書查詢」，發現目前行政法院法官較少引用提審法，本文以為因為修法後第2階段：法院裁定「續予收容」及第3階段：法院裁定「延長收容」制度設計下，現行實務做法賦予受暫予收容人收容異議之即時司法救濟，似乎已無提審法適用之空間，都是直接適用《入出國及移民法》、《臺灣地區與大陸地區人民關係條例》及《行政訴訟法》之收容聲請事件專章之收容程序。

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二、建議

　　本文提出以下之建議，俾供政府相關行政部門作為參考之用：
　　(一)查《入出國及移民法》第64條第2項「暫時留置」規定，移民署執行職務人員於入出國查驗時，得暫時將其留置於勤務處所，進行調查。依前項規定實施暫時留置時間，對國民「不得逾二小時」，對外國人、大陸地區人民、香港或澳門居民「不得逾六小時」。參酌大法官釋字第392號解釋理由書，「留置」亦為憲法第8條「拘禁」之一種，即亦屬拘束人身自由使其難於脫離一定空間之謂。同樣暫時留置時間，對國民「不得逾二小時」，卻對外國人、大陸地區人民、香港或澳門居民「不得逾六小時」規定，是否給予行政機關太大空間，形成明顯差別待遇，建議改為「不得逾四小時」為宜，《提審法》第1條規定人民被法院以外之任何機關「逮捕」、「拘禁」可以聲請提審。如果是人民因案遭到「留置」，按提審法即時救濟精神，只要是人身自由已經遭到「剝奪」，不論處分之名稱為何，都可以聲請提審，建議本條後段補充：「人民被留置時，執行機關應即留置之原因、時間、地點及得依本法聲請提審之意旨，以書面告知本人及其指定之親友，至遲不得逾留置時間。」
　　(二)查《入出國及移民法》第38條，移民署得暫予收容，期間自暫予收容時起最長不得逾15日，當初大法官衡酌移民署作業實務，約70%受收容人可於15日內遣送出國[42]，故移民署暫予收容處分期間訂為15日。時至2018年，移民署因應收容新制訂定出具保、指定繳納相當金額之保證金、限制住居、定期至移民署指定之專勤隊報告或於指定處所接受訪視等其他「取代收容」之替代方案，所謂「15日暫時收容天數」合理作業期間，行政院是應召開相關單位(法務部、外交部、陸委會、移民署)再行研究，建議再行縮短目前「15日暫時收容天數」，以更符合兩人權公約。
　　(三)按《入出國及移民法》第38條第1項之字義解釋，「非予收容，顯難強制驅逐出國」，移民署收容之核心目的，係為執行強制驅逐出國之行政處分之實現與執行，作者建議法院除審查「暫時收容」之行政處分外，亦宜一併審查「驅逐出國」之行政處分之合法性，始符合憲法保障基本人權之目的。
　　(四)開啟第三階段延長收容40日制度實質必要性：個案有無開啟延長收容之必要性，應限縮在護照或旅行文件有實質上認定之困難或相關補發作業規定，始有開啟之必要。所謂「延長收容」由移民署具狀向法院聲請裁定，依《入出國及移民法》第38條之4規定：「續予收容期間屆滿前，因受收容人所持護照或旅行文件遺失或失效，尚未能換發、補發或延期，經移民署認有繼續收容之必要者，應於期間屆滿5日前附具理由，向法院聲請裁定「延長收容。」查104年修正《入出國及移民法》雖有改進，然僅以護照或旅行文件遺失或失效卻仍得延長收容40日至總收容日數最長達100日。本文建議「延長收容天數40日」有修正必要，因為辦理護照或旅行文件視受收容人個案情形不同，實務上若非護照或旅行文件有實質上認定之困難或相關補發作業規定，都應儘速執行遣返作業，作者認為應無開啟第三階段延長收容40日制度之必要性，否則有淪為行政機關裁量濫權之隱憂及增加法官負擔。
　　(五)又查暫予收容處分及延長收容處分有無行政程序法第3條第3項之適用，最高行政法院也採否定見解[43]。然經過102年大法官釋字第708號及第710號解釋帶動提審法等一連串修法，賦予外國人及大陸地區人民有聲請提審救濟之權利，可見《行政程序法》第3條第3項規定排除「收容」不適用本法之程序規定顯然不合時宜，建議納入德國聯邦行政程序法所規範之聽證制度[44]，以保障當事人之正當行政程序權。
　　(六)「強制驅逐外國人出國案件審查會」及「強制大陸地區人民出境審查會」機制建議參考芬蘭外國人法(Aliens Act)第145條[45]，建議宜改由「正式行政聽證程序」加以取代；以芬蘭為例，外國人如遭受移民行政主管機關「禁止入國」(prohibition of entry)之行政處分，其外國人及其業已居留於芬蘭境內之配偶，或未婚夫(妻)，應被賦予「行政聽證」之機會（opportunity to be heard）。
　　(七)查《入出國及移民法》規定總收容日數最長不得逾100日；《臺灣地區與大陸地區人民關係條例》規定總收容日數最長不得逾150日，另查《香港澳門關係條例》規定總收容日數最長不得逾100日。本文援引大法官釋字第712號解釋收養大陸地區人民限制案，系爭有關《臺灣地區與大陸地區人民關係條例》第65條第1款規定，有關已有子女或養子女之臺灣地區人民欲收養其配偶之大陸地區子女，法院應不予認可之規定違憲之精神。同理觀之，為何關於收容管理一節，立法者「獨厚」大陸地區人民，形成明顯差別待遇[46]，明顯與司法院釋字第708號、第710號、第712號，大法官一改從前忽視外籍人士權利之態度，積極保障外國人及大陸地區人民應有之人權立場相左，縱然遣送大陸地區人民是花費較長時間，但亦避免過長，建議修正《臺灣地區與大陸地區人民關係條例》規定總收容日數最長不得逾130日為宜，以免有直接歧視[47]之嫌。
　　(八)就第一階段移民署作成行政處分期間，建議要主動通知法律扶助基金會，第二階段法院審理部分，對於移民署聲請續予收容或延長收容，建議要有強制律師辯護制度或專業通譯等，尤其針對所謂弱勢藍領階級之外國人，予以必要之法律及語言協助[48]。建議參考依據芬蘭外國人法(Aliens Act)第9條第1項[49]，有關於外國人所享有之法律扶助權利（alien’s right to legal aid），係規範於「法律扶助法」（the Legal Aid Act）之中；另同法第9條第2項[50]，在處理涉及外國人之行政事務時，被指定應協助外國人之律師角色（the counsel assigned to an alien），亦可由曾受過法律專業之人士，取代公職法律扶助之辯護人（a person with legal training other than a public legal aid attorney）。法院在審理與本法（FAA）具有關聯性之案件時，另同法第9條第3項[51]之規定，對於外國人向法院所提出法律援助之申請案件，在無須要求申請人陳述其財力狀況之下（without requiring a statement on the financial position of the applicant for legal aid），法院可依權限賦予涉案外國人法律扶助（a court may grant legal aid to an alien）；更進一步對於涉及案件之外國人，所需律師扶助之費用，由芬蘭政府依照「法律扶助法」之相關規定，編列預算負擔（The counsel’s fee is paid out of State funds as provided in the Legal Aid Act）。另查我國《法律扶助法》第14條第1項規定「非中華民國國民」符合下列情形之一者適用：第1款「合法居住於中華民國境內之人民」及第2款「因不可歸責於己之事由而喪失居留權(反面解釋即合法居留)」之外國人，導致有「非法入境」或「逾期停留」之外國人，例如大陸地區人民偷渡客或非法逃逸行方不明外勞，無法提供相關法律扶助，明顯不符法律扶助法促使平等權及訴訟權保障之精神，何況這些所謂「非法入境」或「逾期停留」之外國人及大陸地區人民往往是遭移民署收容之對象，更需要法律及時之救援扶助[52]。
　　(九)聲請人如已提出收容異議行政救濟程序時，移民署宜暫緩執行強制驅逐出國及強制出境程序：
　　以上述判例為例，若干聲請人向地院遞送收容異議狀，移民署卻未暫緩執行，展現行政機關高效率作業將聲請人遣送返國，該地院雖已收受聲請人之收容異議聲請，該件受收容人既已驅逐出國，聲請人聲請收容異議，顯無實益。可見受處分外國人向法院提起行政救濟，有可能法院在尚未作成決定之前，外國人已被強制驅逐出國。因我國行政處分之執行採取以「不停止執行」為原則，規定在《訴願法》第93條第1項及《行政訴訟法》第116條第1項，縱使當事人提起訴願或行政訴訟，只有在例外情形始得以獲准停止執行。由以上案例得知一事實之發生，卻產生行政法院及移民署2個以上機關做成不同之判決與行政處分，聲請人卻已被移民署執行驅逐出國處分，當事人當然有權利聲請停止執行之必要，否則所提出之收容異議行政救濟將無任何意義。
　　(十)建議參考芬蘭外國人法(Aliens Act)第146條[53]，在《入出國及移民法》、《臺灣地區與大陸地區人民關係條例》條文中，增訂一條涉及「驅逐出國或強制出境處分之全盤性考量條款」之法律規範：係規範移民主管機關，於裁處處分時，須考量以下之重要因素：1、孩童之最佳利益化原則(the best interest of the children and the protection of family life)；假若移民署所欲強制驅逐出國之對象，係為孩童之父親或母親，或雙親，法官或移民署審查時應列為重點考量；2.外國人之家庭團聚權、教育權；3、外國人與居、停留國之實質關係程度(the duration and purpose of the alien’s residence in Finland)；4.外國人與國籍國之實質關係程度(the cultural and social ties to the home country of his or her family)；5.其他重要之因素等。以上符合《公民權利和政治權利國際公約》第17條與《經濟、社會、文化權利國際公約》第10條對家庭保護之說明，應普及性地保障所有人，不分本國人與外國人；任何國家都有義務保障跨境之家庭團聚[54]。
　　(十一)建議參考芬蘭外國人法(Aliens Act)第5條[55]，在《入出國及移民法》、《臺灣地區與大陸地區人民關係條例》條文中，增訂所謂「比例原則」[56]之法律規範，作為移民署執法之依據，主要之目的在於保障外國人之人權。查芬蘭外國人法立法體系中，第一章係為總則規定（General provisions），由此可知「比例原則」在芬蘭外國人法之法律規範體系架構之中，具有一般性法律原則之地位，規範之各種移民行政行為，針對驅逐出國、強制出境及收容處分之裁量行政，考量行政處分措施之「適當性」與「必要性」之問題[57]。
　　(十二)驅逐出國或強制出境之行政救濟程序，不宜排除通常救濟程序中之訴願及行政訴訟：驅逐出國或強制出境之行政救濟程序，不宜排除通常救濟程序中之訴願及行政訴訟：外國人或大地區人民業已被驅逐出國或強制出境至原籍國後，是否仍可針對上述移民行政機關原先裁處之強制驅逐出國行政處分之合法性，進行強制驅逐出國事項之事後行政爭訟？理論上，外國人仍應享有「行政爭訟權」[58]。假若外國人已被我國移民行政機關驅逐出國或強制出境至原籍國、其他國家或地區，此時，如外國人擬行使行政訴訟之爭訟權，在行政訴訟類型之選擇上，似宜以選擇「確認違法之訴」。移民行政機關原先裁處驅逐出國或強制出境處分業已執行完畢，故較不適合提起「撤銷訴訟」，外國人較適合對原先強制驅逐出國處分提起「確認訴訟」；主要之原因，在於「訴之利益」業已不存在；又依據最高行政法院98年度裁字第1030號裁定，及行政訴訟法第6條：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」之相關規定，當事人可向移民署請求確認先前之驅逐出國或強制出境之行政處分無效，令行政處分機關(移民署)先行自我審查其行政處分是否無效？倘若如仍被拒絕，則即可提起確認強制驅逐出國或強制出境處分違法之行政訴訟，對於當事人而言，較為有利；亦即，此時，即可跳過訴願程序，直接提起「確認行政處分違法之訴」，同時，亦可合併提起國賠訴訟；原則上，並無訴願前置程序之適用(無須經過訴願之程序)。
　　(十三)《入出國及移民法》及《臺灣地區與大陸地區人民關係條例》條文中，宜增訂逮捕等強制處分權之明文規範：渠等法律因並無類似逮捕等強制處分權之明文，故對外國人及大陸地區人民人身自由之逮捕、拘束等，一律併入收容作解釋，實務上查緝時所為類似逮捕之強制行為，視為收容之前置程序，實不符法律明確性法理，容有精進空間。

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參考文獻

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[1]柯雨瑞（Ko ,Jui-Rey），中央警察大學犯罪防治研究所法學博士，曾任內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊（基隆）分隊長、第一大隊（台北）警務員，中央警察大學助教、講師、副教授，現為中央警察大學國境警察學系暨研究所專任教授。本文特別感謝中央警察大學國境警察學系暨研究所王寬弘教授諸多行政上協助，並感謝匿名審查教授寶貴審核意見，特此誌謝。

2吳佳霖(Wu, Chia Lin)，中央警察大學外事警察研究所(國境組)法學碩士，曾任高雄市政府警察局新興分局前金分駐所副所長，現任職於臺灣警察專科學校區隊長。

[3]黃翠紋（Huang,Cui-Wen），中央警察大學犯罪防治研究所法學博士，曾任中央警察大學行政警察學系專任助教、講師、副教授、中央警察大學警政民意調查中心執行秘書、玄奘大學社會福利學系兼任副教授、教授、考試院性別平等委員會委員、行政院人權諮詢小組委員，現職為中央警察大學行政警察學系暨研究所教授兼所長。

[4]「聲請人李○○因越南國籍人MAI○○（中文姓名：梅○○）經收容，聲請提審，裁定臺北收容所執行之收容行為，已非合憲，該院行政訴訟庭於103年7月14日裁定釋放，…」參見臺灣桃園地方法院新聞稿，103年7月14日。

[5] 有關於收容此一領域之論述，可進一步參閱：謝立功、張先正、謝文忠、汪毓瑋、柯文麗（2015）。美國移民政策的發展，新北市：人類智庫數位科技出版公司，頁23-150。

[6]有關於驅逐出國對於家庭團聚權及兒童福祉最佳利益之影響之相關文獻，尚可進一步參考以下相當重要之著作：許義寶(2014)，入出國法制與人權保障，台北巿：五南圖書公司，頁360-368。蔡震榮(2009)，自外籍配偶家庭基本權之保障論驅逐出國處分---評台北高等行政法院95年度訴字第2581號判決，法令月刊第60卷第8期，頁21-37。刁仁國（2000），論外國人入出國的權利，中央警察大學學報，第37期。王寬弘(2012)，大陸地區人民進入台灣相關入出境法令問題淺探，國土安全與國境管理學報第17期，頁155-185。

[7]參照桃園地方法院行政訴訟103年度行提字第1號裁定。

[8]大法官釋字第708號理由書參照。

[9]大法官釋字第708號及第710號解釋作出「憲法第8條關於人身自由之保障應及於外國人」與「應予受收容人即時司法救濟之機會」，之解釋內容後，現行提審法於103年1月8日公布，並自103年7月8日起施行。

[10]司法院(2014) ，行政訴訟收容聲請事件新制問答集，頁1-20。

[11]陳明傳、高佩珊、許義寶、謝文忠、王寬弘、柯雨瑞、孟維德、黃文志、林盈君、王智盛、蔡庭榕等合著(2016)，移民理論與移民行政，初版，台北巿：五南圖書公司，頁1-3。

[12] 法務部(2017)，人權大步走專區網站-兩公約第二次國家報告，http://www.humanrights.moj.gov.tw/cp-476-31565-b726a-200.html/,Accessed，最後瀏覽日期：2018年3月1日。

[13] Union Académique Internationale (1960). Dictionnaire de la terminologie du droit international, Paris: Sirey, pp. 279-280 . Charles De Boeck(1927). expulsion et les difficultés internationales qu’en soulève la pratique, Recueil des cours de l’Académie de droit international, vol. 18, pp. 447-646.

[14] United Nations Secretariat(1949), A Study on Statelessness, Lake Success -New York, doc. E/112,section III, chapter 1(1)(J).

[15] International Organization for Migration,(2004),Glossary on Migration, Geneva, p.22.

[16]International Organization for Migration (2004). Glossary on Migration, Geneva, p.18.

Maurice Kamto (2006), Second report on the expulsion of aliens, Geneva :International Law

Commission fifty-eighth session, pp 41-50.

[17]Maurice Kamto (2006), Second report on the expulsion of aliens, Geneva :International Law Commission fifty-eighth session, pp 41-50.

[18]柯雨瑞(2012)，臺灣入出國及移民法有關驅逐出國機制之現況、問題與未來可行之發展方向，桃園市：中央警察大學出版社，頁46。

[19]許寶義(2000)，論日本對非法外國人之收容與遣返，警學叢刊，第30卷，第5期，頁143-168。

[20]柯雨瑞(2012)，《臺灣入出國及移民法有關驅逐出國機制之現況、問題與未來可行之發展方向》，中央警察大學出版社，頁54。

[21]廖元豪(2005)，《正當程序的化外之民？-驅逐出境與收容》，月旦法學教室，29期，頁12-13。

[22]陳春生大法官釋字第710號部分協同暨部分不同意見書，頁2。

[23]李震山(2003)，論移民制度與外國人基本權利，台灣本土法學雜誌，第48 期，頁55。

[24]許義寶(2006)，《外國人入出國與居留之研究一以我國法制為採討中心》，國立中正大學法律研究所博士論文，頁41-42。

[25]陳隆志(1998)，《當代國際法文獻選集》，前衛出版社。另參見陳隆志、黃昭元、李明峻、廖福特(2006)，《國際人權法文獻選集與解說》，前衛出版社，頁224-226。

[26] 2008/115/EC of the European Parliament and of the Council(16 Dec. 2008)規範歐盟會員國遣返非法停留的第三國國民之共通標準與程序。

[27] 王寬弘(2002)，國境安全執法類型與救濟之研究，國境警察學報第1期，桃園：中央警察大學，頁4-6。

[28] 法務部(2010)，兩公約法務部講習會各論講義，台北市：法務部，頁53-55。

[29] 蘇永欽大法官釋字第708號解釋協同意見書，頁2-8。

[30] 法務部(2012)，公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約一般性意見，台北市：法務部，頁25。

[31]楊坤樵(2014)，我們都是外國人-以德國「收容外國人」法院程序為鏡，司法改革雜誌，第100 期，台北巿，頁38-40。

[32] 蘇永欽大法官釋字第708號解釋協同意見書，頁7-8。

[33]立法院法律系統(2014)，立法院第八屆第4會期第10次會議議案關係文書，http://lis.ly.gov.tw/lglawc/lawsingle?01805BE2C771000000000000000001E00000000500FFFFFD00^04554102122400^00149001001，最後瀏覽日：2018年3月1日。

[34]英文名稱為「European Convention on Human Rights」，簡稱 ECHR，歐洲人權公約是最早提供國際司法救濟之國際人權條約。廖福特(1999)，歐洲人權公約，新世紀智庫論壇，第8期，頁58-64。

[35]歐洲人權公約雖為區域性之人權文件，其所稱任何人，包括在一國管轄領域下之任何人，所以有關人身自由部分，相較於ICCPR，有更明確之闡釋。羅昌發大法官釋字第708號之部分協同部分不同意見書，頁1-9。

[36] ICCPR§9(4)。

[37]英文名稱為「American Convention on Human Rights」，該公約是繼《歐洲人權公約》之後之第二個區域性人權保障公約。陳隆志(2003)，國際人權公約國內法化之方法與策略，台北巿：行政院研究發展考核委員會，頁69-72。

[38]英文名稱為「Body of Principles for the Protection of All Persons under Any Form of Detention or Imprisonment,BPP」，有學者認為此原則是聯合國人權規範中，針對「非刑事拘禁」限制措施，最完整之一份文件。廖元豪(2010)，「人身自由『非刑事程序』限制之檢討-以移民法制『收容』制度為例」，全國律師，第14卷，第9期，頁53-54。

[39]各縣市專勤臨時收容所收容，外國人因逃逸外勞佔多數，外國人總數計109,978人；大陸、港澳人民8,999人。黃鳳嬌(2017)，「非法外來人口收容作業風險評估之研究」，銘傳大學社會與安全管理學系兩岸關係與安全管理碩士論文，台北：銘傳大學。

[40]林昭彰（2016）。蘆洲阿財黑戶28年，為何能拿到居留證？聯合時報電子報，取自：http://a.udn.com/focus/2016/03/01/18279/index.html。

[41]有關於收容之相關論述，可進一步參閱：陳明傳、高佩珊、許義寶、謝文忠、王寬弘、柯雨瑞、孟維德、黃文志、林盈君、王智盛、蔡庭榕等合著(2016)，移民理論與移民行政，台北市：五南圖書出版公司，頁267-302。

[42]移民署一０二年一月九日移署專一蓮字第一０二００一一四五七號函參照。

[43]參照最高行政法院100判1958裁定意旨：「按是否准許外國人出入境，事涉國家主權之行使，…..其相關行政程序亦無行政程序法之適用，此觀行政程序法第3條第3項第2款規定自明。」

[44]楊坤樵(2014)，我們都是外國人-以德國「收容外國人」法院程序為鏡，司法改革雜誌，第100 期，台北巿，頁38-48。

[45] FAA§145

[46]大法官雖理解收養陸配子女之關鍵脈絡，但仍未面對「特別歧視大陸人民身分」此平等權之核心問題。原籍歧視即種族歧視，它使得被貶抑之人民群體有被貶為次等公民之不良感受，兩岸條例第65條第1款蘊含敵意，使得大陸配偶與其家人受到「比全世界其他國家人更差」之待遇。廖元豪(2015)，我是人，我值得被收養-釋字第712號解釋忽略之「平等權」分析角度，月旦法學雜誌，第239期，台北巿：元照出版公司，頁244~261。

[47]湯德宗大法官釋字第760號解釋部分協同意見書：「「直接歧視」指法規（或國家其他公權力之行使）明白以某種人別特徵（personal traits），例如性別、種族、宗教、階級、黨派、年齡、性傾向、殘障、國籍、語言等、意見等，作為分類基礎，所實施之不合理之差別待遇。」，頁4-5。

[48]大法官釋字第708號解釋理由書：「衡酌本案相關法律修正尚須經歷一定之時程，且須妥為研議完整之配套規定，例如是否增訂具保責付、法律扶助。」，但我國「法律扶助法」明文規定只協助「合法入境及合法居留」之外國人，導致所有「非法入境」或「逾期停留」之外國人，並未獲得任何法律扶助。

[49] FAA§9 (1)

[50] FAA§9 (2)

[51] FAA§9(3)

[52] 2016年公民與政治國際權利公約施行影子報告(2016)，台北巿：人權公約施行監督聯盟，頁65。

[53] FAA§146(1)

[54] 所謂「跨境家庭團聚權」，在大法官釋字第712號解釋理由書：「婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障。家庭制度植基於人格自由，具有繁衍、教育、經濟、文化等多重功能，乃提供個人於社會生活之必要支持，並為社會形成與發展之基礎。」

[55] FAA§5(1)。

[56]在「比例原則」之內涵中，它包括3個子原則，分別為：1、適當性（Geeignetheit）；2、必要性（Erforderlichkeit）；3、衡量性（Angemessenheit）；其中，衡量性原則又稱為「狹義比例原則」。請參閱：吳庚、盛子龍(2017)，行政法之理論與實用，增訂15版，台北巿：三民書局，頁61-62。

[57]蔡庭榕、簡建章、李錫棟、許義寶(2005)，警察職權行使法逐條釋論，初版，台北巿：五南圖書公司，頁75-78。

[58]許義寶(2012)，外國人之權益保障與行政救濟，入出國法制與人權保障，台北巿：五南圖書公司，頁316-320。

許義寶(2018)，移民法制與人權保障，桃園：中央警察大學出版社，頁203-277。

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